权利救济范文10篇

权利救济范文篇1

关键词：权利救济权自力救济他力救济宪法诉讼

一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题

如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。

我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。

我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。

宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。

二、公民宪法权利救济权立法现状及不足

权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3].行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。

要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。

既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。

当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5].我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。

在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。

三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权

由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。

我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。

参考文献：

[1][4]张千帆主编《宪法学》法律出版社2004年版238页。

[2]周伟《宪法基本权利案例的法理分析》第329页载于《云南法学》，2000年。

权利救济范文篇2

关键词：权利救济权利救济体系国家补偿责任法律证成意识

所谓权利救济，是指当事人权利受到现实损害或存在现实危险状态时，可通过法律途径获得补偿来阻止损害继续发生或恢复先前权利圆满状态的行为。救济是权利的保障，作为权利的“护身符”，权利救济应为保障权利的实现发挥积极作用。

一、完善权利救济立法

权利救济体系是相关救济制度有机结合，但我国目前并没有形成有效的权利救济体系。这是由于，中国在立法中对西方制度的过度移植，忽视了中国国情以及国家制度特性。即是说，我国立法依靠着西方的制度体系，未深进调查中国现实状况，致使权利救济产生对这些法律的顽强“抗体”。因此，立法必须从中国的实际出发构建中国特色的权利救济体系。

权利救济体系有必要建立国家补偿责任制度。其一，中国传统价值理念是集体主义价值观，集体利益高于个人利益，以个人利益牺牲来保存集体利益具有正当性。立法有必要基于我国现实国情、文化传统重新反思救济理念，从而建构中国特色的国家补偿责任制度；其二，第二性权利救济失位。国家的强制力保障方面存在“瑕疵”，国家强制力并未有效保护弱者或受害方的权益，使得当事人第一利益秩序破坏，不得求助于第二利益秩序的保障，国家有必要为其“瑕疵”行为负责。也就是说，司法救济途径并不理想，司法的终极性并非良态，司法救济存在无救济、救济不当的弊端，反而致使权利者的二次伤害。其三，社会主义优越性体现在社会主义分配的公道性，通过社会主义分配实现人们生存和发展的权利。因此，司法下权利救济应该具有社会主义属性，即是国家补偿责任存在。当然，不可否认，国家补偿责任的实现基于社会主义大生产发展的基础。家庭和市民社会是国家的构成部分。国家材料是“通过情势、任性和本身使命的亲身选择”而分配给他们的。国家的公民是家庭和市民社会的成员。国家补偿责任带有明显的社会救济性，它基于社会主义社会特性，依靠于社会主义分配制度，建立起完善的救济制度体系。

国家补偿责任主要涉及以下事项：其一，补偿和恢复事件引发的权益损失。比如，地震、干旱等自然社会事件。这项补偿事项的特点是，它的责任来源是不以人的主观意志为转移的。其二，填补责任，它是对法律行为引发的法律损害进行有效性补偿。现实中司法救济的重大弊端在于执行困难，权益者的利益因各种原因无法终极得到落实。所以，国家补偿责任重在保障权益者权益得以实现。

二、健全执行保障机制

法谚云：没有救济就没有权利。然司法实务中，救济效果弱于权利圆满状态题目突出。权利救济的目的是往除不法行为对权利人产生的不良法律后果。救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态，只有达到如此效果，才能从真正意义上保障权利，减少权利受损的概率。救济是一种事后行为，是对先权利的补救；救济权利的实现，司法公正起到决定性终局性的作用。但司法实务中，理论与实践往往会发生脱轨。产生这种结果的原因，除了制度体系自身的缺陷，更重要的是现实因素的制约。“人情社会”的中国缺失正统法律思想观念致使法与现实的存在反差。特别是在法律移植中，西方法律制度引进中国之后，不仅没有产生应有的法律效果，反而出现“水土不服症状”。原因是多方面的，其中重要的原因是“情”，它是司法不公平现象的根源。人情官司、钱权交易、权力寻租，这些**现象使本来法治意识淡薄的国度陷进“深渊”——缺失法律素养与法理念。这也是导致目前执行难，权利救济不理想的重要原因之一。

当事人权利救济实现需要构建执行保障机制。中国法院的题目也许并不存在它有大量的行政事务要处理（当然这是一个因素），而在于法院的行政治理制度和审判制度在职能上的混淆，没有实现职能分工，没有以法院对于其所在社会的基本职能或宪法职能为中心进而实现法院的诸多功能上的分工和剥离。执行保障机制是保障权利救济的有效方式与手段，它构建有效机制，规范救济行为，加强执法力度，完善执行体制，从实然上实现权利救济。此外，司法的公正离不开经济保障，独立的财政来源，建立救济基金储备制度，才能彻底保证救济的实现。

三、树立科学的救济法律观念

救济是权利得以保障的最后一道防线。假如上帝剥夺了我寻求救济的一切手段，那就只有忍耐之余。大凡权利受到侵害或减损，通过诉讼寻求权利救济恢复权利原始状态成为当事人的夙愿。救济权利的机制为保障权利的实现，保护当事人权利发挥着作用。但事实上，法律设立的救济制度并未预见到这种手段在实现权利圆满状态时所受客观条件的限制。

传统的权利救济观念是理想主义权利救济，他们主张或以为通过救济途径就可以获得权利的恢复。但是，行使权利救济存在于权利受到损害之后，原权利处于发展过程的前阶段，而行使救济权利是在同一事实发展过程的后阶段，其中加进了权利人行使权利的“社会交易本钱”，导致后阶段与前阶段不同。司法实务中，考虑救济权利的“社会本钱”、救济措施、评估机制、判定标准等相关因素后，当事人恢复权利圆满状态就存在风险性。

救济权对保障和实现权利来说至关重要，但并不意味着有了救济权就一定能够能获得理想的救济。它只是提供给我们救济权利的途径。因此，当事人应持有正确的法律观念：（1）具有权利意识。当自身正当权益受到威胁、侵害时，主动运用法律武器维护自身权利。（2）情感缓冲。权利受到侵害确当事人无疑是不幸的、痛苦的，但要理性看待题目，清醒的对待题目，给情感留下缓冲的“地带”。（3）救济途径要适格。要寻求正当有效的解决途径，不适格的救济方式不仅无法保障权利的救济实现，反而会进一步加害当事人。即是说，当权利受到减损时，当事人应保持清醒状态，不能感情用事，须采取及时、恰当、有效的救济途径维权。当然这还要依靠于前面两个因素：权利救济法律制度体系，执行保障的切实实施。基于权利救济的现实状态，权益者有必要建立起这样的法律证成意识，即是以还原法律事实为准则的法律（证据）自保措施。它并不是对权利的破坏、侵害，而是对已经存在事实的“复现”。权益人可以采取法律（证据）自保措施，防御利益侵害的发生，如自制录音、照相、证实存根、短信证实等方法。通过这种自我法律保护措施，还原了法律事实存在及过程，这极其有利于权益者的权利保障与保护。公务员之家

四、结语

综上所述，权利救济的实现离不开科学公道的立法，同时也需要司法公正、司法保障、司法执行效率等制度的结合，以及救济法律观念的确立。权利救济的实效是保障权利的有效稳定实施，保障当事人实现主体权利的法律效果，继而维护良好的法律秩序，实现法的价值。

参考文献：

[1]马克思.黑格尔法哲学批判[M].马克思恩格斯全集（第一卷）北京：人民出版社，1956：251

权利救济范文篇3

关键词:司法救济;缺陷;弥补

权利是人类社会发展到今天作为人的最大意义符号，但它的实质实现则涉及到社会关系的义务划分。人们更愿意追逐权利实现，而怠于义务履行，因此权利实现的过程是相互冲突和排斥的，当法律划分的权利义务界线被突破，则会发生权利被侵，不愿忍受者试图主张回归和赔偿自力捍卫不能则需寻求救济。权利救济渠道多种多样，私力、族力、部落力、村社力、政力、司法力等，随时代变迁方式不同侧重点不同。社会发展到今天的救济，其中司法救济是所有救济渠道中最后的最有力的救济。这是否是说司法救济是最完美的、全能的救济手段，有了司法救济社会成员被侵的权利就能得到修复与还原。然而现实并非如此，司法救济也并非万能，也存在着缺陷与无奈。

