刑事诉讼上诉状范文10篇

刑事诉讼上诉状范文篇1

（一）两审终审制约了上诉的功能

我国的两审终审制，在当今各国普遍采用三审终审制的趋势下，可谓是独树一帜。在审级制度的设置上，公正与效率似乎总是存在难以克服的矛盾：审级越多，当事人有更多的上诉机会，有助于减少在认定事实和适用法律上的错误。反之，减少审级在提高诉讼效率的同时，却可能造成无法保证司法公正的实现。主要表现在：首先，我国的民诉法规定绝大多数的一审案件是基础法院管辖，也就是说中级法院是终审法院。但是相对与省高院和最高院来说，中级法院的法官水平、业务能力偏低，地区的限制使得其接受信息量有限，对法律的认识和理解也存在着偏差，由此对司法统一造成了很大的障碍。其次，在我国行政化的司法体制下，上下级法院之间存在着经常性的业务联络，因此通过上下级法院之间的相互制约来实现司法公正往往难以做到。“上下级法院之间的这种行政依附，对两审终审制构成了严重的威胁。”

(二)全面审查违反了不告不理的原则

基于当事人处分权主义，上级法院不应依职权主动变更上诉请求以外的第一审判决内容。“不告不理”作为民事诉讼的基本原则之一，强调民事程序中当事人意思的主导性。这一原则不但适用于初审，也同样适用于上诉审。《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十条却规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和使用法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”为了服上述弊端，1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”然而，究竟如何“围绕”是否等同于以当事人的上诉请求为限，上述规定并未做进一步的解释，导致在理论界与司法界均存在着不同的看法。

（三）“终审不终”损害司法权威

司法的终局性是司法的固有特征之一。民事诉讼在各种纠纷解决方式中之所以具有不可替代而又举足轻重的地位，最重要的原因之一正在于其判决的最终性和权威性。判决的终局性促进了司法制度的可预测性和一致性。民事判决力的正当性基础就在于司法的终局性。这是“司法最终解决”原则的应有之义。与上诉制度的缺陷密切相关的是再审程序的问题。我国的再审程序是指法院对己经发生法律效力的民事裁判、调解协议发现确有错误，依法再次进行审理所适用的程序。然而正是“为发现并纠正生效裁判的错误提供多种手段和途径”，导致人民法院终审裁判的权威性受到极大的削弱，并进而影响到民事司法的整体权威性。“不论什么时候，不论当事人的意思如何，只要发现裁判确有错误，都可以提审或再审，这不仅有害当事人之间权利关系的安全性、稳定性和生效裁判的权威性、稳定性，而且严重违反诉讼时效制度”。再审程序作为我国两审终审制的补充确实发挥了一定作用，不过这种“补充”早己突破了其作为一种例外救济的或然性，使两审终审制名存实亡，违背了当初的立法宗旨。

二、我国民事上诉制度的重构性完善

（一）适当限定上诉条件，严防滥诉行为之发生

我国的上诉条件过于宽泛，因此也就不可避免地会为一些当事人的滥诉提供可乘之机，并严重影响上诉功能的发挥及其目的之实现，并导致诉讼成本之增加。无论从哪个角度说，我们都没有理由不对上诉加以适当的限定，应当从以下几个方面对其加以进一步的限定。

1.当事人提起上诉，必须具有上诉利益。所谓上诉利益又称不服利益，是指原审法院做出的于当事人不利，而由当事人提起上诉并要求上诉审法院予以改判的判决结果。

2.尊重当事人的程序处分权，从立法上认可当事人不上诉之合意。所谓不上诉之合意，是指就特定的事件，以合意排除审级制度的适用。若有此等合意，则无须持上诉期间之经过，判决即于宣示时确定。

3.从争议金额或案件类型方面对上诉予以适当限制。这是目前大陆法系国家所采纳的一种通常的限定上诉方法，其主要理论依据源于诉讼费用相当性原理。即当事人利用诉讼程序的过程或者法院指挥诉讼从事审判的过程，不应使国家，也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲。

（二）确立附带上诉

我国应当借鉴大陆法系的先进立法经验，在民事诉讼的上诉程序中确立附带上诉制度。附带上诉应当具备以下条件：第一，附带上诉只能针对上诉人提出附带上诉是针对原来的上诉而言的，附带上诉中的上诉人是原上诉中的被上诉人，附带上诉中的被附带上诉的人是原来上诉中的上诉人。附带上诉是以上诉的存在为前提的，因此，只有在当事人一方提起上诉以后，他方才能提起附带上诉，如果上诉人撤回上诉或者因上诉不合法而被裁定不予受理的，被上诉人不得提起附带上诉。第二，附带上诉在被上诉人的上诉期间届满，言词辩论终结之前或判决做出之前提出。如果当事人一方在他方提出上诉以后，在上诉期间内提出上诉，则他也是上诉人，此时不作为附带上诉处理。第三，提起附带上诉应当向上诉法院提交附带上诉状，并在附带上诉状中载明上诉的理由。与上诉人应当提交上诉状一样，被上诉人提起附带上诉也应当提交附带上诉状，而不得以口头形式提出。附带上诉状应当写明上诉理由。此外，提起附带上诉应当交纳诉讼费用。被上诉人提起附带上诉以后，法院应当同上诉人的上诉一同审理。

三、结语

在民事诉讼制度完善的过程中，作为民事诉讼制度有机组成部分的上诉制度的完善应当得到学术界和实务界应有的重视。上诉制度的完善，在理念的层面上需要因应社会政治经济的发展，树立体现时代的特点和精神的现代司法理念;在技术层面上，应当以事实问题法律问题的区分为基础，合理确定各审级的功能，同时对上诉审理范围、方式和上诉审的各种裁判种类的具体适用问题，通过对上诉制度的私人目的和公共目的的价值衡量，做出理性的选择。

参考文献：

[1]陈瑞华.对两审终审的反思——从刑事诉讼的角度[J].法学，1999，(12)：23.

[1]季卫东.法治秩序的构建[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]棚濑孝雄[著]，王亚新译.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

刑事诉讼上诉状范文篇2

（一）两审终审制约了上诉的功能

我国的两审终审制，在当今各国普遍采用三审终审制的趋势下，可谓是独树一帜。在审级制度的设置上，公正与效率似乎总是存在难以克服的矛盾：审级越多，当事人有更多的上诉机会，有助于减少在认定事实和适用法律上的错误。反之，减少审级在提高诉讼效率的同时，却可能造成无法保证司法公正的实现。主要表现在：首先，我国的民诉法规定绝大多数的一审案件是基础法院管辖，也就是说中级法院是终审法院。但是相对与省高院和最高院来说，中级法院的法官水平、业务能力偏低，地区的限制使得其接受信息量有限，对法律的认识和理解也存在着偏差，由此对司法统一造成了很大的障碍。其次，在我国行政化的司法体制下，上下级法院之间存在着经常性的业务联络，因此通过上下级法院之间的相互制约来实现司法公正往往难以做到。“上下级法院之间的这种行政依附，对两审终审制构成了严重的威胁。”

(二)全面审查违反了不告不理的原则

基于当事人处分权主义，上级法院不应依职权主动变更上诉请求以外的第一审判决内容。“不告不理”作为民事诉讼的基本原则之一，强调民事程序中当事人意思的主导性。这一原则不但适用于初审，也同样适用于上诉审。《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十条却规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和使用法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”为了服上述弊端，1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”然而，究竟如何“围绕”是否等同于以当事人的上诉请求为限，上述规定并未做进一步的解释，导致在理论界与司法界均存在着不同的看法。

（三）“终审不终”损害司法权威

司法的终局性是司法的固有特征之一。民事诉讼在各种纠纷解决方式中之所以具有不可替代而又举足轻重的地位，最重要的原因之一正在于其判决的最终性和权威性。判决的终局性促进了司法制度的可预测性和一致性。民事判决力的正当性基础就在于司法的终局性。这是“司法最终解决”原则的应有之义。与上诉制度的缺陷密切相关的是再审程序的问题。我国的再审程序是指法院对己经发生法律效力的民事裁判、调解协议发现确有错误，依法再次进行审理所适用的程序。然而正是“为发现并纠正生效裁判的错误提供多种手段和途径”，导致人民法院终审裁判的权威性受到极大的削弱，并进而影响到民事司法的整体权威性。“不论什么时候，不论当事人的意思如何，只要发现裁判确有错误，都可以提审或再审，这不仅有害当事人之间权利关系的安全性、稳定性和生效裁判的权威性、稳定性，而且严重违反诉讼时效制度”。再审程序作为我国两审终审制的补充确实发挥了一定作用，不过这种“补充”早己突破了其作为一种例外救济的或然性，使两审终审制名存实亡，违背了当初的立法宗旨。

二、我国民事上诉制度的重构性完善

（一）适当限定上诉条件，严防滥诉行为之发生

我国的上诉条件过于宽泛，因此也就不可避免地会为一些当事人的滥诉提供可乘之机，并严重影响上诉功能的发挥及其目的之实现，并导致诉讼成本之增加。无论从哪个角度说，我们都没有理由不对上诉加以适当的限定，应当从以下几个方面对其加以进一步的限定。

1.当事人提起上诉，必须具有上诉利益。所谓上诉利益又称不服利益，是指原审法院做出的于当事人不利，而由当事人提起上诉并要求上诉审法院予以改判的判决结果。

2.尊重当事人的程序处分权，从立法上认可当事人不上诉之合意。所谓不上诉之合意，是指就特定的事件，以合意排除审级制度的适用。若有此等合意，则无须持上诉期间之经过，判决即于宣示时确定。

3.从争议金额或案件类型方面对上诉予以适当限制。这是目前大陆法系国家所采纳的一种通常的限定上诉方法，其主要理论依据源于诉讼费用相当性原理。即当事人利用诉讼程序的过程或者法院指挥诉讼从事审判的过程，不应使国家，也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲。

（二）确立附带上诉

我国应当借鉴大陆法系的先进立法经验，在民事诉讼的上诉程序中确立附带上诉制度。附带上诉应当具备以下条件：第一，附带上诉只能针对上诉人提出附带上诉是针对原来的上诉而言的，附带上诉中的上诉人是原上诉中的被上诉人，附带上诉中的被附带上诉的人是原来上诉中的上诉人。附带上诉是以上诉的存在为前提的，因此，只有在当事人一方提起上诉以后，他方才能提起附带上诉，如果上诉人撤回上诉或者因上诉不合法而被裁定不予受理的，被上诉人不得提起附带上诉。第二，附带上诉在被上诉人的上诉期间届满，言词辩论终结之前或判决做出之前提出。如果当事人一方在他方提出上诉以后，在上诉期间内提出上诉，则他也是上诉人，此时不作为附带上诉处理。第三，提起附带上诉应当向上诉法院提交附带上诉状，并在附带上诉状中载明上诉的理由。与上诉人应当提交上诉状一样，被上诉人提起附带上诉也应当提交附带上诉状，而不得以口头形式提出。附带上诉状应当写明上诉理由。此外，提起附带上诉应当交纳诉讼费用。被上诉人提起附带上诉以后，法院应当同上诉人的上诉一同审理。

三、结语

在民事诉讼制度完善的过程中，作为民事诉讼制度有机组成部分的上诉制度的完善应当得到学术界和实务界应有的重视。上诉制度的完善，在理念的层面上需要因应社会政治经济的发展，树立体现时代的特点和精神的现代司法理念;在技术层面上，应当以事实问题法律问题的区分为基础，合理确定各审级的功能，同时对上诉审理范围、方式和上诉审的各种裁判种类的具体适用问题，通过对上诉制度的私人目的和公共目的的价值衡量，做出理性的选择。

参考文献：

[1]陈瑞华.对两审终审的反思——从刑事诉讼的角度[J].法学，1999，(12)：23.

[1]季卫东.法治秩序的构建[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]棚濑孝雄[著]，王亚新译.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

刑事诉讼上诉状范文篇3

在司法实践中则经常会遇到这样一种情况：被告人已被一审判决（或裁定）且在押，对于他们本人当然是在宣判时已被告知了其应享有的上诉权，但他们的辩护人和近亲属则常会向法院要求：他们希望能代被告人上诉。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百三十二条第一款中规定的，被告人的辩护人和近亲属，只有在法定期限内，经过被告人的同意，才可以提出上诉。也即，行使上诉权的主体是被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定人。而被告人的辩护人和近亲属并不是行使上诉权的主体，他们没有独立的上诉资格，要想提出上诉，必须在法定期限内，经过被告人的同意，才可以提出上诉。但由于此类被告人在法律上属于未决犯，对未决犯的会见需要经过一系列的程序，其辩护人因较熟悉法律知识，可以依据相关的规定予以会见，征求被告人的意见，是否提出上诉，而被告人的近亲属常会因为对法律知识的淡薄，对法律程序的不了解，而耽误了法定上诉期限。因此在司法实践中，保障被告人上诉权的充分行使，我个人认为可以从以下几个方面加以明确：

首先，依据现有的法律精神，从我国刑事诉讼法的基本原则出发，人民法院应当依法保障被告人行使上诉权。在刑事诉讼中，被告人不仅处于当事人的诉讼地位，更是处于被追究刑事责任的特殊地位，人民法院的判决、裁定对其具有切身利害关系，而切实保护被告人的上诉权，也是保障被告人行使其辩护权的一个重要方面，因此，法律赋予其独立的上诉权。人民法院在宣判及制定的法律文书中应明确被告人的上诉权问题。刑事诉讼法第一百八十条第三款规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，这是刑诉法的重要规定。只要他们在法定的期限内以法定的形式提出上诉，案件就进入了二审程序。随意剥夺被告人上诉权是违反程序法的行为。

其次，我国法律没有限制被告人行使上诉权的规定，因此，在司法实践中，要排除影响上诉权行使的种种因素。我国的刑诉法规定，行使上诉权的形式分为书面与口头两种。对书面形式，只要被告人在法定期限内向办案机关或管教人员提交了上诉状或表明其上诉要求的书面材料，办案机关就应当尊重其上诉权，而不应对被告人以种种方式，跟他们谈上诉的理由是否充分？上诉是否会影响到个人的认罪、悔罪态度？是否会影响到以后的改造等等。不仅不能这样，还要消除一部分被告人的这种心理，使其真正明确上诉权是法律赋予他们的一项权利，他们有权独立地行使这项权利。另外，关于上诉的理由，法律亦没有作出明确的规定，根据刑诉法及《解释》，被告人、自诉人和他们的法定人，只要不服一审裁判，在法定期限内依法提出上诉，上诉即可成立。因此，可以说“不服一审裁判，要求上级法院重新审理”就是上诉的理由。对于口头形式的上诉，办案机关应当立即制作笔录，以确保这部分人行使正当的上诉权利，而不能随意地剥夺其上诉权。

以上两个方面，主要谈的是如何保障被告人自已行使上诉权的问题，下面，将主要谈一谈被告人的近亲属在法定期限内经过被告人的同意，可以提出上诉的问题。这就要求我们必须要明确也要从源头上加以保障。作为一审人民法院，案件裁判后，就应当将裁判的结果即刑事判决书（或裁定书）在送达被告人的同时及时送达给被告人的近亲属，使其明确案件的审理结果，并向他们告知《解释》中关于近亲属“上诉”的程序。由于公安部关于《看守所条例实施办法》（试行）中已明确规定：未决犯会见近亲属，由办案机关持批准会见的证明文件与看守所联系，会见由办案人员和看守干警在场监视，因此近亲属向法院提出为被告人“上诉”的问题，人民法院就应当按照法律的规定为其提供条件，即按上述《条例》规定的程序办理，使近亲属能在法定期限内了解到被告人是否要求上诉的真正想法。另外，在这个问题上，应特别注意要将被告人的意见和其近亲属的意见区别开来，明确上诉权的主体是被告人而非近亲属。作为近亲属只有经过被告人的同意才能提出上诉，不能将近亲属的意见强加于被告人，也只有这样才能真正地保证法律规定的被告人能独立地行使他的上诉权。因为被告人才是案件的当事人，只有他们自已才能真正清楚法律对他们的处罚是否事实清楚、定性准确，也即是否罪刑相适应，是否有上诉的必要。

刑事诉讼上诉状范文篇4

作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”，（注1）律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说，律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“润滑剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几个方面的作用，实现其“维护法律正确实施、维护社会公平与正义”职业使命。（注2）和古代快意恩仇、行侠仗义的“侠客”不同的是，就其职业行为特征而言，律师所要表达的是当事人的权利，表达的前提也是基于当事人的委托。离开了当事人的委托，离开了对当事人表达自身权利行为的，律师表达权利、制衡权力的行为就成了无源之水、无本之木，失去了正当性和合法性基础。而沟通律师与当事人委托关系、构成律师行为合法性的文件恰恰就是当事人聘请、委托律师的委托合同。

这一份份看似平常无奇律师合同，对于合同双方来说，都具有十分重要的价值：从当事人角度而言，委托合同意味着对律师事务所及其律师的信赖、信任，意味着自己权利的托付以及最大的实现可能；而对于律师事务所及律师的而言，特别是对于具体承办律师个人而言，委托合同则意味着自己职业使命的诞生，意味着众多自己从“社会法律监督者”选手中脱颖而出，有机会维护法律正确实施，维护社会公平与正义，实现自己的职业价值。可见律师合同不仅是连接律师与当事人之间的纽带，更是沟通律师维护法治、实现正义的职业宗旨可能性与现实性之间的桥梁。

