消费合同范文10篇

时间:2023-03-18 10:40:24

消费合同

消费合同范文篇1

关键词:旅游消费;旅游消费合同;违约责任

Abstract:Ourcountrytourismdevelopedinrecentyearsveryrapidly,itwasourcountry''''sneweconomicalindustry,butourcountrytravelinglegislationlaggedbyfarinthetourismdevelopment,thuscausedthetouristmarkettopresentmanynotstandardphenomena,notonlythetouristUygurpower''''sspacewasverysmall,Touristbusiness''''sbenefitwasalsoverydifficulttoobtainthesafeguard,itsbasicreasonlacksnationwidetravelingbigmethod,thuslackedlegaltheadvantageoussafeguard.Here,weonlyemphaticallydiscussedthattravelsbetweenthetouristwhoandthetravelingoperator''''srightandthedutyandthelegalliabilitytheexpensecontractmaintains,inordertoexplainedthatourcountryformulatesaunifiedtravelingmethodnecessityandthepressing.

keyword:Travelingexpense;Travelingexpensecontract;Violationresponsibility

引言

市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述

要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容

合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款(意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。①对于债的概念,我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。”在此,我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容,也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。

1、债权是一种请求权、相对权,它具有相容性、平等性,债权具有四项权能,即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能:

(1)给付请求权。在旅游消费合同上表现为:旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务,如要求旅行社提供导游服务、订票服务等,要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等;而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性,在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则,双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求,达成协议,尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能,如果从效力角度着眼,为其请求力。

(2)债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略,旅游立法各方面都不完备,导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟,维权意识日益增强,在旅游消费合同制定后,如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时,旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护,强制旅游经营者履行,它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样,如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务,旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。

(3)给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时,另一方(即债权人)有权予以接受,并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付,乃为旅游消费合同债权的本质所在,也是债权人(即本质上的受领人)所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上,构成保持力。

(4)处分权能。在旅游消费合同中,处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业,很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时,旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。

2、在旅游消费合同中,债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务,其内容包括实施积极的特定行为(如旅游经营者提供服务,旅游者支付费用),也包括不实施特定的行为(如旅游经营者擅自修改服务承诺,旅游者任意要求增加服务内容)。债务履行的结果不外乎两种:一是使债权人的利益得以实现;二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。

债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中,给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务,具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要,同时为了提高自己的竞争力,也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠;旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张,属法定义务,也是合同义务,表现在旅游消费合同上,就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则,必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成;以及其他的通知、协助和保密等义务;旅游者也要按时交纳定金和服务费用,遵循诚信原则。

权利和义务是旅游消费合同的核心内容,要处理好此中特殊合同债的关系,就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业,涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系,每个旅游经营者的经营特点都各有不同,我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定,即维护旅游者的权益,同时也要考虑旅游经营者的权益,以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题

当事人违反合同的有关规定,就得承担违约责任,违约责任是指当事人一方不履行合同债务,或其履行不符合合同规定时,对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上,债务与责任未加区分,二者都被称为“法锁”,并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系,违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任,但违约责任并非债务本身,而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果,二者是有区别的。

鉴于旅游消费合同的特殊性,我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题:在由第三方侵权造成损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任?在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任?在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时,能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任?

(一)旅游者在接受旅游经营者提供的服务时,鉴于两者间存在着旅游消费合同关系,经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任

有的学者认为,依据《合同法》第60条规定,经营者既要按照约定全面履行自己的义务,也要遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务,这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后,旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时,可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反,旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为,经营者对消费者的安全保障义务,是一项法定义务。该义务是强制性的,可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务,也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分,违反该义务就要承担相应的违约责任。不过,鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要,同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性,第三方的侵害难以有效控制,以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任,在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。

笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案,明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利,任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务,该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下,应当适用严格责任原则,严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错,而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件,对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准,对于特殊旅游场所,服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员,旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠,对具有不安全因素情况的进行提示、警告,严格防范他人对旅游者的侵害,在旅游者有危险或困难时,对游客实施救助。反过来讲,如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务,他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。

(二)找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任

旅游消费合同应强调对游客利益的保护,而处于民法之公平原则,其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看,我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益,而漠视对旅游者权利的保护,他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任,就会大大增加其经营风险,影响整个旅游行业的发展,这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用,如果当事人没有过错,或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。

在第三人侵权的情况下,一般来说,旅游经营者是存在过错的,因此,可以直接依据过错原则追究其赔偿责任,但只要求承担与其过错相适应的责任。

如果侵权发生原因竞合,即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成,应由旅游经营者承担全部责任,同时旅游经营者对该第三人有求偿权,受害游客有重大过失时,可减轻旅游经营者的责任。

旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题,我们只是谈到了生活中常见的一些个问题,社会是发展的,而法律又是社会的调节器,法也应该适时而动,唯有如此,法律才能真正发挥其作用。

(三)在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任

在第三人非法侵害游客造成损害时,游客以侵权为由起诉旅游服务提供者,如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”②(也即“谁主张,谁举证”)的要求游客承担全部举证责任,这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。

在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配,因此,我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定,旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则,根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时,应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性,举证难度加大,更使得这种举证责任的分配非常之不合理,不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说,无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者,这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此,我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时,有权推定旅游经营者存在主观过错,除非他能证明自己没有过错,否则就要对侵权责任负责。

结束语

旅游业作为我国的一个新兴阳光产业,其发展后劲实足,但由于我国地方保护主义等因素的影响,单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题,而正相反,不同地方制定的不同的旅游法规,使得旅游秩序非常之混乱,严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要,由于世界各国经济的发展,人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍,伴随着旅游活动的开展,出现了许多旅游纠纷和问题,这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决,但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决,因此,我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分,它强调对游客利益的保护,旅游服务提供者(旅游公司)对游客的人身和财产损害承担严格责任。

在此,我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题,由于水平有限,本文旨在抛砖引玉,希望能够引起众多学者的共鸣。

参考资料:

[1]参见余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版。

[2]参见魏振瀛著:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]参见常怡著:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社1994年版。

[4]参见陈自强著:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版。

[5]参见张驰、傅鼎生、郑幸福著:《侵权赔偿法》,中国大百科全书出版社1992年版。

[6]参见黄进、徐前权、宋连斌著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版。

[7]参见杨立新著:《疑难民事纠纷司法对策》,吉林人民出版社1997年版。

[8]参见李天元编著:《旅游学概论》,南开大学出版社2001年版。

消费合同范文篇2

关键词:合同旅游消费合同债仲裁违约责任

引言

市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述

要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容

合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款(意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。①对于债的概念,我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。”在此,我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容,也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。

1、债权是一种请求权、相对权,它具有相容性、平等性,债权具有四项权能,即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能:

(1)给付请求权。在旅游消费合同上表现为:旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务,如要求旅行社提供导游服务、订票服务等,要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等;而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性,在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则,双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求,达成协议,尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能,如果从效力角度着眼,为其请求力。

(2)给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时,另一方(即债权人)有权予以接受,并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付,乃为旅游消费合同债权的本质所在,也是债权人(即本质上的受领人)所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上,构成保持力。

(3)债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略,旅游立法各方面都不完备,导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟,维权意识日益增强,在旅游消费合同制定后,如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时,旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护,强制旅游经营者履行,它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样,如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务,旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。

(4)处分权能。在旅游消费合同中,处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业,很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时,旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。

2、在旅游消费合同中,债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务,其内容包括实施积极的特定行为(如旅游经营者提供服务,旅游者支付费用),也包括不实施特定的行为(如旅游经营者擅自修改服务承诺,旅游者任意要求增加服务内容)。债务履行的结果不外乎两种:一是使债权人的利益得以实现;二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。

债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中,给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务,具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要,同时为了提高自己的竞争力,也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠;旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张,属法定义务,也是合同义务,表现在旅游消费合同上,就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则,必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成;以及其他的通知、协助和保密等义务;旅游者也要按时交纳定金和服务费用,遵循诚信原则。

权利和义务是旅游消费合同的核心内容,要处理好此中特殊合同债的关系,就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业,涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系,每个旅游经营者的经营特点都各有不同,我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定,即维护旅游者的权益,同时也要考虑旅游经营者的权益,以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题

当事人违反合同的有关规定,就得承担违约责任,违约责任是指当事人一方不履行合同债务,或其履行不符合合同规定时,对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上,债务与责任未加区分,二者都被称为“法锁”,并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系,违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任,但违约责任并非债务本身,而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果,二者是有区别的。

鉴于旅游消费合同的特殊性,我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题:在由第三方侵权造成损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任?在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任?在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时,能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任?

(一)旅游者在接受旅游经营者提供的服务时,鉴于两者间存在着旅游消费合同关系,经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任

有的学者认为,依据《合同法》第60条规定,经营者既要按照约定全面履行自己的义务,也要遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务,这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后,旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时,可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反,旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为,经营者对消费者的安全保障义务,是一项法定义务。该义务是强制性的,可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务,也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分,违反该义务就要承担相应的违约责任。不过,鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要,同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性,第三方的侵害难以有效控制,以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任,在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。

笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案,明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利,任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务,该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下,应当适用严格责任原则,严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错,而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件,对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准,对于特殊旅游场所,服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员,旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠,对具有不安全因素情况的进行提示、警告,严格防范他人对旅游者的侵害,在旅游者有危险或困难时,对游客实施救助。反过来讲,如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务,他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。

(二)在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任

在第三人非法侵害游客造成损害时,游客以侵权为由起诉旅游服务提供者,如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”②(也即“谁主张,谁举证”)的要求游客承担全部举证责任,这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。

在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配,因此,我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定,旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则,根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时,应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性,举证难度加大,更使得这种举证责任的分配非常之不合理,不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说,无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者,这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此,我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时,有权推定旅游经营者存在主观过错,除非他能证明自己没有过错,否则就要对侵权责任负责。

(三)找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任

旅游消费合同应强调对游客利益的保护,而处于民法之公平原则,其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看,我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益,而漠视对旅游者权利的保护,他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任,就会大大增加其经营风险,影响整个旅游行业的发展,这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用,如果当事人没有过错,或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。

在第三人侵权的情况下,一般来说,旅游经营者是存在过错的,因此,可以直接依据过错原则追究其赔偿责任,但只要求承担与其过错相适应的责任。

如果侵权发生原因竞合,即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成,应由旅游经营者承担全部责任,同时旅游经营者对该第三人有求偿权,受害游客有重大过失时,可减轻旅游经营者的责任。

旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题,我们只是谈到了生活中常见的一些个问题,社会是发展的,而法律又是社会的调节器,法也应该适时而动,唯有如此,法律才能真正发挥其作用。

结束语

旅游业作为我国的一个新兴阳光产业,其发展后劲实足,但由于我国地方保护主义等因素的影响,单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题,而正相反,不同地方制定的不同的旅游法规,使得旅游秩序非常之混乱,严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要,由于世界各国经济的发展,人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍,伴随着旅游活动的开展,出现了许多旅游纠纷和问题,这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决,但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决,因此,我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分,它强调对游客利益的保护,旅游服务提供者(旅游公司)对游客的人身和财产损害承担严格责任。

在此,我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题,由于水平有限,本文旨在抛砖引玉,希望能够引起众多学者的共鸣。

参考资料:

[1]参见余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版。

[2]参见魏振瀛著:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]参见常怡著:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社1994年版。

[4]参见陈自强著:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版。

[5]参见张驰、傅鼎生、郑幸福著:《侵权赔偿法》,中国大百科全书出版社1992年版。

[6]参见黄进、徐前权、宋连斌著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版。

[7]参见杨立新著:《疑难民事纠纷司法对策》,吉林人民出版社1997年版。

[8]参见李天元编著:《旅游学概论》,南开大学出版社2001年版。

消费合同范文篇3

关键词:旅游消费;旅游消费合同;违约责任

Abstract:Ourcountrytourismdevelopedinrecentyearsveryrapidly,itwasourcountry''''sneweconomicalindustry,butourcountrytravelinglegislationlaggedbyfarinthetourismdevelopment,thuscausedthetouristmarkettopresentmanynotstandardphenomena,notonlythetouristUygurpower''''sspacewasverysmall,Touristbusiness''''sbenefitwasalsoverydifficulttoobtainthesafeguard,itsbasicreasonlacksnationwidetravelingbigmethod,thuslackedlegaltheadvantageoussafeguard.Here,weonlyemphaticallydiscussedthattravelsbetweenthetouristwhoandthetravelingoperator''''srightandthedutyandthelegalliabilitytheexpensecontractmaintains,inordertoexplainedthatourcountryformulatesaunifiedtravelingmethodnecessityandthepressing.

keyword:Travelingexpense;Travelingexpensecontract;Violationresponsibility

引言

市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述

要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容

合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款(意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。①对于债的概念,我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。”在此,我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容,也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。

1、债权是一种请求权、相对权,它具有相容性、平等性,债权具有四项权能,即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能:

(1)给付请求权。在旅游消费合同上表现为:旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务,如要求旅行社提供导游服务、订票服务等,要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等;而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性,在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则,双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求,达成协议,尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能,如果从效力角度着眼,为其请求力。

(2)债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略,旅游立法各方面都不完备,导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟,维权意识日益增强,在旅游消费合同制定后,如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时,旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护,强制旅游经营者履行,它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样,如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务,旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。

(3)给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时,另一方(即债权人)有权予以接受,并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付,乃为旅游消费合同债权的本质所在,也是债权人(即本质上的受领人)所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上,构成保持力。

(4)处分权能。在旅游消费合同中,处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业,很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时,旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。

2、在旅游消费合同中,债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务,其内容包括实施积极的特定行为(如旅游经营者提供服务,旅游者支付费用),也包括不实施特定的行为(如旅游经营者擅自修改服务承诺,旅游者任意要求增加服务内容)。债务履行的结果不外乎两种:一是使债权人的利益得以实现;二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。

债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中,给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务,具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要,同时为了提高自己的竞争力,也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠;旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张,属法定义务,也是合同义务,表现在旅游消费合同上,就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则,必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成;以及其他的通知、协助和保密等义务;旅游者也要按时交纳定金和服务费用,遵循诚信原则。

权利和义务是旅游消费合同的核心内容,要处理好此中特殊合同债的关系,就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业,涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系,每个旅游经营者的经营特点都各有不同,我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定,即维护旅游者的权益,同时也要考虑旅游经营者的权益,以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题

当事人违反合同的有关规定,就得承担违约责任,违约责任是指当事人一方不履行合同债务,或其履行不符合合同规定时,对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上,债务与责任未加区分,二者都被称为“法锁”,并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系,违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任,但违约责任并非债务本身,而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果,二者是有区别的。

鉴于旅游消费合同的特殊性,我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题:在由第三方侵权造成损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任?在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任?在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时,能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任?

(一)旅游者在接受旅游经营者提供的服务时,鉴于两者间存在着旅游消费合同关系,经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任

有的学者认为,依据《合同法》第60条规定,经营者既要按照约定全面履行自己的义务,也要遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务,这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后,旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时,可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反,旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为,经营者对消费者的安全保障义务,是一项法定义务。该义务是强制性的,可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务,也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分,违反该义务就要承担相应的违约责任。不过,鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要,同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性,第三方的侵害难以有效控制,以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任,在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。

笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案,明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利,任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务,该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下,应当适用严格责任原则,严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错,而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件,对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准,对于特殊旅游场所,服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员,旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠,对具有不安全因素情况的进行提示、警告,严格防范他人对旅游者的侵害,在旅游者有危险或困难时,对游客实施救助。反过来讲,如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务,他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。

(二)找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任

旅游消费合同应强调对游客利益的保护,而处于民法之公平原则,其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看,我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益,而漠视对旅游者权利的保护,他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任,就会大大增加其经营风险,影响整个旅游行业的发展,这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用,如果当事人没有过错,或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。

在第三人侵权的情况下,一般来说,旅游经营者是存在过错的,因此,可以直接依据过错原则追究其赔偿责任,但只要求承担与其过错相适应的责任。

如果侵权发生原因竞合,即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成,应由旅游经营者承担全部责任,同时旅游经营者对该第三人有求偿权,受害游客有重大过失时,可减轻旅游经营者的责任。

旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题,我们只是谈到了生活中常见的一些个问题,社会是发展的,而法律又是社会的调节器,法也应该适时而动,唯有如此,法律才能真正发挥其作用。

(三)在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任

在第三人非法侵害游客造成损害时,游客以侵权为由起诉旅游服务提供者,如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”②(也即“谁主张,谁举证”)的要求游客承担全部举证责任,这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。

在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配,因此,我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定,旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则,根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时,应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性,举证难度加大,更使得这种举证责任的分配非常之不合理,不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说,无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者,这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此,我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时,有权推定旅游经营者存在主观过错,除非他能证明自己没有过错,否则就要对侵权责任负责。

结束语

旅游业作为我国的一个新兴阳光产业,其发展后劲实足,但由于我国地方保护主义等因素的影响,单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题,而正相反,不同地方制定的不同的旅游法规,使得旅游秩序非常之混乱,严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要,由于世界各国经济的发展,人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍,伴随着旅游活动的开展,出现了许多旅游纠纷和问题,这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决,但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决,因此,我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分,它强调对游客利益的保护,旅游服务提供者(旅游公司)对游客的人身和财产损害承担严格责任。

在此,我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题,由于水平有限,本文旨在抛砖引玉,希望能够引起众多学者的共鸣。

参考资料:

[1]参见余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版。

[2]参见魏振瀛著:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]参见常怡著:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社1994年版。

[4]参见陈自强著:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版。

[5]参见张驰、傅鼎生、郑幸福著:《侵权赔偿法》,中国大百科全书出版社1992年版。

[6]参见黄进、徐前权、宋连斌著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版。

[7]参见杨立新著:《疑难民事纠纷司法对策》,吉林人民出版社1997年版。

[8]参见李天元编著:《旅游学概论》,南开大学出版社2001年版。

消费合同范文篇4

关键词:旅游消费;旅游消费合同;违约责任

Abstract:Ourcountrytourismdevelopedinrecentyearsveryrapidly,itwasourcountry''''sneweconomicalindustry,butourcountrytravelinglegislationlaggedbyfarinthetourismdevelopment,thuscausedthetouristmarkettopresentmanynotstandardphenomena,notonlythetouristUygurpower''''sspacewasverysmall,Touristbusiness''''sbenefitwasalsoverydifficulttoobtainthesafeguard,itsbasicreasonlacksnationwidetravelingbigmethod,thuslackedlegaltheadvantageoussafeguard.Here,weonlyemphaticallydiscussedthattravelsbetweenthetouristwhoandthetravelingoperator''''srightandthedutyandthelegalliabilitytheexpensecontractmaintains,inordertoexplainedthatourcountryformulatesaunifiedtravelingmethodnecessityandthepressing.

keyword:Travelingexpense;Travelingexpensecontract;Violationresponsibility

引言

市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述

要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容

合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款(意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。①对于债的概念,我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。”在此,我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容,也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。

1、债权是一种请求权、相对权,它具有相容性、平等性,债权具有四项权能,即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能:

(1)给付请求权。在旅游消费合同上表现为:旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务,如要求旅行社提供导游服务、订票服务等,要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等;而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性,在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则,双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求,达成协议,尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能,如果从效力角度着眼,为其请求力。

(2)债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略,旅游立法各方面都不完备,导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟,维权意识日益增强,在旅游消费合同制定后,如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时,旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护,强制旅游经营者履行,它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样,如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务,旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。

(3)给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时,另一方(即债权人)有权予以接受,并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付,乃为旅游消费合同债权的本质所在,也是债权人(即本质上的受领人)所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上,构成保持力。

(4)处分权能。在旅游消费合同中,处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业,很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时,旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。

2、在旅游消费合同中,债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务,其内容包括实施积极的特定行为(如旅游经营者提供服务,旅游者支付费用),也包括不实施特定的行为(如旅游经营者擅自修改服务承诺,旅游者任意要求增加服务内容)。债务履行的结果不外乎两种:一是使债权人的利益得以实现;二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。

债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中,给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务,具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要,同时为了提高自己的竞争力,也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠;旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张,属法定义务,也是合同义务,表现在旅游消费合同上,就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则,必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成;以及其他的通知、协助和保密等义务;旅游者也要按时交纳定金和服务费用,遵循诚信原则。

权利和义务是旅游消费合同的核心内容,要处理好此中特殊合同债的关系,就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业,涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系,每个旅游经营者的经营特点都各有不同,我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定,即维护旅游者的权益,同时也要考虑旅游经营者的权益,以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题

当事人违反合同的有关规定,就得承担违约责任,违约责任是指当事人一方不履行合同债务,或其履行不符合合同规定时,对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上,债务与责任未加区分,二者都被称为“法锁”,并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系,违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任,但违约责任并非债务本身,而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果,二者是有区别的。

鉴于旅游消费合同的特殊性,我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题:在由第三方侵权造成损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任?在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任?在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时,能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任?