一、司法救济非功能性失灵、权利最后防线不能与创建权利补偿机制必要性

司法救济是以国家权力作为后盾的具有强大功能、多种手段和最严厉措施的救济方式。其它所有救济方式无论在那方面都无法与之相比，所以，人类社会把司法救济作为守护社会公平正义的最后防线是理所当然。权利被侵后司法在惩戒侵权者，责令修复、还原、回归权利和赔偿受害人方面在所有救济方式中都是最有力有效的。然而，面对侵权者经济能力、社会能力、自我能力缺失，修复、还原权利和赔偿受害人无能，司法救济则会出现非功能性失灵。权利落空，无实质正义实现挽救不了被害人因案陷入生活困境，最后防线防不了被害人最后陷入生存危机。如:A因案致残，生活不能自理，膝下又无儿女，B因伤害罪被判处15年徒刑并判民事赔偿A各项损失42万元，B在监狱服刑，犯案前是无业游民，家徒四壁。A的权利受到B的侵害，司法救济给予B严厉刑事处罚并判赔A的各种损失，A获得了正义，施害者被课以重刑，权利被侵受到的各种损失确定赔偿。然而，B无能赔偿，A的生存陷入危机。再如:外地到镇上务工者C邀村民D为其维修电视机，一同乘坐D驾驶的摩托车途中坠崖，致C脊柱粉碎性骨折全身瘫痪，D亦受重伤，法院判令无证驾驶者D赔偿C各项损失60余万元，C陆续支付医疗费10万余元后，再无力支付赔偿款，而D只身在外，又瘫痪在床，生活不能自理，又无收入来源，生活陷入困境。C因D违章驾驶遭受权利损失，司法救济判令D赔偿各项损失，C获得了正义，然而D无力赔偿，C陷入生存危机。以上是一刑一民案例，具有典型性和代表性，司法实践中类似案件大量存在，仅一个基层法院每年就有上百件。A和C权利受侵司法救济给予了正义，但没能改变他们的生存危机。已经是最后的救济、最后的防线，他们还能够找谁!这就是创建权利补偿机制最直接重要原因。通过权利补偿弥补司法救济的失灵和缺陷，加固最后防线。这是司法文明和社会进步的必然追求。

二、国家责任缺失与超福利司法救助①现状

以上案例A、C受到的侵害表象上显现的是B、D个人行为，具有偶然性、特殊性。但把他们放在社会系统中来看，社会成员间违背社会治理规则实施侵害并造成严重后果，社会治理者在对成员的教育、预防、保护、关系规范、协调、治理规则守护等方面具有宏观管理责任，这就是国家责任。国家司法救济最终没能拯救被害成员，再寻求其它途径如创建权利补偿机制对被害成员实施再拯救是社会管理者应尽之责。然而，自新中国成立以来，我国一直未建立相应救济救助机制，对因案致生活困难、生存危机的社会成员实施系统的制度化救济救助。直到2009年以中央政法委、最高法院、最高检察院等部门就刑事方面才出台《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》、2014年才出台《关于建立完善国家司法救助制度的意见(试行)》，这两个文件既非条例、也非法规、更不是法律，其内容的法治性、科学性、操作性均需完善和深化。直到今天也未真正建立起统一规范的国家司法救助机制，这是国家责任缺失。世界上福利司法国家和不少非福利司法国家很早就将司法救济救助纳入了法治轨道，以立法的形式加以保证，建立起完整系统的制度体系，使涉案陷入生活困境社会成员得到国家的再救济，而渡过生存难关。但另一方面，近年来我国独创的信访救助、执行救助，对权利落空不分情况全部国家责任承担的普遍补偿或国家责任分辩不正确的不应补偿而补偿是超福利司法、超法治的权利补偿，在世界上尚无先例。合同、买卖、借贷、投融资、经营纠纷等市场风险应是个人注意义务和应承担的责任。谁获利谁担责，谁经营谁担风险。国家虽有维护交易秩序交易安全的责任和义务，但这个义务还没有大到和细到注意每个人的交易安全、承担每个人的交易风险，这是国家不应承担也是承担不起的责任和义务，即使在西方最发达的福利国家、福利社会也没有先例承担这样的责任和义务。国家责任是宏观责任，制定交易规则、维护交易秩序和交易意思自治，救济失败交易。司法救助不应当对该类诉讼主体和类似诉讼主体实施救助或补偿，而应对那些国家负有更多责任的因案陷入生存危机的刑事伤害、民事侵权、人身损害赔偿等主体实施救助。司法实践中并未严格区分，补偿带有普遍性，而针对性主要是来自信访、闹访的强度。这种大范围的救助数额十分有限，致使需要更多救助的危机主体得不到足够的救助致使生存状况继续恶化，救助未发挥应有作用。

三、追求福利司法救助与防范福利陷阱

②一方面是因案受害致使生存陷入危机急需补偿而得不到补偿或得不到足额补偿致使基本人权得不到保障，而另一方面却在为另一些追求更大利润的社会成员承担风险成本，不该有不必有的补偿在普遍出现，权利补偿有限资源错配误配，司法助长不公，社会公平失衡。因此在建立权利补偿机制过程中，在追求福利司法道路上，防范福利陷阱和司法助长社会不公平是重要前提和基础。(一)权利救济与权利补偿区分。被侵权利的司法救济包括程序正义、实体正义的申张和兑现，程序正义、实体正义的伸张和程序正义的兑现在法庭内就可以实现，是法庭内的正义。而实体正义的兑现多在法庭外，是法庭外的正义。法院愿意、敢于和善于兑现，穷尽手段而不能兑现源于侵权人无履行能力，国家是否应该承担补偿责任是区分权利救济与权利补偿的分界线。权利补偿是权利救济实体兑现不能国家承担补偿责任的司法延伸救济;权利救济是申张程序、实体正义，兑现实体正义，但不问结果的一般司法救济。持权利救济观的认为在司法救济外不应再实施权利补偿。在社会救济还不完备的当今，失去自救能力的弱势群体，国家不出手再救该类群体将陷入生活绝境，带来社会不安定。并且许多社会成员被侵权的案件国家负有宏观管事责任。况且，社会文明进步到今天，不仅是小康社会解决生存困境，而是进入福利社会追求高品质高品位生活。司法救济追求福利司法救助，司法救助成为国家给公民提供的福利。是否是权利救济不能都应该进行权利补偿呢，如此又将陷入福利陷阱。对不该补偿不能补偿而应自担责任自担风险的主体实施错误补偿，将会降低社会激励，产生依赖、懒惰与低效，影响生产效率和发展速度。同时产生社会资源配置、机会配置不公。是否纳入权利补偿的性质区分、范围划线、情况辨别、有针对性的准确补偿是建立权利补偿机制重要具体措施。(二)社会福利与权利补偿区分。权利救济不能的权利补偿与社会救济、救助、最低生活保障等社会福利的性质、条件、对象、标准有着重要区别。有许多不能纳入权利补偿的案件主体则可纳入社会福利性的救济救助，符合社会福利性救济救助条件的不一定符合权利补偿条件。但在追求福利司法救助还没有达到福利司法救助水平的道路上，权利补偿范围、标准的不足还需要社会福利性的救济救助弥补。社会福利性救济救助具有普遍性、持续性、兜底性、泛国家责任性，权利补偿具有选择性、补偿性、一次性、国家责任性。其根本的区别:是否因权利受侵而致生存受困。社会福利性救济救助不当会使社会掉入福利陷阱或增加和助长掉入福利陷阱的危险。权利补偿不当，权利补偿与社会福利救济救助混淆，实施普遍补偿、兜底补偿，权利未受侵、权利受侵并未致困、致困非权利受侵、权利受侵非国家责任等不应不能补偿而补偿，具有灾难性后果。司法具有最终性、尊崇性、社会引领性和国家导向性，权利滥补偿不仅会使社会陷入福利陷阱，还会陷入公平陷阱、秩序陷阱。