然而，令律师行业感到尴尬的是，本为当事人权利奔走呼号、本应获得当事人最大信任和尊重的律师，却频频被当事人推上法庭，充当种种案由的被告。（注3）如认为“辩护律师未尽责”而引发的死刑犯母亲状告律师案；（注4）因官司败诉而引发的委托人状告律师事务所要求返双倍律师费案;（注5）因涉嫌双方而导致的当事人状告律师“拿着这边吃那边”案；（注6）认为律师不履行合同义务而状告律师“收钱不辩护案”；（注7）甚至于当事人为得到妻子不忠的证据，委托律师调查，结果律师无法取得证据，便将律师送上法庭；（注8）以及曾一时轰动中国律师界的恒积大厦状告上海建纬律师事务所的因律师事务所过错责任而被索赔2240万元案（最终上海高院终审判决建纬所应将收取的240万元悉数返还恒积大厦）。（注9）

这些状告律师的案例向我们展示，当事人状告律师案例早已不再新鲜，并且似有上升势头；当事人状告律师，也并非如想象的那样谨慎从事，而是不管有理无理，先告了再说；新闻界、甚至个别法官推波助澜，在人民法院已经作出司法判决、原告诉讼并不成立的情况下，不负责任地发上一通“办案法官对记者说……虽然败诉，但是，刘先生状告律师事务所一案说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步。此举对推动律师事务所更为诚信地为委托人服务有积极意义”的感慨；（注10）重视管理、知名度大的律师事务所也难以幸免，如恒积大厦诉建纬所案就是如此。

从律师与当事人合同纠纷解决的渠道来看，除了诉诸法院以外，双方协商、向律师协会或司法行政部门投诉而获得解决的律师合同纠纷案件也不在少数。换言之，因律师合同的订立、履行而产生的纠纷可能远比人们一般感觉的数量要多。曾经有一位资深律师戏称，如此发展下去，将来专门当事人状告律师事务所及其律师的律师恐怕也会成为我国律师发展的一个“专业方向”，因为国外就有这样“专吃律师的律师”。

诚然，有权利就会有权利的碰撞，所以律师合同纠纷一方面难以避免，即便是属于律师执业过程中的尴尬，也往往是难以彻底避免，或者说是挥之不去；但是不断攀升的纠纷，以及这些纠纷通过正规的新闻渠道或非正规的社会传闻扩散而形成的社会对律师执业效果、能力、诚信甚至律师存在价值方面的疑惑、质疑所带来的负面影响，却又是律师业界所不能不正视和重视的问题。

因此，分析纠纷产生的原因并寻找避免或应对纠纷的对策，应该是律师行业管理、律师事务所内部管理以及律师明智地所共同感兴趣的话题。

二、律师合同纠纷成因浅析

律师合同纠纷产生的原因很多，可以从不同角度、或按照不同标准进行多种类型划分，如从纠纷产生的阶段来看，可以划分为合同履行前、履行中和履行后纠纷；从引起纠纷的过错来看，可以划分为律师过错、当事人过错、混合过错以及无过错纠纷；从投诉动因来看，可以划分为律师启动以及当事人启动的纠纷两大类型，而后者又可以进一步细分为主张权利型、报复型、迁怒误解型、追求轰动效应型纠纷。下面就最后类型的划分展开讨论，以便弄清律师合同纠纷产生的原因。

（一）律师启动的纠纷

一般来说，当事人所要求律师活动的不合法、提供证据材料虚假、不依约支付律师报酬或律师办案所需其他合理费用等等都有可能导致律师启动合同纠纷协商、调解等纠纷解决程序，要求支付费用或解除合同（或者从一开始就根本不可能达成合意而订立合同），纠纷也极有可能无须诉诸法院即告解决。

真正让律师耿耿于怀而非将当事人推上法庭不可的，往往是当事人不依约支付律师报酬而引起的律师合同纠纷。出于律师职业谨慎考虑，此类纠纷见诸新闻报道的并不在多数，或者虽然报道，可能是人们对于各种赖债行为，包括赖律师费在内，早已“波澜不惊”之故，于是按“狗咬人不是新闻”的行业文化，记者们往往也无太大兴趣对律师起诉当事人的案例进行太多热情洋溢的报道。

（二）当事人启动的纠纷

通常当事人比律师更容易启动合同纠纷处理程序，特别是非诉解决程序，如到事务所投诉承办律师、到律师协会或司法行政机关投诉律师事务所或律师。就通过诉讼程序起诉律师（事务所）而言，下列原因都可能成为诱发起诉的动因：

1、主张权利

总体上说，律师（通过律师事务所）受人之托，忠人之事，但不排除个别律师（甚至非律师）借律师合同，收取律师费后不履行职责。包括（1）因繁忙、懈怠或漠视当事人权利等缘故而不履行、不完全履行义务；（2）因业务水平局限或判断失误、行为不慎而错误地履行义务；（3）误导当事人对可主张权利数额的期望，致使当事人陷入在法律必然败诉的诉讼，导致诉讼费、律师费等方面的损失；（4）错过上诉期、诉讼时效，导致当事人获得司法救济的可能性严重下降或丧失；（5）承办律师身份存在问题，如以实习律师、律师助理充当律师；以其他非律师人员冒充律师；或者以一般资历的律师充当合同明确约定、当事人指名的资深律师；（6）丢失重要证据或全部案卷；（7）其他因律师违法、违约或过错而给当事人造成损失的情形。

2、报复

如果说律师的过失违约行为可能导致当事人通过正常合法渠道解决合同纠纷的话，那么律师的故意违约行为则极有可能遭致当事人的愤恨，引来不同渠道的报复，诉诸法院可能是最文明、最有利于律师（事务所）的做法了。主要原因表现为：（1）律师标榜某种特殊身份或承诺作为普通律师所不可能达到的办案效果，但订立合同、收取费用后当事人发现上当；（2）律师违反约定或法定的保密义务，或者违背社会一般公认的诚信水准，漠视甚至出卖当事人的利益。

如某律师事务所在担任某建筑企业法律顾问期间，获得当事人的一些业务资料。后在该所律师的其他案件中，利用这些业务资料作为证据，导致该建筑企业及关联企业利益严重受损，从而导致顾问合同履行后的当事人与律师事务所之间的纠纷。尽管律师事务所也进行了一些法律形式上的辩解，但当事人认为律师诚信低下，事发后态度还十分恶劣，于是采取了当着司法行政机关负责人面打事务所主任耳光、以粪便涂事务所主任家门等过激手段对律师（事务所）进行非法报复，事务所主任之妻受刺激住进精神病院，一时造成十分消极的影响。

3、误解及迁怒

细心观察一下委托人订立合同时的表现，不难发现这样的有趣现象，即不少当事人在委托律师时，并没有认认真真研读合同文本即签字盖章；而律师方面在谈论所托具体法律事务办理构想以及吸引当事人达成合同方面表现积极的同时，对律师特点（如律师交付的只是符合勤勉谨慎的行为，而不是当事人期望的有利结果）、法律事务承办风险（由于形成裁判结果的因素复杂，我国诉讼可预测性极差，律师根本无法保证当事人最终获得的就是依法应获得的诉讼结果）、委托期限（究竟是一审、二审还是执行阶段）等等问题缺乏真正深入的告知与释明，造成当事人对合同的误解与误读，从而导致不必要的合同纠纷。

更为糟糕的是，由于诉讼文化与诉讼心理的差异，我国当事人对实体正义、结果正义追求过甚，而现行的司法体制偏偏在司法正义（包括程序正义与结果正义）供给上严重不足，司法腐败、司法不公现象严重存在，甚至是公然存在。对于众多本来不是律师责任的不公结果，当事人往往迁怒于律师，认为律师没有卖力，或者与公检法关系不够，造成当事人身家性命被误。但当事人同样敬畏权力（包括敬畏强权），不敢、不愿开罪公检法，而是将律师（律师事务所）告上法庭、发泄一通心中怨气了事。

4、追求“轰动效应”

作为诉讼，特别是能够造成轰动效应的诉讼，并不见得总是坏事，不少“轰动性”的背后甚至蕴涵着巨大的社会公益成分，体现了“弱者”以平和的、法律的手段挑战强势群体的姿态与决心。如中国政法大学法学硕士郝劲松因火车站退票不开发票、火车销售商品不开发票、地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期无视国家法律、对消费者存在霸王条款而将铁路局多次告上法庭，以及目前颇受沪上律师界关注的邓维捷诉交通银行、工商银行、建设银行和中国银联“银行卡跨行查询收费案”等等，莫不如此。

但是不可否认的是，“为轰动而轰动”的诉讼并不少见：因为被推上法庭的是律师（事务所），是专门为社会提供法律服务的法律专家，不管有理无理，站在原告角度，总会有几分排遣寂寞式的心理快慰，总能引来不少关注与同情，如此状告律师的“轰动走一回”仿佛总是值得。如前文承办法官一方面驳回当事人状告律师的诉讼请求，另一方面难以自圆其说地对媒体发上一通“虽然败诉，但……说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步”的感慨，（注11）正是这种“轰动走一回”的骚动在个别幸灾乐祸法官心理上的扭曲投影。

三、处理律师合同纠纷的几项对策

既然律师合同纠纷甚至状告律师是律师业无法彻底避免的尴尬，那么，在弄清产生律师合同纠纷的成因基础上，律师（律师事务所）完全有能力、有必要提出处理这种纠纷应对策略，以减少律师的尴尬，提高律师事务所的管理水平。

笔者认为，律师合同纠纷的处理，不仅仅是一项纠纷发生后律师事务所才仓促上阵、穷于应付的事情，而应该按照管理学上全面质量管理（TQC）当中“全过程、全指标”的管理理念，吸取系统论的思想与方法，在纠纷形成前、形成中及形成后这样一个全过程当中，从各个方面相应地做好合同管理工作，做到纠纷防范与纠纷处理并重，通过提高合同管理质量来降低纠纷发生率，提升律师处理合同纠纷发生后的合法、主动及有利地位。

（一）纠纷发生前，做好律师合同订立及履行工作，降低纠纷发生的可能性，使律师应对合同纠纷处于有利地位

1、积极告知、充分协商、认真而细致地订立律师合同

律师经历的合同何止千万，似乎小小的律师合同不在话下。但是，经验告诉我们，这种把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件——律师合同不当回事、“拿豆包不当干粮”的观念与做法往往正是纠纷之源。

为了避免当事人误解，或者防止当事人故意曲解，对于律师工作的特点、委托目标、事项、后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、活动无法或不必继续进行应如何处理等等内容，应向当事人充分告知并与之详细协商。至于进行告知与协商的证据，既可以通过详尽的合同条款固定下来，也可以用工作笔录加合同条款的形式保留证据。

例如，委托人就刑事案件侦查阶段律师提供法律帮助、审查起诉及一审阶段律师提供辩护事宜委托律师（律师事务所），交纳相关费用。一般来说，律师工作可以依照刑事诉讼侦、控、审程序的展开而正常开展工作。但是，不排除这样的可能：经过律师的努力，案件在审查起诉甚至侦查阶段即告结束，当事人获得了最大诉讼利益。此时，如果当事人主张应当按照律师实际工作的阶段计付律师费用，或无需支付刑事诉讼没有继续阶段的律师费用，将会导致律师积极、高明工作还不如消极、庸碌工作，将案件熬到一审收足全额律师费的荒唐结果。为此，可在订立合同之初与当事人协商，并通过类似“若案件在侦查或审查起诉阶段即告结束，表明当事人已获得最大诉讼利益，符合委托合同订立的目的，也是律师工作富有成效或律师意见正确的佐证，委托人当然应当承担本合同约定的全部律师费用，不得借侦、控、审三个阶段没有全部历遍之事由要求退费或拒付尚未支付的律师费用”的约定，肯定律师积极而富有成效、对当事人有利的工作成果。

尽量细致地考虑合同条款，尽量不要不容商量地搬用格式条款，或不假思索地写上涵义模糊的文句。

曾经有一则委托律师对外国供应商进行国际仲裁、要求供应商赔偿的仲裁案件。双方已经谈好除了基础律师费以外，如果最终实际获赔超过40万美元，则对于超过部分按10%的比例加收律师费。本来约定的内容并不复杂，可是形成文字时，律师事务所执笔人员觉得内容不够“法言法语”，不假思索地写上“如仲裁胜诉，当事人取得的执行款超过40万美元”则如何如何的文句。律师办案结果十分圆满，申请仲裁后、仲裁开庭前，律师巧妙地与国外当事人、律师谈判沟通数月，达成和解协议，60余万美元的赔款如期汇来，但当事人却拒付加收律师费，导致律师状告当事人的律师费诉讼。而合同文本中的“仲裁胜诉”、“执行款”一类用语表面上似乎十分爽目悦耳，但无意中却成了取得加收律师费的条件与障碍，特别是“仲裁胜诉”一词，尚有诉讼、非诉讼概念模糊、易招律师同行讥讽之虞。

所以，律师合同是律师与当事人之间关系的根本，是贯彻其后合同解释、履行、中止、终止以及纠纷处理全过程中的权利义务“遗传基因”，作为一方当事人的律师事务所，订立合同不可不慎。

2、最大善意、诚信地履行合同

律师订立了合同，即背负了当事人实现权利的重担，应该本着最大善意与诚信，积极履行合同，而不是“糊差使”，甚至与当事人进行“精明”而不高明的推脱工作和责任方面的“博弈”——至少在当事人积极履行交纳律师费用、配合律师开展工作等主要义务时如此。

按常理来讲，律师肯定应该比当事人懂得法律及如何运用法律，实现当事人的委托目标。这就意味着完成相关法律事务过程中律师的主导性与主动性。在律师与当事人同时都应该想到、做到（至于诸如前去交纳诉讼费、或类似的纯事务性差使当然没有必要浪费律师的宝贵时间）的东西，应该由律师而不是当事人想到、做到。

换句话说，律师在过程中不能只求“事情办不好，又不能怪律师”这样的“最小值履行”，而应该追求“律师尽最大努力，换了其他资深律师来也只能如此”这样的“最大值履行”。

有这样的一个例子可以说明“最小值履行”与“最大值履行”之别。委托人因其子刑事二审辩护，委托律师办理并及时支付了律师费用。后当事人（被羁押）没有提交上诉状，案件根本没有进入二审，律师事务所也同意退费。但委托人以律师不履行二审辩护合同、误了当事人上诉大事为由投诉律师。

如果是作为“最小值履行”，律师似乎可以等待当事人递交上诉状，进入二审程序后进行会见、阅卷、出庭辩护（或书面提出辩护意见，因为刑事二审可能不会开庭审理）等“二审辩护工作”，而没有进入二审，大不了退费了事，反正律师能够找到一套推卸责任、且似乎在法律上还能自圆其说的理由。这就是“最小值履行”。当然“最小值履行”也带来律师事务所的“履行最小值”——起码是退费。

但是有一个容易被忽视的问题——二审辩护律师是否应该启动“二审辩护工作”，即代为撰写并提交刑事上诉状？难道受托“看门”仅仅看好了大门本身（中国民间笑话中猪八戒就是这样做的）就行了吗？事实上，没有任何法律禁止二审辩护律师会见被告人并撰写、提交上诉状，并且这种会见、提交行为正是实现委托人合同订立目的——通过二审辩护、实现刑事诉讼公正所必不可缺的工作步骤；当事人（及一审辩护律师）或委托人可能疏忽该工作步骤，而换一个更加勤勉谨慎的律师一般不会疏忽这一工作步骤，等等。如此，出于“最大值履行”，律师应当会见被告人并撰写、提交上诉状，启动二审程序，为后面的“二审辩护工作”铺平道路，同时也实现律师事务所的“履行最大值”——律师费及良好声誉。

3、注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任

律师法规定律师执业接受国家、社会和当事人监督，但不少律师不以为然，特别是不把“当事人监督”当回事，甚至怀着“反正律师问心无愧”或“只要有个好结果就行了”的心态，缺乏与当事人的必要沟通，徒使当事人产生疑虑，甚至为第三方诋毁承办律师开了方便之门。应注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任，减少误解、误会的产生。

（二）纠纷产生中，做好对相关方面的解释工作。属于律师方面问题，应及时、尽力补救

唯物辩证法告诉我们，一件事情从无到有，并不是一下子产生的，而是经历从无到有这样一个量变到质变的过程，律师合同纠纷的产生、显现及爆发自然也不例外。这就为律师事务所针对可能产生、正在产生但尚未显现、爆发的合同纠纷寻求处理良方创造了机会。而对这种机会巧妙的、艺术性的把握，可以刹住纠纷进一步发展、扩大的势头，避免律师合同纠纷爆发与升级。

1、根据具体情况，耐心做好对相关方面的解释工作

一般来说，耐心、诚意的解释有助于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化。根据具体情况，解释的对象可能包括当事人、律师协会、司法行政机关、新闻媒介、社会公众等多方面；解释的主体也不仅仅局限于律师或律师事务所本身，可能是律师协会甚至司法行政机关。

2、履行补救措施

律师当然也是人，是人总有疏忽，包括在履行合同时这样那样疏忽。及时的补救措施不仅有利于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化，而且也为遏制律师合同纠纷显现及爆发，进行妥善处理赢得主动。

（三）纠纷发生后，注意法律上、舆论上的主动，借助种种救济途径妥善而积极处理好律师合同纠纷

尽管律师合同纠纷发生前和产生过程中的防范工作十分重要，但律师合同纠纷还是“防不胜防”，将“纠纷发生率降低为零”是一个不可能的神话。面对不可回避的纠纷，律师（律师事务所）应当正视问题，赢得主动，积极而妥善处理好因纠纷而导致的各种问题。

1、坦然面对，积极、主动处理纠纷

在对待律师合同纠纷的态度上，不以为然的轻视之举或觉得“律师事务所还要打官司、很没面子”的担忧、甚至“会不会影响律师声誉”的心理负担都没有必要，因为当事人不见得个个是诚信之人，而律师也会有犯错的时候，故无论是律师方面必须主动显化纠纷、追究当事人合同责任，或者是不得不应对当事人的权利要求，都应该坦然面对，积极、主动寻求解决之途。