(一)旅游者在接受旅游经营者提供的服务时,鉴于两者间存在着旅游消费合同关系,经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任

有的学者认为,依据《合同法》第60条规定,经营者既要按照约定全面履行自己的义务,也要遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务,这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后,旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时,可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反,旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为,经营者对消费者的安全保障义务,是一项法定义务。该义务是强制性的,可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务,也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分,违反该义务就要承担相应的违约责任。不过,鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要,同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性,第三方的侵害难以有效控制,以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任,在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。

笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案,明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利,任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务,该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下,应当适用严格责任原则,严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错,而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件,对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准,对于特殊旅游场所,服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员,旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠,对具有不安全因素情况的进行提示、警告,严格防范他人对旅游者的侵害,在旅游者有危险或困难时,对游客实施救助。反过来讲,如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务,他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。

(二)找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任

旅游消费合同应强调对游客利益的保护,而处于民法之公平原则,其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看,我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益,而漠视对旅游者权利的保护,他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任,就会大大增加其经营风险,影响整个旅游行业的发展,这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用,如果当事人没有过错,或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。

在第三人侵权的情况下,一般来说,旅游经营者是存在过错的,因此,可以直接依据过错原则追究其赔偿责任,但只要求承担与其过错相适应的责任。

如果侵权发生原因竞合,即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成,应由旅游经营者承担全部责任,同时旅游经营者对该第三人有求偿权,受害游客有重大过失时,可减轻旅游经营者的责任。

旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题,我们只是谈到了生活中常见的一些个问题,社会是发展的,而法律又是社会的调节器,法也应该适时而动,唯有如此,法律才能真正发挥其作用。

(三)在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任

在第三人非法侵害游客造成损害时,游客以侵权为由起诉旅游服务提供者,如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”②(也即“谁主张,谁举证”)的要求游客承担全部举证责任,这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。

在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配,因此,我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定,旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则,根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时,应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性,举证难度加大,更使得这种举证责任的分配非常之不合理,不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说,无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者,这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此,我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时,有权推定旅游经营者存在主观过错,除非他能证明自己没有过错,否则就要对侵权责任负责。

结束语

旅游业作为我国的一个新兴阳光产业,其发展后劲实足,但由于我国地方保护主义等因素的影响,单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题,而正相反,不同地方制定的不同的旅游法规,使得旅游秩序非常之混乱,严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要,由于世界各国经济的发展,人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍,伴随着旅游活动的开展,出现了许多旅游纠纷和问题,这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决,但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决,因此,我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分,它强调对游客利益的保护,旅游服务提供者(旅游公司)对游客的人身和财产损害承担严格责任。

在此,我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题,由于水平有限,本文旨在抛砖引玉,希望能够引起众多学者的共鸣。

参考资料:

[1]参见余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版。

[2]参见魏振瀛著:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

[3]参见常怡著:《民事诉讼法》,中国政法大学出版社1994年版。

[4]参见陈自强著:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版。

[5]参见张驰、傅鼎生、郑幸福著:《侵权赔偿法》,中国大百科全书出版社1992年版。

[6]参见黄进、徐前权、宋连斌著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版。

[7]参见杨立新著:《疑难民事纠纷司法对策》,吉林人民出版社1997年版。

[8]参见李天元编著:《旅游学概论》,南开大学出版社2001年版。

消费合同范文篇5

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵,即消费信贷信用保险合同是由债权人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后,对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中,阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别,即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性;同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出,主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先,关于抵押权问题,主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节,方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同;方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次,关于个人信用制度问题,在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后,提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次,关于资信审查问题,主张改变目前由银行承担审查义务的做法,使资信审查义务回归保险人。最后,关于风险评估问题,面对目前我国风险评估系统欠缺的现实,提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手,阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三:第一,消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同;第二,与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重;第三,我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括:第一,保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保;第二,被保险人必须自行承担一部分风险;第三,被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同;第四,保险合同签订后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人;第五,要求被保险人应尽注意义务。另外,保险事故发生后,被保险人应立即通知保险人,同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点,分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先,概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容,并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质,在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征;其次,对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍,进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系;再次,着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面,对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察,并提出了具体的防范措施;最后,分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费,是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式,是由金融机构提供贷款,支持消费者购买商品(尤其是购买耐用消费品)、进行消费活动,如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活,如果消费者预期明天挣不到钱,就无法提前消费。所以,消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务,1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费,累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”(1)

1998年3月3日,中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后,“花明天的钱,圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中,消费信贷日渐增多。但是,我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题,其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持,有效的保险体系能减少风险,免除贷款人和借款人的后顾之忧,因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种,本文以消费信贷保险合同为切入点,在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上,分析消费信贷保证保险合同的风险成因,考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出具体的防范措施和对策,以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

(一)消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时,在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下,由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失,并拥有向被保证人进行追偿的权利。”(2)消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面:

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司;投保人是债务人,同时也是被保证人;被保险人是债权人,是受消费信贷保证保险合同保障的一方,也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时,债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等,才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中,被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿,具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以,在消费信贷保证保险合同中,被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款,有返还给保险人的义务,保险人有权向被保证人追偿。

(二)消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的,视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限(通常为3个月),投保人仍未履行约定的还款义务,保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项,但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务,保险人不负责赔偿:

(1)战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

(2)核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

(3)投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

(4)被保险人的故意或过失行为。

(5)投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

(6)由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

(7)被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批,导致贷款不能如期收回。

(8)投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

(9)由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等,保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

(1)投保人义务

第一,投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时,投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二,投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三,投保人应与保险人签订抵押合同,并依法办理抵押登记手续。

(2)被保险人义务

第一,被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二,被保险人应严格遵守国家法律、法规,做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险,或有任何可能导致保险合同风险增加的情况,应在合理期限内(通常为10个工作日)通知保险人,并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三,当发生保险事故时,被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的,应立即向公安机关报案。

第四,根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五,被保险人在获得保险赔偿后,应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人,并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后,保险人应及时调查核实,对属于保险责任的,应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后,有权向投保人追偿代付的欠款及其利息,直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下:首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用,其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款,剩余款全部归投保人。

(三)消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究,从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。(3)消费信贷保证保险合同是否属于保证合同?是否具有从属性?这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先,就消费信贷保证保险合同的性质而言,如果认为其具有从属性质,则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同,具备担保合同的性质。反之,如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质,得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同,彼此之间不存在从属关系。

其次,消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点,消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位,因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此,消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提,后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之,按照从属性否定说的观点,消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样,处于完全独立的法律地位。

第三,消费信贷保证保险合同有无从属性,亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性,属于担保方法,当然要以《担保法》作为适用的法律依据;而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性,则必然将其列入保险法律范畴,适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲,消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处:

表现之一,是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法,即“保证是第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”(4)而保证合同则是该担保方法的法律表现形式,故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词,则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二,是二者都具有保障功能。具体来讲,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其适用的唯一目的,就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务,保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见,保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力,从而保障主债权人之债权的实现。与此相似,我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能,即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务,给作为被保险人的债权人造成损失的,保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三,是二者在履行上都具有或然性。也就是说,消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时,保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之,相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕,保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然,这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处,但是二者却有着本质上的区别。

(1)消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现,进而维护信用和交易秩序,此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段,则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个:一是保险人在承保之时,通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力,并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务;二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约,并给被保险人造成损失时,经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时,由保险人向被保险人承担保险责任,予以保险赔付。可见,消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同,而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性,因此,消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

(2)消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中,保证合同是典型的单务无偿性合同,其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成,“保证人只承担保证义务,而无权要求债权人给付,债权人不对保证人承担义务。”(5)值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保,保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是,“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性,因为保证费是债务人支付的,债务人不是保证合同的当事人。”(6)消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同,其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中,被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是,保险人是否承担保险责任,不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时,依法行使保险赔付请求权为前提,而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件,尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

(3)保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中,保证人承担着保证责任,也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务,保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时,基于保证合同的单务性,保证责任成为保证合同的核心内容,保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外,一般没有实体法上的免责事由。相比之下,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过,保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此,保险人在承担保险责任之时,有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如,保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由,减少或者免除保险责任。同时,消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任,即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务,也可以小于债务,具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然,保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联,但是,保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以,相关消费贷款合同的债务人未履行债务的,保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如,因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时,保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

(4)保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认,保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段,但是,二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的,故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任,并不为此获得实体法上的对价利益。因此,保证合同本身并无直接的商品交换内容,不以追求经济利益为目的。与此相适应,保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务,保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力,可以保证主债权的实现,维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型,它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行,获得保险人提供的保险保障;保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此,保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如,按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务;根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本,计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据,而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言,保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看,保证合同的主体是主债权人和保证人,其中,对于保证人的资格,除了法律禁止作保证人的情况以外,《担保法》并未予以过多的限制,而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成,即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任,因此,保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体,则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为,它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是,保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的,“主债权债务关系为保证的基础关系,保证合同关系则具有从属性质。”(7)保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人,其中,投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人,而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系,具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权,而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件;被保险人为实现其享有的保险赔付请求权,必须以履行相应的义务作为对价条件,如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定,保险合同的客体是保险利益,即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系,要保人或被保险人因标的之存在而获益,因标的之毁损而蒙受损失。”(8)具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人,借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现,不论是通过投保人的履约行为,还是基于保险人承担保险责任。同时,这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见,相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系,不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系,而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是:消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然,相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据,但是,这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能,有利于相关消费贷款合同的切实履行,而前者对于后者并没有从属性。所以,消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同,并非担保方法。

(四)消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征:

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险,其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险,投保人的故意行为属于除外责任。所以,消费信贷保证保险合同通常由债务人投保,并支付一定的保险费来保障他人(债权人)的利益;而其它保险合同是由权利人申请,并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保,由于个人社会行为复杂和多变的特点,使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务,这种可以转嫁的风险范围被严格限制,对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后,被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务,换言之,保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时,可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后,保险人向被保险人承担经济赔偿责任后,除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外,不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障,权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此,被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度,从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中,投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障,其动机是通过商品交换过程,将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以,保险公司在承保一般保险业务时,都必须做好赔偿准备,一种风险能不能保险,归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”(9)

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

(一)消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时,保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失,然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以,消费信贷信用保险合同的投保人(债权人)由于被保证人(债务人)的违约行为而遭受的经济损失,除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿,保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何,都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定,信用保险关系受此条例的调整,因此,消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种,其基本内涵包括以下两个方面:

首先,消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人,而由保险人来担保被保证人(债务人)的信用,以便使债权人的权利得到保障。于是,在消费信贷信用保险合同中,投保人与被保险人其实是同一人,即债权人。

其次,消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险,没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生,既可能因被保证人主观因素所致,也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性,所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

(二)消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的,保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解:

(1)商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失,而该损失是因债务人的信用不良所致,保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”(10)就债务人而言,他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意,也可能出于过失,但不管是故意也好,过失也罢,只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失,都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有:第一,债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务;第二,债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失,由保险人负责赔偿。

(2)政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”(11)政治风险责任之所以被列为保险责任范围,是因为政治风险具有一定的客观性,也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论,他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件,又不可能去阻止其发生和发展,因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有:第一,战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动;第二,国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时,由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中,如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失,那么保险人免责,对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种:一种是对债务人的信用限额,也就是每一风险引起的损失,保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额;另一种是对每一个保险单本身的责任限额,也就是指在一定期限内,保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约,要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价(Consideration)。此处所谓对价,系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后,始告成立。”(12)消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样,都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费,如果逾期不交纳,那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低,通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

(1)索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时,被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失,另一方面应当立即通知保险公司,同时向保险公司申请索赔。”(13)被保险人在向保险人提出索赔申请的同时,要提交必要的单证,主要是保险单,被保险人只有依照保险单进行索赔时,才能够得到保险人的确认。因为在保险单上,不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间,而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外,由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题,因此如果对于提供单证有特殊要求,而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合,那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

(2)理赔。保险人在收到索赔申请之后,首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核,以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分,保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定,并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时,还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用,其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法,而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿,而是由其自己承担部分损失,约定其自留份额,比例一般是5%—25%不等。保险人在确定赔偿数额之时,还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额,包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题,那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失,保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后,如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款,那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险,而是由自己承担部分损失,所以对于这些追回的欠款,不是完全转移归保险人,而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”(14)

(三)消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比,有以下不同之处:

第一,消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说,财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体,或者是保障被保险人的财产,或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失,或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”(15)消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人,通过支付保险费的方式,将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障,由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时,保险人予以赔偿。所以,消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险,保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率,在此基础上制订出商业上可行的保险费率,而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础,必须搜集和研究有关的信息,逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二,消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则,这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关,保险人不能获得代位追偿权。但是,在消费信贷信用保险合同中,被保险人的任何损失都与指定的第三者(被保证人)存在直接或间接的关系。因此,只要是被保险人(债权人)提出索赔要求,保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权,保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三,消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件,第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为,那么该保险合同蕴含着很大的道德风险,保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中,保险人必须在保险单上列明第三者,限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时,造成损失的第三者不是保险合同所列明的,或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为,保险人有权拒绝被保险人的索赔。”(16)

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

(1)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险,消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险,而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中,保险人是否受理保险申请,完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实;在消费信贷信用保险合同中,决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则,而是有关被保险人交易对方的信用资料。

(2)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

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|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失;消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中,一旦发生保险人对于被保险人的赔偿,保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿;在消费信贷信用保险合同中,保险人赔偿被保险人的损失后,只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险,但由于被保证人要提供抵押或者反担保,保险人实际上承担的风险相对较小;在消费信贷信用保险合同中,“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险,保险人实际承担的风险相对较大。”(17)

第五,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中,债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险,获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同;反之,如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险,从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同,我国保险立法尚未有专门立法进行规范,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,有关“保证保险”的用词,散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条,只规定了信用保险,没有提出“保证保险”的概念。(18)1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定,人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,从我国保险实践来看,消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月,中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险,平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款,拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后,太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》,天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》,中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展,消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》,正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲,消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中,借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序,办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续,且必须交付一定比例的自有资金,再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况,所以通常情况下,借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是,在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情,特殊消费信贷环境,导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况,可以看出,消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

(一)抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中,对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中,往往是贷款人银行(被保险人)和借款人(投保人)在签订消费贷款合同时,设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是,既要求借款人作借款所购消费品抵押担保,又要求借款人选择消费信贷保证保险,造成借款人双重担保负担,而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法,完全是银行利用自身地位优势,在大量呆帐和不良资产的重压下,为了自身贷款安全,重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”(19)而保险人未获得投保人(借款人)的任何抵押担保,从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时,缺乏对其权利的应有保障,使得在消费信贷保证保险合同操作实务中,人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节,甚至是障碍,因为根据现行法律规定,抵押权是不能自动转移的,除非投保人与保险人重新办理抵押登记,而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同,其抵押权归银行所有,消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节,而这一转移环节相应的法律法规尚未完善,因此增加了保险人抵押权转移风险。所以,这一转移环节必须清除。科学的做法是,应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定,采取如下两种方法解决:方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中,银行作为投保人,为借款人不履行还款义务的信用风险投保,保险费应由银行支付,仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件,同时,也符合担保法的有关规定。

(二)个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济,它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证,得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前,个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码,它类似我们的身份证号码,终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录,资料会全部显示,在其它银行也一样可以查到。而在我们国家,即使对企业的信用评估也才刚刚起步,个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看,由于个人信用制度是一片空白,觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上,最让银行放心不下的,就是向个人贷款心里没底,担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险,银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了,消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来,个人信用制度,是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估,个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础,银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查,决定是否发放贷款;个人信用评估是对个人信用风险进行评定,这将为银行决策提供依据;而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”(20)总之,个人信用制度的实行,是要形成一种外部的约束力量,使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益,从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态,这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中,我国绝大多数的居民所能提供的信用文件,一是身份证和户籍证明;二是所在单位的人事档案;三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况,第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况,显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关,但它却只能提供个人的存款余额,这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性,二不能提供个人以往的信用记录,三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见,这三份文件相对于十几万的汽车款,甚至几十万的住房款来说,其力量是不够的。或者说,在贷款和信用的天平上,信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制,也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高,甚至是信用危机的问题。”(21)由于个人信用制度隐患的存在,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此,我国个人信用制度的建立已是刻不容缓,可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

(三)资信审查问题

消费信贷保证保险合同中,保险人承保的是借款人还款的信用,因此,要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中,这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中,往往根据其对借款人所作的信用评估,只是对其认为信用风险大的借款人,强制要求其购买消费信贷保证保险,而对其认为信用风险不大的借款人,则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少,保险人业务风险选择被动,从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度,相配套的信用信息系统工程也尚未建立,而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系,以便在过程中跟踪服务、控制风险,这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目,使资信审查义务回归保险人。

(四)风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险,风险因素复杂。在一定保险责任范围内,其保险费率的计算,要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础,且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立,其承保的属信用风险,必须收集和研究相关信息,逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保,要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算,交费水平较高,过多地增加了借款人的借款成本。

另外,目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄,风险覆盖率低,致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险,但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险,并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一,在保险责任方面,要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等,扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征:首先,该风险是意外的、偶然的;其次,市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出,市场风险是可保风险。第二,要科学合理地制订费率标准。

另外,对于银行来说,即使已经由保险公司承保,但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险,二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题,保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额,而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”(22)对此,银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务,防止因自身原因致使保险公司免责;另一方面,应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制,降低保险公司免赔的比例,并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久,但在财产保险领域中,几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷,更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后,信用保险得到了迅速发展,欧美各国出现了商业信用保险公司,后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击,大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击,信用保险制度更加完善了。”(23)此后,又屡受经济动荡的冲击,但都逐步稳定地发展起来,一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务,承办各类信用保险,包括消费信贷信用保险,用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展,消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务(出口信用保险)起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务,即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险,分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。(24)从1990年起,我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务,试办了国内消费信贷信用保险,消费信贷信用保险合同随之产生。但是,事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣,反而出现了诸多的问题,使得保险人面临巨大的风险,保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

(一)目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险?问题究竟出在哪里?这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故,其发生通常不受人为因素控制,具有一定的客观性,保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响,风险较难确定和控制,保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此,保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大,不稳定因素更多。

2.与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息,其中的某一方对另一方并非充分了解。”(25)信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后,商业银行的中间业务得到快速发展,其盈利的重点正在向中间业务转移,其中,银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险,但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度,其面临的信用风险是有限的,实践也证明,银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是,与商业银行相比,保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面,商业银行担保的对象主要是组织单位,其财务能力及资信状况较易掌握;而在保险公司的消费信贷信用保险中,信用风险的主体往往是个人,其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面,银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户,这样,其资信状况就更容易获得和控制,而保险公司却难有这种优势。此外,信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中,由于被担保人在该行开有帐户,所以其资金来源被银行尽收眼底,银行可以有效追偿。“相比之下,保险公司除了面临较大的信用风险外,还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上,保险人在赔偿债权人损失之后,一般很难对债务人实施有效追偿。”(26)

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家,保险投资已成为保险公司的主要业务,成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说,保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源,保险投资才是主导性业务。在我国,由于保险投资业务起步较晚,加之我国金融市场发育不充分,金融工具较少,金融市场上投机气氛过于浓厚,因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”,2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益,其盈利主要还依赖承保利润,因此,对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同,保险公司始终持谨慎态度。

(二)完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险,往往是由人为原因造成的,因此,风险较大,尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为,所以必须注意对危险的防范。具体来说,危险的防范措施主要有:

(1)保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保。保险公司在承保前,必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者,其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点,保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况,保险公司是较难了解的,当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范,比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口,有固定的居所以及稳定的工作等等,以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立,保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息,尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

(2)“为了防止滥于放款,被保险人必须自行承担一部分风险。”(27)自行承担风险的方式有两种,一种是共保,即双方在约定共保的比例后,被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保,而使自己避免承担责任;另一种方式是规定绝对免赔额,每项损失在免赔额以下的,由被保险人自行负责,超过部分才由保险人负责,以此来加重被保险人的责任,以督促其选好贷款对象,尽量减少信用风险。

(3)被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同。

(4)保险合同订立后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务,在合同有效期内,如果保险标的危险程度增加,还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的,一旦危险程度增加,保险人承担的责任也必然加重。”(28)如果被保险人不将此情况及时通知保险人,就会造成保险人收取较低的保险费,而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定:“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定:“被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。”

(5)要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象,如果被保险人在选择放款对象时,有明显的不注意的行为,由此而产生的损失,由被保险人承担。

2.赔偿处理

(1)当被保险人发觉信用危险发生时,应立即通知保险人,对所遭受的保险责任范围内的损失,在合理期限内提出赔偿要求,并应根据保险人的要求,提供必要的帐册和材料,以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定:“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围,尽快妥善处理,准备必要的赔偿资金,不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生,在发生损害的情形下,保险合同人或被保险人已经知道损害发生时,要及时通知保险人。”

(2)保险事故发生后,被保险人除了立即通知保险人外,还应主动采取措施,深入追查,在各方面给予保险人有效地配合,因追查而支出的费用,由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务,当信用危险发生后,被保险人应尽力施救,将损失控制在最小的范围内。”(29)2002年修正的《保险法》第42条第1款规定:“保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识,如果及时、主动地采取措施进行补救,可以减少损失。对于怠于施救,听任事故发展的,保险人有权拒赔,这样既保障了保险人的合法权益,又不助长道德危险的发生。

(3)保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利,被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移,是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”(30)2002年修正的《保险法》第45条第1款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中,可以要求银行在被保证人一旦违约,保险人对银行赔付后,银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后,受自身条件限制,一般很难对被保证人实施有效追偿,因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况,为保险人提供追偿上的帮助,使保险人尽可能地挽回损失。

(4)如被保险人和有关当事人达成和解协议,应取得保险人同意,否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展,消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务,消费信贷保险便应运而生,投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题,有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中,但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足,才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目,以合同法基本原理为基点,分析消费信贷保证保险合同的风险,考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因,思考完善之对策。但是,由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等,文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密,有些相关内容也未能涉及,这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

(1)梁顺成:《什么是消费信贷》,《时事》1998年第6期,第20页。

(2)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第242页。

(3)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第266页。

(4)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第218页。

(5)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(6)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(7)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第219页。

(8)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第43页。

(9)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第264页。

(10)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335页。

(11)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335-336页。

(12)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第68页。

(13)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第337页。

(14)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第339页。

(15)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第247页。

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(28)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

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消费合同范文篇6

本文是一篇比较系统地研究、考察、探讨消费信贷保险合同有关问题的论文。全文由四个部分组成:第一部分是消费信贷保证保险合同概说;第二部分是消费信贷信用保险合同的基本问题;第三部分是消费信贷保证保险合同的风险及防范;第四部分是消费信贷信用保险合同制度的完善。

论文第一部分从基本内涵、主要内容、法律性质以及主要特征四个方面对消费信贷保证保险合同作了概括论述。在基本内涵方面,着重说明了消费信贷保证保险合同是由债务人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。首先,消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。其次,消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏以及以往履约历史等,才能承保。最后,消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在主要内容方面,阐述了保险责任、责任免除、保险期限、保险费、投保人与被保险人义务、赔偿处理等主要条款。在法律性质方面,首先阐释了正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义,即正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。其次论述了消费信贷保证保险合同与保证合同之间虽然具有一定的相似之处:如二者均冠以“保证”之名,二者都具有保障功能,二者在履行上都具有或然性等,但是二者之间的相似之处仅仅是形似。最后分析了消费信贷保证保险合同与保证合同在适用目的、内容、责任的法律性质、运作机制以及法理构建等方面存在诸多差异,得出消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性、消费信贷保证保险合同并非担保方法的结论。在主要特征方面,通过与其它保险合同的比较,说明消费信贷保证保险合同在业务范围、赔偿要求、客户动机三个方面具有自己的独特特点。