四、最后防线加固――权利补偿复合机制创建

权利补偿机制创建既涉及国家政治意向、经济条件、司法注意，也涉及司法规律性、专业性和技术性问题。司法救助除未侦破刑事案件致被害人生活困境的救助外，其它的救助基本上都会到法院，建设好法院司法救助机制对全局性司法救助建设具有决定性意义。过去不同地区不同层级法院建有不同形式的司法救助、执行救助、信访救济等五花八门的救助救济方式。救助对象、条件、方式、标准自定义，救助资金来源不同渠道，救助主体不统一，救助程序混乱，救助效果参差不齐。因此，总结十几年来司法救助经验教训、分析今后法治进程推进新情况、结合国情实际，创建实体和程序各要素统一的集刑事被害人救助、执行救助、民事侵权救助、信访救济为一体的权利补偿复合机制是规范司法救助扭转司法救助乱象和司法改革形势所迫，是国家法治进程和社会文明进步的必然要求。(一)权利补偿的法定性与规范性。自开展司法救助至今已历时十多年尚无一部法律对权利补偿性司法救助进行法律定位和规范。部门、地方自制救助条例、办法千差万别，无法统一社会和司法系统对权利补偿性司法救助的正确认识和形成统一规范的救助秩序、科学的救助程序。致使对权利补偿性司法救助性质、必要性、价值意义缺乏正确认识和救助秩序、救助程序陷入混乱。因此，研究、总结、论证、广泛收集社会意见对司法救助进行法律规范势在必行。将权利补偿的性质、补偿权利来源、补偿责任、义务的产生、权利补偿追求的目标价值和要达到的效益效果，权利补偿与其它社会类救济救助等福利性保障的区分，国家责任、市场责任、个体责任的划分等均须在法律上尽快明确定位。对补偿主体、对象、范围、条件、标准、方式、补偿程序及再救济程序、补偿资金的来源、管理等均须以立法的方式尽快加以规范。(二)补偿主体的国家性实施机构的权威性效益性。权利补偿的实质主体是国家，国家履行宏观管理责任和人权关怀。受托实施主体为各地一审法院。法院是纠纷最终解决地，权利救济最终地，所有案件是法院在审判执行，谁的权利被侵害，权利被侵害的过错在谁，被侵权主体的生存状况等信息，作为裁判者的法院比其它任何机关更了解和掌握，实施救助具有针对性、准确性、便捷性。法院作为救助委托主体由于其自身的法律地位、机构性质作出的决定更具有权威性。(三)自生和循环式资金来源。补偿资金的来源是创建补偿机制成败的关键。稳定持续充足的资金来源是成功建立补偿机制并开展有效有力救助的前提和基础。当前许多地方救助机制建立不成功主要是由于缺乏持续稳定资金来源致使救助无法持续有效开展。依靠当地财政综合预算拨款和中央财政对地方法院的转移支付数额十分有限，有很多地方根本就没有纳入财政常规预算，而是申请一笔，批一笔，来源无充足稳定保证，依靠社会捐助更筹集不到足够款项。探索和拓宽资金来源渠道和方式，依靠自生繁殖和补偿循环式执行是解决权利补偿复合机制创建和运行资金难题的有效新举措。1．刑事罚没款与执行受理费专项预算补偿金。权利补偿复合机制的补偿对象主要是刑事受害人和执行案件申请人，约占补偿对象的90%以上，依靠受托实施主体法院这两类案件收费收款作为补偿金预算来源，自产自救，于法于理于情都是最佳选择方案，并可较好解决补偿资金来源难题，既充足又稳定。刑事案件罚金刑罚款、没收财产刑没收款，两项实际到位款项和执行案件受理收费三项合计约占一个基层法院每年总收费的一半或以上，将其作为权利补偿金预算来源既充足又稳定。之前在同级财政每年预算给法院的公务费、业务费中没有补偿金、救助金列项。解决补偿机制资金问题，首先要以立法或法规的形式将补偿金纳入财政预算，并且以专项预算单列，所需资金确定为法院刑事罚没款和执行受理收费专项来源。之前该两笔收入与法院其它收入一起全部纳入同级财政综合预算，分配给了辖区不同部门和单位。纳入专项预算后该两笔收入只补充补偿金资金列项，也可以实施比例预算，富有年份留成，亏欠年份弥补。这样既不会因建立补偿机制增加同级财政负担，又可以稳定充足的解决补偿机制资金来源问题。2．案救案式捐助。指权利已实现的当事人在出于完全自愿的情况下对符合救助条件的困难当事人实行直接捐助的办法。以案救案，以当事人救当事人。案件捐助控制条件:一是捐助者诉讼权利全部实现;二是捐助者具有相应经济实力;三是法院详细释明捐助目的和介绍捐助对象具体情况。四是当事人意思自治，即出于完全自愿，禁止法院诱导和强加。五是直接捐助，禁止代收，即捐助者直接向被捐助者支付，杜绝法院代收代转。捐助形式可解决部分权利补偿资金来源，缓解落后地区财政补偿资金困难问题和节约部分财政补偿资金以解决更多权利补偿问题。3．循环式回补。财政拨付的补偿金，使用节约，管理盘活，实行补偿资金循环使用是一重要途径。实行先补后收，即在补偿实施前向被补偿人说明先补后收情况并征求其意见，对自愿实行先补后收操作的当事人签订相关书面承诺，在实现补偿额的范围内自愿放弃执行标的等额权利。当案件情况发生变化，过去下落不明当事人重现，或之前缺乏履行能力的当事人恢复或部分恢复履行能力，法院依职权恢复执行，若执行成功所得执行款项等额回补之前本案补偿支出直接划入补偿基金专户，用于案件补偿流转，超出部分仍然支付给原案申请执行人。如此多案多次循环使用有效盘活基金，形成良性循环。4．建立综合补偿基金。受托主体人民法院建立以财政拨付、中央财政转移支付救助金为主体、执行回补、社会捐助等其它资金来源为辅助的综合补偿基金。开源节流，规范收支和强化使用管理，专户专账专人管理，有效服务权利补偿。(四)静态性质动态条件补偿对象。补偿对象按预设条件的准确界定是确保补偿机制科学合理运转实现补偿机制价值目标追求的重要环节。对象静态划分标准应依据履行国家责任必须、立足现阶段发展水平、追求福利司法救助、防范福利陷阱综合衡量，静态性质范围以立法的形式予以明确。动态条件由法院权利补偿准司法组织根据申请人诉求、具体案情、受伤和致残程度、过错责任、判决赔偿标的、生存能力、家庭经济状况、已获赔偿情况、社会救济情况等因素审查认定，决定是否纳入补偿。静态类别中又符合动态条件的应该补偿而不纳入补偿或补偿不足，则是国家责任的怠于履行，社会成员会产生不满表达，长期积累不利社会稳定和不符合社会文明发展要求。但超出这些静态类别或不符合动态条件不应补偿而纳入补偿，则可能陷入救助福利陷阱，产生消极社会效果。(五)标的浮动比例法、限制协商兜底法+三个一点法补偿方式、方法。科学合理的补偿方式是实现补偿目的必要而重要的手段，也是将有限补偿资金发挥更大作用的可能途径。简单的确定补偿上限标准无法实现目的。1．标的浮动比例法。是指在其它条件一定的情况下，按案件标的金额一定比例确定补偿标准。比例浮动是根据被补偿人的生存状况、再生能力和标的大小等要素不同案件不同比例，从百分之几到百分之百不等，由权利补偿准司法组织审查认定。补偿比例达到百分之六十以上的，申请人书面同意结案或书面同意同额执行标的抵扣补偿金的，法院应作结案处理或继续执行实现标的纳入法院综合补偿基金循环使用，权利补偿与再补偿互补。2．限制协商兜底法。是指有条件的对无履行能力案件由补偿实施者与权利人协商一次性补偿权利人以了结案件。执行案件被执行人下落不明，或是公司歇业注销，或被执行个人失去劳动能力，彻底丧失履行能力。而申请人生存又陷入绝境不补偿则不能继续维持生存。补偿实施者人民法院在穷尽执行措施后，与申请人协商并征得书面同意后，以标的额全部或部分补偿了结案件，申请人书面同意结案，法院作结案处理，使已无法实现的权利得到一定补偿。3．三个一点法。是指被执行人履行能力弱的执行案件，由申请人让一点，被执行人想办法履行一点，法院救助一点，三个分担合起来解决一个案件。都有承担都无大的压力，共同努力使履行能力差的案件得以化解。使申请人的权利较大程度的得以实现，同时也为解决更多案件节约补偿资金。(六)准司法补偿程序和再救济程序。创建严明科学的补偿程序和再救济程序是建设补偿机制的内在要求，是实现补偿机制目标价值的法律程序保障。简单的申请审批程序无法实现补偿秩序的规范。1．准审判组织。在法院兼设权利补偿审查、认定组织，由刑事审判庭、执行庭等业务庭原案件承办法官、原合议庭组成人员、庭长或副庭长组成审查组织，按程序进行审查、听证、认定和决定是否补偿及补偿的标准、方式。原案承办人和合议庭、案件所在庭庭长、副庭长对案件和当事人情况最了解，有利于发现事实真相和准确补偿，同时更符合效率效益原则。2．准审判程序。制定和实施权利补偿审查、听证、认定程序，以法定形式对程序展开的条件、形式、时限、申请补偿人的权利、义务、独任和合议法官的权限、责任和行权方式等加以明确和规范。程序外在形式和内在要求的诸因素借鉴和参考审判程序，但在程序的严密性、复杂性、对抗性、效率性、效力性等方面有别于审判程序。补偿审查程序更简单直接、便捷、非对抗，对程序推进的要求水平和法律效力比审判程序低。3．再救济程序。设计和实施对法院补偿审查组织补偿决定不服的再救济程序。对再救济提起条件、再救济审查组织、再救济审查程序等进行明确和规范。严格再救济提起条件防止权利滥用;再审查组织由法院分管领导或审判委会委员、刑事审判庭、执行庭等业务庭法官组成，原审查组织组成人员不得参加再审查组织;再审查程序在严密性、针对性、审查人员的综合条件上有别于和高于原审查程序。