如果是当事人违约，例如拖欠律师费用，绝不要“算了算了”了事，该诉讼的就应当诉讼，既为自己，也为发展中国律师事业；如果是当事人提起纠纷，则必须认真权衡是非得失，为选择最佳的解决方案及寻求最佳的解决途径提供决策依据。

由于人是感情动物，尽管律师能够理智、冷静处理他人纠纷，但事情发生在自己身上时，却难免不冷静、不理智，所以可以请本所非承办律师、其他所律师甚至委托资深律师来帮助处理问题。

2、选择最佳救济途径

与一般的权利救济途径类似，解决律师合同纠纷的主要途径同样是协商、仲裁、和解、调解、诉讼等，此外就是由行业协会——律师协会的主持调解解决。

可根据纠纷的大小、影响、性质、难易程度、可能结果等具体因素，通盘考虑，权变地选择适当的解决途径。例如，一般认为不要轻言诉讼，但也不尽然。如果律师方面理由充分、诉讼结果有利，而委托人方面却又缺乏协商、和解解决问题的诚意，还不如一下子寻求司法途径解决，这样既符合救济方法经济原则，又避免当事人有充分时间向社会或政府部门“悲情诉求”，让受众以为总是懂法律的律师欺负了不懂法律的当事人，引发受众对当事人的非理性同情——即律师要诉讼谨慎，但不怕诉讼。

3、争取舆论上的主动

从思维定势上来看，律师受职业习惯的影响，律师往往更依赖于纠纷的司法解决。这当然不错，可惜通过司法实现社会正义的习惯还远未真正深入中国社会，舆论、党政部门或官员的态度等等，往往会影响正在进行的诉讼；当然反过来说，也是纠纷双方可以利用的有效资源。所以，律师解决合同纠纷时，应该一切从“实际”而不是“本本”出发，视具体情形，注意与律师协会、司法行政机关、新闻媒介、党政部门之间的沟通，不要孤军奋战，很冤枉地输了官司；或者虽然最终赢了官司，但早已输了不该输的舆论与口碑。

对于那些追求“轰动效应”式的律师合同纠纷方面的报道，对于迁怒误解式的诉讼，律师更加应该争取舆论上的主动，避免诉讼未见分晓，片面的、先入为主式新闻报道早已造成对律师和律师业的种种误解与不良影响、不利于纠纷的公正解决。

4、总结经验、吸取教训，供将来或律师界借鉴

世界无限复杂，寻求律师合同纠纷的良策也不可能一蹴而就，应注意不断总结、交流经验，吸取教训，供涉及纠纷的律师（律师事务所）将来或供律师同行借鉴。这种借鉴，既包括律师吸取本身或本所应对律师合同纠纷的经验与教训，也包括其他所、其他地区、其他省市甚至其他国家的良好经验和沉痛教训。必要时，可以组织相关的研讨与交流，共商解决律师合同纠纷良策。

对于一些已经存在的方法和制度，例如律师执业风险保险，可进行研讨与完善，使律师能够摆脱与当事人纠纷的羁绊，回归到表达权利、制约强权、维护法治、实现正义这一“社会法律监督者”正轨上来，实现律师制度效益最大化。（版权所有，禁止转载，剽窃必究）

【注释】

（注1）：林莉华,韦群林.社会法律监督者——和谐社会构建中我国律师的基本角色[EB/OL].中国律师网./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。

（注2）：吕红兵.加强律师的公共服务职能[EB/OL].新浪网./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。

（注3）：当然形式上的被告可能只是律师事务所而不一定是律师，但这只是诉讼程序问题，实质上最终就是律师、甚至于是律师行业接受当事人及社会的拷问。

（注4）：尹超.死刑犯母亲输官司盛怒之下状告律师[EB/OL].新浪网./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。

（注5）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注6）：双方律师同为一人深圳三单位状告律师拿着这边吃那边[EB/OL].福州日报电子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.

（注7）：金立鹏.杭城首例状告律师收钱不辩护案全接触[EB/OL].中国新闻记者网./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。

（注8）：难查妻子“红杏出墙”反而状告律师被法院驳回[EB/OL].中国新闻网./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。

（注9）：一律师事务所过错责任被索赔2240万元[EB/OL].东方网./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。

（注10）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注11）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

刑事诉讼上诉状范文篇5

律师合同纠纷产生的原因很多，可以从不同角度、或按照不同标准进行多种类型划分，如从纠纷产生的阶段来看，可以划分为合同履行前、履行中和履行后纠纷；从引起纠纷的过错来看，可以划分为律师过错、当事人过错、混合过错以及无过错纠纷；从投诉动因来看，可以划分为律师启动以及当事人启动的纠纷两大类型，而后者又可以进一步细分为主张权利型、报复型、迁怒误解型、追求轰动效应型纠纷。下面就最后类型的划分展开讨论，以便弄清律师合同纠纷产生的原因。

（一）律师启动的纠纷

一般来说，当事人所要求律师活动的不合法、提供证据材料虚假、不依约支付律师报酬或律师办案所需其他合理费用等等都有可能导致律师启动合同纠纷协商、调解等纠纷解决程序，要求支付费用或解除合同（或者从一开始就根本不可能达成合意而订立合同），纠纷也极有可能无须诉诸法院即告解决。

真正让律师耿耿于怀而非将当事人推上法庭不可的，往往是当事人不依约支付律师报酬而引起的律师合同纠纷。出于律师职业谨慎考虑，此类纠纷见诸新闻报道的并不在多数，或者虽然报道，可能是人们对于各种赖债行为，包括赖律师费在内，早已“波澜不惊”之故，于是按“狗咬人不是新闻”的行业文化，记者们往往也无太大兴趣对律师起诉当事人的案例进行太多热情洋溢的报道。

（二）当事人启动的纠纷

通常当事人比律师更容易启动合同纠纷处理程序，特别是非诉解决程序，如到事务所投诉承办律师、到律师协会或司法行政机关投诉律师事务所或律师。就通过诉讼程序起诉律师（事务所）而言，下列原因都可能成为诱发起诉的动因：

1、主张权利

总体上说，律师（通过律师事务所）受人之托，忠人之事，但不排除个别律师（甚至非律师）借律师合同，收取律师费后不履行职责。包括（1）因繁忙、懈怠或漠视当事人权利等缘故而不履行、不完全履行义务；（2）因业务水平局限或判断失误、行为不慎而错误地履行义务；（3）误导当事人对可主张权利数额的期望，致使当事人陷入在法律必然败诉的诉讼，导致诉讼费、律师费等方面的损失；（4）错过上诉期、诉讼时效，导致当事人获得司法救济的可能性严重下降或丧失；（5）承办律师身份存在问题，如以实习律师、律师助理充当律师；以其他非律师人员冒充律师；或者以一般资历的律师充当合同明确约定、当事人指名的资深律师；（6）丢失重要证据或全部案卷；（7）其他因律师违法、违约或过错而给当事人造成损失的情形。

2、报复

如果说律师的过失违约行为可能导致当事人通过正常合法渠道解决合同纠纷的话，那么律师的故意违约行为则极有可能遭致当事人的愤恨，引来不同渠道的报复，诉诸法院可能是最文明、最有利于律师（事务所）的做法了。主要原因表现为：（1）律师标榜某种特殊身份或承诺作为普通律师所不可能达到的办案效果，但订立合同、收取费用后当事人发现上当；（2）律师违反约定或法定的保密义务，或者违背社会一般公认的诚信水准，漠视甚至出卖当事人的利益。

如某律师事务所在担任某建筑企业法律顾问期间，获得当事人的一些业务资料。后在该所律师的其他案件中，利用这些业务资料作为证据，导致该建筑企业及关联企业利益严重受损，从而导致顾问合同履行后的当事人与律师事务所之间的纠纷。尽管律师事务所也进行了一些法律形式上的辩解，但当事人认为律师诚信低下，事发后态度还十分恶劣，于是采取了当着司法行政机关负责人面打事务所主任耳光、以粪便涂事务所主任家门等过激手段对律师（事务所）进行非法报复，事务所主任之妻受刺激住进精神病院，一时造成十分消极的影响。

3、误解及迁怒

细心观察一下委托人订立合同时的表现，不难发现这样的有趣现象，即不少当事人在委托律师时，并没有认认真真研读合同文本即签字盖章；而律师方面在谈论所托具体法律事务办理构想以及吸引当事人达成合同方面表现积极的同时，对律师特点（如律师交付的只是符合勤勉谨慎的行为，而不是当事人期望的有利结果）、法律事务承办风险（由于形成裁判结果的因素复杂，我国诉讼可预测性极差，律师根本无法保证当事人最终获得的就是依法应获得的诉讼结果）、委托期限（究竟是一审、二审还是执行阶段）等等问题缺乏真正深入的告知与释明，造成当事人对合同的误解与误读，从而导致不必要的合同纠纷。

更为糟糕的是，由于诉讼文化与诉讼心理的差异，我国当事人对实体正义、结果正义追求过甚，而现行的司法体制偏偏在司法正义（包括程序正义与结果正义）供给上严重不足，司法腐败、司法不公现象严重存在，甚至是公然存在。对于众多本来不是律师责任的不公结果，当事人往往迁怒于律师，认为律师没有卖力，或者与公检法关系不够，造成当事人身家性命被误。但当事人同样敬畏权力（包括敬畏强权），不敢、不愿开罪公检法，而是将律师（律师事务所）告上法庭、发泄一通心中怨气了事。

4、追求“轰动效应”

作为诉讼，特别是能够造成轰动效应的诉讼，并不见得总是坏事，不少“轰动性”的背后甚至蕴涵着巨大的社会公益成分，体现了“弱者”以平和的、法律的手段挑战强势群体的姿态与决心。如中国政法大学法学硕士郝劲松因火车站退票不开发票、火车销售商品不开发票、地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期无视国家法律、对消费者存在霸王条款而将铁路局多次告上法庭，以及目前颇受沪上律师界关注的邓维捷诉交通银行、工商银行、建设银行和中国银联“银行卡跨行查询收费案”等等，莫不如此。

但是不可否认的是，“为轰动而轰动”的诉讼并不少见：因为被推上法庭的是律师（事务所），是专门为社会提供法律服务的法律专家，不管有理无理，站在原告角度，总会有几分排遣寂寞式的心理快慰，总能引来不少关注与同情，如此状告律师的“轰动走一回”仿佛总是值得。如前文承办法官一方面驳回当事人状告律师的诉讼请求，另一方面难以自圆其说地对媒体发上一通“虽然败诉，但……说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步”的感慨，（注11）正是这种“轰动走一回”的骚动在个别幸灾乐祸法官心理上的扭曲投影。

二、律师合同纠纷——律师执业过程中挥之不去的尴尬

作代表权利并充分表达权利、有效制衡权力的“社会法律监督者”，（注1）律师在现代法治社会中发挥着不可取代、无以伦比的积极作用。具体来说，律师通过发挥其作为社会生活的“先知者”与“润滑剂”、经济建设的“促进者”、依法行政的“加强者”和法治建设的“完善者”等几个方面的作用，实现其“维护法律正确实施、维护社会公平与正义”职业使命。（注2）和古代快意恩仇、行侠仗义的“侠客”不同的是，就其职业行为特征而言，律师所要表达的是当事人的权利，表达的前提也是基于当事人的委托。离开了当事人的委托，离开了对当事人表达自身权利行为的，律师表达权利、制衡权力的行为就成了无源之水、无本之木，失去了正当性和合法性基础。而沟通律师与当事人委托关系、构成律师行为合法性的文件恰恰就是当事人聘请、委托律师的委托合同。

这一份份看似平常无奇律师合同，对于合同双方来说，都具有十分重要的价值：从当事人角度而言，委托合同意味着对律师事务所及其律师的信赖、信任，意味着自己权利的托付以及最大的实现可能；而对于律师事务所及律师的而言，特别是对于具体承办律师个人而言，委托合同则意味着自己职业使命的诞生，意味着众多自己从“社会法律监督者”选手中脱颖而出，有机会维护法律正确实施，维护社会公平与正义，实现自己的职业价值。可见律师合同不仅是连接律师与当事人之间的纽带，更是沟通律师维护法治、实现正义的职业宗旨可能性与现实性之间的桥梁。

然而，令律师行业感到尴尬的是，本为当事人权利奔走呼号、本应获得当事人最大信任和尊重的律师，却频频被当事人推上法庭，充当种种案由的被告。（注3）如认为“辩护律师未尽责”而引发的死刑犯母亲状告律师案；（注4）因官司败诉而引发的委托人状告律师事务所要求返双倍律师费案;（注5）因涉嫌双方而导致的当事人状告律师“拿着这边吃那边”案；（注6）认为律师不履行合同义务而状告律师“收钱不辩护案”；（注7）甚至于当事人为得到妻子不忠的证据，委托律师调查，结果律师无法取得证据，便将律师送上法庭；（注8）以及曾一时轰动中国律师界的恒积大厦状告上海建纬律师事务所的因律师事务所过错责任而被索赔2240万元案（最终上海高院终审判决建纬所应将收取的240万元悉数返还恒积大厦）。（注9）

这些状告律师的案例向我们展示，当事人状告律师案例早已不再新鲜，并且似有上升势头；当事人状告律师，也并非如想象的那样谨慎从事，而是不管有理无理，先告了再说；新闻界、甚至个别法官推波助澜，在人民法院已经作出司法判决、原告诉讼并不成立的情况下，不负责任地发上一通“办案法官对记者说……虽然败诉，但是，刘先生状告律师事务所一案说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步。此举对推动律师事务所更为诚信地为委托人服务有积极意义”的感慨；（注10）重视管理、知名度大的律师事务所也难以幸免，如恒积大厦诉建纬所案就是如此。

从律师与当事人合同纠纷解决的渠道来看，除了诉诸法院以外，双方协商、向律师协会或司法行政部门投诉而获得解决的律师合同纠纷案件也不在少数。换言之，因律师合同的订立、履行而产生的纠纷可能远比人们一般感觉的数量要多。曾经有一位资深律师戏称，如此发展下去，将来专门当事人状告律师事务所及其律师的律师恐怕也会成为我国律师发展的一个“专业方向”，因为国外就有这样“专吃律师的律师”。

诚然，有权利就会有权利的碰撞，所以律师合同纠纷一方面难以避免，即便是属于律师执业过程中的尴尬，也往往是难以彻底避免，或者说是挥之不去；但是不断攀升的纠纷，以及这些纠纷通过正规的新闻渠道或非正规的社会传闻扩散而形成的社会对律师执业效果、能力、诚信甚至律师存在价值方面的疑惑、质疑所带来的负面影响，却又是律师业界所不能不正视和重视的问题。

因此，分析纠纷产生的原因并寻找避免或应对纠纷的对策，应该是律师行业管理、律师事务所内部管理以及律师明智地所共同感兴趣的话题。

三、处理律师合同纠纷的几项对策

既然律师合同纠纷甚至状告律师是律师业无法彻底避免的尴尬，那么，在弄清产生律师合同纠纷的成因基础上，律师（律师事务所）完全有能力、有必要提出处理这种纠纷应对策略，以减少律师的尴尬，提高律师事务所的管理水平。

笔者认为，律师合同纠纷的处理，不仅仅是一项纠纷发生后律师事务所才仓促上阵、穷于应付的事情，而应该按照管理学上全面质量管理（TQC）当中“全过程、全指标”的管理理念，吸取系统论的思想与方法，在纠纷形成前、形成中及形成后这样一个全过程当中，从各个方面相应地做好合同管理工作，做到纠纷防范与纠纷处理并重，通过提高合同管理质量来降低纠纷发生率，提升律师处理合同纠纷发生后的合法、主动及有利地位。

（一）纠纷发生前，做好律师合同订立及履行工作，降低纠纷发生的可能性，使律师应对合同纠纷处于有利地位

1、积极告知、充分协商、认真而细致地订立律师合同

律师经历的合同何止千万，似乎小小的律师合同不在话下。但是，经验告诉我们，这种把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件——律师合同不当回事、“拿豆包不当干粮”的观念与做法往往正是纠纷之源。

为了避免当事人误解，或者防止当事人故意曲解，对于律师工作的特点、委托目标、事项、后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、活动无法或不必继续进行应如何处理等等内容，应向当事人充分告知并与之详细协商。至于进行告知与协商的证据，既可以通过详尽的合同条款固定下来，也可以用工作笔录加合同条款的形式保留证据。

例如，委托人就刑事案件侦查阶段律师提供法律帮助、审查起诉及一审阶段律师提供辩护事宜委托律师（律师事务所），交纳相关费用。一般来说，律师工作可以依照刑事诉讼侦、控、审程序的展开而正常开展工作。但是，不排除这样的可能：经过律师的努力，案件在审查起诉甚至侦查阶段即告结束，当事人获得了最大诉讼利益。此时，如果当事人主张应当按照律师实际工作的阶段计付律师费用，或无需支付刑事诉讼没有继续阶段的律师费用，将会导致律师积极、高明工作还不如消极、庸碌工作，将案件熬到一审收足全额律师费的荒唐结果。为此，可在订立合同之初与当事人协商，并通过类似“若案件在侦查或审查起诉阶段即告结束，表明当事人已获得最大诉讼利益，符合委托合同订立的目的，也是律师工作富有成效或律师意见正确的佐证，委托人当然应当承担本合同约定的全部律师费用，不得借侦、控、审三个阶段没有全部历遍之事由要求退费或拒付尚未支付的律师费用”的约定，肯定律师积极而富有成效、对当事人有利的工作成果。