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵,即消费信贷信用保险合同是由债权人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后,对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中,阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别,即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性;同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出,主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先,关于抵押权问题,主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节,方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同;方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次,关于个人信用制度问题,在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后,提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次,关于资信审查问题,主张改变目前由银行承担审查义务的做法,使资信审查义务回归保险人。最后,关于风险评估问题,面对目前我国风险评估系统欠缺的现实,提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手,阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三:第一,消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同;第二,与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重;第三,我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括:第一,保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保;第二,被保险人必须自行承担一部分风险;第三,被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同;第四,保险合同签订后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人;第五,要求被保险人应尽注意义务。另外,保险事故发生后,被保险人应立即通知保险人,同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点,分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先,概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容,并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质,在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征;其次,对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍,进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系;再次,着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面,对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察,并提出了具体的防范措施;最后,分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费,是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式,是由金融机构提供贷款,支持消费者购买商品(尤其是购买耐用消费品)、进行消费活动,如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活,如果消费者预期明天挣不到钱,就无法提前消费。所以,消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务,1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费,累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”(1)

1998年3月3日,中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后,“花明天的钱,圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中,消费信贷日渐增多。但是,我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题,其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持,有效的保险体系能减少风险,免除贷款人和借款人的后顾之忧,因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种,本文以消费信贷保险合同为切入点,在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上,分析消费信贷保证保险合同的风险成因,考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出具体的防范措施和对策,以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

(一)消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时,在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下,由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失,并拥有向被保证人进行追偿的权利。”(2)消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面:

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司;投保人是债务人,同时也是被保证人;被保险人是债权人,是受消费信贷保证保险合同保障的一方,也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时,债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等,才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中,被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿,具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以,在消费信贷保证保险合同中,被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款,有返还给保险人的义务,保险人有权向被保证人追偿。

(二)消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的,视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限(通常为3个月),投保人仍未履行约定的还款义务,保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项,但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务,保险人不负责赔偿:

(1)战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

(2)核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

(3)投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

(4)被保险人的故意或过失行为。

(5)投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

(6)由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

(7)被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批,导致贷款不能如期收回。

(8)投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

(9)由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等,保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

(1)投保人义务

第一,投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时,投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二,投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三,投保人应与保险人签订抵押合同,并依法办理抵押登记手续。

(2)被保险人义务

第一,被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二,被保险人应严格遵守国家法律、法规,做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险,或有任何可能导致保险合同风险增加的情况,应在合理期限内(通常为10个工作日)通知保险人,并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三,当发生保险事故时,被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的,应立即向公安机关报案。

第四,根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五,被保险人在获得保险赔偿后,应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人,并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后,保险人应及时调查核实,对属于保险责任的,应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后,有权向投保人追偿代付的欠款及其利息,直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下:首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用,其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款,剩余款全部归投保人。

(三)消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究,从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。(3)消费信贷保证保险合同是否属于保证合同?是否具有从属性?这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先,就消费信贷保证保险合同的性质而言,如果认为其具有从属性质,则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同,具备担保合同的性质。反之,如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质,得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同,彼此之间不存在从属关系。

其次,消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点,消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位,因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此,消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提,后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之,按照从属性否定说的观点,消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样,处于完全独立的法律地位。

第三,消费信贷保证保险合同有无从属性,亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性,属于担保方法,当然要以《担保法》作为适用的法律依据;而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性,则必然将其列入保险法律范畴,适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲,消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处:

表现之一,是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法,即“保证是第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”(4)而保证合同则是该担保方法的法律表现形式,故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词,则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二,是二者都具有保障功能。具体来讲,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其适用的唯一目的,就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务,保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见,保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力,从而保障主债权人之债权的实现。与此相似,我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能,即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务,给作为被保险人的债权人造成损失的,保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三,是二者在履行上都具有或然性。也就是说,消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时,保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之,相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕,保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然,这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处,但是二者却有着本质上的区别。

(1)消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现,进而维护信用和交易秩序,此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段,则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个:一是保险人在承保之时,通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力,并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务;二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约,并给被保险人造成损失时,经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时,由保险人向被保险人承担保险责任,予以保险赔付。可见,消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同,而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性,因此,消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

(2)消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中,保证合同是典型的单务无偿性合同,其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成,“保证人只承担保证义务,而无权要求债权人给付,债权人不对保证人承担义务。”(5)值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保,保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是,“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性,因为保证费是债务人支付的,债务人不是保证合同的当事人。”(6)消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同,其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中,被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是,保险人是否承担保险责任,不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时,依法行使保险赔付请求权为前提,而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件,尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

(3)保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中,保证人承担着保证责任,也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务,保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时,基于保证合同的单务性,保证责任成为保证合同的核心内容,保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外,一般没有实体法上的免责事由。相比之下,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过,保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此,保险人在承担保险责任之时,有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如,保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由,减少或者免除保险责任。同时,消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任,即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务,也可以小于债务,具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然,保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联,但是,保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以,相关消费贷款合同的债务人未履行债务的,保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如,因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时,保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

(4)保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认,保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段,但是,二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的,故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任,并不为此获得实体法上的对价利益。因此,保证合同本身并无直接的商品交换内容,不以追求经济利益为目的。与此相适应,保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务,保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力,可以保证主债权的实现,维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型,它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行,获得保险人提供的保险保障;保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此,保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如,按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务;根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本,计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据,而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言,保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看,保证合同的主体是主债权人和保证人,其中,对于保证人的资格,除了法律禁止作保证人的情况以外,《担保法》并未予以过多的限制,而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成,即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任,因此,保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体,则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为,它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是,保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的,“主债权债务关系为保证的基础关系,保证合同关系则具有从属性质。”(7)保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人,其中,投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人,而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系,具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权,而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件;被保险人为实现其享有的保险赔付请求权,必须以履行相应的义务作为对价条件,如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定,保险合同的客体是保险利益,即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系,要保人或被保险人因标的之存在而获益,因标的之毁损而蒙受损失。”(8)具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人,借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现,不论是通过投保人的履约行为,还是基于保险人承担保险责任。同时,这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见,相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系,不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系,而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是:消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然,相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据,但是,这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能,有利于相关消费贷款合同的切实履行,而前者对于后者并没有从属性。所以,消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同,并非担保方法。

(四)消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征:

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险,其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险,投保人的故意行为属于除外责任。所以,消费信贷保证保险合同通常由债务人投保,并支付一定的保险费来保障他人(债权人)的利益;而其它保险合同是由权利人申请,并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保,由于个人社会行为复杂和多变的特点,使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务,这种可以转嫁的风险范围被严格限制,对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后,被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务,换言之,保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时,可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后,保险人向被保险人承担经济赔偿责任后,除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外,不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障,权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此,被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度,从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中,投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障,其动机是通过商品交换过程,将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以,保险公司在承保一般保险业务时,都必须做好赔偿准备,一种风险能不能保险,归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”(9)

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

(一)消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时,保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失,然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以,消费信贷信用保险合同的投保人(债权人)由于被保证人(债务人)的违约行为而遭受的经济损失,除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿,保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何,都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定,信用保险关系受此条例的调整,因此,消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种,其基本内涵包括以下两个方面:

首先,消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人,而由保险人来担保被保证人(债务人)的信用,以便使债权人的权利得到保障。于是,在消费信贷信用保险合同中,投保人与被保险人其实是同一人,即债权人。

其次,消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险,没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生,既可能因被保证人主观因素所致,也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性,所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

(二)消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的,保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解:

(1)商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失,而该损失是因债务人的信用不良所致,保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”(10)就债务人而言,他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意,也可能出于过失,但不管是故意也好,过失也罢,只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失,都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有:第一,债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务;第二,债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失,由保险人负责赔偿。

(2)政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”(11)政治风险责任之所以被列为保险责任范围,是因为政治风险具有一定的客观性,也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论,他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件,又不可能去阻止其发生和发展,因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有:第一,战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动;第二,国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时,由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中,如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失,那么保险人免责,对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种:一种是对债务人的信用限额,也就是每一风险引起的损失,保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额;另一种是对每一个保险单本身的责任限额,也就是指在一定期限内,保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约,要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价(Consideration)。此处所谓对价,系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后,始告成立。”(12)消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样,都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费,如果逾期不交纳,那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低,通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

(1)索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时,被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失,另一方面应当立即通知保险公司,同时向保险公司申请索赔。”(13)被保险人在向保险人提出索赔申请的同时,要提交必要的单证,主要是保险单,被保险人只有依照保险单进行索赔时,才能够得到保险人的确认。因为在保险单上,不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间,而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外,由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题,因此如果对于提供单证有特殊要求,而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合,那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

(2)理赔。保险人在收到索赔申请之后,首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核,以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分,保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定,并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时,还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用,其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法,而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿,而是由其自己承担部分损失,约定其自留份额,比例一般是5%—25%不等。保险人在确定赔偿数额之时,还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额,包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题,那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失,保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后,如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款,那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险,而是由自己承担部分损失,所以对于这些追回的欠款,不是完全转移归保险人,而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”(14)

(三)消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比,有以下不同之处:

第一,消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说,财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体,或者是保障被保险人的财产,或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失,或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”(15)消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人,通过支付保险费的方式,将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障,由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时,保险人予以赔偿。所以,消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险,保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率,在此基础上制订出商业上可行的保险费率,而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础,必须搜集和研究有关的信息,逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二,消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则,这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关,保险人不能获得代位追偿权。但是,在消费信贷信用保险合同中,被保险人的任何损失都与指定的第三者(被保证人)存在直接或间接的关系。因此,只要是被保险人(债权人)提出索赔要求,保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权,保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三,消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件,第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为,那么该保险合同蕴含着很大的道德风险,保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中,保险人必须在保险单上列明第三者,限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时,造成损失的第三者不是保险合同所列明的,或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为,保险人有权拒绝被保险人的索赔。”(16)

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

(1)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险,消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险,而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中,保险人是否受理保险申请,完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实;在消费信贷信用保险合同中,决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则,而是有关被保险人交易对方的信用资料。

(2)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

------------------------------------------------------------------------------------

|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失;消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中,一旦发生保险人对于被保险人的赔偿,保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿;在消费信贷信用保险合同中,保险人赔偿被保险人的损失后,只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险,但由于被保证人要提供抵押或者反担保,保险人实际上承担的风险相对较小;在消费信贷信用保险合同中,“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险,保险人实际承担的风险相对较大。”(17)

第五,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中,债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险,获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同;反之,如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险,从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同,我国保险立法尚未有专门立法进行规范,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,有关“保证保险”的用词,散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条,只规定了信用保险,没有提出“保证保险”的概念。(18)1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定,人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,从我国保险实践来看,消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月,中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险,平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款,拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后,太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》,天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》,中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展,消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》,正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲,消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中,借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序,办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续,且必须交付一定比例的自有资金,再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况,所以通常情况下,借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是,在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情,特殊消费信贷环境,导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况,可以看出,消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

(一)抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中,对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中,往往是贷款人银行(被保险人)和借款人(投保人)在签订消费贷款合同时,设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是,既要求借款人作借款所购消费品抵押担保,又要求借款人选择消费信贷保证保险,造成借款人双重担保负担,而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法,完全是银行利用自身地位优势,在大量呆帐和不良资产的重压下,为了自身贷款安全,重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”(19)而保险人未获得投保人(借款人)的任何抵押担保,从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时,缺乏对其权利的应有保障,使得在消费信贷保证保险合同操作实务中,人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节,甚至是障碍,因为根据现行法律规定,抵押权是不能自动转移的,除非投保人与保险人重新办理抵押登记,而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同,其抵押权归银行所有,消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节,而这一转移环节相应的法律法规尚未完善,因此增加了保险人抵押权转移风险。所以,这一转移环节必须清除。科学的做法是,应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定,采取如下两种方法解决:方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中,银行作为投保人,为借款人不履行还款义务的信用风险投保,保险费应由银行支付,仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件,同时,也符合担保法的有关规定。

(二)个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济,它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证,得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前,个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码,它类似我们的身份证号码,终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录,资料会全部显示,在其它银行也一样可以查到。而在我们国家,即使对企业的信用评估也才刚刚起步,个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看,由于个人信用制度是一片空白,觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上,最让银行放心不下的,就是向个人贷款心里没底,担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险,银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了,消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来,个人信用制度,是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估,个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础,银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查,决定是否发放贷款;个人信用评估是对个人信用风险进行评定,这将为银行决策提供依据;而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”(20)总之,个人信用制度的实行,是要形成一种外部的约束力量,使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益,从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态,这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中,我国绝大多数的居民所能提供的信用文件,一是身份证和户籍证明;二是所在单位的人事档案;三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况,第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况,显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关,但它却只能提供个人的存款余额,这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性,二不能提供个人以往的信用记录,三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见,这三份文件相对于十几万的汽车款,甚至几十万的住房款来说,其力量是不够的。或者说,在贷款和信用的天平上,信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制,也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高,甚至是信用危机的问题。”(21)由于个人信用制度隐患的存在,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此,我国个人信用制度的建立已是刻不容缓,可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

(三)资信审查问题

消费信贷保证保险合同中,保险人承保的是借款人还款的信用,因此,要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中,这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中,往往根据其对借款人所作的信用评估,只是对其认为信用风险大的借款人,强制要求其购买消费信贷保证保险,而对其认为信用风险不大的借款人,则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少,保险人业务风险选择被动,从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度,相配套的信用信息系统工程也尚未建立,而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系,以便在过程中跟踪服务、控制风险,这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目,使资信审查义务回归保险人。

(四)风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险,风险因素复杂。在一定保险责任范围内,其保险费率的计算,要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础,且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立,其承保的属信用风险,必须收集和研究相关信息,逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保,要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算,交费水平较高,过多地增加了借款人的借款成本。

另外,目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄,风险覆盖率低,致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险,但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险,并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一,在保险责任方面,要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等,扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征:首先,该风险是意外的、偶然的;其次,市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出,市场风险是可保风险。第二,要科学合理地制订费率标准。

另外,对于银行来说,即使已经由保险公司承保,但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险,二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题,保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额,而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”(22)对此,银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务,防止因自身原因致使保险公司免责;另一方面,应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制,降低保险公司免赔的比例,并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久,但在财产保险领域中,几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷,更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后,信用保险得到了迅速发展,欧美各国出现了商业信用保险公司,后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击,大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击,信用保险制度更加完善了。”(23)此后,又屡受经济动荡的冲击,但都逐步稳定地发展起来,一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务,承办各类信用保险,包括消费信贷信用保险,用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展,消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务(出口信用保险)起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务,即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险,分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。(24)从1990年起,我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务,试办了国内消费信贷信用保险,消费信贷信用保险合同随之产生。但是,事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣,反而出现了诸多的问题,使得保险人面临巨大的风险,保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

(一)目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险?问题究竟出在哪里?这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故,其发生通常不受人为因素控制,具有一定的客观性,保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响,风险较难确定和控制,保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此,保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大,不稳定因素更多。

2.与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息,其中的某一方对另一方并非充分了解。”(25)信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后,商业银行的中间业务得到快速发展,其盈利的重点正在向中间业务转移,其中,银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险,但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度,其面临的信用风险是有限的,实践也证明,银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是,与商业银行相比,保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面,商业银行担保的对象主要是组织单位,其财务能力及资信状况较易掌握;而在保险公司的消费信贷信用保险中,信用风险的主体往往是个人,其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面,银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户,这样,其资信状况就更容易获得和控制,而保险公司却难有这种优势。此外,信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中,由于被担保人在该行开有帐户,所以其资金来源被银行尽收眼底,银行可以有效追偿。“相比之下,保险公司除了面临较大的信用风险外,还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上,保险人在赔偿债权人损失之后,一般很难对债务人实施有效追偿。”(26)

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家,保险投资已成为保险公司的主要业务,成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说,保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源,保险投资才是主导性业务。在我国,由于保险投资业务起步较晚,加之我国金融市场发育不充分,金融工具较少,金融市场上投机气氛过于浓厚,因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”,2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益,其盈利主要还依赖承保利润,因此,对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同,保险公司始终持谨慎态度。

(二)完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险,往往是由人为原因造成的,因此,风险较大,尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为,所以必须注意对危险的防范。具体来说,危险的防范措施主要有:

(1)保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保。保险公司在承保前,必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者,其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点,保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况,保险公司是较难了解的,当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范,比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口,有固定的居所以及稳定的工作等等,以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立,保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息,尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

(2)“为了防止滥于放款,被保险人必须自行承担一部分风险。”(27)自行承担风险的方式有两种,一种是共保,即双方在约定共保的比例后,被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保,而使自己避免承担责任;另一种方式是规定绝对免赔额,每项损失在免赔额以下的,由被保险人自行负责,超过部分才由保险人负责,以此来加重被保险人的责任,以督促其选好贷款对象,尽量减少信用风险。

(3)被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同。

(4)保险合同订立后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务,在合同有效期内,如果保险标的危险程度增加,还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的,一旦危险程度增加,保险人承担的责任也必然加重。”(28)如果被保险人不将此情况及时通知保险人,就会造成保险人收取较低的保险费,而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定:“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定:“被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。”

(5)要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象,如果被保险人在选择放款对象时,有明显的不注意的行为,由此而产生的损失,由被保险人承担。

2.赔偿处理

(1)当被保险人发觉信用危险发生时,应立即通知保险人,对所遭受的保险责任范围内的损失,在合理期限内提出赔偿要求,并应根据保险人的要求,提供必要的帐册和材料,以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定:“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围,尽快妥善处理,准备必要的赔偿资金,不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生,在发生损害的情形下,保险合同人或被保险人已经知道损害发生时,要及时通知保险人。”

(2)保险事故发生后,被保险人除了立即通知保险人外,还应主动采取措施,深入追查,在各方面给予保险人有效地配合,因追查而支出的费用,由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务,当信用危险发生后,被保险人应尽力施救,将损失控制在最小的范围内。”(29)2002年修正的《保险法》第42条第1款规定:“保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识,如果及时、主动地采取措施进行补救,可以减少损失。对于怠于施救,听任事故发展的,保险人有权拒赔,这样既保障了保险人的合法权益,又不助长道德危险的发生。

(3)保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利,被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移,是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”(30)2002年修正的《保险法》第45条第1款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中,可以要求银行在被保证人一旦违约,保险人对银行赔付后,银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后,受自身条件限制,一般很难对被保证人实施有效追偿,因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况,为保险人提供追偿上的帮助,使保险人尽可能地挽回损失。

(4)如被保险人和有关当事人达成和解协议,应取得保险人同意,否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展,消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务,消费信贷保险便应运而生,投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题,有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中,但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足,才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目,以合同法基本原理为基点,分析消费信贷保证保险合同的风险,考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因,思考完善之对策。但是,由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等,文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密,有些相关内容也未能涉及,这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

(1)梁顺成:《什么是消费信贷》,《时事》1998年第6期,第20页。

(2)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第242页。

(3)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第266页。

(4)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第218页。

(5)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(6)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(7)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第219页。

(8)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第43页。

(9)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第264页。

(10)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335页。

(11)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335-336页。

(12)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第68页。

(13)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第337页。

(14)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第339页。

(15)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第247页。

(16)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第248页。

(17)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第245页。

(18)郭青红:《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》,《汽车与社会》1998年第11期,第20页。

(19)陈剖建:《住房消费信贷相关保险之法律研究》,《保险研究》1999年第6期,第22-23页。

(20)常兴华:《跨越消费门槛-聚焦消费信贷》,经济科学出版社1999年版,第98-99页。

(21)华山:《没有信用何以保证对当前汽车消费信贷保证保险业务的思考》,《中国保险》2001年第7期,第48页。

(22)郭青红:《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》,《汽车与社会》1998年第11期,第20页。

(23)朱世昌:《新编财产保险》,气象出版社1997年版,第412-413页。

(24)常德仁、王凤玲:《关于信用保险的考察论证》,《中国城市金融》1994年第10期,第14页。

(25)冯玉梅:《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》,《山东财政学院学报》2001年第1期,第44页。

(26)冯玉梅:《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》,《山东财政学院学报》2001年第1期,第44页。

(27)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

(28)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

(29)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第530页。

(30)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第531页。

参考文献

著作类:

(1)徐卫东、杨勤活、王剑钊:《保险法》,吉林人民出版社1996年版。

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(4)陈晓兴主编:《保险法》,法律出版社1999年版。

(5)樊启荣主编:《保险法论》,中国法制出版社2001年版。

(6)邹海林:《保险法教程》,首都经济贸易大学出版社2002年版。

(7)覃有土主编:《保险法教程》,法律出版社2002年修订本。

(8)周玉华:《保险合同法总论》,中国检察出版社2000年版。

(9)周玉华:《保险合同与保险索赔理赔:最新保险合同法律适用与合同解说》,人民法院出版社2001年版。

(10)郑功成、孙蓉主编:《财产保险》,中国金融出版社2000年版。

(11)杜鹃主编:《保险学基础》,上海财经大学出版社2001年版。

(12)黄华明:《风险与保险》,中国法制出版社2002年版。

(13)于璐、詹蕾主编:《消费信贷运作指南》,四川大学出版社2000年版。

(14)粟勤:《消费信贷》,中国审计出版社2001年版。

(15)[台]江朝国:《保险法论文集》,瑞兴图书股份有限公司1997年版。

(16)[英]C.E霍尔:《财产保险-风险的估计与控制》,中国金融出版社1997年版。

(17)DickBriggsandBurtEdwards:CreditInsurance-HowtoReduce-theRisksofTradeCredit,PublishedbyWoodhead-FaulknerLimited,Firstpublished1988.

(18)JohnF.Dobbyn:InsuranceLawinaNutshell,Beijing:PublishingHouseofLaw,2001.3rd[Reprinteded.].