五、结语

权利救济范文篇4

关键词平反冤假错案权利救济

一、平反冤假错案

1978－1982年是现代中国社会权利发展中的极为重要的历史时期。其中，对权利救济的大范围张扬奠定了共和国未来权利发展的正确方向。

（一）平反冤假错案是以人和公民的权利事实上遭到侵害为前提

从1957年始，经历""，大批公民的人身权利和民主权利遭到严重的践踏。从权利主体上讲，在特定的历史条件下丧失权利的公民主要是指：

第一，1957年代在反右运动中被错划为右派的党员、干部和群众。被划为右派的人称为"右派分子"及其子女。[1]

第二，1957年至""期间受审查、涉嫌严重历史问题或定为敌我矛盾的人，被称为"叛徒、特务，死不改悔的走资派"以及他们的子女或家属被错误地视为"出身不好"，相应地被称为"叛徒子女"、"特务子女"、或"黑帮子女"等。[2]

第三，1976年清明节因参加"四五运动"而被收审、关押、判刑或宣布为"反革命分子"的人。[3]

第四，以阶级观点定"身份"的所谓"地主、富农"等人；

以上各种人统称为"地、富、反、坏、右"。那么，他们究竟丧失了什么权利？

第一，选举权和被选举权；被错划为"地、富、反、坏、右"的人及其子女首先丧失了入团、入党、晋升的权利，而入团、入党在这一特殊历史时期又是参选和被选的先决条件。

第二，工作权和受教育权；大批被打倒的公民失去了工作，生计难以维持，他们的子女入学受教育十分困难或完全被剥夺。

第三，财产权；被打倒的人的个人财产权，如房产、字画、家具等遭没收、充公；

第四，人身权；相当多的被打倒的人被冠于可遭歧视的各种标签，如"地、富、反、坏、右"，其人格和身心遭无端否定。任意被辱骂、殴打致伤、残、死随处可见。

第五，通信自由权；公民的通信自由被严重剥夺，特别与海外的通信几乎成为无人敢涉入的禁区。

上述被剥夺的权利范围之广、人数之多、影响至深为建国后罕见[4]。

从法学角度看，这当然不是简单地"平反冤假错案"的问题。原则上讲，平反冤假错案统指"平反假案、纠正错案、昭雪冤案"。冤案、假案、错案在发生学意义上有所不同，但三者之间是相通的。冤、假案均可以归结为错案；凡错案要么是冤案要么是假案，冤案和假案只是程度不同的表达了错案。冤案要昭雪、假案须平反，贵在使错案得以纠正。然而，这一切都指向救济的基本含义。通常认为，救济"是纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。"[5]在这个意义上，平反冤假错案是对救济的中国特定时期的特殊表达。还要看到，冤假错案首先是对1954年宪法所规定的公民权利的全面否认，只有立足点这一点，不仅从救济的角度，而且从权利救济的角度探讨平反冤假错案的主题才是有意义的。所谓权利救济，是指人或公民享有的或应当享有的权利，在事实上遭到否定或侵害时，通过一定的程序、制度安排或行为方式予以补救的一种权利保护方式。权利救济包含了对权利实施或提供救济这一基本含义。对权利实施救济意味着权利既是救济的根据，也是救济所追求的目的和目标。为此，它包含了至少两个方面的预设：一是权利的存在；二是已经存在的权利遭到否定。社会成员如果没有权利或没有某一方面的权利，也就不存在权利或某一方面的权利被否定的问题------在此情形下无权利可以被否定，当然也无权利可付之于救济，救济自身失去了对象。

（二）"落实政策"：平反冤假错案的另外表达

权利救济的方法在学理上可以划分为多种类型，如行政救济、司法救济、公力救济、程序救济等，都可以称为制度性救济。制度性救济是以合法性为特征的救济机制，在某种程度上，凡是公力救济都是制度性救济。

在具体平反冤假错案方式上，主要通过有计划、有步骤的自上而下的行政救济和与公民通过上访信访相结合的公力救济形式获得救济。鉴于绝大多数人是因政治迫害而非司法迫害而丧失权利，因而，取缔政治迫害时所冠以的不恰当的歧视身份，则相应的人身权利和民主权利随即得以恢复。例如，对天安门广场事件的整体平反，从根本上恢复了被打倒人的各种权利，而毋需通过一个一个案件的审查、判断。又例如，中共中央关于全部摘掉右派分子帽子的决定，所产生的必然结果是"摘掉帽子以后，我们应不再叫他们''''右派分''''''''或''''摘帽右派''''了。今后在提职、提级、调整工资、奖励、授予职称等问题上，都要与其他职工一样对待，不要歧视他们"。[6]除此以外的冤假错案仍然由申诉人以上访信访的形式向有关部门提出。有学者指出了1979年至1981年三年间信访工作的特点："来信数量之多，是建国以来之''''最''''；上访人数之多，是建国以来之''''最''''；投入处理上访问题的人数之多，是建国以来之''''最''''；解决问题之多，是建国以来之''''最''''"。[7]

以执政党文件的形式为冤假错案进行平反是权利救济具有中国特色的制度性救济，或者可称为"政策性的权利救济"。"落实政策"在平反冤假错案的过程之中起到了权利救济的作用，在某种意义上，"落实政策"可以与"落实权利"互换。因为在实际的效果上，"落实政策"具有与权利救济相同的两个方面的含义，一是应当使人享有的"政策"在实际中让人享有，二是被剥夺的"权利"应当恢复原状。在逻辑上，"落实政策"预设了政策的前提性存在，只不过这样的政策没有到位或被歪曲使用，以致政策的受益人没有取得受益或因此丧失了受益。"落实政策"又是一种事后的追认行为，或以执政党的文件形式、或以司法机关的再审行为，这些不是现代意义上的规范化的司法救济行为，却是制度性的权利救济行为。

二、"两案"的审判：从专案组到审判组织的转变

1980年代对、二个反革命集团的审判，史称"两案"的审判或"历史的审判"。平反冤假错案与审判"两案"具有内在的联系。审判"两案"有助于推动方兴未艾的平凡冤假错案运动，而为了防止造成新一轮的冤假错案应当从废除专案组办案的形式。所有的冤假错案在逻辑上会剥夺人的自然的或法定的权利。造成冤假错案的原因固然与历次的政治斗争和意识形态有关，但通过专案组的形式剥夺公民的各项权利是不可忽视的因素。"过去那种脱离党和群众监督，设立专案机构审查干部的方式，弊端极大，必须永远废止。"[8]与在审判组织内部形成的专业职能部门如民事审判庭、刑事审判庭或合议庭对案件的审理不同，专案组不是一个常设机构，其组织形式、人员构成、运行机制都具有不确定性。认识到专案组办案的危害性，并坚决予以否定是促成审理"两案"的重要动因。

（一）35名法官组成的特别法庭

1980年2月中共中央决定将"两案"移交司法机关审理，3月，中共中央成立两案审判指导委员会，指导委员会下设审判工作小组，工作小组下设二个办公室：一个是审理"特别法庭"办公室，一个是审理集团办公室。9月，五届人大常委会第十六次会议决定，成立最高人民检察院特别检察厅和最高人民法院特别法庭。特别检察厅由24名检察官组成，特别法庭由35名法官组成。特别法庭分第一法庭，负责审理、、、、陈伯达5个"文职"人员；第二法庭负责审判黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱作会、江滕蛟等"军职"人员。特别法庭从11月20日开庭审理，至1981年1月25日判决，同年3月6日经五届全国代表大会第十七次常务委员会决议撤销。

在某种意义上，审理"两案"也是以专案组的形式出现的。特别法庭仅有不到200天的生命，而且它的历史使命也是特定的。但与在政治斗争形式下的专案组不同，"两案"专案组是由人民通过最高权力机关产生和组成，依照法定形式组成的庞大的审判庭，在共和国的审判历史上绝无仅有。应当注意的是，特别法庭的组成人员中有相当多的人不是职业法官，例如像费孝通这样的知名人士。尽管"两案"的审理可称之为"人民公审"，却不是有着局限性的大众司法，特别法庭的真正的组成不仅是35名法官，也包括其他不可或缺的诉讼参加人------公诉人、辩护律师、证人等。既不同与专案组，又有别于大众司法的特别法庭具备现代审判的基本形式要素。例如，对公开审判、律师辩护、重证据不轻信口供等原则的适用。[9]