尽量细致地考虑合同条款，尽量不要不容商量地搬用格式条款，或不假思索地写上涵义模糊的文句。

曾经有一则委托律师对外国供应商进行国际仲裁、要求供应商赔偿的仲裁案件。双方已经谈好除了基础律师费以外，如果最终实际获赔超过40万美元，则对于超过部分按10%的比例加收律师费。本来约定的内容并不复杂，可是形成文字时，律师事务所执笔人员觉得内容不够“法言法语”，不假思索地写上“如仲裁胜诉，当事人取得的执行款超过40万美元”则如何如何的文句。律师办案结果十分圆满，申请仲裁后、仲裁开庭前，律师巧妙地与国外当事人、律师谈判沟通数月，达成和解协议，60余万美元的赔款如期汇来，但当事人却拒付加收律师费，导致律师状告当事人的律师费诉讼。而合同文本中的“仲裁胜诉”、“执行款”一类用语表面上似乎十分爽目悦耳，但无意中却成了取得加收律师费的条件与障碍，特别是“仲裁胜诉”一词，尚有诉讼、非诉讼概念模糊、易招律师同行讥讽之虞。

所以，律师合同是律师与当事人之间关系的根本，是贯彻其后合同解释、履行、中止、终止以及纠纷处理全过程中的权利义务“遗传基因”，作为一方当事人的律师事务所，订立合同不可不慎。

2、最大善意、诚信地履行合同

律师订立了合同，即背负了当事人实现权利的重担，应该本着最大善意与诚信，积极履行合同，而不是“糊差使”，甚至与当事人进行“精明”而不高明的推脱工作和责任方面的“博弈”——至少在当事人积极履行交纳律师费用、配合律师开展工作等主要义务时如此。

按常理来讲，律师肯定应该比当事人懂得法律及如何运用法律，实现当事人的委托目标。这就意味着完成相关法律事务过程中律师的主导性与主动性。在律师与当事人同时都应该想到、做到（至于诸如前去交纳诉讼费、或类似的纯事务性差使当然没有必要浪费律师的宝贵时间）的东西，应该由律师而不是当事人想到、做到。

换句话说，律师在过程中不能只求“事情办不好，又不能怪律师”这样的“最小值履行”，而应该追求“律师尽最大努力，换了其他资深律师来也只能如此”这样的“最大值履行”。

有这样的一个例子可以说明“最小值履行”与“最大值履行”之别。委托人因其子刑事二审辩护，委托律师办理并及时支付了律师费用。后当事人（被羁押）没有提交上诉状，案件根本没有进入二审，律师事务所也同意退费。但委托人以律师不履行二审辩护合同、误了当事人上诉大事为由投诉律师。

如果是作为“最小值履行”，律师似乎可以等待当事人递交上诉状，进入二审程序后进行会见、阅卷、出庭辩护（或书面提出辩护意见，因为刑事二审可能不会开庭审理）等“二审辩护工作”，而没有进入二审，大不了退费了事，反正律师能够找到一套推卸责任、且似乎在法律上还能自圆其说的理由。这就是“最小值履行”。当然“最小值履行”也带来律师事务所的“履行最小值”——起码是退费。

但是有一个容易被忽视的问题——二审辩护律师是否应该启动“二审辩护工作”，即代为撰写并提交刑事上诉状？难道受托“看门”仅仅看好了大门本身（中国民间笑话中猪八戒就是这样做的）就行了吗？事实上，没有任何法律禁止二审辩护律师会见被告人并撰写、提交上诉状，并且这种会见、提交行为正是实现委托人合同订立目的——通过二审辩护、实现刑事诉讼公正所必不可缺的工作步骤；当事人（及一审辩护律师）或委托人可能疏忽该工作步骤，而换一个更加勤勉谨慎的律师一般不会疏忽这一工作步骤，等等。如此，出于“最大值履行”，律师应当会见被告人并撰写、提交上诉状，启动二审程序，为后面的“二审辩护工作”铺平道路，同时也实现律师事务所的“履行最大值”——律师费及良好声誉。

3、注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任

律师法规定律师执业接受国家、社会和当事人监督，但不少律师不以为然，特别是不把“当事人监督”当回事，甚至怀着“反正律师问心无愧”或“只要有个好结果就行了”的心态，缺乏与当事人的必要沟通，徒使当事人产生疑虑，甚至为第三方诋毁承办律师开了方便之门。应注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任，减少误解、误会的产生。

（二）纠纷产生中，做好对相关方面的解释工作。属于律师方面问题，应及时、尽力补救

唯物辩证法告诉我们，一件事情从无到有，并不是一下子产生的，而是经历从无到有这样一个量变到质变的过程，律师合同纠纷的产生、显现及爆发自然也不例外。这就为律师事务所针对可能产生、正在产生但尚未显现、爆发的合同纠纷寻求处理良方创造了机会。而对这种机会巧妙的、艺术性的把握，可以刹住纠纷进一步发展、扩大的势头，避免律师合同纠纷爆发与升级。

1、根据具体情况，耐心做好对相关方面的解释工作

一般来说，耐心、诚意的解释有助于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化。根据具体情况，解释的对象可能包括当事人、律师协会、司法行政机关、新闻媒介、社会公众等多方面；解释的主体也不仅仅局限于律师或律师事务所本身，可能是律师协会甚至司法行政机关。

2、履行补救措施

律师当然也是人，是人总有疏忽，包括在履行合同时这样那样疏忽。及时的补救措施不仅有利于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化，而且也为遏制律师合同纠纷显现及爆发，进行妥善处理赢得主动。

（三）纠纷发生后，注意法律上、舆论上的主动，借助种种救济途径妥善而积极处理好律师合同纠纷

尽管律师合同纠纷发生前和产生过程中的防范工作十分重要，但律师合同纠纷还是“防不胜防”，将“纠纷发生率降低为零”是一个不可能的神话。面对不可回避的纠纷，律师（律师事务所）应当正视问题，赢得主动，积极而妥善处理好因纠纷而导致的各种问题。

1、坦然面对，积极、主动处理纠纷

在对待律师合同纠纷的态度上，不以为然的轻视之举或觉得“律师事务所还要打官司、很没面子”的担忧、甚至“会不会影响律师声誉”的心理负担都没有必要，因为当事人不见得个个是诚信之人，而律师也会有犯错的时候，故无论是律师方面必须主动显化纠纷、追究当事人合同责任，或者是不得不应对当事人的权利要求，都应该坦然面对，积极、主动寻求解决之途。

如果是当事人违约，例如拖欠律师费用，绝不要“算了算了”了事，该诉讼的就应当诉讼，既为自己，也为发展中国律师事业；如果是当事人提起纠纷，则必须认真权衡是非得失，为选择最佳的解决方案及寻求最佳的解决途径提供决策依据。

由于人是感情动物，尽管律师能够理智、冷静处理他人纠纷，但事情发生在自己身上时，却难免不冷静、不理智，所以可以请本所非承办律师、其他所律师甚至委托资深律师来帮助处理问题。

2、选择最佳救济途径

与一般的权利救济途径类似，解决律师合同纠纷的主要途径同样是协商、仲裁、和解、调解、诉讼等，此外就是由行业协会——律师协会的主持调解解决。

可根据纠纷的大小、影响、性质、难易程度、可能结果等具体因素，通盘考虑，权变地选择适当的解决途径。例如，一般认为不要轻言诉讼，但也不尽然。如果律师方面理由充分、诉讼结果有利，而委托人方面却又缺乏协商、和解解决问题的诚意，还不如一下子寻求司法途径解决，这样既符合救济方法经济原则，又避免当事人有充分时间向社会或政府部门“悲情诉求”，让受众以为总是懂法律的律师欺负了不懂法律的当事人，引发受众对当事人的非理性同情——即律师要诉讼谨慎，但不怕诉讼。

3、争取舆论上的主动

从思维定势上来看，律师受职业习惯的影响，律师往往更依赖于纠纷的司法解决。这当然不错，可惜通过司法实现社会正义的习惯还远未真正深入中国社会，舆论、党政部门或官员的态度等等，往往会影响正在进行的诉讼；当然反过来说，也是纠纷双方可以利用的有效资源。所以，律师解决合同纠纷时，应该一切从“实际”而不是“本本”出发，视具体情形，注意与律师协会、司法行政机关、新闻媒介、党政部门之间的沟通，不要孤军奋战，很冤枉地输了官司；或者虽然最终赢了官司，但早已输了不该输的舆论与口碑。

对于那些追求“轰动效应”式的律师合同纠纷方面的报道，对于迁怒误解式的诉讼，律师更加应该争取舆论上的主动，避免诉讼未见分晓，片面的、先入为主式新闻报道早已造成对律师和律师业的种种误解与不良影响、不利于纠纷的公正解决。

4、总结经验、吸取教训，供将来或律师界借鉴

世界无限复杂，寻求律师合同纠纷的良策也不可能一蹴而就，应注意不断总结、交流经验，吸取教训，供涉及纠纷的律师（律师事务所）将来或供律师同行借鉴。这种借鉴，既包括律师吸取本身或本所应对律师合同纠纷的经验与教训，也包括其他所、其他地区、其他省市甚至其他国家的良好经验和沉痛教训。必要时，可以组织相关的研讨与交流，共商解决律师合同纠纷良策。

对于一些已经存在的方法和制度，例如律师执业风险保险，可进行研讨与完善，使律师能够摆脱与当事人纠纷的羁绊，回归到表达权利、制约强权、维护法治、实现正义这一“社会法律监督者”正轨上来，实现律师制度效益最大化。（版权所有，禁止转载，剽窃必究）

【注释】

（注1）：林莉华,韦群林.社会法律监督者——和谐社会构建中我国律师的基本角色[EB/OL].中国律师网./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。

（注2）：吕红兵.加强律师的公共服务职能[EB/OL].新浪网./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。

（注3）：当然形式上的被告可能只是律师事务所而不一定是律师，但这只是诉讼程序问题，实质上最终就是律师、甚至于是律师行业接受当事人及社会的拷问。

（注4）：尹超.死刑犯母亲输官司盛怒之下状告律师[EB/OL].新浪网./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。

（注5）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注6）：双方律师同为一人深圳三单位状告律师拿着这边吃那边[EB/OL].福州日报电子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.

（注7）：金立鹏.杭城首例状告律师收钱不辩护案全接触[EB/OL].中国新闻记者网./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。

（注8）：难查妻子“红杏出墙”反而状告律师被法院驳回[EB/OL].中国新闻网./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。

（注9）：一律师事务所过错责任被索赔2240万元[EB/OL].东方网./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。

（注10）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注11）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

刑事诉讼上诉状范文篇6

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

2000年03月10日

(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过)

法释〔2000〕8号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过。现予公布，自2000年3月10日起施行。

2000年3月8日

为正确理解和适用《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)，现结合行政审判工作实际，对执行行政诉讼法的若干问题作出如下解释：

一、受案范围

第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；

(四)不具有强制力的行政指导行为；

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

第二条行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

第三条行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。

第四条行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。

第五条行政诉讼法第十二条第(四)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。

二、管辖

第六条各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。

专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。

第七条复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：

（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；

（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；

（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

第八条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”：

（一）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；

（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

（三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

（四）其他重大、复杂案件。

第九条行政诉讼法第十八条规定的“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。

行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。

第十条当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。

对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

三、诉讼参加人

第十一条行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。

第十二条与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

第十三条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：

(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；

(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；

(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；

(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

第十四条合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。

不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。

同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

第十五条联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。

第十六条农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。

第十七条非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。

第十八条股份企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

第十九条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

第二十条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

第二十一条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

第二十二条复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

第二十三条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。

应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。

第二十四条行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。

第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。

第二十五条当事人委托诉讼人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷；被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法院，由人民法院通知其他当事人。

四、证据

第二十六条在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

第二十七条原告对下列事项承担举证责任：

(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；

(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；

(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。

第二十八条有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：

(一)被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

(二)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

第二十九条有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：

(一)原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；

(二)当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

第三十条下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：

(一)被告及其诉讼人在作出具体行政行为后自行收集的证据；

(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。

第三十一条未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。

复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。

被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

五、起诉与受理

第三十二条人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。

7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。

受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。

前三款规定的期限，从受诉人民法院收到起诉状之日起计算；因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算。

第三十三条法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。

复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第三十四条法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

第三十五条法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

第三十六条人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。

准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。

第三十七条原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。在按撤诉处理后，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。

第三十八条人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。

第三十九条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。

公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。

第四十条行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。

第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。

第四十二条公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

第四十三条由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。

六、审理与判决

第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：

(一)请求事项不属于行政审判权限范围的；

(二)起诉人无原告诉讼主体资格的；

(三)起诉人错列被告且拒绝变更的；

(四)法律规定必须由法定或者指定人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定人、代表人为诉讼行为的；

(五)由诉讼人代为起诉，其不符合法定要求的；

(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；

(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；

(八)起诉人重复起诉的；

(九)已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；

(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；

(十一)起诉不具备其他法定要件的。

前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。

第四十五条起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。

第四十六条有下列情形之一的，人民法院可以决定合并审理：

(一)两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的；

(二)行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的；

(三)在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的；

(四)人民法院认为可以合并审理的其他情形。

第四十七条当事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，应当在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。

申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

第四十八条人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。

人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。

当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。

原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。

第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。

原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。

被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。

第五十一条在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：

(一)原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；

(二)原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

(三)作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

(四)一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；

(五)案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；

(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；

(七)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

第五十二条在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：

(一)原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；

(二)作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。

因本解释第五十一条第一款第(一)、(二)、(三)项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。

第五十三条复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。

复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。

第五十四条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。

人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。

行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第五十四条第(二)项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理。

第五十五条人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。

人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。

第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

(一)起诉被告不作为理由不能成立的；

(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；

(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；

(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。

有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：

（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；

(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

第五十九条根据行政诉讼法第五十四条第(二)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：

(一)判决被告重新作出具体行政行为；

(二)责令被诉行政机关采取相应的补救措施；

(三)向被告和有关机关提出司法建议；

(四)发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。

第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。

人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。

第六十一条被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。

第六十二条人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

第六十三条裁定适用于下列范围：

(一)不予受理；

(二)驳回起诉；

(三)管辖异议；

(四)终结诉讼；

(五)中止诉讼；

(六)移送或者指定管辖；

(七)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；

(八)财产保全；

(九)先予执行；

(十)准许或者不准许撤诉；

(十一)补正裁判文书中的笔误；

(十二)中止或者终结执行；

(十三)提审、指令再审或者发回重审；

(十四)准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；

(十五)其他需要裁定的事项。

对第(一)、(二)、(三)项裁定，当事人可以上诉。

第六十四条行政诉讼法第五十七条、第六十条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间。鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在内。

第六十五条第一审人民法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人。

诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明。

第六十六条当事人提出上诉，应当按照其他当事人或者诉讼代表人的人数提出上诉状副本。

原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达其他当事人，对方当事人应当在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。

原审人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达当事人。

原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。已经预收诉讼费用的，一并报送。

第六十七条第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。

第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。

第六十九条第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。

第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。

第七十一条原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。

第七十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十三条规定的“违反法律、法规规定”：

(一)原判决、裁定认定的事实主要证据不足；

(二)原判决、裁定适用法律、法规确有错误；

(三)违反法定程序，可能影响案件正确裁判；

(四)其他违反法律、法规的情形。

第七十三条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。

第七十四条人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回。

第七十五条对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。

第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第七十七条按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。

第七十八条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。

第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：

(一)第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；

(二)第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；

(三)第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。

第八十条人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：

(一)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；

(二)依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；

(三)未经合法传唤当事人而缺席判决的；

(四)遗漏必须参加诉讼的当事人的；

(五)对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；

(六)其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

第八十一条再审案件按照第一审程序审理的，适用行政诉讼法第五十七条规定的审理期限。

再审案件按照第二审程序审理的，适用行政诉讼法第六十条规定的审理期限。

第八十二条基层人民法院申请延长审理期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。

七、执行

第八十三条对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。

第八十四条申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。

申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。

逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

第八十五条发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。

第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。

第八十六条行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：

(一)具体行政行为依法可以由人民法院执行；

(二)具体行政行为已经生效并具有可执行内容；

(三)申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；

(四)被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；

(五)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；

(六)申请人在法定期限内提出申请；

(七)被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。

第八十七条法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。

法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。

第八十八条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

第八十九条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。

基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。

第九十条行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。

第九十一条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。

享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。

第九十二条行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

第九十四条在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

第九十五条被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：

(一)明显缺乏事实根据的；

(二)明显缺乏法律依据的；

(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

第九十六条行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理，并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。

八、其他

刑事诉讼上诉状范文篇7

第九十二条对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。

传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

第九十三条侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

第九十四条讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。

第九十五条讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读；如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。

第九十六条犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。

第三节询问证人

第九十七条侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。

询问证人应当个别进行。

第九十八条询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。

询问不满十八岁的证人，可以通知其法定人到场。

第九十九条本法第九十五条的规定，也适用于询问证人。

第一百条询问被害人，适用本节各条规定。

第四节勘验、检查

第一百零一条侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

第一百零二条任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验。

第一百零三条侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。

第一百零四条对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。

第一百零五条为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。

犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。

检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。

第一百零六条勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。

第一百零七条人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参加。

第一百零八条为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。

侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。

第五节搜查

第一百零九条为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。

第一百一十条任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。

第一百一十一条进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。

在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。

第一百一十二条在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。

搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。

第一百一十三条搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。

第六节扣押物证、书证

第一百一十四条在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。

对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。

第一百一十五条对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。

第一百一十六条侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。

不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。

第一百一十七条人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。

第一百一十八条对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

第七节鉴定

第一百一十九条为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百二十条鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。

对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

第一百二十一条侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

第一百二十二条对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。

第八节通缉

第一百二十三条应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以通缉令，采取有效措施，追捕归案。

各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关。

第九节侦查终结

第一百二十四条对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

第一百二十五条因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。

第一百二十六条下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；

（二）重大的犯罪集团案件；

（三）流窜作案的重大复杂案件；

（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

第一百二十七条对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第一百二十六条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。