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(4)徐广哲:《论发展消费信贷保险相关问题》,《保险研究》2000年第9期。

(5)周颖:《新世纪保险业的经济增长点-大力发展住房消费信贷保险》,《中国房地产金融》2000年第11期。

消费合同范文篇7

本文是一篇比较系统地研究、考察、探讨消费信贷保险合同有关问题的论文。全文由四个部分组成:第一部分是消费信贷保证保险合同概说;第二部分是消费信贷信用保险合同的基本问题;第三部分是消费信贷保证保险合同的风险及防范;第四部分是消费信贷信用保险合同制度的完善。

论文第一部分从基本内涵、主要内容、法律性质以及主要特征四个方面对消费信贷保证保险合同作了概括论述。在基本内涵方面,着重说明了消费信贷保证保险合同是由债务人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。首先,消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。其次,消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏以及以往履约历史等,才能承保。最后,消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在主要内容方面,阐述了保险责任、责任免除、保险期限、保险费、投保人与被保险人义务、赔偿处理等主要条款。在法律性质方面,首先阐释了正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义,即正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。其次论述了消费信贷保证保险合同与保证合同之间虽然具有一定的相似之处:如二者均冠以“保证”之名,二者都具有保障功能,二者在履行上都具有或然性等,但是二者之间的相似之处仅仅是形似。最后分析了消费信贷保证保险合同与保证合同在适用目的、内容、责任的法律性质、运作机制以及法理构建等方面存在诸多差异,得出消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性、消费信贷保证保险合同并非担保方法的结论。在主要特征方面,通过与其它保险合同的比较,说明消费信贷保证保险合同在业务范围、赔偿要求、客户动机三个方面具有自己的独特特点。

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵,即消费信贷信用保险合同是由债权人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后,对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中,阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别,即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性;同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出,主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先,关于抵押权问题,主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节,方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同;方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次,关于个人信用制度问题,在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后,提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次,关于资信审查问题,主张改变目前由银行承担审查义务的做法,使资信审查义务回归保险人。最后,关于风险评估问题,面对目前我国风险评估系统欠缺的现实,提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手,阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三:第一,消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同;第二,与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重;第三,我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括:第一,保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保;第二,被保险人必须自行承担一部分风险;第三,被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同;第四,保险合同签订后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人;第五,要求被保险人应尽注意义务。另外,保险事故发生后,被保险人应立即通知保险人,同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点,分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先,概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容,并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质,在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征;其次,对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍,进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系;再次,着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面,对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察,并提出了具体的防范措施;最后,分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费,是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式,是由金融机构提供贷款,支持消费者购买商品(尤其是购买耐用消费品)、进行消费活动,如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活,如果消费者预期明天挣不到钱,就无法提前消费。所以,消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务,1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费,累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”(1)

1998年3月3日,中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后,“花明天的钱,圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中,消费信贷日渐增多。但是,我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题,其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持,有效的保险体系能减少风险,免除贷款人和借款人的后顾之忧,因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种,本文以消费信贷保险合同为切入点,在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上,分析消费信贷保证保险合同的风险成因,考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出具体的防范措施和对策,以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

(一)消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时,在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下,由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失,并拥有向被保证人进行追偿的权利。”(2)消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面:

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司;投保人是债务人,同时也是被保证人;被保险人是债权人,是受消费信贷保证保险合同保障的一方,也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时,债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等,才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中,被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿,具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以,在消费信贷保证保险合同中,被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款,有返还给保险人的义务,保险人有权向被保证人追偿。

(二)消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的,视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限(通常为3个月),投保人仍未履行约定的还款义务,保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项,但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务,保险人不负责赔偿:

(1)战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

(2)核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

(3)投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

(4)被保险人的故意或过失行为。

(5)投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

(6)由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

(7)被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批,导致贷款不能如期收回。

(8)投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

(9)由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等,保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

(1)投保人义务

第一,投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时,投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二,投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三,投保人应与保险人签订抵押合同,并依法办理抵押登记手续。

(2)被保险人义务

第一,被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二,被保险人应严格遵守国家法律、法规,做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险,或有任何可能导致保险合同风险增加的情况,应在合理期限内(通常为10个工作日)通知保险人,并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三,当发生保险事故时,被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的,应立即向公安机关报案。

第四,根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五,被保险人在获得保险赔偿后,应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人,并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后,保险人应及时调查核实,对属于保险责任的,应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后,有权向投保人追偿代付的欠款及其利息,直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下:首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用,其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款,剩余款全部归投保人。

(三)消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究,从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。(3)消费信贷保证保险合同是否属于保证合同?是否具有从属性?这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先,就消费信贷保证保险合同的性质而言,如果认为其具有从属性质,则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同,具备担保合同的性质。反之,如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质,得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同,彼此之间不存在从属关系。

其次,消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点,消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位,因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此,消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提,后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之,按照从属性否定说的观点,消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样,处于完全独立的法律地位。

第三,消费信贷保证保险合同有无从属性,亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性,属于担保方法,当然要以《担保法》作为适用的法律依据;而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性,则必然将其列入保险法律范畴,适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲,消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处:

表现之一,是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法,即“保证是第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”(4)而保证合同则是该担保方法的法律表现形式,故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词,则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二,是二者都具有保障功能。具体来讲,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其适用的唯一目的,就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务,保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见,保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力,从而保障主债权人之债权的实现。与此相似,我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能,即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务,给作为被保险人的债权人造成损失的,保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三,是二者在履行上都具有或然性。也就是说,消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时,保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之,相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕,保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然,这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处,但是二者却有着本质上的区别。

(1)消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现,进而维护信用和交易秩序,此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段,则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个:一是保险人在承保之时,通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力,并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务;二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约,并给被保险人造成损失时,经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时,由保险人向被保险人承担保险责任,予以保险赔付。可见,消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同,而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性,因此,消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

(2)消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中,保证合同是典型的单务无偿性合同,其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成,“保证人只承担保证义务,而无权要求债权人给付,债权人不对保证人承担义务。”(5)值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保,保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是,“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性,因为保证费是债务人支付的,债务人不是保证合同的当事人。”(6)消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同,其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中,被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是,保险人是否承担保险责任,不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时,依法行使保险赔付请求权为前提,而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件,尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

(3)保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中,保证人承担着保证责任,也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务,保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时,基于保证合同的单务性,保证责任成为保证合同的核心内容,保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外,一般没有实体法上的免责事由。相比之下,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过,保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此,保险人在承担保险责任之时,有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如,保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由,减少或者免除保险责任。同时,消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任,即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务,也可以小于债务,具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然,保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联,但是,保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以,相关消费贷款合同的债务人未履行债务的,保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如,因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时,保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

(4)保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认,保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段,但是,二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的,故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任,并不为此获得实体法上的对价利益。因此,保证合同本身并无直接的商品交换内容,不以追求经济利益为目的。与此相适应,保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务,保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力,可以保证主债权的实现,维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型,它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行,获得保险人提供的保险保障;保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此,保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如,按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务;根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本,计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据,而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言,保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看,保证合同的主体是主债权人和保证人,其中,对于保证人的资格,除了法律禁止作保证人的情况以外,《担保法》并未予以过多的限制,而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成,即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任,因此,保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体,则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为,它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是,保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的,“主债权债务关系为保证的基础关系,保证合同关系则具有从属性质。”(7)保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人,其中,投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人,而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系,具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权,而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件;被保险人为实现其享有的保险赔付请求权,必须以履行相应的义务作为对价条件,如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定,保险合同的客体是保险利益,即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系,要保人或被保险人因标的之存在而获益,因标的之毁损而蒙受损失。”(8)具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人,借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现,不论是通过投保人的履约行为,还是基于保险人承担保险责任。同时,这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见,相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系,不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系,而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是:消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然,相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据,但是,这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能,有利于相关消费贷款合同的切实履行,而前者对于后者并没有从属性。所以,消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同,并非担保方法。

(四)消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征:

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险,其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险,投保人的故意行为属于除外责任。所以,消费信贷保证保险合同通常由债务人投保,并支付一定的保险费来保障他人(债权人)的利益;而其它保险合同是由权利人申请,并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保,由于个人社会行为复杂和多变的特点,使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务,这种可以转嫁的风险范围被严格限制,对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后,被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务,换言之,保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时,可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后,保险人向被保险人承担经济赔偿责任后,除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外,不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障,权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此,被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度,从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中,投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障,其动机是通过商品交换过程,将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以,保险公司在承保一般保险业务时,都必须做好赔偿准备,一种风险能不能保险,归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”(9)

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

(一)消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时,保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失,然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以,消费信贷信用保险合同的投保人(债权人)由于被保证人(债务人)的违约行为而遭受的经济损失,除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿,保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何,都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定,信用保险关系受此条例的调整,因此,消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种,其基本内涵包括以下两个方面:

首先,消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人,而由保险人来担保被保证人(债务人)的信用,以便使债权人的权利得到保障。于是,在消费信贷信用保险合同中,投保人与被保险人其实是同一人,即债权人。

其次,消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险,没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生,既可能因被保证人主观因素所致,也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性,所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

(二)消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的,保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解:

(1)商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失,而该损失是因债务人的信用不良所致,保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”(10)就债务人而言,他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意,也可能出于过失,但不管是故意也好,过失也罢,只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失,都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有:第一,债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务;第二,债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失,由保险人负责赔偿。

(2)政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”(11)政治风险责任之所以被列为保险责任范围,是因为政治风险具有一定的客观性,也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论,他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件,又不可能去阻止其发生和发展,因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有:第一,战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动;第二,国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时,由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中,如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失,那么保险人免责,对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种:一种是对债务人的信用限额,也就是每一风险引起的损失,保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额;另一种是对每一个保险单本身的责任限额,也就是指在一定期限内,保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约,要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价(Consideration)。此处所谓对价,系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后,始告成立。”(12)消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样,都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费,如果逾期不交纳,那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低,通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

(1)索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时,被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失,另一方面应当立即通知保险公司,同时向保险公司申请索赔。”(13)被保险人在向保险人提出索赔申请的同时,要提交必要的单证,主要是保险单,被保险人只有依照保险单进行索赔时,才能够得到保险人的确认。因为在保险单上,不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间,而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外,由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题,因此如果对于提供单证有特殊要求,而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合,那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

(2)理赔。保险人在收到索赔申请之后,首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核,以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分,保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定,并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时,还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用,其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法,而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿,而是由其自己承担部分损失,约定其自留份额,比例一般是5%—25%不等。保险人在确定赔偿数额之时,还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额,包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题,那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失,保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后,如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款,那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险,而是由自己承担部分损失,所以对于这些追回的欠款,不是完全转移归保险人,而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”(14)

(三)消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比,有以下不同之处:

第一,消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说,财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体,或者是保障被保险人的财产,或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失,或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”(15)消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人,通过支付保险费的方式,将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障,由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时,保险人予以赔偿。所以,消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险,保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率,在此基础上制订出商业上可行的保险费率,而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础,必须搜集和研究有关的信息,逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二,消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则,这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关,保险人不能获得代位追偿权。但是,在消费信贷信用保险合同中,被保险人的任何损失都与指定的第三者(被保证人)存在直接或间接的关系。因此,只要是被保险人(债权人)提出索赔要求,保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权,保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三,消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件,第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为,那么该保险合同蕴含着很大的道德风险,保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中,保险人必须在保险单上列明第三者,限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时,造成损失的第三者不是保险合同所列明的,或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为,保险人有权拒绝被保险人的索赔。”(16)

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

(1)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险,消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险,而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中,保险人是否受理保险申请,完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实;在消费信贷信用保险合同中,决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则,而是有关被保险人交易对方的信用资料。

(2)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

------------------------------------------------------------------------------------

|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失;消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中,一旦发生保险人对于被保险人的赔偿,保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿;在消费信贷信用保险合同中,保险人赔偿被保险人的损失后,只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险,但由于被保证人要提供抵押或者反担保,保险人实际上承担的风险相对较小;在消费信贷信用保险合同中,“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险,保险人实际承担的风险相对较大。”(17)

第五,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中,债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险,获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同;反之,如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险,从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同,我国保险立法尚未有专门立法进行规范,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,有关“保证保险”的用词,散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条,只规定了信用保险,没有提出“保证保险”的概念。(18)1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定,人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,从我国保险实践来看,消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月,中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险,平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款,拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后,太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》,天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》,中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展,消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》,正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲,消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中,借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序,办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续,且必须交付一定比例的自有资金,再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况,所以通常情况下,借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是,在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情,特殊消费信贷环境,导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况,可以看出,消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

(一)抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中,对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中,往往是贷款人银行(被保险人)和借款人(投保人)在签订消费贷款合同时,设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是,既要求借款人作借款所购消费品抵押担保,又要求借款人选择消费信贷保证保险,造成借款人双重担保负担,而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法,完全是银行利用自身地位优势,在大量呆帐和不良资产的重压下,为了自身贷款安全,重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”(19)而保险人未获得投保人(借款人)的任何抵押担保,从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时,缺乏对其权利的应有保障,使得在消费信贷保证保险合同操作实务中,人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节,甚至是障碍,因为根据现行法律规定,抵押权是不能自动转移的,除非投保人与保险人重新办理抵押登记,而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同,其抵押权归银行所有,消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节,而这一转移环节相应的法律法规尚未完善,因此增加了保险人抵押权转移风险。所以,这一转移环节必须清除。科学的做法是,应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定,采取如下两种方法解决:方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中,银行作为投保人,为借款人不履行还款义务的信用风险投保,保险费应由银行支付,仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件,同时,也符合担保法的有关规定。

(二)个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济,它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证,得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前,个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码,它类似我们的身份证号码,终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录,资料会全部显示,在其它银行也一样可以查到。而在我们国家,即使对企业的信用评估也才刚刚起步,个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看,由于个人信用制度是一片空白,觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上,最让银行放心不下的,就是向个人贷款心里没底,担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险,银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了,消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来,个人信用制度,是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估,个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础,银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查,决定是否发放贷款;个人信用评估是对个人信用风险进行评定,这将为银行决策提供依据;而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”(20)总之,个人信用制度的实行,是要形成一种外部的约束力量,使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益,从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态,这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中,我国绝大多数的居民所能提供的信用文件,一是身份证和户籍证明;二是所在单位的人事档案;三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况,第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况,显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关,但它却只能提供个人的存款余额,这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性,二不能提供个人以往的信用记录,三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见,这三份文件相对于十几万的汽车款,甚至几十万的住房款来说,其力量是不够的。或者说,在贷款和信用的天平上,信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制,也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高,甚至是信用危机的问题。”(21)由于个人信用制度隐患的存在,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此,我国个人信用制度的建立已是刻不容缓,可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

(三)资信审查问题

消费信贷保证保险合同中,保险人承保的是借款人还款的信用,因此,要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中,这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中,往往根据其对借款人所作的信用评估,只是对其认为信用风险大的借款人,强制要求其购买消费信贷保证保险,而对其认为信用风险不大的借款人,则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少,保险人业务风险选择被动,从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度,相配套的信用信息系统工程也尚未建立,而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系,以便在过程中跟踪服务、控制风险,这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目,使资信审查义务回归保险人。

(四)风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险,风险因素复杂。在一定保险责任范围内,其保险费率的计算,要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础,且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立,其承保的属信用风险,必须收集和研究相关信息,逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保,要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算,交费水平较高,过多地增加了借款人的借款成本。

另外,目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄,风险覆盖率低,致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险,但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险,并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一,在保险责任方面,要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等,扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征:首先,该风险是意外的、偶然的;其次,市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出,市场风险是可保风险。第二,要科学合理地制订费率标准。

另外,对于银行来说,即使已经由保险公司承保,但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险,二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题,保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额,而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”(22)对此,银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务,防止因自身原因致使保险公司免责;另一方面,应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制,降低保险公司免赔的比例,并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久,但在财产保险领域中,几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷,更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后,信用保险得到了迅速发展,欧美各国出现了商业信用保险公司,后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击,大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击,信用保险制度更加完善了。”(23)此后,又屡受经济动荡的冲击,但都逐步稳定地发展起来,一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务,承办各类信用保险,包括消费信贷信用保险,用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展,消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务(出口信用保险)起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务,即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险,分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。(24)从1990年起,我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务,试办了国内消费信贷信用保险,消费信贷信用保险合同随之产生。但是,事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣,反而出现了诸多的问题,使得保险人面临巨大的风险,保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

(一)目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险?问题究竟出在哪里?这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故,其发生通常不受人为因素控制,具有一定的客观性,保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响,风险较难确定和控制,保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此,保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大,不稳定因素更多。

2.与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息,其中的某一方对另一方并非充分了解。”(25)信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后,商业银行的中间业务得到快速发展,其盈利的重点正在向中间业务转移,其中,银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险,但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度,其面临的信用风险是有限的,实践也证明,银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是,与商业银行相比,保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面,商业银行担保的对象主要是组织单位,其财务能力及资信状况较易掌握;而在保险公司的消费信贷信用保险中,信用风险的主体往往是个人,其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面,银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户,这样,其资信状况就更容易获得和控制,而保险公司却难有这种优势。此外,信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中,由于被担保人在该行开有帐户,所以其资金来源被银行尽收眼底,银行可以有效追偿。“相比之下,保险公司除了面临较大的信用风险外,还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上,保险人在赔偿债权人损失之后,一般很难对债务人实施有效追偿。”(26)

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家,保险投资已成为保险公司的主要业务,成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说,保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源,保险投资才是主导性业务。在我国,由于保险投资业务起步较晚,加之我国金融市场发育不充分,金融工具较少,金融市场上投机气氛过于浓厚,因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”,2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益,其盈利主要还依赖承保利润,因此,对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同,保险公司始终持谨慎态度。

(二)完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险,往往是由人为原因造成的,因此,风险较大,尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为,所以必须注意对危险的防范。具体来说,危险的防范措施主要有:

(1)保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保。保险公司在承保前,必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者,其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点,保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况,保险公司是较难了解的,当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范,比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口,有固定的居所以及稳定的工作等等,以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立,保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息,尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

(2)“为了防止滥于放款,被保险人必须自行承担一部分风险。”(27)自行承担风险的方式有两种,一种是共保,即双方在约定共保的比例后,被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保,而使自己避免承担责任;另一种方式是规定绝对免赔额,每项损失在免赔额以下的,由被保险人自行负责,超过部分才由保险人负责,以此来加重被保险人的责任,以督促其选好贷款对象,尽量减少信用风险。

(3)被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同。

(4)保险合同订立后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务,在合同有效期内,如果保险标的危险程度增加,还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的,一旦危险程度增加,保险人承担的责任也必然加重。”(28)如果被保险人不将此情况及时通知保险人,就会造成保险人收取较低的保险费,而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定:“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定:“被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。”

(5)要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象,如果被保险人在选择放款对象时,有明显的不注意的行为,由此而产生的损失,由被保险人承担。

2.赔偿处理

(1)当被保险人发觉信用危险发生时,应立即通知保险人,对所遭受的保险责任范围内的损失,在合理期限内提出赔偿要求,并应根据保险人的要求,提供必要的帐册和材料,以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定:“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围,尽快妥善处理,准备必要的赔偿资金,不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生,在发生损害的情形下,保险合同人或被保险人已经知道损害发生时,要及时通知保险人。”

(2)保险事故发生后,被保险人除了立即通知保险人外,还应主动采取措施,深入追查,在各方面给予保险人有效地配合,因追查而支出的费用,由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务,当信用危险发生后,被保险人应尽力施救,将损失控制在最小的范围内。”(29)2002年修正的《保险法》第42条第1款规定:“保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识,如果及时、主动地采取措施进行补救,可以减少损失。对于怠于施救,听任事故发展的,保险人有权拒赔,这样既保障了保险人的合法权益,又不助长道德危险的发生。

(3)保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利,被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移,是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”(30)2002年修正的《保险法》第45条第1款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中,可以要求银行在被保证人一旦违约,保险人对银行赔付后,银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后,受自身条件限制,一般很难对被保证人实施有效追偿,因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况,为保险人提供追偿上的帮助,使保险人尽可能地挽回损失。

(4)如被保险人和有关当事人达成和解协议,应取得保险人同意,否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展,消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务,消费信贷保险便应运而生,投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题,有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中,但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足,才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目,以合同法基本原理为基点,分析消费信贷保证保险合同的风险,考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因,思考完善之对策。但是,由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等,文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密,有些相关内容也未能涉及,这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

(1)梁顺成:《什么是消费信贷》,《时事》1998年第6期,第20页。

(2)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第242页。

(3)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第266页。

(4)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第218页。

(5)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(6)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(7)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第219页。

(8)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第43页。

(9)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第264页。

(10)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335页。

(11)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335-336页。

(12)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第68页。

(13)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第337页。

(14)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第339页。

(15)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第247页。

(16)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第248页。

(17)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第245页。

(18)郭青红:《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》,《汽车与社会》1998年第11期,第20页。

(19)陈剖建:《住房消费信贷相关保险之法律研究》,《保险研究》1999年第6期,第22-23页。

(20)常兴华:《跨越消费门槛-聚焦消费信贷》,经济科学出版社1999年版,第98-99页。

(21)华山:《没有信用何以保证对当前汽车消费信贷保证保险业务的思考》,《中国保险》2001年第7期,第48页。

(22)郭青红:《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》,《汽车与社会》1998年第11期,第20页。

(23)朱世昌:《新编财产保险》,气象出版社1997年版,第412-413页。

(24)常德仁、王凤玲:《关于信用保险的考察论证》,《中国城市金融》1994年第10期,第14页。

(25)冯玉梅:《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》,《山东财政学院学报》2001年第1期,第44页。

(26)冯玉梅:《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》,《山东财政学院学报》2001年第1期,第44页。

(27)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

(28)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

(29)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第530页。

(30)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第531页。

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(9)周玉华:《保险合同与保险索赔理赔:最新保险合同法律适用与合同解说》,人民法院出版社2001年版。

(10)郑功成、孙蓉主编:《财产保险》,中国金融出版社2000年版。

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(13)于璐、詹蕾主编:《消费信贷运作指南》,四川大学出版社2000年版。

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(15)[台]江朝国:《保险法论文集》,瑞兴图书股份有限公司1997年版。

(16)[英]C.E霍尔:《财产保险-风险的估计与控制》,中国金融出版社1997年版。

(17)DickBriggsandBurtEdwards:CreditInsurance-HowtoReduce-theRisksofTradeCredit,PublishedbyWoodhead-FaulknerLimited,Firstpublished1988.