（二）"翻案"与"铁案"的逻辑

通过审判使"两案"具有既判力并使其成为"铁案"而不会被"翻案"不能不说是否定专案组的另外一个原因，七十年代末八十年代初的中国社会正是在对冤假错案的"翻案"和对"两案"的定案的相互依存关系中走向新的历史，不论如何表达，都无疑地推动了中国法制化建设的步伐。在"两案"审理中，区分犯罪事实与政治错误是审判结果经地得起考验的重要标准。在开庭审理前夕，彭真指出："特别法庭只审判林、江反革命集团的罪行，不审理党内、人民内部的错误，包括路线错误，不解决党纪、军纪、政纪的问题。后者不是法庭职权范围内的问题，而是需要另行处理的问题。"[10]在党的历史上，因政治错误、路线错误给党和人民所造成的损失，以王明路线最为瞩目。王明的错误通过党的六届七中全会和"七大"会议的形式予以纠正，树立了成功的典范。在把政治问题和犯罪问题作出区分的场合，犯罪问题应当以有别于处理政治问题的方法进行。"对于他们的超出党纪范围，属于触犯国家刑律的问题，则要由国家司法机关依法审理。"[11]将审判置身于政治路线斗争之外，并赋予它超出政治的独立品质，并不能完全摆脱政治策略的整体影响。因为在把法律视为工具论的特定的历史时期，犯罪，特别是反革命罪，在观念上仍是属于"敌我矛盾"。"为什么必须严格地把党内、人民内部的错误与反革命罪行分开？因为它们是两类根本不同性质的问题。"[12]对两类矛盾的划分以及相应地不同的处理方法适应了大规模的阶级斗争的需要。但是，通过审判来处理两类不同性质的矛盾，不管人们主观上的出发点如何，在客观上促成了解决矛盾方法和尺度的同一性准则的形成。1979年召开的全国高级法院院长和军事法院院长会议，是中国司法史上的里程碑式会议。这次会议决定，在审判案件中，家庭出身、个人成分和一般性的历史问题将不再作为判案的依据。审判越来越多走向它的本来面目，遮蔽审判的因素逐渐被剥离。审判只依据法律和事实的理念正在恢复或形成。政治话语、个人激情、斗争热忱不能固定犯罪事实，更不能使犯罪事实一成不变。斗争的策略应当发生变化，不仅使已平凡的冤假错案不至于被"翻案"，也需要被认定的犯罪行为不被"翻案"。审判承担了这一功能，它需要使案件成为"铁案"。经过审理的案件虽然一定不能被翻，但由于翻案也需要经过定案时的同等的程序，因此翻案的机率大大地降低了。"20年过去了，时间是最好的验证，特别法庭所定的罪没有一条可以推翻，历史证明是铁案如山。"[13]在此，尚不能忘记审判程序的重要性，在特别法庭圆满完成历史赋予的使命后，重新设立特别法庭针对"两案"的复审，不仅不可思议，而且在客观上需要最高权力机关启动它的程序。

三、权利启蒙和权利斗争

平反冤假错案，是新中国成立以来规模最大，影响最广的一次权利救济运动。如果说真理标准问题的大讨论奠定了改革开放的思想基础，是一个"思想大启蒙"，[14]那么伴随着真理标准大讨论的是关于平反冤假错案的权利启蒙运动以及关于民主和法制兴起的法律启蒙。权利启蒙------借助于对冤假错案的平反，使人们的"应得"，"应有"的意识得以展现，唤醒了人们久睡不醒的权利意识。更为重要的是，权利救济被置于真理的名目之下，使权利启蒙一开始便具有合目的性的极终价值，而由权利意识的觉醒所诉求的民主和法制为权利的制度性安排创造了先机。

（一）权利救济与马克思主义真理观

在那场著名的真理标准问题的大讨论中，平反冤假错案，即权利救济本身既是坚持真理的标准，也是这场讨论的辉煌成果。"要真正地拨乱反正，首当其冲的就是全面落实干部政策，平反冤假错案。"[15]而要做好平反冤假错案工作，就要以客观事实为根据，一切从事物的本来面目出发。"认真地平反冤案，也是恢复和发扬我们党的实事求是的优良传统的一个重要方面。我们对冤案、错案、假案进行平反昭雪，必须坚持以客观事实为根据，而不以某些人的主观意志为转移。凡是不实之词，凡是不正确的结论和处理，不管是什么案件，不管是在什么时候，在什么情况下摘的，也不管是什么人批的，都要事实求是地改正过来。全错的全改，部分错的部分改。事实是最顽强的东西。一切不实之词和错误处理，都经不起实践的检验，都经不起时间的考验，最终都是站不住的。对冤案、错案、假案，今天不坚决纠正，明天还是要纠正的。自己不主动纠正，我们的后人、我们的子孙也是要纠正的"。[16]把真理与权利救济结合在一起，是中国权利启蒙中的一个时代特征。伴随着神圣的真理，权利本身也显示出其庄严和伟大。

（二）权利救济与法制

通过什么样的程序实现或补救被否定和剥夺的权利，不仅是实体正义的要求，也是对法律的程序品质的要求。加强法制的呼声，首先而且自然而然地是从对权利的司法救济角度提出来的。"十分需要一部社会主义的《诉讼法》，使人民群众有冤能申，有理能辩，有权根据法律的规定，进行诉讼，以保卫自己的合法权利"。[17]在总结冤假错案产生的原因时，有两个方面强化了权利救济司法化的进程：第一，，对社会主义法制的破坏，"大体经历了两个阶段：第一阶段，无产阶级初期，在他们一伙的煽动指使下，掀起了一股砸烂''''公、检、法''''的反革命妖风，司法机关备受摧残，广大革命干警惨遭迫害；第二阶段，在他们篡夺了司法机关的一部分权力后，便把专政的矛头指向人民群众，肆意践踏社会主义法制的人民民主原则，把封建法西斯制度中的一切最残酷的暴力镇压手段，用来对付革命干部和革命人民。"[18]第二，设立专案机构审理案件是一种非司法性审查，也是造成冤假错案的一个重要原因。司法机关的被否定不仅取缔了权利司法救济的可能性，而且为专案机构的任意妄为打开了方便之门。因此，对法制的呼唤，隐含了对法律的正当程序的诉求。[19]正当程序在法哲学上的表现是诉讼理性主义，它与政治运动和民众热情格格不入。

（三）权利救济与民主

对公民权利的否定和大范围的救济，特别是对天案门事件的平反预示着应当在一种更为广泛的制度基础上合理安排人民的权利。我们注意到，对民主政体或者宪政的要求是在"为民主权利而斗争"的口号下进行的。"人民的民主权利，靠人民用自己的斗争去争取和保卫，而不是靠什么神仙皇帝来恩赐。民主政体要求一切权力属于人民，"[20]而且更为重要的是，"人民群众对干部进行严格监督，有权撤换不称职的干部，是自己真正当家作主、管理国家的一项极为重要的保证"。[21]这种由平反冤假错案引发的对社会主义民主的再认识为制定1982年新宪法打下了坚实的基础。1982年新宪法不仅较为全面、完整地规定了公民的各种权利，而且在制宪技术上把"公民权利和义务"一章提至国家机构一章之前，显示出人民高于国家机构，国家机构从属于人民的优良性制度安排。

从开始，权利启蒙就是中国社会变迁的主旋律。康德指出，启蒙运动就是人类摆脱自己所加之于自己的不成熟状态。在新文化运动中，权利启蒙更多的是通过对权利观念的传播、张扬倡导人的自由和个性的解放，其对象是专制主义；在新民主主义的运动中，出于对民族救亡的燃眉之急的考虑，权利启蒙强调得是民族权利或群体权利，其对象是帝国主义。七十年代末的权利启蒙实际上继续了新文化运动未完结的启蒙主题，"''''''''倒台之后，''''人的发现''''、''''人的觉醒''''、''''人的哲学''''的呐喊又声震一时。''''五四''''的启蒙要求、科学与民主、人权和真理，似乎仍然具有那么大的吸引力量重新被人们发现和呼吁。"[22]但是，这次的权利启蒙却具有它自身的特点，即尽管重复了新文化运动时期的权利、民主、真理等口号，权利启蒙是建立在恢复对被否定的具体权利的安排上，权利主体已不再是抽象的人、公民或国民，而是一个又一个具体的个人。救济个体人的权利成为增强了权利启蒙运动的广度和深度。

四、当代中国权利救济模式的形成

当代中国的法律救济制度形成于七十年代末、八十年代初。伴随着大规模的平反冤假错案的运动、"两案"的审理及1982年新宪法的制定，中国社会确立了现代意义上的法律救济制度，主要包括司法救济、行政救济、上访救济、调解和仲裁救济、社会救济、群体救济、律师等。这里简单介绍其中的几种。

（一）司法救济

改革开放后，重建被砸烂的"公检法"，恢复具有中国特色的司法制度，不仅是拨乱反正总路线的题中应有之义，也是社会主义法治建设的时代要求。在反对人治、加强法治的共识之下，建立健全司法制度是"执法必严"法制方针的重要体现。社会观念也发生了重大变化，从"有纠纷找领导"逐渐转向"有纠纷找法院"，为权利而斗争的战场应当在法院，而不是居委会、领导的办公室或一个德高望重的长者的家里。法院被视为实现社会公正的重要手段。有权利就有救济的观念不仅得以接受，而且采取了英国式的救济观，这意味着在权利遭到侵犯后，通过司法予以救济的观念得到加强。在此梳理下面几个方面：