第一百二十八条在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。

第一百二十九条公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。

第一百三十条在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院第十节人民检察院对直接受理的案件的侦查

第一百三十一条人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定。

第一百三十二条人民检察院直接受理的案件中符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。

第一百三十三条人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。

第一百三十四条人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

第一百三十五条人民检察院侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。

第三章提起公诉

第一百三十六条凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。

第一百三十七条人民检察院审查案件的时候，必须查明：

（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

（三）是否属于不应追究刑事责任的；

（四）有无附带民事诉讼；

（五）侦查活动是否合法。

第一百三十八条人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。

人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。

第一百三十九条人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。

第一百四十条人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

第一百四十一条人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。

第一百四十二条犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

第一百四十三条不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，应当立即释放。

第一百四十四条对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

第一百四十五条对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

第一百四十六条对于人民检察院依照本法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。

第三编审判

第一章审判组织

第一百四十七条基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。

高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。

人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。

人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。

合议庭的成员人数应当是单数。

合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。

第一百四十八条合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。

第一百四十九条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。

第二章第一审程序

第一节公诉案件

第一百五十条人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。

第一百五十一条人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：

（一）确定合议庭的组成人员；

（二）将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；

（三）将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院；

（四）传唤当事人，通知辩护人、诉讼人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达；

（五）公开审判的案件，在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。

第一百五十二条人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。

十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。

对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

第一百五十三条人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉，但是依照本法第一百七十五条的规定适用简易程序的，人民检察院可以不派员出席法庭。

第一百五十四条开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。

第一百五十五条公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。

被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼人，经审判长许可，可以向被告人发问。

审判人员可以讯间被告人。

第一百五十六条证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。

审判人员可以询问证人、鉴定人。

第一百五十七条公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。

第一百五十八条法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。

人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。

第一百五十九条法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。

第一百六十条经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。

第一百六十一条在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决：

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第一百六十三条宣告判决，一律公开进行。

当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。

第一百六十四条判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。

第一百六十五条在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：

（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；

（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；

（三）由于当事人申请回避而不能进行审判的。

第一百六十六条依照本法第一百六十五条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。

第一百六十七条法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。

法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。

法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。

第一百六十八条人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。

人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。

人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。

第一百六十九条人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。

第二节自诉案件

第一百七十条自诉案件包括下列案件：

（一）告诉才处理的案件；

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；

（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

第一百七十一条人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；

（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。

法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，适用本法第一百五十八条的规定。

第一百七十二条人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。

第一百七十三条自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。

第三节简易程序

第一百七十四条人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：

（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检查院建议或者同意适用简易程序的；

（二）告诉才处理的案件；

（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

第一百七十五条适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。

第一百七十六条适用简易程序审理自诉案件，宣读起诉书后，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同自诉人及其诉讼人互相辩论。

第一百七十七条适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。

第一百七十八条适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结。

第一百七十九条人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。

第三章第二审程序

第一百八十条被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

附带民事诉讼的当事人和他们的法定人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。

对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。

第一百八十一条地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。

第一百八十二条被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

第一百八十三条不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。

第一百八十四条被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

第一百八十五条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。

第一百八十六条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

第一百八十七条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第一百九十条第二审人民法院审判被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

第一百九十二条原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。

第一百九十三条第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第一百八十九条、第一百九十一条和第一百九十二条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。

第一百九十四条第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。

第一百九十五条第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。

第一百九十六条第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。

第一百九十七条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。

第一百九十八条公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。

对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。

人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。

司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其掌息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。

第四章死刑复核程序

第一百九十九条死刑由最高人民法院核准。

第二百条中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。

高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。

第二百零一条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。

第二百零二条最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。

第五章审判监督程序

第二百零三条当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

第二百零四条当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：

（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零五条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。

第二百零六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉：如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起三个月以内审结，需要延长期限的，不得超过六个月。

接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉的案件，审理期限适用前款规定；对需要指令下级人民法院再审的，应当自接受抗诉之日起一个月以内作出决定，下级人民法院审理案件的期限适用前款规定。

第四编执行

第二百零八条判决和裁定在发生法律效力后执行。

下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：

（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；

（二）终审的判决和裁定；

（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

第二百零九条第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。

第二百一十条最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。

被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应当予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。

第二百一十一条下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：

（一）在执行前发现判决可能有错误的；

（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；

（三）罪犯正在怀孕。

前款第一项、第二项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第三项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。

第二百一十二条人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。

死刑采用枪决或者注射等方法执行。

死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。

指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。

执行死刑应当公布，不应示众。

执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑情况报告最高人民法院。

执行死刑后，交付执行的人民法院应当通知罪犯家属。

第二百一十三条罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达监狱或者其他执行机关。

对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。

对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。

执行机关应当将罪犯及时收押，并且通知罪犯家属。

判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给释放证明书。

第二百一十四条对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：

（一）有严重疾病需要保外就医的；

（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。

对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。

发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。

对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。

对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。

第二百一十五条批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关，批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。

第二百一十六条暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。

罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱。

第二百一十七条对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。

对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由公安机关予以监督。

第二百一十八条对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。

第二百一十九条被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳；如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者免除。

第二百二十条没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。

第二百二十一条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。

被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。

第二百二十二条人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。

第二百二十三条监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。

第二百二十四条人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。

附则

第二百二十五条军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。

刑事诉讼上诉状范文篇8

被告人黄琦（网上笔名：难博），男公务员之家版权所有，全国公务员共同的天地!，年月日出生于四川省内江市，汉族，文化程度大学，住四川省内江市沱江路，现住成都市人民中路号。年月日因本案被刑事拘留，同年月日因涉嫌煽动颠覆国家政权罪，经成都市人民检察院批准，由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市第一看守所。

辩护人高筱平，四川建设律师事务所律师。

辩护人范军，四川德阳锦绣律师事务所律师。

四川省成都市人民检察院以成检刑一诉字（）第号起诉书，指控被告人黄琦犯煽动颠覆国家政权罪，于年月日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第条的规定，不公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指指派检察员刘建强、苏华强出庭支持公诉，被告人黄琦及其辩护人高筱平，范军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川省成都市人民检察院指控，年月至月，被告人黄琦及其开办的“天网寻人”网站主页设置“走向论坛”、“网海拾遗”、“遥看中华”等栏目。在“走向论坛”栏目登载《中国纲领》、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是个独立的国家》等文章；在“网海拾遗”栏目收集发表《可也不可预测的大陆来》、《六、四不是事件，不是风波，是屠杀》等文章；在“遥看中华”栏目中外国链接“中国人权民运信息中心”的“两公民要求平反六、四被捕”、“大赦国际：名六、四政治犯被关押”等信息。

公诉机关为证明所指控的犯罪事实，当庭举出了如下证据：公安机关通过黄琦的电脑在“天网寻人”网站查获的证据清单；四川省公安厅的电子物证鉴定表；证人曾俐、曾洪、曾全富、刘洪海、李昱的证词；成都天网寻人咨询服务事务所与成都华美计算机网络有限公司签订的企业上网合同；黄琦在公安机关的供述。公诉机关认为，被告人黄琦的行为已经构成煽动分裂国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第条、条、第条的规定予以处刑。

被告人黄琦对四川省成都市人民检察院起诉指控的犯罪事实予以否认，辩称“走向论坛”栏目中的文章系他人所张贴，因自己不懂删除功能而一起直留在网上；自办栏目“网海拾遗”、“遥看中华”中的文章，自己只对年月日以前的负责，因年月日该网站被国内关闭后，已交给北美华人寻亲会管理。

被告人黄琦的辩护人提出公安机关无证据证实黄琦何时何地通过哪台计算机在网上发表上述被指控的文章，同时指出黄琦有言论自由，可以对某一事件发表自己的看法。经审理查明，年底，被告人黄琦在成都市开办“成都天网寻人咨询服务事务所”，并担任法人代表。年月日，该事务所通过“成都华美计算机网络有限公司”注册上网，网站名为“天网寻人”，域名为，内设“冤情联播”、“司法新闻”、“官方网事”、“呐喊专集”、“免费寻人”、“遥看中华”“网海拾遗”和“走向论坛”等栏目，由黄琦负责网站的维护和主页的制作，更新工作。年月以来，黄琦在“天网寻人”网站主页的“走向论坛”栏目中登载有《中国政治纲领》（年月日）、《中国章程》（年月日）、《中国“六、四”十一周年宣讲词》（年月日）、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是一个独立的国家》（年月日）、《热比亚何罪之有？》（年月日），《邪教学员示威被拘捕》（年月日）、《“六、四”影带，网上可以直接看》（年月日）等文章；年月日在“天网寻人”网站主页的“网海拾遗”栏目中收集发表有《可也不可预测的大陆将来》、《六、四不是事件，不是风波、？是屠杀》、《海内外各方通过“走向论坛”纪念“六、四”》等文章；年月日，在“天网寻人”网站主页“遥看中华”栏目中链接“中国人权民运信息中心”的《两公民要求平反六、四被捕》、《大赦国际：名六、四政治犯被关押》等信息。上述文章以造谣、诽谤方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。案发后，黄琦于年月日被公安机关抓获归案。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的证据予以证实：

⒈公安机关在案发后通过黄琦的电脑在“天网寻人”网站查获的证据清单，证实黄琦在“天网寻人”网站主页的“走向论坛”栏目中登载有上述文章。

⒉公安机关在对黄琦的办公地点进行搜查时，从其电脑中查获的往来电子邮件，证实黄琦曾收到过以下邮件：（）年月日：主题“你是如何预测大陆的将来”，发件人；（）年月日：，主题“看你如何处理”，内容为“六、四”难属呼吁书，发件人；（）年月日：，主题“六、四不是事件，不是风波，是屠杀”，发件人张三。同时，黄琦曾发出以下邮件：（）年月日：，主题“回复”，回件人难博；（）年月日：，主题“回复：看你如何处理”，回件人难博；（）年月日：分，主题“回复六、四不是事件，不是风波，是屠杀”，回件人难博。

⒊四川省公安厅的电子物证鉴定表，证实成都市公安局所送检的《热比亚何罪之有？》（年月日）、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是一个独立的国家》（年月日）两份材料系从“天网寻人”网站上查获并提取。

⒋成都天网寻人咨询服务事务所与成都华美计算机网络有限公司于年月日签订的企业上网合同。

⒌证人曾俐的证言证实，我与黄琦于年申请成立了天网事务所，法人代表是黄琦。年上网成立“天网寻人”网站，黄琦原来不懂电脑，是华美公司负责培训了三个月的时间。网站由黄琦负责，由他一个人在操作维护，每天早上点钟上网，从境内外报纸上下载想要的内容，下午点钟又访问其他网站，下载所需内容，然后把这些内容组合起来，制作成天网的主页，有“冤情联播”、“网海拾遗”、“遥看中华”“走向论坛”等栏目，制作好后，晚上八九点钟开始通过华美计算机网络公司发出去，要晚上十一二点才完成。月日，网站被关闭，后通过境外一个公司的服务器重新上网，还是黄琦独自在维护，过程和以前一样，只是在制作好后，就发给这个境外服务器，通过它发出去，内容都是黄琦在编辑，更新，每天如此。

⒍证人曾洪的证言证实，天网事务所搞了一个“呐喊”网站，由黄琦负责，电脑只有他一个人懂，他一般是中午，晚上九十点或更晚才走，他负责制作和发送寻人资料，除此之外，他还在网上转载一些报刊、杂志上的新闻等内容，每天发送。

⒎证人曾全富的证言证实，我因劳务纠纷一事找到天网事务所求助，所上有正式职员三人，所长是曾俐，工作人员是黄琦和曾洪，三人的分工为曾俐和曾洪负责寻人，联系寻人业务，与有关部门打交道，黄琦负责网络电脑，只有他懂得电脑的使用，他在网上新闻，制作新闻，制作网页。公务员之家版权所有，全国公务员共同的天地!

⒏证人刘洪海的证言证实，年月，我通过同学介绍到“成都天网寻人事务所”，主要是帮助黄琦维护计算机，教他制作网页的知识，当时事务所有黄琦、曾俐和曾洪。我只知道该网站主要业务是寻人，还有就是帮一些上访人员在网上喊冤。⒐证人李昱的证言证实，曾对黄琦进行过网页制作方面知识的辅导。⒑被告人黄琦在公安机关及庭审中的供述。

以上证据来源合法，客观真实，且与本案有事实关联，经庭审举证、质证和认证，本院予以采信。

本院认为，被告人黄琦通过互联网散布传播有关“民运”、“六、四”、“邪教”等方面的文章，采取造谣、诽谤的方式煽动颠覆国家政权、推翻我国社会主义制度的行为已构成煽动颠覆国家政权罪，应依法予以惩处。四川省成都市人民检察院起诉指控被告人黄琦所犯煽动颠覆国家政权罪的事实成立，定性正确，应予支持。关于公诉机关对黄琦煽动分裂国家政权罪的指控，本院认为，黄琦网站电子公告栏目中具有宣扬民族分裂内容的文章系他人所张贴，黄琦作为网站的负责人虽有义务对该文进行删除而未予删除，但该文并非其主动制作、编辑、，且现尚无证据证明黄琦具有煽动分裂国家的目的，故对此指控，本院不予支持。关于被告人黄琦提出自办栏目“遥看中华”、“网海拾遗”中的文章，自已只对年月日以前负责的辩解，经查，根据西安的证据可以证实年月日以后至案发时，“天网寻人”网站自办“遥看中华”、“网海拾遗”中所登载的文章，是由黄琦编辑的。被告人黄琦及其辩护人提出公安机关无证据证明黄琦何时何地通过哪台计算机在网上发表上述指控文章的观点，本院认为，控方收集在案的大量证据彼此关联，并形成一个完整的证据锁链，可以证实互联网上“天网寻人”网站所刊登的有关煽动颠覆国家政权的文章是黄琦所为，因此，对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。另，辩护人提出黄琦有言论自由，可以对某一事件自由发表自己看法这一观点，本院认为，言论自由是我国公民的一项政治权利，但在行使该权利时，不得损害国家利益和安全，不得采取造谣、诽谤的方式煽动颠覆国家政权。因此，辩护人只强调被告人的权利而忽视其义务的观点，本院予采纳。本院根据被告人黄琦犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第条第款、第条第款、第条第款之规定，判决如下：

被告人黄琦犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年月日起至××年月日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长青

审判员李

审判员朱

（四川省成都市中级人民法院院印）

刑事诉讼上诉状范文篇9

三十三、重点法条：

第129条。

第130条。

第131条。

相关法条：《民诉意见》第144、158--162条。

意思分解：

1、总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定，按撤诉处理的情形有：

（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用；

（2）原告经传唤，无正当理由拒不到庭；

（3）原告未经法庭许可中途退庭；

（4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的；

（5）无民事行为能力的原告的法定经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；

（6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。

2、缺席判决的情形包括：

（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反诉的；

（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的；

（3）法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

（4）在贷贷案件中，债权人起诉时，债务人正东不明的，人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可缺席判决。

缺席判决与对席判决具有同等法律效力。

不要混淆：

撤诉是当事人行使处分权的表现，分为申请撤诉一按诉的条件是：

1、申请人限于原告、上诉人及其法定人，有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。

2、撤诉必须合法，撤诉申请的时间必须是在法院受理之后，宣告判决之前，且申请撤诉不得规避法律。

3、撤诉必须是由人民法院作出裁定。

有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉获准后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

撤诉的法律后果有三，不论是申请撤诉还是撤诉处理，其后果相同：

（1）法院裁定准许的，会直接引起终结诉讼程序。

（2）诉讼时效重新计算，原告在诉讼时效期间内再次起诉的，人民法院应予受理。

（3）诉讼费用由原告或上诉人负担。

三十四、重点法条：

第132条。

第136条。

第137条。

意思分解：

识记并努力区分延期审理，中止诉讼，终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理，中止诉讼，还是终结诉讼。基于这一考查角度，考生应努力熟悉各种情形的归属。

三十五、重点法条：

第138条。

第139条。

第140条。

相关法条：《民诉意见》第166条。

意思分解：

1、了解判决收的内容包括哪四项，以及署名人包括哪些人。

2、重点掌握可以上诉的3类裁定。

3、注意可以作部分判决（第139条）。

不要混淆：

1、了解判决、裁定、决定不同适用范围。

2、基层人民法院的激出法庭作出的裁决书，应加盖基层人民法院的印章；对其不服的，应向中级人民法院上诉。

三十六、重点法条：

第141条。

第158条。

意思分解：

生效裁决的种类共有三种：

1、最高院的裁决；

2、未上诉的一审裁决；

3、二审裁决。

以上三类裁决也是提起再审的对象。

三十七、重点法条：

第133条。

相关法条：《民诉意见》第163条。

意思分解：

1、了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则：

（1）当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正；

（2）法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。

2、重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记！

不要混淆：

1、依《民诉意见》第163条规定，原审人民法院自己发现一审判决错误的，不得径得补正，而只能依二审程序或审判监督程序改正之，这正是判决既羊力的表现之一。

2、依第140条第（七）项等规定，被正判决书中的笔误，应另行制作一份裁定书，提出判决收中的笔误所在，不应再制作一份判决书，也不得径直在原判决心书改正。

三十八、重点法条：

第142条。

第143条。

第146条。

相关法条：《民诉意见》第169、170--174条。

意思分解：

简易程序一直是律考的重点，如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分，故应重点掌握。

1、特别注意掌握简易程序的适用范围

简易程序的适用范围，即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言，应同时具备以下3个条件：

（1）基层愉民法院及其派出法庭：

（2）审理第一审案件；

（3）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。

但以下3种案件不得适用简易程序：

（1）起诉时被告不落不明的；

（2）已经按照普通程序审理的；

（3）发回重审和按照审判监督程序审理的。

2、掌握简易程序的特点：

（1）可口头起诉；

（2）双方当事人同时到庭的，可当即审理；

（3）传唤方式简便；

（4）审了仅三个月，且不得延长；

（5）裁决书加盖基层人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。

不要混淆：

简易程序是与普通程序并存地独立的第一审程序之一，并非普通程序的附属性程序或者辅助性程序。

三十九、重点法条：

第147条。

第149条。

相关法条：《民诉意见》第177条。

意思分解：

1、提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况，又不同于刑事诉讼法的上诉期间（第147条）。

2、提起上诉的两种渠道（第149条）。

3、重点注意《民诉意见》第177条，必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理，又分三种情形：