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(3)刘志文、陈少林:《消费贷款合同保证保险法律问题探析》,《人民司法》1999年第11期。

(4)徐广哲:《论发展消费信贷保险相关问题》,《保险研究》2000年第9期。

(5)周颖:《新世纪保险业的经济增长点-大力发展住房消费信贷保险》,《中国房地产金融》2000年第11期。

消费合同范文篇8

本文是一篇比较系统地研究、考察、探讨消费信贷保险合同有关问题的论文。全文由四个部分组成:第一部分是消费信贷保证保险合同概说;第二部分是消费信贷信用保险合同的基本问题;第三部分是消费信贷保证保险合同的风险及防范;第四部分是消费信贷信用保险合同制度的完善。

论文第一部分从基本内涵、主要内容、法律性质以及主要特征四个方面对消费信贷保证保险合同作了概括论述。在基本内涵方面,着重说明了消费信贷保证保险合同是由债务人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。首先,消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。其次,消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏以及以往履约历史等,才能承保。最后,消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在主要内容方面,阐述了保险责任、责任免除、保险期限、保险费、投保人与被保险人义务、赔偿处理等主要条款。在法律性质方面,首先阐释了正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义,即正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。其次论述了消费信贷保证保险合同与保证合同之间虽然具有一定的相似之处:如二者均冠以“保证”之名,二者都具有保障功能,二者在履行上都具有或然性等,但是二者之间的相似之处仅仅是形似。最后分析了消费信贷保证保险合同与保证合同在适用目的、内容、责任的法律性质、运作机制以及法理构建等方面存在诸多差异,得出消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性、消费信贷保证保险合同并非担保方法的结论。在主要特征方面,通过与其它保险合同的比较,说明消费信贷保证保险合同在业务范围、赔偿要求、客户动机三个方面具有自己的独特特点。

第二部分对消费信贷信用保险合同的基本问题作了分析介绍。首先论述了消费信贷信用保险合同的基本内涵,即消费信贷信用保险合同是由债权人投保,以被保险人在消费贷款过程中因被保证人未能如约履行债务清偿而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。在概括论述了基本内涵后,对消费信贷信用保险合同的责任范围、除外责任、责任限额、保险费、索赔和理赔等主要合同条款作了介绍和论说。在与其它保险合同的比较中,阐述了其保险标的具有特殊性、以代位追偿原则作为赔偿的基础、第三者及其行为必须事先列明三个特征。最后总结了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系与区别,即二者标的具有一致性、经营基础具有一致性;同时二者在当事人及关系人、保险人承担保险责任的条件、性质、追偿方式、风险程度、业务职能方面也存在诸多差异。

第三部分是消费信贷保证保险合同风险成因考察及防范措施的提出,主要着力于抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题以及风险评估问题四个方面。首先,关于抵押权问题,主张采取如下两种方法清除抵押权转移环节,方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同;方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。其次,关于个人信用制度问题,在阐释了个人信用制度的空白是目前消费信贷保证保险业务发展的瓶颈后,提出从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用进行调查与评估的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。再其次,关于资信审查问题,主张改变目前由银行承担审查义务的做法,使资信审查义务回归保险人。最后,关于风险评估问题,面对目前我国风险评估系统欠缺的现实,提出从完善消费信贷保证保险合同条款和费率两个方面解决这一问题。

文章最后一部分首先从分析消费信贷信用保险合同本身入手,阐述了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因主要有三:第一,消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同;第二,与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重;第三,我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。然后有针对性地提出防范信用危险的措施主要包括:第一,保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保;第二,被保险人必须自行承担一部分风险;第三,被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同;第四,保险合同签订后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人;第五,要求被保险人应尽注意义务。另外,保险事故发生后,被保险人应立即通知保险人,同时还应主动采取措施在各方面有效地配合保险人。保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利。

提要

本文以消费信贷保证保险合同和消费信贷信用保险合同为基点,分四大部分对消费信贷保险合同相关问题进行了比较全面、系统、深入的研究。首先,概括论述了消费信贷保证保险合同的基本内涵及主要内容,并侧重在与保证合同的比较中分析其法律性质,在与其它保险合同的对比中阐述其主要特征;其次,对消费信贷信用保险合同的基本内涵、主要内容、主要特征等基本问题进行了综合分析和介绍,进一步阐明了消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系;再次,着力从抵押权问题、个人信用制度问题、资信审查问题、风险评估问题四个方面,对消费信贷保证保险合同风险成因进行了详实的考察,并提出了具体的防范措施;最后,分析了消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出了完善之对策。

前言

消费信贷也称信用消费,是对个人消费者提供的信用贷款。消费信贷是个人金融服务的一种形式,是由金融机构提供贷款,支持消费者购买商品(尤其是购买耐用消费品)、进行消费活动,如为购买汽车、住房等所提供的贷款。消费信贷的基础是用明天挣到的钱来安排今天的生活,如果消费者预期明天挣不到钱,就无法提前消费。所以,消费信贷本质上还是量入为出的消费形式。“信用消费在许多国家是很普遍的经济行为。在法国1/2家庭有债务,1/4家庭靠贷款买房子。美国每年有6000多万户家庭用信用卡消费,累计债务4000多亿元。美国70%、日本50%、德国60%的汽车销售是通过分期付款的信贷方式进行的。”(1)

1998年3月3日,中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》后,“花明天的钱,圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中,消费信贷日渐增多。但是,我国消费信贷在发展中仍存在一系列的问题,其中最为重要的问题是与消费信贷相配套的保险体系还未形成。消费信贷离不开保险的保障和支持,有效的保险体系能减少风险,免除贷款人和借款人的后顾之忧,因此我国急需建立有效的与消费信贷相配套的保险体系。

消费信贷保险主要有消费信贷保证保险和消费信贷信用保险两种,本文以消费信贷保险合同为切入点,在研究消费信贷保证保险合同、消费信贷信用保险合同基本原理的基础上,分析消费信贷保证保险合同的风险成因,考察消费信贷信用保险合同制度目前之所以处于尴尬境地的原因,并提出具体的防范措施和对策,以期为我国消费信贷保险合同制度的发展和完善略尽绵薄之力。

一、消费信贷保证保险合同概说

(一)消费信贷保证保险合同的基本内涵

消费信贷保证保险合同是指由债务人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受经济损失时,在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下,由保险人代替被保证人赔偿权利人的经济损失,并拥有向被保证人进行追偿的权利。”(2)消费信贷保证保险合同的基本内涵包括以下三个方面:

1.消费信贷保证保险合同涉及三个方面的当事人和保险关系人,即保险人、投保人和被保险人。保险人一般是保险公司;投保人是债务人,同时也是被保证人;被保险人是债权人,是受消费信贷保证保险合同保障的一方,也是享受其与被保证人所签订合同利益的一方。当被保证人违约而使债权人遭受经济损失时,债权人有权向保险人取得赔偿。

2.消费信贷保证保险合同承保的是信用,保险人必须严格审查被保证人的财力、资信、声誉的好坏及以往履约历史等,才能承保。

3.消费信贷保证保险合同产生的赔偿必须由被保证人予以偿还。在消费信贷保证保险合同中,被保证人对于保险人发生的任何向被保险人支付的赔偿,具有不可推卸的偿还义务。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿能够获得被保证人的偿还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,使保险人因赔付而遭受的经济损失得到补偿。所以,在消费信贷保证保险合同中,被保证人对保险人为其向被保险人支付的任何赔款,有返还给保险人的义务,保险人有权向被保证人追偿。

(二)消费信贷保证保险合同的主要内容

消费信贷保证保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.保险责任

投保人未能按消费贷款合同规定的还款期限偿还欠款的,视为保险事故发生。保险事故发生后一定期限(通常为3个月),投保人仍未履行约定的还款义务,保险人按消费信贷保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项,但以不超过保险金额为限。

2.责任免除

由于下列原因导致投保人未履行消费贷款合同约定的还款义务,保险人不负责赔偿:

(1)战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢工。

(2)核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。

(3)投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。

(4)被保险人的故意或过失行为。

(5)投保人与被保险人共同的故意或过失行为。

(6)由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的消费贷款合同被依法认定为无效或被撤销。

(7)被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行贷款审批,导致贷款不能如期收回。

(8)投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的消费贷款合同及其附件进行修改。

(9)由于投保人不履行消费贷款合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等,保险人不负责赔偿。

3.保险期限和保险费

保险期限与消费贷款合同规定的贷款期限一致。

保险费为保险金额乘以保险费率。

4.投保人与被保险人义务

(1)投保人义务

第一,投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时,投保人应对

保险标的或有关情况履行如实告知义务。

第二,投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。

第三,投保人应与保险人签订抵押合同,并依法办理抵押登记手续。

(2)被保险人义务

第一,被保险人要按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核。

第二,被保险人应严格遵守国家法律、法规,做好欠款的及时催收工作和催收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不还款风险,或有任何可能导致保险合同风险增加的情况,应在合理期限内(通常为10个工作日)通知保险人,并协助保险人共同采取措施减少或消除风险。

第三,当发生保险事故时,被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的,应立即向公安机关报案。

第四,根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。

第五,被保险人在获得保险赔偿后,应立即将其有关追偿权益书面转让给保险人,并协助保险人向投保人追偿欠款。

5.赔偿处理

收到被保险人的赔偿请求后,保险人应及时调查核实,对属于保险责任的,应履行赔付责任。

保险人履行赔付责任后,有权向投保人追偿代付的欠款及其利息,直至依法处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序如下:首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用,其次清偿保险人所代偿的款额和投保人欠贷款银行的欠款,剩余款全部归投保人。

(三)消费信贷保证保险合同的法律性质

1.正确认定消费信贷保证保险合同法律性质的意义。

由于目前在理论上对于消费信贷保证保险合同的法律性质缺少深入的研究,从而夸大了消费信贷保证保险合同与保证合同的相似之处。例如有人将保证保险看作是保险公司经营的担保业务。(3)消费信贷保证保险合同是否属于保证合同?是否具有从属性?这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定消费信贷保证保险合同的法律性质不仅仅是一个民商法领域中的理论之争,而且是具有重大实践意义的法律问题。

首先,就消费信贷保证保险合同的性质而言,如果认为其具有从属性质,则意味着消费信贷保证保险合同是依附于相关消费贷款合同的从合同,具备担保合同的性质。反之,如果认为消费信贷保证保险合同不具有从属性质,得出的结论则为消费信贷保证保险合同是与相关消费贷款合同并存的独立的保障性合同,彼此之间不存在从属关系。

其次,消费信贷保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基于从属性肯定说的观点,消费信贷保证保险合同应处于从合同的地位,因没有独立存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。因此,消费贷款合同的存在是消费信贷保证保险合同存在的前提,后者的成立、生效、变更和消灭均决定于前者。反之,按照从属性否定说的观点,消费信贷保证保险合同与其它各种财产保险合同一样,处于完全独立的法律地位。

第三,消费信贷保证保险合同有无从属性,亦涉及到对其所应适用的法律。如果认为消费信贷保证保险合同具有从属性,属于担保方法,当然要以《担保法》作为适用的法律依据;而如果否认消费信贷保证保险合同具有从属性,则必然将其列入保险法律范畴,适用保险法处理有关的法律问题。

2.消费信贷保证保险合同与保证合同之间的相似之处仅仅是形似。

客观地讲,消费信贷保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处:

表现之一,是二者均冠以“保证”之名。保证是我国《担保法》明文规定的一种担保方法,即“保证是第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”(4)而保证合同则是该担保方法的法律表现形式,故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而消费信贷保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词,则源于消费信贷保证保险业务所包含的确保相关消费贷款合同履行的保险功能。

表现之二,是二者都具有保障功能。具体来讲,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其适用的唯一目的,就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务,保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。由此可见,保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力,从而保障主债权人之债权的实现。与此相似,我国保险业目前开办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能,即相关消费贷款合同的债务人未能履行消费贷款合同约定的还款义务,给作为被保险人的债权人造成损失的,保险人向被保险人履行保险赔付责任。

表现之三,是二者在履行上都具有或然性。也就是说,消费信贷保证保险合同所涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务时,保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任或者保证责任。反之,相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕,保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致消费信贷保证保险合同或者保证合同的消灭。当然,这种或然性均始自于这两类合同生效之时。

3.消费信贷保证保险合同与保证合同的区别之处是其本质属性之所在。

虽然消费信贷保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处,但是二者却有着本质上的区别。

(1)消费信贷保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述,保证合同作为保证担保的法律表现形式,其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现,进而维护信用和交易秩序,此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履行债务时被动地承担保证责任。而消费信贷保证保险合同作为一种保险手段,则以降低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个:一是保险人在承保之时,通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力,并借助消费信贷保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行还款义务;二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约,并给被保险人造成损失时,经审查具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件时,由保险人向被保险人承担保险责任,予以保险赔付。可见,消费信贷保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同,而保险人向被保险人承担保险责任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现消费信贷保证保险合同的目的时具有极大的主动性,因此,消费信贷保证保险合同不能等同于保证合同。

(2)消费信贷保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中,保证合同是典型的单务无偿性合同,其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构成,“保证人只承担保证义务,而无权要求债权人给付,债权人不对保证人承担义务。”(5)值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证人有偿担保,保证人可以向主债务人收取一定数量的保证费。但是,“保证人提供有偿保证也并不影响保证合同的无偿性,因为保证费是债务人支付的,债务人不是保证合同的当事人。”(6)消费信贷保证保险合同则是双务有偿性合同,其内容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权利义务关系中,被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应的对价条件的制约。其焦点就是,保险人是否承担保险责任,不仅要以被保险人在出现保险事故-债务人不履行债务时,依法行使保险赔付请求权为前提,而且要以投保人履行交纳保险费的义务为条件,尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或消费信贷保证保险合同规定的其它各项义务。

(3)保证合同保证人的保证责任与消费信贷保证保险合同保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中,保证人承担着保证责任,也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务,保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时,基于保证合同的单务性,保证责任成为保证合同的核心内容,保证人承担保证责任时除在一般保证中享有先诉抗辩权或检索抗辩权外,一般没有实体法上的免责事由。相比之下,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的核心义务则是保险责任。不过,保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。因此,保险人在承担保险责任之时,有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗辩权。例如,保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由,减少或者免除保险责任。同时,消费信贷保证保险合同的保险责任是一种定额责任,即保险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金额既可以等于债务人应当履行的债务,也可以小于债务,具体数额取决于双方当事人在消费信贷保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独立的合同义务。虽然,保险人与投保人所约定的保险金额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联,但是,保险责任一经确定之后便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备消费信贷保证保险合同规定的承担保险责任的条件。所以,相关消费贷款合同的债务人未履行债务的,保险人并非必然向被保险人承担保险责任。例如,因消费信贷保证保险合同的免责条款规定的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时,保险人依据保险合同的规定免除保险责任。

(4)保证合同与消费信贷保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认,保证合同和消费信贷保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手段,但是,二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以担保主债的履行为目的,故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任,并不为此获得实体法上的对价利益。因此,保证合同本身并无直接的商品交换内容,不以追求经济利益为目的。与此相适应,保证合同的运作方向决定于被担保的主债的履行情况。只要主债务人不履行债务,保证人就应按保证合同约定的保证责任方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行为补充和加强主债务人的履约能力,可以保证主债权的实现,维持正常的民事流转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型,它所确认的是保险商品交换关系。投保人通过消费信贷保证保险合同的订立和履行,获得保险人提供的保险保障;保险人出卖保险商品的目的则在于借助收取的保险费来实现相应的保险交换价值。因此,保险人按照经济法则设计了双务有偿的保证保险合同关系。诸如,按照平等和公平原则构建彼此的权利和义务;根据社会公众购买消费信贷保证保险的需求情况和降低自身经营风险的需要以及经营消费信贷保证保险的成本,计算所应收取的保险费。至于消费信贷保证保险合同的履行当然是以双方当事人约定的保险合同条款为依据,而与相应的消费贷款合同之间没有直接的关系。

消费信贷保证保险合同与保证合同的上述本质区别最终决定了二者的法理构建不同。具体而言,保证合同是在被担保的主债之外基于双方当事人的意思表示一致而在主债权人和保证人之间建立的保证合同关系。从其构成要素来看,保证合同的主体是主债权人和保证人,其中,对于保证人的资格,除了法律禁止作保证人的情况以外,《担保法》并未予以过多的限制,而仅仅是一般性地规定了应当具有代偿能力。而保证合同的内容则是由单务无偿的权利和义务所构成,即主债权人享有的保证请求权和保证人负有的保证责任,因此,保证人履行保证责任并无对价条件。至于保证合同的客体,则是保证人向主债权人实施的保证行为-承担保证责任的行为,它是保证合同之担保目的的直接体现。应当注意的是,保证合同的上述构成要素是建立在被担保的主债基础之上的,“主债权债务关系为保证的基础关系,保证合同关系则具有从属性质。”(7)保证合同的设立、变更和消灭均以主债为前提。没有主债保证合同也就无从谈起。消费信贷保证保险合同的构成要素不同于保证合同。其主体包括投保人、保险人和被保险人,其中,投保人和被保险人同时也就是相关消费贷款合同的债务人和债权人,而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。消费信贷保证保险合同的内容则表现为双务有偿的权利和义务关系,具体包括保险人对于投保人享有的保险费请求权,而其向被保险人承担的保险责任成为对价条件;被保险人为实现其享有的保险赔付请求权,必须以履行相应的义务作为对价条件,如遵守国家法律和消费贷款合同的义务、保险事故发生时的通知义务等。而依据《保险法》的规定,保险合同的客体是保险利益,即“要保人或被保险人对于标的所存有之一种利害关系,要保人或被保险人因标的之存在而获益,因标的之毁损而蒙受损失。”(8)具体表现为被保险人作为相关消费贷款合同的贷款人,借助作为相关消费贷款合同借款人的投保人向其履行还款义务而实现的债权利益。消费信贷保证保险合同追求的正是这种债权利益的实现,不论是通过投保人的履约行为,还是基于保险人承担保险责任。同时,这种债权利益恰恰又是相关消费贷款合同的债权债务内容的组成部分。由此可见,相关消费贷款合同是消费信贷保证保险合同之保险客体的载体从而与其有着密切联系。不过需要强调的是消费信贷保证保险合同与消费贷款合同之间的这种密切联系,不同于保证合同与被担保主债之间的主从关系。它不是一种主从关系,而是由于二者之间的关联性而形成的并存关系。

经过上述法理分析得出的结论是:消费信贷保证保险合同与相关的消费贷款合同并存于经济生活之中。虽然,相关消费贷款合同的权利义务是保险人在消费信贷保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据,但是,这并不改变二者之间的独立关系和关联性。消费信贷保证保险合同具有的保障功能,有利于相关消费贷款合同的切实履行,而前者对于后者并没有从属性。所以,消费信贷保证保险合同的法律性质区别于保证合同,并非担保方法。

(四)消费信贷保证保险合同的主要特征

消费信贷保证保险合同与其它保险合同相比具有以下特征:

1.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的业务范围不同。

消费信贷保证保险合同所承担的是投保人方面的风险,其它保险合同所承担的是投保人自己无法控制的偶然性、意外性的风险,投保人的故意行为属于除外责任。所以,消费信贷保证保险合同通常由债务人投保,并支付一定的保险费来保障他人(债权人)的利益;而其它保险合同是由权利人申请,并支付一定的保险费来保障自己的利益。消费信贷保证保险合同是对于被保证人的社会行为提供的信用担保,由于个人社会行为复杂和多变的特点,使得保险人必须准备承担被保证人对于被保险人制造的道德风险或投机风险所形成的责任。而其它保险合同是保险人对于投保人的可保标的提供的转嫁风险的服务,这种可以转嫁的风险范围被严格限制,对于投保人的道德风险、投机风险或故意行为均在保险合同条款中列入责任免除项目。

2.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的赔偿要求不同。

消费信贷保证保险合同的保险事故发生后,被保证人对于保险人为其支付给被保险人的任何赔偿都必须承担偿还的义务,换言之,保险人在赔偿后有权向被保证人追偿。即保险人并不因为被保证人支付了保险费而放弃向被保证人追偿的权利。保险人为了保障其对被保险人支付的任何赔偿日后能从被保证人处得到返还,通常要求被保证人提供抵押或者反担保,以便保险人万一因进行赔偿而遭受经济损失时,可以从被保证人处得到补偿。其它保险合同规定的保险事故发生后,保险人向被保险人承担经济赔偿责任后,除了可以对造成保险事故的第三者进行追偿外,不得以任何借口和理由要求投保人偿还保险人所付出的任何经济赔偿。

3.消费信贷保证保险合同与其它保险合同的客户动机不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险公司实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假如一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为他人提供保障,权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此,被保证人在消费信贷保证保险合同中的动机是期望通过保险公司的社会影响和经济实力提高自己的资信度,从而取得和权利人合作的机会。而在其它保险合同中,投保人是通过转嫁风险的形式获得保险保障,其动机是通过商品交换过程,将可能面临的风险转嫁给保险人。“所以,保险公司在承保一般保险业务时,都必须做好赔偿准备,一种风险能不能保险,归根到底是看承担这种风险所收取的保险费是否足以抵补这种风险发生的赔款。”(9)

二、消费信贷信用保险合同基本问题研究

(一)消费信贷信用保险合同的基本内涵

消费信贷信用保险合同是指由债权人投保,以被保险人(贷款人或债权人)在消费贷款过程中因被保证人(借款人或债务人)未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的,由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。如果由于被保证人的作为或不作为导致被保险人遭受经济损失时,保险人必须按照保险合同的规定赔偿被保险人的损失,然后获得向被保证人代位追偿的权利。所以,消费信贷信用保险合同的投保人(债权人)由于被保证人(债务人)的违约行为而遭受的经济损失,除非投保人主动放弃对于被保证人的追偿,保险人不论对于被保证人行使代位追偿权的结果如何,都必须首先承担对于被保险人经济损失的赔偿责任。根据我国《财产保险合同条例》第2条的规定,信用保险关系受此条例的调整,因此,消费信贷信用保险合同属于财产保险合同的一种。