第一，司法救济以权利救济为标示。在实施司法救济时，首先应当注意的是谁的权利和什么权利遭到的侵犯，受害人应当或需要获得什么救济方式。刑法中的罪名、民事案件中案由的确立大体上是以权利分类为标准的。[23]不能归属于一个罪名或案由的权利往往认为不可追究或不具有可诉性。因此，设定权利---权利被侵犯---司法救济成为现代社会权利救济的一般机理。在刑事领域加重了对犯罪嫌疑人、罪犯、受害人及证人的权利保护，在民事领域则强化了对当事人诉权的维护。

第二，司法救济以程序正义为判断标准。程序正义具有四个属性：1.平等。任何人都需要得到同等对待，以此免遭由那些操作程序的人所代表的偏袒和专断行为的侵害；2.准确。一种公平的程序必须努力去揭示与所进行的分配相关的全部信息，即使在能够表明更为独断的做法会产生总体上好的结果的情形中也是如此。或者说，诉讼双方的声音都应当被倾听，即使裁决似乎是显而易见的。3.公开。一种公平的程序必须是一种开放的程序，在其中运作的规则和标准对运用它们的人们而言是透明的；4.尊严。一种对程序的内在的约束而不是程序本身表现出来的正面的特征。[24]二十世纪九十年代以来，方兴未艾的司法改革浪潮在"效率和公正"的指导思想之下，突显的是对程序正义的要求。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等三大诉讼法的不断修改和完善以及最高司法机关对这些程序法律的有效解释，迎合了社会对司法公正的诉求，提高了司法救济的能力。

第三，国家赔偿、法律援助制度等是司法救济的重要组成部分。随着国家赔偿法的颁布和完善，国家改变了自己不会犯错误的观念，认同在行使权力的过程中因公职行为而给公民或法人造成的损害的事实。这不是一般意义上的平反冤假错案的问题，而是国家以加害人的身份参与到权利救济行列中的义务行为。另外一方面，国家对那些处于贫困状态而权利遭受侵犯的弱权利主体提供法律援助，鼓励需要得到法律援助的人走向法院，维护自己的合法权益。2003年9月《法律援助条例》的生效，进一步推动了法律援助制度的发展。

第四，建立健全合格、公正、有能力的司法机关是实现司法救济目标的重要任务。

（二）行政救济

公民和组织通过行使听证、复议等权利，要求国家行政机关以行政裁决的形式实现对权利的救济，为行政救济。

行政救济是依法行政的原则的必然结果，是现代社会优化政府治理结构的内在需要。行政机关的违法行为和不当行为应当予以矫正，并需要对行政管理相对人的权利一定的补救。这种矫正措施，如果由行政机关负责组织实施，就是行政救济。[25]其中，行政复议制度是行政救济的重要组成部分。

行政复议，是行政复议机关对行政管理相对人（公民、法人或者其他组织）认为侵犯其合法权益的行政决定，基于申请而给予受理、审查后所作出的行政裁决。行政复议机关经审查认为一项行政决定合法的予以维持；认为该行政决定违法的应作出撤销决定；认为该行政决定不当的应作出变更决定。

十一届三中全会以后，行政复议制度逐渐得到恢复。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，推动了行政复议制度的发展。作为行政诉讼制度的配套，1990年12月，国务院颁布了行政复议条例，成为我国第一部专门规范行政复议行为的行政法规。经过实践的经验总结，1999年4月，九届全国人大常委会第九次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》，并于同年10月1日起正式施行，这标志着行政复议制度进入了新的历史发展时期，确立了行政救济作为我国法律救济制度的重要地位。

伴随着行政复议制度的建立健全，行政救济极大地拓展了行政管理相对人的权利分类和保障机制。这些主要包括权利：1。获取相关信息权，如了解权、被告知权、卷宗阅览权、咨询权、询问权、索取有关资料权、听证权、要求说明理由根据权等。2。表达意见权，如提出异议权、陈述申辩权、沉默权、反驳权、提供证据权等。3。参与权，包括依法参与决策权和参与行政行为作出过程权。4。行使救济权，既包括依法对明显违法的行政行为的抵制权和反抗权，也包括申请复议权、提起行政诉讼权、申诉权及相关的一些权利。[26]

行政救济与行政诉讼都是法律救济，但行政救济不是一种诉讼救济，二者的主要区别是：第一，受理救济的机关不同。受理行政救济的机关为行政机关，即原来作出行政决定的机关及其上级监督机关。受理行政诉讼的机关为法院。第二，受理机关的职权不同。受理行政救济的行政机关，在不损害相对人和第三人既得权利的范围内，可以撤销或变更原来的行政决定。受理诉讼救济的法院，在行政诉讼中一般不能变更有争议的行政决定，原则上只能撤销违法的行政决定。第三，审查方式不同。第四，裁决的性质不同。行政救济的决定是一个单方面的行政行为，而诉讼救济的裁决是一个判决行为。

（三）上访救济

上访由信访和人访组成，来信称信访，来人称走访，简称"来信来访"。

上访权是一项宪法性权利，主要是指公民通过向有关国家机关的申诉、控告或检举，要求恢复名誉、赔偿损失、落实政策、取消不合理的义务负担等。宪法第四十一条集中规定了公民的上访权利。[27]宪法第四十一条由三款组成。第一款规定了上访权的五个方面，即批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权；同时规定公民在行使上述权利时，不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第二款规定了对公民的申诉、控告或者检举国家机关负有处理的义务，但对批评和建议，则免于处理的义务。该款同时衍生出国家机关的另外两项义务，即对公民的申诉、控告和检举，负有"不得压制"和不得"打击报复"的义务。第三款为国家赔偿的依据，可作广义和狭义两种理解，一是国家机关和国家工作人员对侵犯公民的所有权利负有赔偿责任，二是对国家机关和国家工作人员对侵犯公民的上访权利负有赔偿责任。

1996年1月生效的《信访条例》创造了规定新的行政上访体例。该条例明确把上访事项分为"对行政机关及其工作人员的批判、建议和要求"和"检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为"、"控告侵害自己合法权益的行为"两种。对后一种形式的上访事项条例赋予受理机关两项"告知"的权力，一是告知上访人上访事项属于各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的，应分别向有关国家机关提出；二是告知上访人对已经或者应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的上访事项，应当依照法律的规定办理。在"告知"的标准不能明确或不可能明确的情况下，行政上访的事项不可避免地局限于"对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求"上。更为重要的是，过去通行的一般意义上的上访信件转发、转交的责任也被豁免了，所谓的转发、转交仅限于国家机关内部的科层体制。

进入二十一世纪以来，在我国运行了五十多年的上访制度发生了深刻的危机。一方面，人民的权利需要得到更多形式的保护，上访救济尽管成效不大，却是众多受害人乐于采用的方面，另一方面，上访机关已越来越难以承担一次又一次的上访浪潮。因此，改革现有的上访体制是不可回避的历史任务。

（四）调解救济和仲裁救济

同行政救济一样，调解救济和仲裁救济不仅是一种重要的法律救济形式，也是具有自身特征的法律诉讼外的解决纠纷机制。

调解是指公正的第三方帮助当事人达成一个双方都接受的争议解决方案或建议一个处理方法。建国以来，特别是二十世纪八十年代以后，国家继续鼓励、支持各种形式的民间调解，同时强化了人民调解和司法程序中的调解。我国的《宪法》、《民事诉讼法》、《村民委员会组织法》、《居民委员会组织法》、《继承法》、《人民调解委员会组织法》等法律法规对人民调解均有明确规定。2002年9月最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，从司法解释的高度明确了人民调解协议具有民事合同的性质，这是在新形势下提高人民调解工作的进一步尝试。2004年8月18日最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，全面系统的规定了司法过程中的调解工作。

仲裁，又称公断，是指当事人依据协议自愿将争议交付独立的第三者处理且处理结果对当事人均有法律约束力的争议解决方法。在我国，从仲裁组织机构和受案范围的角度上看，仲裁主要分为涉外仲裁和国内仲裁，分别受相应地仲裁规则和程序的指引，具体的原则和规定体现在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国合同法》等法律以及相应的国际仲裁制度之中。

调解救济和仲裁救济是重要的非司法救济形式，在弥补司法救济的缺陷、完善法律救济的体系方面发挥着越来越显著的作用。

（五）社会救济

宪法第四十五条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家有义务发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有权获得国家和社会的帮助，这种帮助不是人道主义意义上的慈善，而是一种权利。社会救济的权利意味着要求国家和社会对救济对象负有责任和义务。具体而言，公民的社会救济权利是指公民要求国家和社会施行给付的权利，即给付领受权及其相应的申诉权。基于公民享有这样的权利，法律应当确立公民享有何种内容、范围和程度的给付领受权以及当发生给付纠纷时解决的途径和方法。