（1）公对与对方的权利义务分担不服的，对方为被上诉人；

（2）仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人；

（3）对以上两种权利义务分担均有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。

四十、重点法条：

第151条。

第152条。

相关法条：《审羊改革规定》第35--39条。

意思分解：

1、二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条，注意第35条的但书规定：判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。

2、二这是的审理方式原则上应于庭审理，但有时也不需开庭审理，可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。

3、二审的审案地点，可在本院进行，也可以到案件发生地、原审法院所在地进行（第152条第2款）。

不要混淆：

请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容：

（1）二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的，不应认为一审裁判错误：

（2）二审中一方提出新证据致发回重审的，对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。

四十一、重点法条：

第153条。

第154条。

第155条。

相关法条：《民诉意见》第181--187条。

意思分解：

二审裁判的种类是律考的热点，应予重视。

1、二审裁判可分为三种：

（1）驳回起诉，维持原判；

（2）依法改判；

（3）发回重审。

2、对一审裁定提起上诉的案件，二这一律使用裁定。

3、二审裁判的效力体现在：

（1）不得对裁判再行上诉。

（2）不得就同一诉讼村的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件，调解维持收养关系的案件除外。

（3）具有强制执行力。

4、努力识记二审的调解的若干具体规定（第155条及《民诉意见》第182--185条）：

（1）二审中制作的调解书一经送达，即撤销了原审判决；

（2）对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人，二审均可调解，调解不成，应发回重审，而不得径行裁判；

（3）二审中原告增加独立诉讼请求或被告所诉的，二审可予调解；调解不成应告知当事人另行起诉，而非发回重审；

（4）一审不判离婚，二审认为应判离婚的，可就子女、财产问题一并调解；调解不成，应发回重审。

四十二、重点法条：

第156条。

相关法条：《民诉意见》第190、191条。

意思分解：

重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定：

1、一审判决确有错误的；

2、双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。

四十三、重点法条：

第160条。

第161条．

第162条．

第163条。

意思分解：

以上四个条文是关于特别程序的一般规定，庆重点掌握特别程序以下内容：

1、特别程序的适用范围（第160条），共包括四类案件。

2、特别程序的特点：

（1）一审终审（第161条）。

（2）一般实行独任制（注意例外情形，第161条）：A选民资格案；B其他重大、疑难案。

（3）非讼性（第162条）。

（4）审限较短（第163条），特别注意选民资格案的审限（第165条）；

（5）免交案件受理费。

四十四、重点法条：

第174条。

第175条。

相关法条：《海事诉讼特别程序法》第9条。

意思分解：

1、认定财产无主案件的管辖法院为何（第174条）。

2、公告期间（第175条，一年）。

3、了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定：认定海上财产无主案件，向财产抽在地海事法院提出。

四十五、重点法条：

第177条。

相关法条：《民诉意见》第199条。

意思分解：

审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统，具体而言，其提起主体包括：

1、本院院长及审判委员会，应注意单由院长或单由审委会，不足以提起再是程序；

2、最高人民法院；

3、上级人民法院。

不要混淆：

依《民诉意见》第199条等规定，一经决定再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行。

四十六、重点法条：

第178条。

第179条。

第180条。

第181第。

第182条。

相关法条：《民诉意见》第204--212条。

意思分解：

基于当事人诉权的申请再审，应注意掌握：

1、申请再审的范围

（1）已生效的调解书（第180条）；

（2）不予受理、驳回起诉的裁定（《民诉意见》第208条）；

（3）已生效的判决、裁定（第178条）。

2、不得申请再审的情形

（1）已生效的解除婚姻的判决，不得申请于审（第181条），但财产分割问题可申请再审。应特别注意，离婚判决中未作处理的夫妻共同财产，应另行起诉（《民诉意见》第209条。

（2）按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。

（3）依审判监督程序审理后维持原判的案件（《民诉意见》第207条）。

3、申请再审的方式

（1）可向原审法院申请；

（2） 也可向上一级法院申请（本法第178条；《民诉意见》第205条）。

不要混淆：

1、第182条的"二年"为不变期间，起算点心裁判生效次日（《民诉意见》第212条）。

2、注意《民诉意见》第211条：再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的，可予调解；调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

四十七、重点法条：

第184条。

相关法条：《民诉意见》第202、210条。

意思分解：

关于再审案件审判程序，应注意：

1、裁定中止原判决的执行；

2、另行组成合议庭。

3、依照原审程序进行审理。

4、审理中视为同情形作出不同处理（《民诉意见》第210条）；

（1）认为不符合受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉；

（2）发现严惩违反法定程序的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

不要混淆：

1、再审若依第一审程序审理，不服其裁决，仍可提起上诉。

2、注意《民诉意见》第202条；二审法院裁判的案件，上级法院指令再审的，应指令二审法院再审。

四十八、重点法条：

第185条。

第186条。

第187条。

第188条。

意思分解：

若干检察监督权的抗诉和再审程序，应注意掌握：

1、第185条的规定：

（1）最高人民检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；

（2）地方上级检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；

（3）地方检察需通过其上有检察院，始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。

2、注意第188条：应通知检察院派员出庭。

不要混淆：

依第186条，只要检察院提出抗诉，人民法院即应当再审，不需要再经审委会讨论等程序。

四十九、重点法条：

第189条。

第190条。

第191条．

第192条。

第193条。

相关法条：《民诉意见》第216、218、221、223条。

意思分解：

督促程序并非律考重点，考生可了解以下知识点：

1、督促程序适用的范围和两个条件（第189条）。

2、督促案件的管辖法院（第189条）。

3、法院审查督促程序实行独任制（《民诉意见》第218条）。

4、不适用督促程序的情形（《民诉意见》第218条）：

（1）债务人不在我国境内；

（2）下落不明。

5、法院对债务人的异议审查，应注意：

（1）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；

（2）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；

（3）异议应以书面形式提出，口头异议无效；

（4）提出书面异议的效力在于终结督促程序，支付令自行失效，债权人须另行起诉。

不要混淆：

应当指出。债权人申请支付令后，不行就同一请求另行起诉。

五十、重点法条：

第193条。

第194条。

第195条。

第198条。

相关法条：《民诉意见》第230、234条。

意思分解：

公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解：

1、公示催告程序的适用条件和管辖法院（第193条）。

2、受理公示催告申请的效力：通知支付人停止支付，产在3日内发出申报权利的公告，公告期不少于60日（第194条）。

3、特别注意第198条：一年为除斥期间。

不要混淆：

依《民诉意见》第234条，审理公示催告案，可实行独任制；但宣告票据无效，应组成合议庭审理。

第三篇执行程序

五十一、重点法条：

第207条。

相关法条：《执行问题规定》第2、10--15条；《民诉意见》第255条。

意思分解：

关于执行问题，首先应重点掌握两大制度：

1、执行的生效法律文书包括哪6项（参见《执行问题规定》第2条，尤其注意第4项规定）。

2、执行管辖法院为何。关于此点，要注意从以下几方面掌握：

（1）法院的裁决文书，由第一审人民法院执行（地域及级别管辖）：

（2）其他法律文书，原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行（地域管辖）。至于级别管辖，重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定，尤其是第12--14条的规定。

五十二、重点法条：

第208条。

意思分解：

了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理：

1、理由不成立，予以驳回；

2、理由成立，中止执行，且由院长批准；

3、发现裁决错误的，引发审判监督程序。

五十三、重点法条：

第210条。

相关法条：《民诉意见》第261条。

意思分解：

关于委托执行，应注意三点：

1、受委托法院不得拒绝（第1款）。

2、受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查（《民诉意见》第261条）。

3、委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行（第2款）。

五十四、重点法条：

第211条。

相关法条：《民诉意见》第266条；《执行问题规定》第86、87条。

意思分解：

1、和解协议一般应当采取书面形式。

2、和解协议要靠当事人自愿自觉履行，不具强制执行力。但是，和解协议已履行的部分应当扣除；已履行完毕的，人民法院作执行结案处理，而不予恢复执行。

3、当事人不履行或不完全履行和解协议的，人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。

五十五、重点法条：

第212条。

相关法条：《民诉意见》第268、270条；《执行问题规定》第85条。

意思分解：

关于执行担保，应掌握：

1、招待担保分为执行保证和执行物保，重点注意执行保证（《执行问题规定》第85条）；法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。

2、注意暂缓执行期限最长不得超过1年（《民诉意见》第268条）。

五十六、重点法条：

第214条。

相关法条：《执行问题规定》第109、110条。

意思分解：

关于执行加转，应注意：

1、执行回转应以裁定方式作出。

2、取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。

3、执行回转应重新立案。

五十七、重点法条：

第216条。

第218条。

第219条。

第220条

相关法条：《执行问题规定》第2--4条。

意思分解：

1、执行程序启动的方式分为两种：一是由当事人申请，二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系，务必参见，《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构：

（1）具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书；

（2）民事制裁决定书；

（3）刑事附带民事判决、裁定调解书。

2、务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意：

（1）惟在双方均为非公民的，申请执行期限为6个月。

（2）注意该期限的起算点（第2款）。

五十八、重点法条：

第217条。

相关法条：本法第260、261条；《仲裁法》第63条。

意思分解：

第217条及其相关法条，一直是律考的重点，考生务必重视。

1、尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。

2、第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。

3、务必掌握第217条第5款的规定，仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理，此时当事人有两个选择：

（1）重新达成仲裁协议申请仲裁；

（2）向法院起诉。应当注意，当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。

4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定，同第217条的规定基本相同，建议考生可放在一起掌握。

五十九、重点法条：

第221条。

第224条。

第229条。

相关法条：《民诉意见》第287、300条；《执行问题规定》第40、60--69、88条；《海事诉讼特别程序法》第21--24条。

意思分解：

有关执行措施，《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点，提醒大学掌握。

1、人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则（第221条），应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。

2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场（《民诉意见》第287条）。

3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场（第224条）。

4、强制适出房屋或退出土地规则（第229条）：

（1）院长签发公告；

（2）通知有关人员到场；

（3）签名、盖章问题；

（4）强制搬出的财物交给被执行人。

5、了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的，变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿，金额用于清偿申请执行人的债权。

6、综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条，注意代位执行第三人到期债权的系列规定，并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。

7、了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。

六十、重点法条：

第232条。

相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。

意思分解：

1、加位支付债务利息与支付迟延履行金规则（第232条）。

2、债务利息及迟延履行金的计算（《民诉意见》第293条）。

3、双倍补偿损失问题（《民诉讼意见》第295条）。

六十一、重点法条：

第234条。

第235条。

第236条。

意思分解：

1、了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。

2、中止、终结执行的裁定，送达当事人后即生效（第236条）。

第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定

六十二、重点法条：

第238条。

第239条。

第240条．

第241条。

第242条。

相关法条：《民诉意见》第304、308、309条。

意思分解：

关于涉外民事诉讼的一般原则，应掌握：

1、适用我国《民事诉讼法》的原则

具体要求：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。

2、适用我国缔结或参加的国际条约的原则

国际公约中的规定与国内法有冲突时，适用公约的规定，但是对于我国声明保留的条款除外。

3、司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的，均不享有豁免权。

4、委托中国律师诉讼的原则

外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国起诉、应诉，需要委托律师诉讼的，只能委托中国律师诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托，可以以个人名义（不属于职务行为）担任诉讼人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼人。

在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

5、使用我国通用的语言、文字原则

人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字；当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

以上内容，均规定在以上内个法条中，均需掌握。

六十三、重点法条：

第243第。

第244条。

第245条。

第246条。

相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。

意思分解：

关于涉外民事诉讼管辖，应掌握：

1、牵连管辖（第243条）。应予重点掌握，2000年律考曾考查过。

2、协议管辖（第244条）。

3、应诉管辖（第245条）。

4、适用专属管辖的三类合同类型（第246条）。

不要混淆：

1、牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。

2、关于协议管辖，应注意：

（1）适用范围同于牵连管辖；

（2）协议应用书面形式；

（3）协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点；

（4）违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。

3、关于应有尽有诉管辖，应注意非涉外民事诉讼并不适用之。

六十四、重点法条：

第247条。

意思分解：

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。

1、依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。

2、通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达人。

3、由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。

4、向受送达人设在我国的代表机构送达。

5、邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。

6、公告送达，在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为6个月，自公告之日起6个月的即时视为送达。

六十五、重点法条：

第248条。

第249条。

相关法条：本法第250条。

意思分解：

在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为：

1、被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当半起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

2、在我国领域内没有住所的当事人，不服第一是人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

3、人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。

六十六、重点法条：

第251条。

第252条。

第253条．

第254条。

第255条。

第256条。

意思分解：

涉外民事诉讼中的财产保全，是拽在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能招待或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。

涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

涉外财产保全，人民法院基于当事人的申请，以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行，如果被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全措施，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失；人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

六十七、重点法条：

第257条。

第258条。

第259条。

相关法条：《仲裁法》第65--72第；《海事诉讼特别程序法》第11条。

意思分解：

1、注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖（第258、259条）。

2、涉外仲裁中，可提请中国的涉外仲裁机构仲裁，也可向国外趾裁，也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之，涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记！

3、我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。

六十八、重点法条：

第262条．

第263条。

第264条。

意思分解：

司法协助是律考重点，应予重视。

1、司法协助是指不同国家的法院之间，根本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。

司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。

2、根据我国《民事诉讼法》规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。

我国人民法院与外国法院之间司法协助，有两种途径：一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。

外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请示书。请求书以及所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

3、我国提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。

六十九、重点法条：

第266条。

第267条．

第268条。

第269条。

刑事诉讼上诉状范文篇10

一、“禁止不利益变更”原则的性质

所谓“禁止不利益变更”，是指在只有一方当事人上诉的情况下，对于该上诉人，上诉法院不能作出比初审判决更不利于上诉人的判决。换言之，上诉法院只能在当事人上诉请求范围以内作出判决。对于这项原则基本性质的认识理论界存在较大差异。

所谓“禁止不利益变更”原则的性质，指的是在民事诉讼中该原则的类型、层次，以及法律规定的表现形式。即“禁止不利益变更”原则属于什么类型，和居于什么位阶、层次，及其法律规定表现形式的特征。对于“禁止不利益变更”原则的性质所涉及的这三个方面的问题，目前学界在认识上是很不统一的。有观点认为：这项原则是民事诉讼中的一项基本原则；还有观点认为该原则是民事诉讼中的一项重要的程序性原则；也有学者认为，这项原则是民事诉讼中指导与规制复审程序的一项基本原则。

对于上述观点，笔者认为都是值得商榷的。

就这一原则的类型而言，笔者认为“禁止不利益变更”原则在类型上既不是民事诉讼中的一项基本原则，也不是一项关于诉讼程序的原则，而是在二审程序中，指导和规制法官裁判的原则。“禁止不利益变更”原则是一项适用于二审程序的原则，目前不少学者在其表述中，都较为笼统地把它表述为上诉审中适用的一项原则。而大陆法系主要国家在民事诉讼上都采的是三审终审制。在逻辑上这里必然产生一个问题，即第三审能否适用这一原则？如果笼统地讲“禁止不利益变更”原则是上诉审中适用的一项原则，就意味着“禁止不利益变更”原则也是第三审中适用的一项原则。就大陆法系各国的立法规定以及诉讼法理的角度上看，显然是有问题的。因为第三审被设定为具有法律意义的审级，其设置的目的，主要不是对于当事人的私权救济，而是为了统一法律的适用，其审级目的设置具有较强的公益性，并不完全受当事人处分权原则的拘束。因而第三审是不受“禁止不利益变更”原则的拘束和影响的。为此，“禁止不利益变更”原则的适用范围，应当明确是仅适用于上诉审中第二审程序的一项原则。

“禁止不利益变更”原则是在二审程序中，是在只有一方当事人上诉的特定条件下，指导和规制法官裁判的原则。换言之，不仅这一原则适用的范围十分的狭窄，以及可以适用的对象也十分的有限，并非是普遍适用的原则；而且在性质上，它不是有关诉讼程序的原则，而是一项有关法官裁判的原则。其制约、规制的对象是主持二审的法官，而不是参与诉讼的当事人。

二、“不利益”的含义、范围和识别标准

由于“禁止不利益变更”原则禁止的是裁判上对于上诉人的“不利益”，换言之，只有对于上诉人是“不利益”的二审裁判才应当予以严格禁止。因此，什么是“不利益”，以及“不利益”的含义、范围和识别标准就成为了必须予以明确的问题。就目前学术上的理解来看，对于什么是“不利益”，以及“不利益”的范围和识别标准的认识是不甚统一的，有深入研究的必要。

（一）关于“不利益”的含义和特征

笔者认为，所谓的“不利益”就其基本含义而言，指的是二审判决有损于上诉人在一审判决中已经获得的被一审判决确定的利益。这种“不利益”的基本特征在于它减损了已经一审判决确定归于上诉人的利益。