消费信贷信用保险合同作为财产保险合同的一种,其基本内涵包括以下两个方面:

首先,消费信贷信用保险合同的主体具有特殊性。消费信贷信用保险合同是以债权人作为投保人和被保险人,而由保险人来担保被保证人(债务人)的信用,以便使债权人的权利得到保障。于是,在消费信贷信用保险合同中,投保人与被保险人其实是同一人,即债权人。

其次,消费信贷信用保险合同所承保危险的不规律性。在消费信贷信用保险合同规定的保险期限内所发生的保险事故或危险,没有什么规律可循。消费信贷信用保险合同危险的发生,既可能因被保证人主观因素所致,也可能因战争、叛乱等难以预料的政治风险因素而发生。因危险发生的原因具有不确定性,所以此类保险合同所承保的危险具有不规律性。

(二)消费信贷信用保险合同的主要内容

消费信贷信用保险合同的主要内容,即主要条款包括:

1.责任范围

消费信贷信用保险合同中保险人负赔偿责任的损失是由于不可抗力或其它原因造成的,保险人所承担的保险责任可以从商业信用责任和政治风险责任两方面来理解:

(1)商业信用责任。“商业信用责任是指被保险人由于债务人主观或者客观原因导致了财产或利益的损失,而该损失是因债务人的信用不良所致,保险人应当依法或依保险合同之规定对被保险人的损失负赔偿责任。”(10)就债务人而言,他所实施的导致损害结果发生的行为既可能出于故意,也可能出于过失,但不管是故意也好,过失也罢,只要是因债务人信用不良造成被保险人财产或者利益的损失,都应属于保险责任范围。

商业信用风险主要有:第一,债务人因丧失民事行为能力而无力偿付债务;第二,债务人超过付款期限未偿付债务。凡因这些商业信用风险引起的保险责任范围内的损失,由保险人负责赔偿。

(2)政治风险责任。“政治风险责任是指保险人对于因为政治运动或者是政府政治法律制度的改变而引发的被保险人财产及其利益的损失负赔偿责任。”(11)政治风险责任之所以被列为保险责任范围,是因为政治风险具有一定的客观性,也就是说政治运动或政府政治法律制度的变更是不以投保人的主观意志为转移的。就消费信贷信用保险合同的当事人而论,他们既很少有能力去诱发政治运动或政治事件,又不可能去阻止其发生和发展,因此政治风险责任是消费信贷信用保险合同的保险责任范围。

政治风险主要有:第一,战争、类似战争的行为、军事行动、叛乱、罢工及暴动;第二,国家征收。被保险人凡因以上原因遭受损失时,由保险人对其负赔偿责任。

2.除外责任

在消费信贷信用保险合同中,如果是由于被保险人自己的故意或过失行为而造成了损失,那么保险人免责,对该损失应由被保险人自负其责。

3.责任限额

消费信贷信用保险合同的责任限额就是保险人承担风险的限额。责任限额一般来说有两种:一种是对债务人的信用限额,也就是每一风险引起的损失,保险人对该损失所承担的赔偿责任的最高限额;另一种是对每一个保险单本身的责任限额,也就是指在一定期限内,保险人累计所承担赔偿的最高限额。

4.保险费

“保险契约为有偿契约,要保人对于保险人承担危险之承诺应付一定的对价(Consideration)。此处所谓对价,系指要保人之交付保费或同意交付保费。保险契约须于保费之交付或要保人同意交付保费后,始告成立。”(12)消费信贷信用保险合同与其它的保险合同一样,都规定被保险人应当在规定的期限内交纳保险费,如果逾期不交纳,那么必将会影响到保险合同的效力。消费信贷信用保险合同保险费的高低,通常是根据对债务人信用风险的评估来决定的。

5.索赔和理赔

(1)索赔。“当发生了保险责任范围内的损失时,被保险人应当一方面积极采取措施以尽可能地减少损失,另一方面应当立即通知保险公司,同时向保险公司申请索赔。”(13)被保险人在向保险人提出索赔申请的同时,要提交必要的单证,主要是保险单,被保险人只有依照保险单进行索赔时,才能够得到保险人的确认。因为在保险单上,不但记载了当事人的姓名、商号及订约时间,而且还有保险标的、保险费、保险期限特约条款等的详细记录。此外,由于消费信贷信用保险合同涉及到对债务人的追偿权问题,因此如果对于提供单证有特殊要求,而被保险人在提供单证方面没有给以积极配合,那么保险人有权提出拒赔的抗辩事由。

(2)理赔。保险人在收到索赔申请之后,首先要对被保险人所提供的单证及其它有关的证明文件逐一进行审核,以便确定是否属于保险责任范围。对于属于保险责任范围之内的损失部分,保险人应当对具体损失比例和损失数额进行评定,并以此决定赔偿数额。保险人在审核赔偿数额的同时,还应该核定保险合同中所规定的保险人的承保比例。消费信贷信用保险合同要同时依赖债权人和债务人两方面的信用,其中依赖债权人的信用方面体现在不采用足额保险办法,而是用不足额保险的办法使债权人在保险责任范围内的损失部分不是得到足额补偿,而是由其自己承担部分损失,约定其自留份额,比例一般是5%—25%不等。保险人在确定赔偿数额之时,还应当扣除被保险人的自留份额。同时还要审核保险责任限额,包括每一保险单的责任限额和债务人信用限额。

在消费信贷信用保险合同的赔偿问题上需要注意的还有一个问题,那就是代位追偿权问题。“对于那些保险责任范围内的损失,保险人应被保险人索赔之请求给以赔付之后,如果被保险人又从债务人那里追回了一些欠款,那么被保险人应当及时通知保险人。因为被保险人不是足额保险,而是由自己承担部分损失,所以对于这些追回的欠款,不是完全转移归保险人,而是由保险人与被保险人按照保险单明细表所规定的比例在两者之间进行合理分配。”(14)

(三)消费信贷信用保险合同的主要特征

消费信贷信用保险合同的特征主要体现在消费信贷信用保险合同与其它保险合同的区别以及消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系两个方面。

1.消费信贷信用保险合同与其它保险合同相比,有以下不同之处:

第一,消费信贷信用保险合同的保险标的具有特殊性。一般来说,财产保险合同中的保险标的是保险保障的客体,或者是保障被保险人的财产,或者是保障被保险人的利益。“而这种财产或利益的损失或者是被保险人财产或利益的直接损失,或者是被保险人的行为所造成的利益损失。”(15)消费信贷信用保险合同的保险标的则是保障第三者的行为对于被保险人造成的经济利益的破坏。被保险人作为权利人,通过支付保险费的方式,将被保证人的信用作为保险标的要求保险人予以保障,由于被保证人的信用风险造成被保险人的经济损失时,保险人予以赔偿。所以,消费信贷信用保险合同承保的是一种信用危险,保险人在接受承保前要对被保证人的资信进行审查。一般财产保险合同确定保险费率是以大数法则为基础、通过搜集历年统计资料计算损失概率,在此基础上制订出商业上可行的保险费率,而消费信贷信用风险则不能以大数法则为基础,必须搜集和研究有关的信息,逐笔地做出是否接受承保的判断或以何种条件承保。

第二,消费信贷信用保险合同以代位追偿原则为赔偿的基础。代位追偿是财产保险合同的一项重要原则,这项原则的前提是保险标的的损失必须是由第三者所造成的。如果保险标的的损失与第三者无关,保险人不能获得代位追偿权。但是,在消费信贷信用保险合同中,被保险人的任何损失都与指定的第三者(被保证人)存在直接或间接的关系。因此,只要是被保险人(债权人)提出索赔要求,保险人必须以获得向被保证人代位追偿的权利作为履行赔偿义务的先决条件。如果保险人不能获得代位追偿权,保险人对于消费信贷信用保险合同的索赔不承担任何责任。

第三,消费信贷信用保险合同中的第三者及其行为必须事先列明。普通财产保险合同所发生的代位追偿事件,第三者及其行为往往不能事先确定。如果在损失事件发生前就可以确定第三者及其行为,那么该保险合同蕴含着很大的道德风险,保险人可以有理由判断被保险人与第三者存在勾结诈骗的可能。但在消费信贷信用保险合同中,保险人必须在保险单上列明第三者,限定保险人承担的第三者可能造成被保险人利益损失的行为。“如果被保险人由于信用风险所导致的损失向保险人提出索赔时,造成损失的第三者不是保险合同所列明的,或者第三者对于被保险人所造成的损失不是保险合同所列明的行为,保险人有权拒绝被保险人的索赔。”(16)

2.消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的关系。

(1)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的联系。

首先,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的标的具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同承保的标的都是信用风险,消费信贷信用保险合同承保的是被保险人交易对方的信用风险,而消费信贷保证保险合同承保的是投保人本身的信用风险。

其次,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的经营基础具有一致性。消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同都必须依靠信息奠定其经营基础。在消费信贷保证保险合同中,保险人是否受理保险申请,完全取决于对于投保人的资信、财力及以往履约状况等信用资料的获得与核实;在消费信贷信用保险合同中,决定保险费率的不是以往的损失概率和大数法则,而是有关被保险人交易对方的信用资料。

(2)消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的区别。

第一,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同当事人及关系人的不同。

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|合同类型|投保人|保险人|被保险人|被保证人|

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|消费信贷保证保险合同|债务人|保险公司|债权人|债务人|

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|消费信贷信用保险合同|债权人|保险公司|债权人|债务人|

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第二,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任前提条件的不同。

消费信贷保证保险合同保险人承担保险责任的前提条件是被保证人不能正常赔偿债权人遭受合同规定的损失;消费信贷信用保险合同保险人承担保险责任的前提条件是债权人遭受合同规定的实际损失。

第三,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同的追偿方式的不同。

在消费信贷保证保险合同中,一旦发生保险人对于被保险人的赔偿,保险人可以直接向被保证人或其提供的反担保人进行追偿;在消费信贷信用保险合同中,保险人赔偿被保险人的损失后,只能获得代位向被保证人追偿的权利。

第四,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同风险程度的不同。

在消费信贷保证保险合同中,保险人承担的风险来自被保证人自身的信用风险,但由于被保证人要提供抵押或者反担保,保险人实际上承担的风险相对较小;在消费信贷信用保险合同中,“保险人承担的风险来自保险人和被保险人都不能控制的交易对方的信用风险,保险人实际承担的风险相对较大。”(17)

第五,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同业务职能的不同。

在消费贷款合同中,债务人应债权人的要求向保险人投保自己不履行消费贷款合同的风险,获得保险人同意承保的合同文件-消费信贷保证保险合同;反之,如果债权人向保险公司投保万一债务人不偿还债务的风险,从而获得保险人同意承保风险的合同文件-消费信贷信用保险合同。所以,消费信贷保证保险合同与消费信贷信用保险合同是不能相互代替的。

三、消费信贷保证保险合同的风险及防范

关于消费信贷保证保险合同,我国保险立法尚未有专门立法进行规范,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,有关“保证保险”的用词,散见于我国各种法规、条例及保险公司的章程之中。我国1995年10月1日施行的《保险法》第91条第1款以及《中国人民保险公司章程》第3条和《中国太平洋保险公司章程》第7条,只规定了信用保险,没有提出“保证保险”的概念。(18)1985年4月1日施行的《保险业务管理暂行条例》第21条第2款规定,人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里将“保证保险”和“信用保险”作为两个独立的险种提出来。

虽然我国保险立法尚未就消费信贷保证保险合同专门立法,有关法规、条例等也未就消费信贷保证保险合同问题作出专章或者专条规定。但是,从我国保险实践来看,消费信贷保证保险合同制度还是取得了较大发展。1997年7月,中国人民银行批准平安保险公司试办汽车分期付款销售保证保险,平安保险公司首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款,拉开了中国保险企业提供消费信贷保证保险的序幕。继平安保险公司之后,太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》,天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》,中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。1998年随着我国银行按揭业务的恢复和发展,消费信贷保证保险也随之兴旺起来。1999年中国保险监督委员会批准中国人民保险公司在全国开办《机动车辆消费贷款保证保险》,正式启动了中国保险企业为消费信贷提供保证保险的划时代新业务。

从理论上讲,消费信贷保证保险合同是风险较小且易于控制的。因为在消费信贷运行过程中,借款人在获得消费信贷之前必须履行严格的申请程序,办理相应的抵押、反担保、公证、保险手续,且必须交付一定比例的自有资金,再加上相关费用和借款人个人出资逐年递增的情况,所以通常情况下,借款人没有必要承担因拖延还款而失去消费标的物的风险。但是,在实际操作中并非理论上讲的如此简单。由于我国的特殊国情,特殊消费信贷环境,导致消费信贷保证保险合同履行过程中产生的风险系数远远超出理论上的测算。总结我国开展消费信贷保证保险的实际情况,可以看出,消费信贷保证保险合同的风险及防范主要有以下四个方面。

(一)抵押权问题

在消费信贷保证保险合同中,对抵押物的处置适用《民法通则》及《担保法》等法律法规。现今在我国有关消费信贷保证保险合同中,往往是贷款人银行(被保险人)和借款人(投保人)在签订消费贷款合同时,设置了相应抵押条款或已把相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同。其本质是,既要求借款人作借款所购消费品抵押担保,又要求借款人选择消费信贷保证保险,造成借款人双重担保负担,而贷款人银行作为受益人便获得了“双重保险”。“这一做法,完全是银行利用自身地位优势,在大量呆帐和不良资产的重压下,为了自身贷款安全,重复防范消费信贷中的道德及行为等风险。”(19)而保险人未获得投保人(借款人)的任何抵押担保,从而使保险人在承担消费信贷保证保险合同的保险责任时,缺乏对其权利的应有保障,使得在消费信贷保证保险合同操作实务中,人为地增加了抵押权在被保险人与保险人之间的转移环节,甚至是障碍,因为根据现行法律规定,抵押权是不能自动转移的,除非投保人与保险人重新办理抵押登记,而这在理赔过程中实际上是不可能的。

抵押合同附属于银行与借款人的消费贷款合同,其抵押权归银行所有,消费信贷保证保险合同的履行就必须有一个抵押权转移的操作环节,而这一转移环节相应的法律法规尚未完善,因此增加了保险人抵押权转移风险。所以,这一转移环节必须清除。科学的做法是,应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定,采取如下两种方法解决:方法一:变消费信贷保证保险合同为消费信贷信用保险合同。合同中,银行作为投保人,为借款人不履行还款义务的信用风险投保,保险费应由银行支付,仍可保留原相应抵押合同作为消费贷款合同的从合同或必要条款。方法二:还消费信贷保证保险合同以其本来面目,由保险人与投保人直接签订借款所购消费品抵押协议,或把它作为相应消费信贷保证保险合同的必要条款。这是消费信贷保证保险合同科学、规范运作的必要条件,同时,也符合担保法的有关规定。

(二)个人信用制度问题

消费信贷保证保险合同基于信用经济,它以稳定、成熟的经济机制乃至社会文化为保证,得来非一日之功。个人信用制度是消费信贷保证保险合同制度中最关键的部分。但在我国目前,个人信用制度又是最缺乏的部分。

不少发达国家已经建立了完备、严密、透明的社会信用网络。每个人都有一个社会安全号码,它类似我们的身份证号码,终生不变而且伴随一生。个人的每一笔收入、纳税、借贷、还款的情况都记录在案。个人任何不良记录,资料会全部显示,在其它银行也一样可以查到。而在我们国家,即使对企业的信用评估也才刚刚起步,个人信用制度更是一片空白。从银行的角度来看,由于个人信用制度是一片空白,觉得对个人的真实收入状况及信用水准难以掌握。事实上,最让银行放心不下的,就是向个人贷款心里没底,担心发生新的信贷风险。为了防范这种把钱贷出去收不回来的风险,银行也就自觉不自觉地把消费信贷的门槛加高了,消费信贷保证保险合同签订程序也随之繁琐。

“一般说来,个人信用制度,是指能证明、解释和查验自然人资信而建立的一系列具有法律效力的文本和行事规则。个人信用制度的内容大体包括个人信用记录、个人信用评估,个人信用风险管理等。其基本内涵大体包括个人信用登记制度、个人信用评估制度、个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避制度等。个人信用登记是开展个人信用业务活动的基础,银行由此可以通过对个人历年信用状况的审查,决定是否发放贷款;个人信用评估是对个人信用风险进行评定,这将为银行决策提供依据;而个人信用风险预警、个人信用风险管理、个人信用风险规避等制度则可以使银行加强风险的防范。”(20)总之,个人信用制度的实行,是要形成一种外部的约束力量,使违约所带来的损失大大超过其由于违约所得到的收益,从而迫使信用行为的当事人不敢失信违约。个人信用制度的建设与发展最终要使得个人信用成为全社会恪守的准则。

我国个人信用制度还基本是处于空白状态,这从我国居民在签订消费信贷保证保险合同时所能提供的信用文件就能看出。在现实中,我国绝大多数的居民所能提供的信用文件,一是身份证和户籍证明;二是所在单位的人事档案;三是个人存单凭证和实物资产。第一项可以解释持有者的自然状况,第二项可以说明个人的职业、职务、政治面貌等情况,显然这两项都不具备经济担保性质。只有第三项与经济有关,但它却只能提供个人的存款余额,这些数字一不能证明个人收入的多少、来源及可靠性,二不能提供个人以往的信用记录,三不能据此计算个人及家庭的总资产。显而易见,这三份文件相对于十几万的汽车款,甚至几十万的住房款来说,其力量是不够的。或者说,在贷款和信用的天平上,信用的砝码过轻了。

“目前我国既没有信用度的认定机制,也没有对失信者进行全社会惩罚的机制。这就存在着信用等级不高,甚至是信用危机的问题。”(21)由于个人信用制度隐患的存在,保险人在消费信贷保证保险合同中承担的风险随之增加。因此,我国个人信用制度的建立已是刻不容缓,可以从建立个人信用记录、建立个人信用计算机联网查询系统、建立对个人信用调查与评价的专业性中介机构等方面尝试建立我国个人信用制度。

(三)资信审查问题

消费信贷保证保险合同中,保险人承保的是借款人还款的信用,因此,要求保险人必须严格审查投保人的资信。但在实际运作中,这一环节往往由银行代为审查。银行在代为审查过程中,往往根据其对借款人所作的信用评估,只是对其认为信用风险大的借款人,强制要求其购买消费信贷保证保险,而对其认为信用风险不大的借款人,则并不努力推荐消费信贷保证保险。因而造成投保人数减少,保险人业务风险选择被动,从而使保险人自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度,相配套的信用信息系统工程也尚未建立,而消费信贷保证保险必须要求保险人与投保人是一种长久密切合作的关系,以便在过程中跟踪服务、控制风险,这一矛盾使得保险人在消费信贷保证保险合同中难以控制风险。所以必须还消费信贷保证保险合同以其本来面目,使资信审查义务回归保险人。

(四)风险评估问题

消费信贷保证保险是一种特殊的保险,风险因素复杂。在一定保险责任范围内,其保险费率的计算,要有一个严密的风险评估及成本核算作为基础,且要求科学可行。目前我国消费信贷保证保险风险评估系统尚未建立,其承保的属信用风险,必须收集和研究相关信息,逐一地作出是否接受的判断以及以何种条件承保,要制定出商业上可行的保险费率。而目前我国消费信贷保证保险合同保险费率的厘定缺乏科学测算,交费水平较高,过多地增加了借款人的借款成本。

另外,目前我国消费信贷保证保险合同承保范围过窄,风险覆盖率低,致使银行对办理保险的热情不高。各财产保险公司消费信贷保证保险合同条款的保险责任基本是投保人死亡、疾病、伤残或个人收入状况恶化而无力还款等风险,但对银行较为关心的借款人因市场变化而主动放弃消费品的风险,并不提供保障。所以必须完善消费信贷保证保险合同的条款及费率。第一,在保险责任方面,要体现兼顾投保人、保险人和被保险人三者利益的原则。保险风险可以由借款人死亡、失业等,扩大到由于市场变化带来的借款人放弃消费品的风险。将这种市场风险纳入承保范围是因其具备了可保风险的特征:首先,该风险是意外的、偶然的;其次,市场风险是可以通过国内外损失资料进行估计、测量的。由此看出,市场风险是可保风险。第二,要科学合理地制订费率标准。

另外,对于银行来说,即使已经由保险公司承保,但还存在两个方面的风险。一是保险公司免除保险责任的风险,二是保险公司免赔一定比例的风险。“对于免赔问题,保险公司一般没有明确免赔的基数是保险金额还是损失金额,而保险金额和损失金额在一般情况下的差别是很大的。”(22)对此,银行一方面要切实履行保险合同规定的各项义务,防止因自身原因致使保险公司免责;另一方面,应在保险合同中尽可能对保险公司免除责任的情况作出限制,降低保险公司免赔的比例,并明确免赔的计算基数。

四、消费信贷信用保险合同制度的完善

“尽管信用保险产生的历史并不悠久,但在财产保险领域中,几乎没有一种业务的发展比信用保险的发展更加坎坷,更加艰难。1850年法国的一些保险公司开始经营商业信用保险但不久便接连遭到失败。第一次世界大战后,信用保险得到了迅速发展,欧美各国出现了商业信用保险公司,后经世界性经济危机爆发而遭到致命性的打击,大批公司都倒闭或破产。然而经过这次冲击,信用保险制度更加完善了。”(23)此后,又屡受经济动荡的冲击,但都逐步稳定地发展起来,一些国家开始成立专门的保险公司开展信用保险业务,承办各类信用保险,包括消费信贷信用保险,用来支持国内贸易的发展。因此消费信贷信用保险得到了迅猛发展,消费信贷信用保险合同条款也更加完善。