根据宪法的规定，国家从下面三个方面落实和履行社会救济的义务：

第一，建立健全社会保险制度。劳动法七十条规定："国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。"

第二，完善社会救助制度。社会救助主要是指因地震、风灾、海啸、水灾、土崩、火山爆发、火灾、虫灾、瘟疫、旱灾以及其他自然灾害所造成的生命财产损失给以帮助和补救的义务行为。

第三，强化社会福利制度。主要是指改善和提高老年人、妇女儿童、残疾人等特殊人群以及公共福利的水平。

通过社会保障法律制度完善社会救济，是深化改革、实现社会公正、建立和谐社会的时代要求。

没有具体的数据表明，司法救济模式在权利救济体系中处于中心地位。[28]尽管在制度指导和观念导向方面似乎倾向于此。上访制度究竟是否是中国传统社会的"京控"的现代延续，还是1978－1982年大规模平反冤假错案的一个成果，尚难以澄清。[29]从现实情况下，这两者的因素均不能排除。上访制度建立在多级和无限制申诉的基础上，因而是否构成了对司法权威的挑战，也有待于进一步研究。但无论怎样，我们毕竟建立了一套现代意义上的权利救济制度，它首先不是西方法律制度"西学东渐"的产物，而本源于中国建国以来的权利斗争。在公民权利普遍遭到蔑视、轻视或践踏的时候，在大规模的平反冤假错案的时候，权利的生成和成长便在这样的侵权和维权的历史实践中得以张扬。更为重要的是，权利意识的觉醒是在真理的之下得到庇护，摧生了中国现代的民主和法制思想。这一切，均构成了中国改革开放政策的主要原则和内容，具有深远的历史意义。

在新世纪初，因之社会变迁，秉承二十世纪八十年代初的修宪风气，中国社会面临着新的修宪时机。在关于修改什么的问题上，固然可以有众多的良好建议，然而，始终能够确认的是，宪法需要最大限度的沿着保障人民权利方向运行。对人民权利的保障又不是仅仅在宪法中增加新的权利种类就可以完成。戴雪在谈到制宪的技术和理念时指出，有两类方法维护人民的权利：一是从权利的宣言或届说开首，如法国的人权宣言；二是从所以卫护或强行权利的方法起始，如英国的普通法救济方法。戴雪批评了只考虑宪法权利的宣布而轻视权利救济的做法。为什么在人权宣言之后，特别是在法国大革命时期，法国的人权遭到空前的践踏，"则以法兰西民国实未设计权利受到损害之后救济方法故。英国则大异也。------权利本身与强行权利的方法在英宪中常有不可分离的相互联属。所以古语称道，在有法律之地即有救济办法存在。"[30]设计权利救济的方法，是宪法的任务。惟有给权利指明救济的方法，权利才是真正意义上的权利。

[1]"一些被摘掉右派帽子的人和他们的家属子女，听到党中央宣布不再叫他们"右派分子"或"摘帽右派"，不歧视他们和他们的家属子女，并且要切实做好他们的安置工作以后，心情十分激动的"，《人民日报》，1978年11月17日。

[2]尽管高层已注意到这种株连是不妥当的，但未有措施予以有力地纠正或阻止。例如，1968年，在一次讲话中指出："即使是反革命分子的子女和死不改悔的走资派的子女，也不要称他们为''''黑帮子女''''，而是说他们属于多数或大多数可以教育好的那些人中间的一部分（简称''''可以教育好的子女''''），以示他们与其家庭有所区别"，《人民日报》，1978年2月18日。

[3]邓小平同志在会见美国、日本朋友时指出："是个错案，当然必须纠正"，《人民日报》，1978年11月28日；

[4]"在这里,一个十分重要的问题是,对于、''''''''篡党夺权，摧残党员、干部队伍造成的严重后果，必须有足够的估计。．．．．以致积案如山，成千上万的革命同志多年蒙冤难白，并且株连和影响到他们的家属、子女，这就使落实政策所涉及到的不是几百万人，而是上千万人"，见《抓紧落实党的干部政策》，载于《组工通讯》第1期，1978年6月1日。当然，已经无法具体统计有多少人的什么具体权利自1957年至1978年间被否定或剥夺，但一组对被否定的权利的救济数字可见一斑。"从1978年至1980年底，中国共产党在全国范围内复查平反了''''''''中冤假错案290万人。到1984年底复查纠正''''''''前的历史遗留案件188万件。复查改正错划右派54.7万人，纠正右倾机会主义分子12.5万人，复查平反知识分子冤假错案15.8万件（有些可能有交叉），同时，为70万干部补发了扣发和减发的工13.2亿元，清退了113万被查抄的财物，妥善处理了应收回的85万名下放人员．．．．．．．"，参见何载著：《冤假错案是这样被平反的》，第3页，中共中央党校出版社1999年版；

[5]《牛津法律大词典》，第764页，光明日报出版社1988年版。

[6]《一项重大的无产阶级政策》，《人民日报》，1978年11月17日

[7]刁杰或编著：《人民信访史略》（1949－1995），第261页，北京经济学院出版社1996年版；

[8]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》。

[9]"我们对待、反革命集团，不是从什么永恒的正义、不变的道德和义愤出发，而是严格根据体现着人民意志的社会主义民主和法制原则，通过法定的司法程序。对他们依法治罪"，参见《社会主义民主和法制的里程碑--评审判、反革命集团》，《人民日报》，1980年12月22日；

[10]《彭真同志在干部会议上的讲话》（1980年11月），载《历史的审判》（上），第3页，群众出版社2000年版。

[11]《社会主义民主和法制的里程碑------评审判、反革命集团》，《人民日报》，1980年12月22日。

[12]《彭真同志在干部会议上的讲话》（1980年11月），在《历史的审判》（上），第4页，群众出版社2000年版。

[13]李海文：《"两案"的审理及其历史经验》，载《当代中国史研究》2001年第5期。

[14][14]邢贲思：《哲学的启蒙与启蒙的哲学》，载《人民日报》，1978年7月22日

[15]戴煌：《与平反冤假错案》，载《炎黄春秋》1995年第11期；

[16]《平反冤假错案的历史借鉴》，《人民日报》1978年11月20日；

[17]《民主与法制》，《人民日报》，1978年7月13日

[18]同上注16

[19]1978年3月，85岁的梁樕凕发表了著名的"危言法制"讲话，他说。"为了解决刘少奇的问题，写了《炮打司令部》的大字报。如果按党章，刘少奇是中共中央第二把手，必须召开党的代表大会才能解决问题；如果按照宪法，刘少奇是国家主席，必须召开全国人民代表大会来解决"。他审视时局，提出了"依法治国"的治国方略，"中国的局面由人治渐入法制，现在是个转折点，今后必定要依靠宪法和法律的权威，以法治国，这是历史发展的趋势，中国的前途所在，是任何人也阻挡不了的。兴许还会有人有意无意地搞人治，但我可以断言，这是一条走不通的死胡同。"载海清文编著：《百名中外人士评说十一届三中全会》，第105-106页，改革出版社1988年版。

[19]《社会主义民主和法制的里程碑--评审判、反革命集团》，《人民日报》，1980年12月22日；

[20]《人民万岁-论天安门广场革命群众运动》，《人民日报》，1978年12月21日。

[21]《坚持社会主义的民主原则》，《人民日报》，1978年9月28日；

[22]李泽厚：《中国现代思想史论》，第30页，天津社会科学院出版社2003年版。

[23]参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》、最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》。

[24]参见戴维·米勒《社会正义原则》，应奇译，第108-111页，江苏人民出版社2001版。

[25]王名扬《法国行政法》，第535页，中国政法大学出版社2003年版。

[26]孙琬钟、江必新《行政管理相对人的权益保护》，，第224页人民法院出版社2003版。

[27]参见宪法第41条规定。

[28]《公民权利和政治权利国际公约》第二条被认为是国际人权救济法的主要渊源，该条第三款除规定了法律救济的诸形式，如立法救济、行政救济或其他有效的救济，倡导"发展司法救济的可能性"。其他有效的救济在各国情况各又所不同，如在北欧的议会监督官、欧洲人权法院、ADR机制、公民不服从制度等。尽管如此，所有这一切都构成了现代法律救济的多重表现形式。

权利救济范文篇5

关健词：可适用法协调条件

在我国?由于最高人民法院1955年和1984年出台的两个司法解释限制了人民法院引用宪法来作为定案的依据?于是保障宪法权利被视为全国人大及其常委会的一项专门职责?其他国家机关则无权过问。这实际上导致了公民所享有的宪法权利除了通过全国人大及其常委会制定的法律加以具体化之外?公民个人无法请求国家机关适用宪法来直接保护自己的宪法权利。而且全国人大及其常委会又没有设立专门的机关来处理公民宪法权利受到不法侵害的案件。如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济?就等于没有这项权利?既通常所说的“无救济就无权利”。因此?至少在8?13批复出台之前?宪法权利在我国对于公民个人而言实现得很不全面。因为宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权?但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如?没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变?社会之结构?已从农业迈人工业。社会结构之改变?明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者?民法所谓的契约自由、私法自治?对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害?除了国家以外?实质的社会势力者?亦是主要来源之一”。