（二）关于“不利益”的范围

对于“不利益”的范围，目前学理上有观点认为，“不利益”在范围上“既包括了实体上的利益，也包括了程序上的利益”，即实体上的不利益和程序上的不利益，都属于“不利益”的范围。笔者认为这种观点是值得研究的。

首先，“禁止不利益变更”的根本点在于保障当事人处分权的彻底贯彻。而从当事人处分权的角度上讲，当事人在不损害社会公益和他人合法利益的条件下，一方面有权自由处分自己的私权，另一方面也只能自由处理属于自己的权利和利益。即不属于自己的权利和利益则不能自由处理。而民事诉讼中的程序性规定与相应的程序利益与当事人自己的实体私权利益是不同的。虽然诉讼中有不少的程序性利益是当事人可以自由处分的，如起诉权、上诉权、撤诉权、和解权等等，但是也有不少的程序性规定所涉及到的有关当事人的权利和利益，当事人是不能任意处理的，如：管辖权、举证权、证明权等等，因此，“不利益”在范围上不能够笼统地说包括了程序上的利益。应当限定于法律规定属于上诉人可以自由处分的程序性利益。

其次，从《民事诉讼法》以及诉讼进行的角度上看，由于《民事诉讼法》是公法，是国家动用公权力解决私权纠纷的法律，其程序规则和规定是保障诉讼程序进行的必要条件，因此，在诉讼中，当事人的诉讼行为只有符合《民事诉讼法》有关诉讼程序规定的前提条件下，才能成立，也才受到法律的保护。即在民事诉讼中，当事人的程序利益性与当事人的实体利益是不同的。换言之，在二审中，如果二审法院基于当事人没有按照《民事诉讼法》的程序规定进行诉讼，从而判决上诉人在程序上承担不利益的，不属于“禁止不利益变更”原则中的“不利益”，也不属于对于这一原则的违背。因此不应把“不利益”的范围任意扩大到程序上的利益。

最后，在缺乏诉讼要件或诉讼程序存在重大瑕疵的情形下，如：当事人不适格；一审法院违反专属管辖的规定；该回避的法官没有回避；未参加庭审调查与辩论阶段的法官参与判决等，二审法院囿于所谓当事人程序利益的保护，则不仅会进一步促成审判的错误，而且还必然损害公共利益和他人的合法利益，从而背离民事司法审判的根本目的。

基于上述理由，笔者认为，“不利益”在范围上主要指的是有损于上诉人在一审判决中，已经获得或者一审判决中已经判归上诉人的实体利益，这种实体性利益可以是实体法上的权利，也可以是实体法上的地位。例如，由一审判决认定的上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，以及上诉人的债权人地位；或者被上诉人应当归还上诉人的财物、款项等等。

（三）关于“不利益”的识别标准

如何判断二审裁判对于上诉人是否“不利益”，以及怎样识别是否“不利益”，也是学理上争论不休的问题。目前学理上对于这一问题主要存在两种观点：一种认为对于是否“不利益”的判断和识别，只能以一审判决的主文为标准；另一种认为对于是否“不利益”的判断和识别，除了应当以判决的主文为标准外，还应当参考判决的理由。在前一种观点看来，由于判决理由除特别规定的情况以外，原则上没有既判力，既然没有既判力，自然不成立是否“不利益”的判断和识别问题。因此，判决理由不能成为判断是否“不利益”的标准。然而后一种观点认为，虽然判决理由原则上不具有既判力，但是从判决的效力来看，不少案件实体利益的确定较大程度上涉及到判决的理由以及判决理由中的判断。因此，不应当将判决的理由排除在“不利益”的识别以及判断标准以外。即“不利益”的判断和识别标准应当是两个：一是判决的主文；二是判决的理由。

笔者赞同第二种观点，即主张对于“不利益”应当以判决的主文和判决的理由两项内容为识别和判断是否“不利益”的标准。其理由有二：首先，从大陆法系国家有关既判力范围的立法规定来看，虽然有的国家立法上明确规定既判力以判决的主文为限，如《日本民事诉讼法》第114条第1款规定：“确定判决，只限于包括在主文之内的有既判力。”{1}但是也有的国家立法上并不将既判力的范围限制在主文的范围以内。例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第322条第1款规定：“判决中对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。”{2}即就立法的角度上看，《德国民事诉讼法》并未将既判力限制在判决主文的范围以内。换言之，只要是对于诉讼请求的裁判就有既判力。由于对于诉讼请求的裁判包括了主文和理由，因此，从字表含义上看，在德国民事诉讼中，判决理由是具有既判力的。不仅如此，即便是规定既判力“只限于包括在主文之内的”日本，在对于这一立法规定的理解中，也有日本学者认为虽然“现在，我国《民事诉讼法》规定只有‘主文’里包含的内容才有既判力”，但是由于“判决的主文只表示裁判的结论，请求是基于何种理由进行裁判的在判决的理由进行了说明”，所以“‘主文里包含的内容’指判决主文和判决的理由里表示判断主文内容的部分（如判决主文里写明‘被告应向原告支付100万日元’其理由表明‘这是某种物品的买卖货款债权’，这时，对买卖货款债权100万日元的存在便产生既判力）。”{3}由此可见，从大陆法系各国的立法规定来看，这种主张和观点是有法律根据，以及得到一些国家的立法支持的。

其次，从司法实践的角度上看，如果将既判力仅仅局限于判决的主文以内，完全否定判决理由的既判力，在许多具体案件中将无法识别和判断是否“不利益”。例如以驳回上诉的判决为例，由于驳回上诉的判决的主文只是判决驳回上诉，除此之外本身没有说明什么，这种情况下对于上诉人而言要判断和识别是否“不利益”，就必须考察裁判的理由以及理由中的有关判断，从而才能得出是否“不利益”。即通常情况下虽然判决的理由没有既判力，即对于上诉人不产生实质上的不利益，但是由于判决主文中的依据大多来自于判决的理由，以及判决理由中的判断，两者之间存在十分密切的联系，因而在情况较为复杂以及根据判决主文无法判断和识别的情况下，就需要考察判决的理由，因此，第一种观点完全将判决的理由排除在既判力之外，显然是不利于司法实践中对于某些案件是否“不利益”的判断和识别的。

三、“不利益”与“上诉利益”的区别

“禁止不利益变更”原则中的“不利益”与大陆法系民事诉讼理论中的“上诉利益”是两个存在一定联系又不尽相同的概念。为此，从把握“禁止不利益变更”原则的角度上看，无论是对于两者的含义、性质还是意义从理论认识的角度都是应当予以明确，也应当加以区分。

所谓“上诉利益”，日本学者称之为“不服之利益”，它指的是提起上诉的当事人被声明不服的一审裁判所确定的应当承担的不利益。这种不利益最为常见的表现形式就是一方当事人的败诉。在初审裁判中，当事人被法院判决承担的不利后果，即为“不利益”。换言之，当事人只有在被初审法院判决承担不利后果，且当事人对于法院判决承担不利后果的裁判不服，有要求改变、除去这种不利后果的必要和利益的条件下，当事人才具备了“上诉利益”，也才有权向上一级法院提起上诉。如果初审判决结果对于当事人有利或者全部依当事人的诉之声明而为之，该当事人对于此种裁判结果不仅无不服可言，即不存在“上诉利益”，也没有提起上诉的必要。“谁获得了他通过权利保护申请而要求的东西，则他就没有理由对法院裁判声明不服”{4}。

在大陆法系主要国家中，虽然就立法规定的角度上看，一些国家并未以法条的形式对“上诉利益”明确加以规定；但是就大陆法系民事诉讼基本理论以及各国司法审判实务的角度上看，无一不承认有关“上诉利益”的学说，可以说“上诉利益”不仅是民事上诉程序中一个十分重要的概念，而且也是上诉法院判断上诉人的上诉是否合法的一项重要条件。

在大陆法系民事诉讼理论中，就上诉的基本条件而言，包括有两个：一是上诉是否合法；二是上诉是否有理。“在任何上诉手段中都应当区分合法性和有理由性。在合法性的范围内应当审查容许性、是否遵守了所规定的期间和形式以及提起上诉的当事人的败诉。”{4}293即上诉有合法与不合法、有理有与无理由之区分。对于上诉，法院首先必须审查是否合法，即是否具备了合法的条件。只有在上诉合法的条件下，法院才得对于上诉是否有理由进行裁判。而对于上诉是否合法的审查，通常又包括了三个方面：第一，当事人是否按照法定的方法提起上诉；第二，是否遵守了上诉期限和上诉程序；第三，是否具有上诉利益。上诉人的上诉如果欠缺了合法条件之一，法院将以上诉不合法为由驳回上诉。而在上诉的合法条件中，当事人是否具有上诉利益就是其中一项十分重要的条件和审查衡量标准。换言之，不具备这一条件的上诉将被驳回。

由大陆法系有关上诉的基本理论可见，在民事上诉审中，“上诉利益”虽然与“禁止不利益变更”原则中的“不利益”，存在一定程度的联系，即在上诉审中，对于上诉人而言是先有“上诉利益”才有“不利益”，有了“上诉利益”也才谈得上是否“不利益”的问题；即“不利益”的成立是以具有“上诉利益”为前提的，两者都是有关上诉基本理论中的问题，但是两者是存在明显差别的。首先，就基本含义而言“上诉利益”指的是，当事人被声明不服的一审裁判确定所应当承担的不利益，而禁止不利益变更原则中的“不利益”，指的是二审判决确定了较一审裁判更加不利。即对于上诉人而言，后者较之前者，是更不利的利益；其次，就功能而言“上诉利益”是确定上诉是否合法的必要条件，而“禁止不利益变更”原则是规制二审法官的裁判规则，是对于法官的裁判要求，禁止不利益变更原则着重约束法院的审判活动，上诉利益制度约束的则是当事人的诉讼行为，使其不得滥用上诉权；再则，就后果而言，违背“上诉利益”规则的上诉将因不合法而被驳回，违背“禁止不利益变更”原则的判决则将被视为存在重大瑕疵的判决而被禁止；最后，就性质而言“上诉利益”原则是一项诉讼规则，而“禁止不利益变更”原则是一项裁判规则，因而两者是存在重大区别的。

四、“禁止不利益变更”原则与“上诉不加刑”原则的区别

“上诉不加刑”原则是刑事诉讼中的一项基本原则，这一原则与“禁止不利益变更”原则之间的关系，在学术研究中存在不同认识。目前在有关“禁止不利益变更”原则的学术研究中，不少学者不仅认为民事诉讼中的“禁止不利益变更”原则是源于刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则，而且认为实际上或者实质上它们是同一个原则，只不过是在不同类型程序中的不同体现而已。由于这种认识涉及到对于“禁止不利益变更”原则的正确理解和把握，因而是需要研究的。以笔者之见，“禁止不利益变更”原则虽然与“上诉不加刑”原则在某些方面似有类似之处，即就二审裁判不得加重上诉人不利后果的角度而言，两者具有相同性，但是无论就其思想和有关立法规定的产生发展、基本内容、理论依据，以及适用条件都是截然不同的；因此，不仅不能将两者予以混淆，更重要的是不应当从“上诉不加刑”原则的角度来理解和认识“禁止不利益变更”原则，否则，是难以全面地理解和把握这一原则的。

首先，就民事诉讼上诉制度历史发展的角度上看，对于受到不利益判决的一方当事人单独提起的上诉，上诉法院应当在什么样的范围内进行裁判，早在古罗马尤士丁尼时期就有先例。这就是所谓的“上诉共同性”原则。按照该原则的基本精神，在仅有一方当事人提起上诉的条件下，上诉法官对于上诉案件的审理和裁判应当遵循“实体真实”原则，即不受上诉人申请范围的限制。审理中需要查明的是事实真相，只要查明的事实有利于被上诉人，法官即可在上诉人申请的范围以外判决，而不论判决是否对上诉人不利。18世纪末至19世纪初，西方一些学者从当事人处分权主义的角度，对这一原则提出了批判，认为民事诉讼作为一种解决私权纠纷的方式，上诉审查和裁判的范围应当限制在上诉人上诉请求的范围以内，以充分尊重当事人的处分权。随后，这一思想在立法中得到了体现。1862年德意志联邦议会起草的《德意志联邦各国统一民事诉讼法》（汉诺威草案）第一稿第575条第1款规定：“判决，除对造依上诉或附带上诉之结果外，不得对上诉人为不利益之变更。但应依职权之事项。不在此限”。1877年公布的《北德草案》规定：“第一审判决仅得于有变更声明之范围内变更之”。日本旧《民事诉讼法》第425条也规定：“判决对上诉人为不利益之变更者，以对造以上诉或附带上诉之方法随判决不服之部分为限，始得为之。”

由上可见，就民事上诉制度的历史发展来看，在民事诉讼中，有关“禁止不利益变更”原则的思想，乃至于有关的立法规定早就有之。因而把这一原则理解为由刑事诉讼中“上诉不加刑”原则转变而来，是不正确的，也是不符合历史发展的客观情况的。

其次，就基本内容而言，“禁止不利益变更”原则的基本含义是指，在只有一方当事人上诉的情况下，对于该上诉人，上诉法院不能作出比初审判决更不利于上诉人的判决。换言之，上诉法院只能在当事人上诉请求范围以内作出判决。而“上诉不加刑”原则的基本含义是，对于仅为被告人或者其法定代表人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。就两者的基本含义而言，前者所要限制的是法官的裁判范围，强调的是对于当事人处分权的尊重；而后者所要限制的是法官对于被告人的刑事处罚程度和幅度，强调的是对于被告人上诉权利的保护以及减少被告人上诉的心理顾虑。两者虽然在原则适用的结果上有某些相似性，但是就基本内容而言却是完全不同的。

再则，就支撑“禁止不利益变更”原则与“上诉不加刑”原则的基本理论而言，也存在重大差别。支撑“禁止不利益变更”原则的基本理论是民事诉讼中的当事人处分权主义和辩论主义，按照该理论，民事诉讼主要解决的是私权纠纷，因此，在不涉及公益以及程序违法和诉讼要件欠缺的条件下，上诉审的裁判应受上诉人的诉之声明的拘束。而支撑“上诉不加刑”原则的基本理论却是有关被告人权利保护的理论。按照该理论，在刑事诉讼中之所以必须采用“上诉不加刑”原则，是因为这一原则的适用可以减少被告人上诉的心理顾虑和负担，以确保被告人能够充分地行使自己的上诉权利。

最后，就两个原则的适用来看也存在重大差别：第一，在适用对象上，“禁止不利益变更”原则适用的对象虽然是只有一方上诉条件下的上诉人，但是这种上诉人可以是一审中的原告人，也可以是被告人，还可以是第三人；而“上诉不加刑”原则适用的对象，只限于一审中的被告人，即“禁止不利益变更”原则适用的对象具有不特定性，而“上诉不加刑”原则的适用对象具有特定性。第二，在适用条件上，“禁止不利益变更”原则的适用受当事人上诉利益的影响，即没有上诉利益的当事人不能上诉，当然也就不存在该原则的适用问题；而“上诉不加刑”的原则，不受上诉利益的影响，任何被告人都有权提起上诉，即便是没有任何理由的，仍然可以上诉，也无一例外的应当适用“上诉不加刑”的原则。第三，在适用的例外与限制上，“禁止不利益变更”原则的适用受到“三大规则”的限制。这“三大规则”分别是特定上诉规则，公益衡量规则，例外规则。所谓特定上诉规则，指的是“禁止不利益变更”原则，只适用于一方当事人上诉的情况。换言之，对于双方当事人都上诉的或者附带上诉的不适用此项原则。所谓公益衡量规则，是指在“禁止不利益变更”原则的适用中，除了只适用于仅有一方当事人上诉的情况以外，还需要斟酌考虑原判决是否违反了法律的禁止性规定或侵害了社会公共利益以及他人的合法权益。由于“禁止不利益变更”原则确立的基本依据是私权自治，目的是为了充分尊重当事人的自由意志。换言之，如果案件涉及的不仅仅是当事人自己的私权，违反了法律的禁止性规定或侵害了社会公共利益或他人的合法权益，则另当别论。为此，就目前世界各国有关这一原则的适用来看，各国不仅均把不得违反法律的禁止性规定或不得侵害社会公共利益或他人的合法权益作为这一原则适用的限制条件。而且这一原则的适用大多限制在有关财产纠纷的范围以内，人事诉讼、婚姻家事诉讼一类的案件均不适用这一原则。所谓例外规则，指的是在原判决严重违反程序性规定以及诉讼要件欠缺等条件下，也不能适用“禁止不利益变更”原则。所谓的“例外”主要指的就是程序违法与诉讼要件欠缺等情况。由于在民事诉讼中，不少程序性的规定是保证诉讼正常进行以及保障审判公正的必要条件，不仅具有强制性，而且诸多的程序性问题也属于法官职权调查的事项，不受当事人上诉声明的拘束，也不是当事人处分权行使的对象。因而如果程序违法或者诉讼要件欠缺，例如未参与法庭审理的法官参与裁判；应当回避的法官没有回避等，以及当事人不适格，一审法院违反法律有关专属管辖的规定等，都将严重影响到案件审理的正确性，因此，凡是程序违法以及诉讼要件欠缺的都被视为例外情形，不适用“禁止不利益变更”原则。而“上诉不加刑”的原则适用却没有这些限制。

由上可见，虽然两项原则在某些方面存在一定程度的相似性，但是由于两种原则产生、发展的历史背景条件不同、基本理论依据不同、适用条件不同，以及所要解决问题的性质和类型不同，客观上决定了两者在本质上存在巨大上的差异。为此，我们在认识“禁止不利益变更”原则时，不应当将它与刑事诉讼中的“上诉不加刑”的原则相混淆，更不宜从理解“上诉不加刑”原则的思路、角度来认识和理解“禁止不利益变更”原则；否则，难以全面和较为深入的把握“禁止不利益变更”原则。五、我国引进和确立“禁止不利益变更”原则的意义