我国信用保险是1989年1月1日从政策性业务(出口信用保险)起步的。这类政策性保险包括短期出口信用综合保险和中长期信用保险。后一种保险包括两项业务,即中长期收汇保险和中长期出口信贷保险,分别承保一年以上的收汇风险和银行贷款保险。(24)从1990年起,我国信用保险逐步从政策性业务延伸到经营性业务,试办了国内消费信贷信用保险,消费信贷信用保险合同随之产生。但是,事实表明消费信贷信用保险并没有促进消费信贷的欣欣向荣,反而出现了诸多的问题,使得保险人面临巨大的风险,保险公司纷纷退出消费信贷信用保险领域。

(一)目前处于尴尬境地之原因

保险公司退出消费信贷信用保险不禁让人感到困惑。保险公司为什么要退出消费信贷信用保险?问题究竟出在哪里?这就要从分析消费信贷信用保险合同入手。

1.消费信贷信用保险合同不同于一般的商业保险合同。

一般商业保险合同所承保的是各种自然灾害和意外事故,其发生通常不受人为因素控制,具有一定的客观性,保险人可以根据以往的经验数据测算出其较稳定的损失概率。而消费信贷信用保险合同所承保的信用风险多受社会经济环境和人为因素影响,风险较难确定和控制,保险人想通过精算得出其确切的损失概率是很困难的。因此,保险人签订消费信贷信用保险合同比签订一般商业保险合同风险更大,不稳定因素更多。

2.与银行相比,保险公司有关债务人的资信信息的不对称性更为严重。

“信息不对称是指合约的不同当事人不能拥有一致对等的信息,其中的某一方对另一方并非充分了解。”(25)信息的不对称性极易导致道德风险。进入80年代以后,商业银行的中间业务得到快速发展,其盈利的重点正在向中间业务转移,其中,银行开办了多种形式的信用担保业务。虽然该类业务一定程度上增加了其经营上的风险,但银行可以利用自身的便利条件将信用风险控制到最低限度,其面临的信用风险是有限的,实践也证明,银行从开办的信用担保业务中获得的收益是很可观的。但是,与商业银行相比,保险公司所承保的信用风险却难控制得多。一方面,商业银行担保的对象主要是组织单位,其财务能力及资信状况较易掌握;而在保险公司的消费信贷信用保险中,信用风险的主体往往是个人,其资信状况很难象组织单位那样通过正式财务报表等掌握。另一方面,银行往往限定其被担保人须是在银行开立帐户的老客户,这样,其资信状况就更容易获得和控制,而保险公司却难有这种优势。此外,信用担保合同中一般均规定被保证人对担保人为其向债权人支付的任何补偿均有返还给担保人的义务。在银行担保业务中,由于被担保人在该行开有帐户,所以其资金来源被银行尽收眼底,银行可以有效追偿。“相比之下,保险公司除了面临较大的信用风险外,还要面临较多的追偿方面的道德风险。实际上,保险人在赔偿债权人损失之后,一般很难对债务人实施有效追偿。”(26)

3.我国对保险资金运用的限制一定程度上也削弱了消费信贷信用保险合同制度的发展。

在西方保险业发达的国家,保险投资已成为保险公司的主要业务,成为保险公司以盈补亏、持续发展和增强自身经营能力的重要保障。可以说,保险公司保险业务的重要性在于其为保险公司形成保险投资的资金来源,保险投资才是主导性业务。在我国,由于保险投资业务起步较晚,加之我国金融市场发育不充分,金融工具较少,金融市场上投机气氛过于浓厚,因此我国1995年《保险法》严格限制了保险资金的投向:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其它资金运用的形式”,2002年修正的《保险法》在这方面并没有突破。这极大地影响着保险公司的收益,其盈利主要还依赖承保利润,因此,对于风险较难以控制和把握的消费信贷信用保险合同,保险公司始终持谨慎态度。

(二)完善之对策思考

1.信用危险防范的必要性及手段

消费信贷信用保险合同所承保的风险,往往是由人为原因造成的,因此,风险较大,尤其是政治风险保险针对叛乱、战争、罢工等行为,所以必须注意对危险的防范。具体来说,危险的防范措施主要有:

(1)保险公司要充分作好被保证人的信用风险调查,有选择的承保。保险公司在承保前,必须详细调查、充分了解被保证人的资信情况。由于消费贷款合同的债务人为个人消费者,其收入来源、已有储蓄及其它金融资产情况应是保险公司了解的重点,保险公司可以要求被保证人提供有关单证以获取信息。对于被保证人的道德风险情况,保险公司是较难了解的,当前只能采取有关的措施在一定程度上加以防范,比如可以要求银行规定消费贷款合同的借款人必须有本地户口,有固定的居所以及稳定的工作等等,以避免其借款后逃匿而无从追查。随着消费信贷的普遍开展以及我国个人信用制度的建立,保险公司可以了解到其自身通常难以获取的信息,尤其有助于加强对被保证人道德风险的防范。

(2)“为了防止滥于放款,被保险人必须自行承担一部分风险。”(27)自行承担风险的方式有两种,一种是共保,即双方在约定共保的比例后,被保险人不得将自保部分再向其它保险行业另行投保,而使自己避免承担责任;另一种方式是规定绝对免赔额,每项损失在免赔额以下的,由被保险人自行负责,超过部分才由保险人负责,以此来加重被保险人的责任,以督促其选好贷款对象,尽量减少信用风险。

(3)被保险人在投保时,必须履行如实告知的义务,如果有隐瞒、遗漏,保险人可以解除保险合同。

(4)保险合同订立后,如果危险增加,被保险人应及时通知保险人。被保险人不仅在订立合同时须履行如实告知义务,在合同有效期内,如果保险标的危险程度增加,还负有及时通知保险人的义务。“因为保险人是根据承保的保险标的的危险程度决定保险费率的高低的,一旦危险程度增加,保险人承担的责任也必然加重。”(28)如果被保险人不将此情况及时通知保险人,就会造成保险人收取较低的保险费,而要承担较大的风险责任。我国2002年修正的《保险法》第37条第1款规定:“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或解除合同。”第2款规定:“被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。”

(5)要求被保险人应尽注意义务。被保险人应以信用卓著或具有较强清偿能力的个人为放款对象,如果被保险人在选择放款对象时,有明显的不注意的行为,由此而产生的损失,由被保险人承担。

2.赔偿处理

(1)当被保险人发觉信用危险发生时,应立即通知保险人,对所遭受的保险责任范围内的损失,在合理期限内提出赔偿要求,并应根据保险人的要求,提供必要的帐册和材料,以供查证。

2002年修正的《保险法》第22条第1款规定:“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。”这样便于保险人及时调查保险事故发生的原因、损失范围,尽快妥善处理,准备必要的赔偿资金,不致因拖延时日而影响对损失的查核及责任的确定。《日本商法典》第658条也规定“因保险人负担的危险发生,在发生损害的情形下,保险合同人或被保险人已经知道损害发生时,要及时通知保险人。”

(2)保险事故发生后,被保险人除了立即通知保险人外,还应主动采取措施,深入追查,在各方面给予保险人有效地配合,因追查而支出的费用,由保险人负担。

“各国的保险法都规定了关于被保险人防止和减少损失的义务,当信用危险发生后,被保险人应尽力施救,将损失控制在最小的范围内。”(29)2002年修正的《保险法》第42条第1款规定:“保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。”因为被保险人对被保证人了解得更具体更有专业知识,如果及时、主动地采取措施进行补救,可以减少损失。对于怠于施救,听任事故发展的,保险人有权拒赔,这样既保障了保险人的合法权益,又不助长道德危险的发生。

(3)保险人在进行赔偿后,有权代位行使被保险人对被保证人请求赔偿的权利,被保险人应积极协助。

“代位求偿权实质上是一种债权转移,是被保险人对第三人损害赔偿请求权的转移。”(30)2002年修正的《保险法》第45条第1款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在消费信贷信用保险合同中,可以要求银行在被保证人一旦违约,保险人对银行赔付后,银行要尽力协助保险人进行追偿。保险人在支付赔款后,受自身条件限制,一般很难对被保证人实施有效追偿,因为被保证人通常会采取隐瞒收入情况以及转移资产等手段来逃避追偿。银行可以利用被保证人是其客户、在本银行开户等有利条件掌握其资金来源情况,为保险人提供追偿上的帮助,使保险人尽可能地挽回损失。

(4)如被保险人和有关当事人达成和解协议,应取得保险人同意,否则保险人不受协议约束。

结语

随着社会经济的日益发展,消费信贷日渐增多。因为消费信贷是一项高风险的银行业务,消费信贷保险便应运而生,投保人与保险人通过签订保险合同规定双方之间的权利和义务。消费信贷保险合同相关问题遂成为新的研究课题,有关消费信贷保险合同和相关问题的探讨散见于各种法学期刊之中,但尚未有对这一课题进行系统而完整的研究。笔者也正是认识到这一论题的理论价值、现实意义和作用以及现今研究上的不足,才选取了“消费信贷保险合同研究”作为硕士研究生学位论文的题目,以合同法基本原理为基点,分析消费信贷保证保险合同的风险,考察消费信贷信用保险合同制度发展艰难的原因,思考完善之对策。但是,由于本人学识水平和论文篇幅所限以及缺乏实践经验等,文中研究、探讨、论证的内容尚需进一步深入、明确和缜密,有些相关内容也未能涉及,这些都有待于在今后的学习和实践中进一步加以探讨和提高。

注释

(1)梁顺成:《什么是消费信贷》,《时事》1998年第6期,第20页。

(2)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第242页。

(3)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第266页。

(4)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第218页。

(5)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(6)魏君涛:《论保证保险与保证担保的关系》,《保险研究》2000年第6期,第35页。

(7)张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第219页。

(8)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第43页。

(9)郝演苏:《财产保险》,中国财政经济出版社1997年版,第264页。

(10)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335页。

(11)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第335-336页。

(12)[台]施文森:《保险法总论》,三民书局1994年增订本,第68页。

(13)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第337页。

(14)曹守晔、孔祥俊、李明良:《金融合同理论与实务丛书金融合同理论与实务保险合同卷》,人民法院出版社1997年版,第339页。

(15)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第247页。

(16)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第248页。

(17)郝演苏:《财产保险学》,中国财政经济出版社1998年版,第245页。

(18)郭青红:《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》,《汽车与社会》1998年第11期,第20页。

(19)陈剖建:《住房消费信贷相关保险之法律研究》,《保险研究》1999年第6期,第22-23页。

(20)常兴华:《跨越消费门槛-聚焦消费信贷》,经济科学出版社1999年版,第98-99页。

(21)华山:《没有信用何以保证对当前汽车消费信贷保证保险业务的思考》,《中国保险》2001年第7期,第48页。

(22)郭青红:《分期付款购车合同保险-一种特殊的合同履约保证保险》,《汽车与社会》1998年第11期,第20页。

(23)朱世昌:《新编财产保险》,气象出版社1997年版,第412-413页。

(24)常德仁、王凤玲:《关于信用保险的考察论证》,《中国城市金融》1994年第10期,第14页。

(25)冯玉梅:《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》,《山东财政学院学报》2001年第1期,第44页。

(26)冯玉梅:《对我国开办消费信贷信用保险业务的思考》,《山东财政学院学报》2001年第1期,第44页。

(27)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

(28)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第529页。

(29)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第530页。

(30)徐卫东:《保险法》,吉林大学出版社2000年版,第531页。

参考文献

著作类:

(1)徐卫东、杨勤活、王剑钊:《保险法》,吉林人民出版社1996年版。

(2)孙积禄:《保险法论》,中国法制出版社1997年版。

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(4)陈晓兴主编:《保险法》,法律出版社1999年版。

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(6)邹海林:《保险法教程》,首都经济贸易大学出版社2002年版。

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(15)[台]江朝国:《保险法论文集》,瑞兴图书股份有限公司1997年版。

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(17)DickBriggsandBurtEdwards:CreditInsurance-HowtoReduce-theRisksofTradeCredit,PublishedbyWoodhead-FaulknerLimited,Firstpublished1988.

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(4)徐广哲:《论发展消费信贷保险相关问题》,《保险研究》2000年第9期。

(5)周颖:《新世纪保险业的经济增长点-大力发展住房消费信贷保险》,《中国房地产金融》2000年第11期。

消费合同范文篇9

1.有偿收视有线电视节目

有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则,用户要获得有线电视的服务,需要先向有线电视台申请,缴纳费用,有线电视台接纳申请,收取费用之后,应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺过程,其中用户的申请是邀请要约,有线电视台提出的费用标准是要约,用户同意按照被告提出的费用标准交费,就是典型的承诺。经过这样的要约承诺,用户与有线电视台就以合同的形式确立了特定的权利义务关系。如果有线电视台未能遵守合同的约定,为用户提供合格的服务,有线电视的用户(媒介消费者)可以依法要求对方履行义务或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。在实际的操作中,有线电视的经营者一般都是预先拟订好提供服务的格式合同或含有部分格式条款的合同,对其服务的范围、质量、收费标准、结算方式、履行期限、维修保养、违约责任、解决争议的方法等内容予以说明和约定。如果用户接受合同的条款并签订了合同,双方的有偿服务合同关系即告成立。由于合同中的格式条款都是由当事人一方单方面拟定的,某些经营者有时会违反公平原则,利用其优势地位在格式条款中加入对自己有利但却损害消费者合法权益的内容,而消费者又不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商,只能接受其提出的不合理的格式条款。这是含有格式条款的合同可能出现的弊端,因此有必要对格式条款在法律上进行控制。1999年出台的《合同法》在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面,设立了三项重要规则:“一是明确格式条款制订者采取合理方式,提请对方注意免除或者限制其责任的条款(第39条);二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利(第40条);三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释(第41条)。”(1)这些规定可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益,从而对处于弱者地位的消费者提供了有力的保障。

2.订、购报纸

在市场经济条件下,多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸,取得报纸的使用价值-信息服务,广告商按价付款购买报纸版面,取得报纸的使用价值-广告宣传;报社按价收款,取得报纸的交换价值-货币;报纸的价值在交换中实现”(2)这就是报纸商品性的体现。

既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品,媒介消费者就只有通过有偿的方式-零售摊点购买或订阅,才能获得报纸的所有权。(3)

在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者,卖报者则是出售媒介精神产品的经营者(4),两者因报纸的买卖形成的关系,属于《合同法》分则确定的买卖合同,更具体的说,是买卖合同中的消费者合同,双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款,同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定,或者符合法律、国家标准或行业标准的规定;提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定,或者符合法律、国家标准或行业标准的规定,同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法,但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同,其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想,合同当事人一方为消费者的场合,应当优先考虑对消费者利益的特殊保护,亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定,作为合同法的特别法,优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的,可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。(5)

以订阅的方式获得报纸的读者,不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系,还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。

目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。

报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年,经由邮局发行的报刊总数达6127种,占中国大陆报刊总数的67.4%.(6)经营邮政业务的部门属于公用企业,依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路,将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系,在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法,但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范,已为法律界多数人所认同。当然,与普通的民事合同关系相比,邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务,这主要表现在:第一,邮政企业依法负有实行普遍服务的义务,除法律规定的事由外,邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利,亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二,邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后,只要邮件没有投交收件人,在支付了必要的费用后,可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后,只有履行的义务,而不享有解除或变更的权利。第三,邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误,邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的,但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失,造成邮件损毁或延误的,要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”,即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。(7)

非邮政系统的报纸投送服务,主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业,他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议,不属于《邮政法》的调整对象,而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷,可以依据《合同法》总则的规定,并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。

3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺

合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系,首先要有一方作出订立合同的意思表示,然后有另一方表示同意,前者称为要约,后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约,并作出明确的意思表示,则属于要约邀请。

要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力,要约人在一定时期内就要受其约束,不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约,就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约,即使对方作出承诺,也不能因此产生合同关系,要约邀请人撤回邀请,一般也无须承担法律责任。此外,要约包括了合同的主要条款,而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺;要约邀请并不包括合同的主要条款,且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思,只是希望他人向自己发出要约。

有时候,大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的,会刊登一些推销自己产品(报纸、节目)、服务或者其他有奖活动的广告,这类广告多属要约邀请的性质,只是一种事实行为。(8)但也有的广告内容符合要约的规定,比如以下这条报纸征订广告(9):

订一份拥有使用权的报纸

读者可以拥有报纸的使用权吗?可以!这就是您手中的生活时报。

生活时报正在进行一项重大改革-建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户,您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息,而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者,享受如下权利:

无偿个人信息

凭订报发票和身份证,可以无偿您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次,每条信息不超过一百字。

无偿刊登喜庆照片

凭订报发票和身份证,可以无偿刊登您的新婚照,结婚纪念照,小孩的满月照,周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧,可附简短文字。

刊登与报款等值的广告

假如您是单位公费订报,凭订报发票和单位介绍信,生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告(以生活时报广告报价标准计),不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定,并提供证明广告内容真实合法的文件。

生活时报全年订价180元/份,邮发代号:1—229.

这条征订广告关于让订户拥有“使用权”的意思表示,内容具体确定,只要经受要约人(订户)承诺(付款订阅),要约人(生活时报)即受该意思表示约束(有义务兑现订户的“使用权”),所以,这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”,实际也是该报订户的一种债权,订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后,双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处,所以在据此建立的合同中,大众媒体通常负有更多的债务,而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权,其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。

有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响,还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事,如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事:(10)

挑错有奖

为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸,本报特设立读者“捉错奖”,凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错,可按此办法给予奖励。

差错认定及奖励办法:差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错,每处差错奖励20元;发现标题差错,每处奖励30元;发现文字差错,每处奖励5元;发现导向性差错,视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后,取前3名获奖。其余捉错多者,年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。

差错举报以传真、邮寄为主。传真电话:3922849

大众媒体的这类举办有奖活动的公开声明和启事,表达了对完成指定行为的人给予具体报酬的明确意思,其实就是民事法律所称的悬赏广告。所谓悬赏广告,是指“广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬,行为人以完成该种行为为承诺后,有权获得该报酬的特殊合同形式。”(11)

以上面例举的“挑错有奖”广告为例,报社公开声明:凡读者找出《深圳商报》上的导向性、知识性错误或标题、文字的差错,可给予奖励。并规定了具体的奖励规则。这就是向不特定的人发出的要约。(12)声明一经刊出,就对报社产生法律约束力。一俟有读者完成了报社指定的挑错要求,而便构成了对报社要约的有效承诺,挑出错误的读者有权请求报社按照既定的奖励标准给付报酬,发出奖励声明的报社则应当履行给付奖励的义务,否则将承担违约的法律责任。

我国法律对悬赏广告尚未作明文规定,学界较多的人认同契约说,司法审判也多将因悬赏广告而起的民事纠纷视为合同之债,对其适用合同法的规定审案裁判。

总之,上述三类媒介消费,即有偿收视有线电视节目、订购报刊、参与大众媒体举办的各种悬赏有奖活动等,会在大众媒体与媒介消费者之间形成一定的合同关系,我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中,都或多或少地含有调整和保护这类法律关系的规定。

二、适用合同法的规定保护媒介消费者的权益

在媒介消费活动中,如果公民作为媒介消费者与大众媒体依法形成了上述合同关系,那么,这种关系就受到合同法的调整和保护。下面就结合《合同法》的若干具体条款对此问题试作讨论。

《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

这两条是关于合同履行义务和合同违约责任的规定。

前一条规定要求债务人应全面地、适当地完成其合同义务,使债权人的合同债权得到完全实现,如交付约定的标的物,完成约定的工作成果,提供约定的服务等等,这当然也是媒介消费合同履行的起码要求。

后一条是关于合同违约责任的一般性规定。违约责任又称违反合同的民事责任,是指当事人因违反合同债务所应承担的法律后果。媒介消费合同履行中的违约行为有多种表现形式,概括地讲可分为不履行和履行合同义务不符合约定两大类。不履行合同义务就是当事人根本就没有实施履行合同义务的行为,比如读者向报刊投递公司交付了订报款,但报刊公司却没有送报,用户向有线电视台交了入网费,有线电视台却没有在规定时间内为用户接通有线电视等等。履行合同义务不符合约定是指虽有履行合同义务的行为,但该行为不符合或不完全符合合同的约定,包括交付的标的数量不够或有瑕疵(如报纸断期、缺版),提供的服务质量不合要求(如插播广告)等等,当有以上两种发生时,则有关当事人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可能碰到的一个问题是,某些媒介消费合同的订立,涉及的合同标的额很少,又可以即时清结,比如买一份报纸,没几个钱,一手交钱,一手交货,买卖双方不会就报纸的质量(13)有什么约定;有些媒介消费合同,即便采取了书面合同的形式,也十分简单,比如许多地方的有线电视用户,在入网交费后只拿到一纸发票外加一份用户使用证,双方并没有对有线电视的传送服务质量标准达成什么具体的协议。所以,一旦发生质量纠纷,怎么确定“质量不符合约定”就成了争诉的焦点之一。在这种情况下,《合同法》第62条的规定就很有用处了:

《合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

……

这一条款是关于合同内容约定不明确时的法定适用规定。其中第(一)项的内容在处理媒介消费合同纠纷时尤其值得注意。

曾有法学专家在分析贾广恩诉河南新乡有线电视台滥插广告一案(14)时指出,该案的真实性质是合同之债,其具体的性质,就是服务合同。因此,这位专家主张追究有线电视台滥插广告的违约责任。理虽不错,但问题在于,贾广恩当初与新乡有线电视台达成有偿收视协议的时候,双方是否就插播广告问题有所约定?从笔者了解的情况看,实际并不存在这方面的约定,既然没有约定,凭什么认定有线电视台过量插播广告是一种违约行为呢?(15)笔者以为,这时候可以适用《合同法》第62条第(一)项的规定。该条款指出,合同关系的当事人在订立合同时如果对产品或服务的质量要求不明确的,可以按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体就有线电视台而言,国务院1997年的《广播电视管理条例》、原广播电影电视部同年的《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中都有关于广告播出的规范要求,这些规定,实际上也属于国家对有线电视播出质量提出的一种强制性指标和标准。假若有线电视台拒不执行这些强制性标准,根据《合同法》第62条的规定,就可以认定有线电视台履行合同义务不符合约定,因而应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