所谓引进和确立“禁止不利益变更”原则的意义，是指为什么要引进“禁止不利益变更”原则，以及在我国确立这一原则对于我国民事诉讼的立法完善，以及民事司法审判实践具有什么样的价值和作用。这是目前有关“禁止不利益变更”原则学术研究中一个十分重要的问题，也是有关这一原则引进与借鉴中必须首先加以解决的问题。因为任何理论、原则的引进与借鉴不仅必然涉及到这种引进与借鉴的目的和意义，而且引进、借鉴的目的与意义也从实质上、根本上决定了这种引进以及借鉴的实际价值。就目前已经发表的学术观点来看，对于在我国是否应当引进和确立这一原则，理论上存在两种完全不同的观点：一种赞成，一种反对。反对者之所以反对引进这一原则其主要理由有二：第一，这一原则与我国“实事求是，有错必纠”的原则相左；第二这种原则的适用可能导致对于未上诉一方当事人的不公正。笔者认为，从修改以及完善我国《民事诉讼法》的角度上看，反对者的这两条理由都是值得商榷的。

就第一个理由而言，首先，从民事诉讼理论研究的发展趋向和通行观点来看，“实事求是，有错必纠”能否作为我国民事诉讼的一项基本原则，还是一个值得研究的问题。目前就已经发表的有关修改与完善《民事诉讼法》的专家意见稿中，均没有关于把“实事求是，有错必纠”作为民事诉讼基本原则的提法和建议。

其次，如果泛意的脱离司法审判和诉讼活动的特殊性而言，“实事求是”无疑是正确的。因为对于任何问题的裁判、决断都必须以客观事实为依据，但就指导法官司法裁判行为基本原则而言，则另当别论；因为司法审判中对于事实问题的认定与一般自然科学中对于事实问题的认识有重大的区别。自然科学中对于自然现象的认识和社会生活中对一般社会问题的认识，主要受到的是认识者自身认识能力和科学技术手段的限制。而司法审判作为裁判、解决争议的活动，其对于争议相关事实的认定在性质上绝不是一种纯自然性的认识活动，其受到的限制除了一般自然科学研究中存在的来自于认识者自身认识能力和相应科学技术手段的限制外，还受到诉讼时限、举证期限、效率、证据规则、证明责任分配、证明标准等诸多规则和条件的影响；为此，其对于客观真实的探求无法也不可能雷同于一般自然科学研究。换言之，司法审判中的“事实”只能是程序意义上的事实，这种事实与争议案件的真相一般条件下是重合的，但是也不排除一定条件下或一定范围和程度上事实与案件真相存在一定差距的情况。即司法审判中对于事实的认定与一般自然科学中对事实的认定是存在一定差异的。在民事诉讼中全面贯彻“实事求是”，追求绝对的客观真实，并以此为裁判的标准，是不符合民事诉讼的客观规律的，显然也是有问题的。这种无视民事司法审判的专业性、特殊性，以及法律科学与一般自然科学不加以区分的观念，在今天《民事诉讼法》的修改、完善过程中无疑是应当加以抛弃的。

再则，从导致我国民事诉讼制度职权主义倾向的角度上看，以客观真实为追求的目标，也为法官在诉讼活动中的职权干预提供了行为依据和规则便利。因为这一原则从基本精神上看，并不受当事人主张和陈述事实的限制。为此法官在追求客观真实理念指导下，可以自主进行调查取证，而不受任何限制。这不仅与市场经济条件下的基本诉讼规则相背离，也从基本指导思想上为法官的职权干预提供了方便。由此可见，所谓的“实事求是”这一原则是有问题的。

同时，就“有错必纠”而言，虽然作为一项民事司法政策也有其合理性和正确性，但是就裁判规则的角度上看，却是有问题的；因为，随着社会的变革以及价值观念的变化，对“有错必纠”中“错”的认定，不仅在不同的时期，以及不同的条件和不同的价值观念指导下存在不同的标准和认识，而且从纠正的角度上讲还涉及到诉讼效益、诉讼资源的使用等问题。为此，基于衡量“错误”标准的多样化与复杂化，以及纠正“错误”的成本以及资源使用上的诸多问题，在民事诉讼中简单地坚持“有错必纠”也是有问题的，是不现实的。为此，以与所谓的“实事求是，有错必纠”的原则相左为据，从而否定引进和确立“禁止不利益变更”原则的理由是不能成立的。

就第二个理由而言，从处分权主义的角度上看，当事人的处分权，是法律授予当事人在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼的权利。由于民事诉讼是以国家公权力中立地解决私权纠纷的方式，因而在不违背法律和损害他人利益的条件下，从民事诉讼法律关系的角度上看，不仅当事人可以自由地处置和行使这些权利，而且法院也必须尊重当事人对于自己权利的处分和行使。上诉权作为法律授予当事人的一项诉讼权利，当事人可以行使，也可以不行使。一方当事人上诉，另一方当事人不上诉，表明未上诉一方当事人自行放弃了自己的这项权利。这是当事人行使处分权的具体表现形式。既然未上诉一方当事人主动地放弃了自己的上诉权利，即根本就不想再寻求司法救济，客观上也就根本不存在公正与不公正的问题。未上诉一方当事人放弃的不仅仅是上诉的权利，也放弃了司法救济以及对于所谓公正的追求。由此可见，从处分权主义的角度上看，在我国引入和确立“禁止不利益变更”原则，对于未上诉一方当事人而言，并不存在不公正的问题。

由此可见，反对者的两个观点都是不能成立的。不仅如此，笔者还认为引入这一原则，具有三个方面的重要意义。

（一）有利于较好地贯彻和体现辩论主义

所谓辩论主义，按照日本学者的观点：“将提出‘确定作为裁判基础之事实’所必须资料的（主张事实、提出证据申请）权能及其责任赋予当事人行使及承担的原则就是辩论主义”{5}。辩论主义作为现代民事诉讼中最为重要的基本原则，不仅直接界定了当事人和法院在诉讼中的地位和作用，而且也是现代市场经济国家民事诉讼无不遵循的最为基本的原则。按照通行的认识，辩论主义的内容包括三个方面：“(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（这被称为主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础（换言之，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础）。(2)法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受其约束（自认）。(3)法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权证据调查）。”{5}330

由于“禁止不利益变更”原则要求上诉法院只能在当事人上诉请求范围以内作出判决，即“法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础”，因而比较辩论主义与“禁止不利益变更”原则的基本内容可见，“禁止不利益变更”原则实质上就是辩论主义基本内容在二审裁判中的具体化。因而引入以及在我国民事诉讼法上确立“禁止不利益变更”原则，有利于较好地贯彻和实现辩论主义。

这里有必要说明，虽然我国《民事诉讼法》在第12条也规定了所谓的“辩论原则”，但是这种有关“辩论原则”的规定与大陆法系各国普遍适用的辩论主义是存在重大区别的。当前，在我国社会市场经济迅速发展的条件下，以及《民事诉讼法》的修改与完善应当充分适应我国市场经济发展的角度上看，引入以及在我国《民事诉讼法》中确立“禁止不利益变更”原则，无疑将有利于真正地贯彻和体现辩论主义，促使我国民事诉讼的转型，以适应我国社会市场经济发展中解决纠纷的实际需要。

（二）有利于促进审判民主和防止裁判突袭

所谓裁判突袭，又称之为“突袭性裁判”，在日本法学界称之为“不意打裁判”或者“不意打判决”，德文为“berraschungsentscheidungen”，德国学者Kettembeil认为：“突袭性裁判，系指法院之引致突袭效果之判决、裁定、处分。”{6}德国学者Waldner认为突袭性裁判为：“一内容依迄今之诉讼过程衡平以观，非当事人所能预期之终局裁判。”{7}我国台湾地区学者姜世明认为：“所谓突袭性裁判，主要系指法院违反法官关于事实上与法律上阐明（指示）义务，而其裁判并以此等当事人未受适当程序保障（尤其是指意见表示之权利）下所得之事实或法律见解为其裁判之基础与依据，以至造成法院所为之裁判乃非当事人于诉讼所存资料依通常情形所得预期裁判结果之意外效果。”{8}

对于“突袭性裁判”，我国台湾学者邱联恭先生将其分为了“发现真实的突袭”与“促进诉讼的突袭”。所谓“发现真实的突袭”是指：“突袭裁判之发生系基因于，未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动，致当事人就发现真实（确定某事实之存否），未尽充分攻击防御或陈述意见之能事。”{9}所谓“促进诉讼的突袭”是指：“未适时使当事人预测法院之裁判内容或判断过程，致当事人在不及提出有利资料或意见，以避免程序上造成劳力、时间、费用之不必要的支出或不该有之节省等情况下，受法院之裁判。亦即，因未使当事人适时预测法院之裁判内容或判断过程之结果，致当事人因未能及时促使法院节省不必要之支出或使其为必要之支出，而遭受程序上不利益或实体上不利益（即由于未为程序上之支出致未能实现之实体利益。）”{9}122对于“发现真实的突袭”，邱联恭先生进一步将其细分为：“认定事实的突袭”和“推理过程的突袭”，前者指的是：“未使当事人在言词辩论终结以前，充分认识、预测法院所要认定之事实或该事实之具体内容，致当事人在未能就不利己之事实为充分攻击防御之情况下，受法院之裁判。”后者指的是：“未在言词辩论终结以前，使当事人充分预测法院就某事实存否之判断过程（对于有关某事实存否或真伪不明之心证形成资料，法院所得之理解、判断），致当事人在未能适时提出充分之资料或陈述必要之意见（含证据分析）等情况下，受法院之裁判。”{9}121-22

由上述有关突袭性裁判的研究可见，突袭性裁判其实最主要的特点就在于法官不仅超出当事人的诉讼请求进行裁判，而且这种裁判往往是在当事人来不及提出事实和材料进行充分的攻击和防御的条件下作出的。而在二审中，法院在上诉人请求的范围以外进行裁判，由于上诉人没有进行准备，因而不仅无法及时充分地提出事实和证据，也无法进行充分的言词辩论，从而客观上必然形成了对于上诉人的裁判突袭。而这种裁判上的突袭，不仅严重背离了正当程序的保障原理，对于当事人而言也是很不公正的。

审判民主是现代民事司法审判最为基本的要求，也是《民事诉讼法》修改、完善的重要指标和目标。在我国这样一个过去审判不太民主，至今仍然相当程度上存在缺陷的国度里，引入和确立“禁止不利益变更”原则不仅有利于防止突袭裁判，也有利于促进审判民主。

（三）有利于保障法官裁判的中立

由于司法裁判是否具有权威，以及能否使当事人信服，与裁判者是否居中裁判，以及保持了裁判的中立不仅具有直接的联系，而且法官的裁判中立，作为正当程序的基本要求，也是公正最为重要的保障之一；因而，从司法裁判中立性的角度上看，法官的二审裁判要保持中立，就只能在上诉人上诉请求的范围内进行，而不能超出范围自行裁判。如果二审法院以追求所谓的客观真实为由超出上诉人申请的范围裁判，对于在利益上存在矛盾、相互对立的当事人双方而言，客观上法院必然失去其中立者的地位，而不中立的裁判对于当事人而言很难说是公正的裁判。由于“禁止不利益变更”原则禁止的不仅是二审法院超出上诉人请求范围的裁判，而且这种禁止客观上也限制了法院的裁判范围，从而直接地保证了法院裁判的中立性；因此，可以说，“禁止不利益变更”原则的引入和确立，不仅与民事诉讼作为主要解决私权纠纷的性质相适应，不存在不公正的问题，而且是当事人处分权原则的具体化和司法裁判中立性的客观要求，

这里有必要说明，在为什么要引入以及确立“禁止不利益变更”原则的理论研究中，有一种观点认为，在我国之所以应当引入和确立这一原则，其基本目的在于“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人的上诉目的”。

按照这种观点，上诉人之所以提起上诉，其基本目的是希望通过上诉获得较初审判决更为有利的二审判决。如果允许上诉法院超出上诉请求范围作出对上诉人不利的判决，就意味着当事人可能获得比初审判决更为不利的上诉判决，从而导致当事人很可能因为害怕二审裁判将其置于更加不利的境地而不敢提出上诉，其结果将致使当事人无法实现其上诉目的。而在我国民事诉讼中引入和确立“禁止不利益变更”原则，则为当事人有效地行使上诉权提供了法律上的保障。即这一原则的引入和确立可以有效地消除当事人的上诉顾虑，促使其大胆地提出上诉。因而引入和确立这一原则，是民事司法实践中消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的需要。即这种观点把“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的”视为了引入和确立“禁止不利益变更”原则的根本目的。笔者不赞同学理上有关引进“禁止不利益变更”原则是为了消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的观点。理由有三。

第一，就大陆法系各国民事诉讼的基本理论来看，大陆法系各国之所以在民事诉讼中确立或者规定“禁止不利益变更”原则，其基本目的是为了在二审程序中彻底地贯彻当事人处分权主义，或者“维护当事人的‘占有状态’”{4}294即“法院在裁判时受原告的实体申请的拘束”{4}90，而决非是“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的需要”。[2]

第二，从诉讼法理的角度上看，上诉作为是当事人的一项权利，从解决纠纷的角度上讲需要的是对于这种权利行使的保障，而不是对于当事人行为目的的保障。因为在相互利益尖锐对立的双方当事人之间，从各自利益的角度上看，当事人的上诉都是以维护自我的利益为目标的。而这些各自的利益和目标未必都符合法律的规定，以及受法律所保护。即把当事人上诉目的的实现作为法律保障的目标，是不恰当的。由于现实司法实践中，从法律的角度上看，当事人的上诉目的只有在符合法律的前提条件下才能给予维护和保障，决非任何上诉目的都应当予以主张和保护；因此，把实现当事人的上诉目的作为引入和确立这一原则的目的，显然是很不正确的。

第三，就我国现行《民事诉讼法》有关上诉条件的规定来看，相对于有关其他国家的规定，目前我国有关上诉的规定本身就已经十分的宽泛。按照现行《民事诉讼法》的规定，可以说任何案件，不论诉讼标的的大小、案情的疑难程度，也不论上诉人有无上诉利益，以及基于什么样的上诉目的，只要当事人在法定期限以内提交上诉状，都可以启动上诉程序。即现行立法有关上诉的规定，对于当事人已经没有任何限制。而现行的这种规定，不仅直接导致一些简单案件和无上诉价值的案件不能及时审结，严重浪费司法资源，加重了对方当事人的诉讼成本和负担，不符合诉讼效益与诉讼经济的原则，而且一定程度上为一些人拖延诉讼、缠讼、滥讼提供了条件。从修改、完善我国《民事诉讼法》的角度上看，不仅现行立法这种规定本身的科学性、合理性是值得研究的，而且就学术界以及司法实务界的倾向上看，也是为绝大多数学者及其司法实务界所否定的。在这种条件下，如果再行放宽上诉的条件，以及极力促使当事人上诉，不仅不符合我国民事诉讼改革发展的趋势，而且实际上会起到鼓励当事人无限上诉的作用。这种做法既不科学、也不经济，又必然导致上诉案件的大量增加。对于民事司法审判而言是有害的。

基于上述理由，笔者认为从学理的角度，以及我国《民事诉讼法》修改与完善的角度上看，不应当把“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的的需要”作为引入“禁止不利益变更”原则的目的。换言之，我们不能为了“消除当事人的上诉顾虑，实现当事人上诉目的”而引入以及确立“禁止不利益变更”原则，而是为了有利于较好地贯彻和体现辩论主义，促进审判民主和防止裁判突袭，以及有利于保障司法裁判中的法官中立，即促使我国民事诉讼的民主化、科学化和适应市场经济发展解决民商事纠纷的实际需要，而引入和确立“禁止不利益变更”原则。为此，基于引入和确立目的上的需要，该原则一旦引入以及在我国确立以后，在相应的制度设置和法条规定上，应当做有利于引入和确立目的的调整和规定，以适应我国《民事诉讼法》修改与完善的需要。

【注释】

[1]有关论文请查阅孙帮清．论民事上诉中的禁止不利益变更原则．法学杂志，2000(1)；许俊强．民事二审程序应确立禁止不利变更原则人民司法，2000(1);唐明路、唐明晓．论民事上诉制度中禁止不利变更原则在我国的适用．法律适用，2001(2)；冯仁强．评“民事上诉禁止不利益变更原则”．法学，2000(8)；严本道、马前，民事上诉审中确立禁止不利益变更原则之构想．律师世界，2003(1)；张小林．上诉利益救济衡平研究．江西行政学院学报，2004(4).

[2]相关内容请查阅汉斯一约阿希姆·穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程．周翠，译，中国政法大学出版社，2005:290-295;陈计男．不利益变更禁止之原则．民事诉讼法之研讨（七），台北：三民书局有限公司，1998:299-300.

【参考文献】

{1}白绿铉．日本新民事诉讼法[M]．北京：中国法制出版社，2000:64.

{2}谢怀栻．德意志联邦共和国民事诉讼法[M]．北京：中国法制出版社，2001:80

{3}中村英郎．新民事诉讼法讲义[M]陈刚，等，译．北京：法律出版社，2001:231.

{4}汉斯一约阿希姆·穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程[M]．周翠，译．北京：中国政法大学出版社，2005:293.

{5}高桥宏志．民事诉讼法制度与理论的深层分析[M]．林剑锋，译．北京：法律出版社，2003:329.

{6}KurtKettembeil,JuristischeUberraschungsentscheidungenalsProblemvonLogikundStrukturenimRecht,1978,s.20f.

{7}WolframWaldner,DerAnspruchaufrechtlichesGeh·r,1989,Rdn.207f.