有时候,对某类媒介消费合同行为,不仅合同法有所规定,其他的法律也有相关的规定。比如,因购买报纸而产生的那类合同关系,在《合同法》分则的买卖合同中有所规范,在《消费者权益保护法》中亦有所规定;再如因邮政报刊投递而形成的服务合同,固然可以适用合同法总则的规定来调整,但《邮政法》也对其另有规则,在这种情况下,如何适用法律,合同法第123条作了规定:

《合同法》第一百二十三条其他法律对合同另有规定的,依照其规定。

根据该条的规定,在其他有合同内容的法律中,凡对合同法的有关规定又作了特殊规定的,应首先适用、依照该法律的规定。所以,如果发生报纸有偿消费的民事纠纷,在《合同法》与《消费者权益保护法》都有规定的情况下,应首先适用《消费者权益保护法》的条文来处理;在《合同法》与《邮政法》都有规定的情况下,应首先适用《邮政法》的规定来处理。这就是所谓特别法优于普通法的原则。自然,在实际的适用中,特别法仅仅是优于普通法而不是绝对排斥普通法,不是有了特别法的规定,普通法就绝对派不上用场了,有些特别法也可能存在空档或漏洞,这时候还需要回到普通法来找根据。例如报纸的购买者就报纸的质量问题提起诉讼(16),首先适用的应该是《消费者权益保护法》。该法第10条规定了消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。但究竟如何确定一份报纸的质量是否符合约定,根据什么标准来判断出卖人应否承担违约责任,《消费者权益保护法》并没有就此给出具体的裁判规则。这时候,就要回到《合同法》有关买卖合同的规定中来找根据。

随着社会的发展,媒介消费的内容和形式也比过去更加多样化,也因此会生成一些新的媒介消费合同关系,对于这些新的合同关系,法律包括合同法分则中或许没有明确的规定,一旦发生纠纷,怎么办呢?《合同法》第124条对此类合同的法律适用问题作了规定:

消费合同范文篇10

持卡消费不仅成为时尚的消费方式,甚至成为某种身份象征。对于消费卡现象,有人认为它有助于刺激消费,拉动经济发展,主张鼓励乃至发展消费卡消费,有些媒体正面报道了消费卡拉动消费的新闻。然而,随着消费卡消费日渐兴盛,相关消费纠纷随之出现。多数学者提出要警惕消费卡消费带来的负面问题,少数学者甚至认为消费卡就是“圈钱卡”或“吞钱卡”。面对消费者不断提出的投诉,各地消费者协会不断提出消费卡消费的警示,主张加强对消费卡发行和使用的监管。我国自2010年开始修改消费者权益保护法,修改小组专家已建议就预付式消费作出专门规定。

一、预付式消费卡的发展现状

消费卡消费也称预付式消费,是消费者在企业(即经营者或商家)处预先存储一定款项,在消费者获得所需要的商品或服务后,企业有权直接从预存的款项中扣除相应金额的协议。我国很早就出现了消费者预付款项、未来消费的做法。城市居民预定早餐牛奶和报纸等,是预付式消费的雏形。在我国实行计划经济时期,国营或集体企业发行“点心券”、“汤圆券”等,也是带有预付式消费的。最近10余年间,预付式消费正在发生巨大变化,已成为重要的新型消费形式。

(一)预付式消费的领域逐渐拓宽

在我国,早期预付式消费主要出现在少数领域中,当今预付式消费已深入到居民生活的方方面面。不仅普通企业发行各种消费卡,煤电暖气等公共服务商也发行了消费卡。在金融危机期间,有些国家和地区政府发放了不同额度的消费券,消费券权利人可以持券可以购买各种商品。

商品房预售是否属于预付式消费,这在学术界存在不同看法。笔者认为,商品房预售带有独特的法律属性,不宜将其纳入预付式消费的范畴。一是,商品房预售属于不动产交易,它不是传统的动产买卖,也不是现代交易上的服务。在广义上,商品房也是消费品,但与作为动产的消费品有所不同。二是,预售商品房时,买卖双方要尽速办理预售登记,在商品房建成后还要再办商品房产权登记,购房者已获得了相对稳定的法律保障,这与先付款、后消费的预付式消费存在较大差异。三是,我国已形成了较为完善的商品房预售规则,商品房预售基本上是按照相对独立的规则体系运行。在此情况下,从实用主义角度考虑,可将商品房预售排除在预付式消费之外。

(二)预付式消费凭证向电子化方向发展

最初的预付式消费凭证,主要是纸质卡片、合同或记录,俗称消费卡。在现代预付式消费中,IC卡已成为预付式消费凭证的重要形式。IC卡(IntergratedCircuitsCard),也称为智能卡。它在正面镶嵌一片电脑微型晶片,能够实现记忆、存储、运算等功能,通常具有“小额转账、一般转账、预付及信用等四种功能”[1]。将IC卡与生活消费相互组合,形成了功能强大的电子消费卡,从而有别于传统的纸质消费凭证。

严格地说,纸质消费凭证是关于消费活动及消费数据的记录,在采用IC卡形式后,容易与银行卡发生混淆。然而,应当注意消费卡和银行卡之间的若干重要区别:首先,消费者在取得消费卡前已预付了款项,企业开具了收款发票,甚至业已缴纳营业说,只待消费者选定并提取货物而已。就此而言,消费者获得消费卡,即已处于消费状态。但是,无论是储蓄性银行卡还是可透支的银行卡,它与消费者的消费活动没有直接关系,因而不同于消费卡。其次,银行卡具有转账和提现等功能,消费卡仅以消费及计算等为其基本功能,不涉及转账或提现功能。最后,银行卡与预付式消费卡在性质上也有不同。预付式消费实为消费者向企业提供信用,信用卡尤其是可透支的银行卡则是银行向消费者提供信用[2]。

(三)预付式消费正在与商业银行业务的实现交汇

最初的预付式消费主要是企业和消费者建立的合同关系,不涉及商业银行业务。消费者将现金存入消费卡,商业银行不介入预付式消费,因此,预付式消费是消费者和企业达成的,消费者预存款项、未来消费、据实扣款的民事协议。然而,基于预付式消费带来的巨大商机和现金流,无论是基于商业利益考虑还是基于交易安全的考虑,各国商业银行正在向预付式消费领域进军,出现了预付式消费与商业银行业务逐渐交汇的趋势。

预付式消费与银行业务的交汇,主要表现在两个方面:一方面,商业银行不断开发新的金融或结算工具,促使企业接受商业银行介入预付式消费。最为典型的情况是,商业银行与企业共同开发新型消费卡或银行卡,可称为金融预付式消费卡。国内学者也提出银行介入预付式消费的思路[3]。另一方面,境外不仅存在第三方发卡的做法,有些国家还专门制定了相关规则,甚至要求企业将预收款项交存商业银行。我国台湾学者还提出了在预付式消费中引入信托架构,以保证消费者的资金安全。商业银行介入预付式消费,有助于提升企业信誉,提高对消费者的保护,商业银行介入预付式消费,好处明显大于坏处。

(四)第三方支付对预付式消费带来冲击

预付式消费正在改变着传统交易关系,这在消费者“预先支付款项、随后逐渐消费”上,表现得尤为清楚。对于消费者而言,预付式消费最大优点在于支付便利和节约支出。然而,这种颇具优点的消费形式,必然受到新的交易和支付形式的冲击。现代交易发明了更多便利的支付工具,至少就目前来说,电子化的预付式消费凭证是更优越的便利支付工具。就节约支出而言,企业通常采用商品或服务打折的优惠,吸引消费者进行预付式消费。与此同时,企业为了保证交易安全,正在远程交易中更多地引入第三方支付方式。随着远程交易的不断发展,第三方支付的作用必然逐步增强,在极端意义上,它甚至会冲击到目前盛行的预付式消费。

与预付式消费快速发展的状况相比,我国现行立法进展缓慢。就法律层面而言,直接规范预付式消费的法律主要包括《消费者权益保护法》第47条、《合同法》第39条、第40条、第52条和第53条。我国极度缺乏针对预付式消费的特别规定,对于复杂的预付式消费关系,我国采用一般合同法规则加以调整,从而大大降低了法律调整的针对性和有效性。就行政法规和部门规章而言,主要包括国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第3条以及与中国人民银行联合的《会员卡管理试行办法》。此外,《中国人民银行法》和《人民币管理条例》还对代币券作有规定。但是,行政法规和部门规章强调公权力介入预付式消费关系,未能充分展现预付式消费的民事属性,效力相对较低。由此可见,我国现行法律和部门规章,不足以满足调整预付式消费关系的客观需求。

二、预付式消费的本质

预付式消费作为性质独特的合同,在我国现行法上无对应的法律名称,属于无名合同。只有充分理解预付式消费的独特属性,才能建立起具有针对性的规范体系,也才能有效规范预付式消费关系。

(一)预付式消费的信用方向

消费者采用预付式消费,在本质上是消费者向企业给予长期信用,它与企业提供信用的分期付款或赊账消费有着根本不同。如果企业同意消费者赊账消费或在消费后分期付款,这属于企业向消费者提供信用。在这种情况下,即使企业破产或遭遇经营困境,也不会导致消费者权益受损。

然而,在预付式消费中,企业先向消费者收取费用,再提供服务,必然形成了消费者向企业提供信用的状况。一方面,在预付式消费中,消费者不得不承担企业破产或关店的风险。这种将交易风险转移到消费者的做法,在法律上没有障碍,在商业上却不很正常。另一方面,对于预付式消费而言,风险还在于消费者是将长期信用提供给追求短期利益的企业,从而再度放大了消费者的风险。消费者或许愿意向信用牢靠的人或者长期经营者提供信用。在现实生活中,有的企业本来就无意长期经营,有些企业或企业本来就是短命的。如果消费者把信用提供给这样的企业,消费者必然承受更大的风险。预付式消费之所以成为“陷阱”,主要在于消费者尚未认识到自己向企业提供了长期信用。

(二)预付式消费合同的非对称性

在预付式消费中,消费者已事先支付了款项,失去了根据企业及其履约情况自我救济的机会。因此,即使预付式消费合同在形式上是公平的,却不足以确保企业正确地履行预付式消费合同。消费者在与企业签订预付式消费合同时,或能知晓企业具有营业资格,但是,对于与履约有关的其他情况,消费者几乎处于完全不知情状态,因而,预付式消费属于典型的非对称性交易。

合同法关于合同的规定,在总体上是以信息对称性合同作为模型的。合同法关于格式合同的规定,也主要考虑了合同双方当事人地位的优劣,一般合同法规范没有将信息对称与否纳入考虑之列,也就难以适应调整预付式消费关系的客观需要。对于基于强势地位而签订的格式合同,可以通过认定格式条款未订入合同、裁判合同无效、撤销或变更、加强一方当事人的条款解释义务等加以弥补。对于不对称合同,则主要应该借助事先的、防御性救济措施,而不能单纯依赖裁判手段。因而,如何有效利用信息公开及各种安全保障措施,就成为消费者权益保护所面临的重要问题。

(三)预付式消费合同的继续性

在现实生活中,多数预付式消费涉及长期债务安排,它是消费者给予企业提供的长期信用。债务风险高低与债务期限的长短有密切关系。在即时清结的合同中,当事人可以即时了结债权债务关系,无需过分强调债务的履行风险。但在长期债务关系中,履约风险大幅上升。与此同时,预付式消费凭证的发售对象,主要是数量众多的分散消费者。消费者不仅对于预付式消费的性质缺乏了解,对于预付式消费的风险也缺乏了解。

现行法律所规范的交易,通常仅是一次性交易。对于继续性合同或长期合同,各国法律普遍关注不够。在合同手段不足以有效保护消费者利益时,有必要加强自律监管和行政监管措施。如前所述,我国曾《会员卡管理试行办法》,这与其他国家和地区采用的做法相似,说明监管机关已注意到对预付式消费加以监管的必要性。当然,我国《会员卡管理试行办法》实施的管制过于苛刻,相关条款不符合《行政许可法》的规定,废止该试行办法是正确的,但是,不能由此得出行政权力不得干预付式消费的结论。

三、预付式消费的合法性与合理性

无论是禁止或开放预付式消费,抑或是鼓励或限制预付式消费,应当建立这样的基本共识,即预付式消费是合法的商业安排,但也常常给消费者带来困扰和不便。为了实现预付式消费的健康发展,既要维护企业的利益,又要有效维护消费者权益。

(一)预付式消费卡的合法性

有的学者认为,认为企业发行预付式消费是融资性活动,而融资活动必须获得监管机关的审批,应当严格限制预付式消费。然而,学者也注意到两个非常重要的现实因素,使其不敢轻易将预付式消费归入违法之列。一是,我国有关部门规章曾禁止发行各种代币卡,乃至命令取消会员卡。然而,按照现行合同法体系,这些规范性文件的层级较低,尚不足以说明代币卡或会员卡具有违法性。二是,较低层次的规范性文件在规则制定和执行之间存在较大偏差,监管机关查处了部分机构发行的代币卡或会员卡,却没有废除各种代币卡或会员卡。这种做法优势公平,而且不符合平等原则。

笔者认为,将预付式消费等同于非法融资,进而主张取缔预付式消费,这种意见是值得斟酌的。如前所述,预付式消费的重要特点,在于消费者先付款、后消费,即预付式消费是包含了预付款在内的消费活动。对于预付款,我国法律向来没有加以禁止。当事人自愿达成支付预付款项的协议,不违反法律的强制规定。在这种情况下,如果将预付式消费归入违法,相当于宣布了其他预付款安排违法,这种做法违背了商业实践的客观需求,缺乏充分的合理性。预付式消费确实具有集合消费者资金的作用,但不宜将其归入非法融资。在认定非法融资时,不仅要考虑资金集中的事实,更要考虑行为人的主观态度,还要考虑消费者的意图。消费者将款项预付给企业,这只是按照约定享受商品价格的折扣或优惠,并无借此获得投资收益的目的。由此可见,不应为了达到控制预付式消费,或者避免预付式消费卡带来问题,就简单地将其归入违法。

(二)预付式消费卡出现的合理性

预付式消费存在较大风险,在现实生活中却大行其道,这不是孤立原因所导致的,必须关注背后隐藏的多种复杂原因。

1、消费习惯和传统为预付式消费的生存提供了土壤。一方面,我国消费者向来有储蓄的传统,习惯于现金消费,不太接受透支消费的观念,也不习惯使用具有透支功能的信用卡。另一方面,多数消费者很少关注不良企业的短期行为,也很少关注合理安排商业风险。消费者对于消费优惠的关注,有时明显高于对商品、服务或钱款安全性的关注。预付式消费快速发展,与公众消费习惯之间彼此呼应。

2、稳定客户或缓解资金困难,是企业发行预付式消费凭证的重要考虑,也是企业发行预付式消费凭证的动力。一方面,我国多数中小企业都面临贷款难的问题,很难获得商业银行的贷款,占有客户资金或预收消费者款项,自然成为企业缓和资金困难的手段。另一方面,稳定的客户必然带来稳定的利润,企业无论是接受预付款,还是向预付式消费者提供价格优惠,都起到了稳定客户的作用。企业稳定客户的目的无可厚非。

3、商业银行中间服务发展落后。预付式消费的出现带来了巨大商机,多数商业银行还没有从预付式消费中发现银行的商机,还没有开发出适合于消费者日常消费的有效金融工具。因为存在客观需求,在商业银行不能覆盖的商业领域中,必然出现类似的替代形式,预付式消费获得了更大的发展空间。当商业银行更多地介入预付式消费后,将极大地限缩企业发行预付式消费凭证的空间。

(三)预付式消费卡带来的问题

预付式消费满足了企业和消费者双方的需求,也带来许多新的问题。在承认预付式消费的合法性和合理性的同时,必须关注预付式消费诱发的问题。一方面,预付式消费带有消费者先付款、后消费的特点,企业与消费者之间建立了长期的消费关系。在这种情况下,不仅容易限制消费者的选择权,限制了消费者的自我救济,还容易诱发各种消费欺诈。尤其是在法律法规相对粗糙的环境中,消费者利益容易受到损害。另一方面,在现实生活中,大量存在单位购买预付式消费、再将预付式消费凭证转送职工或用于公关的情况。单位向职工或关系人提供预付式消费凭证,在性质上相当于发放工资或福利。这种做法不仅容易造成税收流失,还可能诱发腐败或贿赂等问题[4]。

四、预付式消费的预防性规范

对于预付式消费而言,最大问题不是预付式消费的存废问题,而是如何保证消费者资金的安全性,以及如何维护预付式消费合同的公平性。现有法律过于强调对消费者事后救济,只能解决少数争议较大的问题,却无法有效、全面规范预付式消费活动。我国应将对预付式消费的监管重点前移,针对预付式消费凭证的发行、使用、解释、安全保障等方面[5],提供更有效的整体解决方案。

(一)预付式消费凭证的发售申报或登记制度

过度发售预付式消费凭证,容易损害消费者的利益。但是,解决问题的方法不是禁止发售预付式消费凭证,不是禁止消费者享受由此带来的便利,而是要发挥预付式消费的优势,减少对消费者可能造成的损害。引入预付式消费凭证的发行申报或登记,不失为保护消费者权益的重要措施。根据日本的《与预付式证票的规制等有关的法律》及其配套规定,企业在发售自家发行型预付式消费凭证前,必须向内阁总理大臣或其授权的金融监管机构提出申报;发售第三方发行型预付式消费凭证的企业,必须向内阁总理大臣或其授权的金融监管机构提出登记申请。日本法律除要求对申请法人的经济实力等进行审查外,还特别关注负责人的行为能力、个人信用和守法等方面的情况。在符合法律要求并成功登记后,内阁总理大臣必须公开登记文本,以便消费者在消费前确认发售者的合法身份。

笔者认为,在我国引入预付式消费凭证发售审查规则时,可参考日本经验,但不应将这种审查转化为行政许可。政府审查的目的在于揭示预付式消费凭证的潜在风险,而不是为了设定发行预付式消费凭证的行政许可。向消费者揭示预付式消费凭证的风险,在客观上影响了企业发行的成功率,却没有剥夺企业发售预付式消费凭证的权利。

(二)预付式消费凭证销售收入的控制

境外消费者大都是通过银行转账方式预付消费款项的,商业银行容易自动介入预付式消费凭证的销售环节。与这种消费习惯相配合,有的国家规定银行应分期将销售款项解付给企业,不得一次性解付全部金额,从而将销售收入置于商业银行的客观监控下。我国消费者在购买预付式消费凭证时,主要采用现金支付方式,商业银行难以有效介入预付式消费凭证的监管,行业组织也难以介入预付式消费的结算,因此,规范预付式消费,应当另寻他路。

为了减少消费风险、保护消费者权益,日本专门设立了保证金供托制度。根据该制度,发行凭证的企业在发行基准日时,若未使用的预收款余额超过法定金额(一般为1000万日元)的,应在该基准日后的2个月内将相当于余额的二分之一以上的金额作为发行保证金,就近委托寄存机关保管并向内阁总理大臣提出报告。我国可考虑采用信托模式,即将预付式消费凭证的销售收入归入信托财产,并将部分资金交给商业银行掌管,适当限制企业对预收款项的处分行为,避免企业滥用销售收入。

(三)预付式消费的合同条款控制

我国预付式消费是企业主导并发展起来的新型消费方式,合同条款常有不利于消费者的内容,各企业条款差异较大,重要条款缺失严重,不少条款明显地有失公平,可以参考我国台湾地区做法,明令要求预付式消费合同必须记载法定内容,加强对对预付式消费合同条款的有效规范。

根据台湾地区的做法,预付式消费合同(票证)必须记载的事项,包括发行人名称、地址、统一编号及负责人姓名,消费凭证的面额或使用项目和使用次数,消费凭证的编号,消费凭证的使用方式,发行人履约保证责任和消费争议处理申诉内容。预付式消费合同不得记载的事项,包括使用期限条款,未使用余额不得消费条款,免除交付商品或提供服务义务的条款,限制使用地点、范围、截角无效等不合理使用限制的条款,发行人单方解约的条款,预先免除发行人故意及重大过失责任的条款,违反其他法律强制禁止规定或显失公平的条款。

(四)预付式消费合同的担保问题

在我国,基于预付式消费而发生的债是不附加担保的。企业无论有无信用,都可自行发售预付式消费凭证。为了有序发展预付式消费,可参考我国台湾地区的做法,在立法中列出多种担保形式,供企业发售消费凭证时选择适用。

根据我国台湾地区规定,企业可在法律规定的五种担保方式中做出选择,企业应以填空式合同条款规定如下内容:(1)消费凭证金额已获得某金融机构提供足额履约保证,并应将保证期间载于消费凭证的正面明显处。(2)消费凭证已由市场占有率不低于5%以上的同业公司连带担保,消费者有权可依消费凭证面额向连带担保公司购买等值商品或服务,连带担保公司不得有任何异议和差别待遇或要求任何费用或补偿。(3)消费凭证的销售收入已存入发行人在金融机构开立的信托专户,专款专用。(4)消费凭证已纳入商业同业公会的“同业礼券联合连带保证协定”,消费者可依面额向加入本协议之公司购买等值商品或服务。(5)其他经济部许可并经消费者保护委员会同意之履约保证方式。

笔者认为,要求预付式消费凭证发行人必须采用适当的担保形式,主要是考虑到预付式消费的长期性和信用性特征。与此同时,为了避免对预付式消费作出过于严苛的管控,有效地调整预付式消费关系,允许企业提供多种选择性担保方式,具有相当的合理性。考虑到无法及时完成立法的现实状况,在经济较发达地区或某些行业中(大型百货业),可由行业组织指导大型企业主动提供相关担保,引导其他中小企业做出对应的安排。

(五)营业转让中的消费者权利保留

我国出现过多起企业收取预付款后携款外逃的事例,也出现过企业主体变更而导致消费凭证无法兑现的情况。为了减少对消费者利益的损害,可明确规定营业转让中消费者权利的保留制度。即企业在转让其营业,或参与企业合并、分立时,由营业受让方承继消费凭证发售者的地位和责任。

五、结束语