因此?本文拟对直接适用宪法规范救济宪法权利问题进行初步探析?期有助于推动一种清晰、合理的宪法适用制度的真正建立。

一、宪法的可适用性分析

2001年8月13日?最高人民法院就山东省高院请示的齐玉荃诉陈晓琪案作出了批复?指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段?侵犯了齐玉等依据宪法规定所享有的受教育的基本权利?并造成了具体的损害后果?应承担民事责任。”由于该批复直接适用了我国宪法关于公民基本权利的规定?使得学者们对宪法是否具有直接可适用性这一问题展开激烈的争论。

应该说?宪法具有直接可适用性。我国宪法总则最后一段写着?“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果?规定了国家的根本制度和根本任务?是国家的根本法?具有最高的法律效力。全国各族人民?一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织?都必须以宪法为根本的活动准则?并且负有维护宪法尊严?保证宪法实施的职责。”

首先?该条指出?宪法是以“法律的形式”存在的。很明显?宪法中所指的以“法律的形式”存在?是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的形式相同?其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。既然具有“法律的形式”就必然具有法律规范的要素:假定、行为模式、法律后果。必须指出?法律规范的要素并不一定在一个法律条文中体现出来?而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范之中[3]。因此?以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的;宪法存在的“法律的形式”?使宪法获得了司法适用的可能性。

其次?宪法“是国家的根本法?具有最高的法律效力”。既然有最高的法律效力?则我国所有纳人法制的权力?或者说有合法性依据的权力?都应当是低于宪法的。这一点?在该段随后的叙述中?得到了进一步的强化。宪法紧接着写到:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织?都必须以宪法为根本的活动准则”。任何机关的任何权力都是低于宪法的?是由宪法所赋予的。任何超越宪法的权力的存在?都是违反宪法的。宪法的这一段的规定已经很明确的规定了宪法具有与法律相同的可适用性?同时这种适用又具有超越一切的权威性。

可以看出?直接适用宪法是人民法院的一项固有宪法权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时?完全可以直接适用宪法。当然?对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上的限制。无论是通过判决?还是通过司法解释、批复?甚至可能是包括对下级法院进行指导等方式?都可以适用宪法。

齐案的批复不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法的权力?而是最高人民法院对自己职责范围的认识更为到位了。

二、全国人大及其常委会与最高人民法院协调配合共同保护公民的宪法权利

我国宪法学界关于宪法实施的有关概念非常混乱?如宪法监督常与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用?使宪法监督的内涵与外延混乱不堪。由于长期以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定?使我国宪法实施制度的建设受到了很严重的影响。准确地理解、区分有关概念?或者说在一些概念上形成共识?对建立什么样的宪法机制至关重要。

成宪法实施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进上。由于宪政制度是国外的产物?翻译不同国家的这一制度会有不同的表达?又由于这些不同的词在汉语中有不同的含义?从而导致了不同的结果。

蔡定剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把构成宪法实施的一套制度分成三个层面的概念。

第一、在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。

宪法保障是一种非常广泛的保证宪法得以实施的各种制度。宪法实施是相对于宪法制定的概念?是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观点、制度和机制。宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释?或者是违宪审查和宪法诉讼等。这两个概念的范围差不多?只是侧重点不同?它们的核心部分都是违宪审查制度。

第二、在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。

宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念?是通过违宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用。宪法的适用与宪法的解释不可分?适用宪法的过程就是解释宪法的过程。

第三、在微观层面上的概念是违宪审查和宪法诉讼。

违宪审查?简单地说就是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼中最主要和核心的内容。

两个概念密切相关和相互包涵?但又不等同。

有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查?这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面?宪法诉讼是引起违宪审查的原因?违宪审查是宪法诉讼的结果。

而有时公民提起宪法诉讼并不是要审查法律或政府行为的合宪性?而仅仅是为了保护自己的宪法权利?因为侵权的不是立法或政府行为?而是其他公民或社会组织。这时宪法诉讼与违宪审查两个概念内容就不同?宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼?这种宪法适用于私人领域的诉讼就完全是宪法私法化诉讼?而不是违宪审查。

所以?人民法院管辖侵犯基本权利的案件?完全与违宪审查制度有着原则的区别和不同的内容?是与全国人大常委会监督宪法的实施不相矛盾的?也是弥补侵害个人基本权利缺乏法律救济渠道不足的有效途径。

三、法院适用宪法基本权利审理案件的条件

应当指出?在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件的法律依据的同时?也应认为?人民法院适用宪法基本权利审理案件是有条件的?不是任意的。这个条件就是?在一般情况下?人民法院不直接适用宪法上的基本权利原则审判具体的案件?在必要时可以直接适用宪法基本权利审判案件。

首先?如果侵害基本权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件?而法律禁止性规定对个人提供的保护强度?与宪法基本权利原则规定对个人提供保护的强度相当?则遵循“适用优先原则”。

也就是说?适用法律的机关在面临宪法、法律这两种不同位阶的法律规则时?在选择适用法律时?应当优先适用低位阶的法律规范?而不得直接适用高位阶的宪法规范。只有争议案件并没有任何普通法律加以规范?或即使有普通法的规范?但其内容存在漏洞?以致对争议案件的解决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时?法官才能直接适用基本权利或其他相关宪法规定审判。

其次?如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权利保障的范围?而法律对此类侵害基本权利的行为没有明确的禁止性规定?也没有作出具体的保护性规定?人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的规定?对被侵害的宪法基本权利提供法律上的救济?在这种情况下?人民法院可以直接援引宪法基本权利的规定进行审判。人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定?尚无相应的法律、法规的具体化时?不能因为没有具体立法而拒绝处理?而应当适用宪法的原则作出裁决”。

权利救济范文篇6

论文摘要：做好残疾人大学生的权利救济工作，对维护残疾人的利益、推进残疾人高等教育的健康发展、促进和谐社会目标的实现，有着重要而深远的意义。拓展教育救济形式，大力发展远程教育;拓宽物质救济思路，积极采取有效政策;开拓就业救济途径，加强就业指导服务等是残疾人大学生权利救济的有效途径。

“权利是规定或隐藏在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”在走向权利时代的今天，学校和学生之间已不仅仅是一种管理关系，更是一种权利义务关系。虽然我国法学界早已就“权利和义务是法的核心，而法应当以权利为本位”达成了共识，但漠视甚至扼杀学生权利的现象仍时有出现。作为一个弱势群体，由于残疾人大学生是大学生群体和残疾人群体中的极少数，他们的权利保护往往不能引起社会足够的重视，以致成为影响残疾人高等教育发展的“桎梏”。因此，做好残疾人大学生的权利救济工作，对于维护残疾人的利益、推进残疾人高等教育的健康发展、促进和谐社会目标的实现，有着重要而深远的意义。

一、残疾人大学生的权利现状

1、受教育权。早在1985年，原国家教委、计委、劳动人事部、民政部就联合下发了《关于做好高等教育招收残疾青年和毕业分配工作的通知》。明确提出“高等教育应从残疾考生的实际出发，贯彻德智体全面考核，择优录取的原则，在全部考生德智体条件相同的情况下，不应仅因残疾而不予录取”。《残疾人保障法》第二十二条、《残疾人教育条例》第二十九条、《中华人民共和国高等教育法》第九条等条款中也规定：“普通高级中等学校、高等院校、成人教育机构必须招收符合国家规定录取标准的残疾考生，不得因其残疾而拒绝招收。”再加上其他一系列有利于残疾人接受高等教育的相关政策，各类高等院校接受残疾学生的人数逐年上升。从1990年至2000年普通高校招收近万名残疾人大学生，仅2003年进入普通高校的残疾人大学生就有3072人，进入特殊教育院校的有827人。尽管绝对数字有较大增长，但占当年高校新生的比例仍很低，不足千分之二，这与残疾人口占全国总人口5%的比例极不相称。仅以湖北省为例，据湖北省教育厅有关资料显示，“入学残疾考生由1996年的0.06%下降到20O4年的0.028%”，3J另外还存在残疾考生被降格录取或高分低就的种种不公平现象，有的高校甚至将残疾考生拒之门外。这表明，与一些发达国家相比，我国在残疾人接受高等教育方面还存在着一定的差距。

2.物质帮助权。残疾问题是人类社会不能也无法回避的，对残疾人的重视是一个国家和社会文明进步的重要标志，也是人权的重要内容。残疾人群体是最困难的弱势群体，残疾人大学生是这个群体中的佼佼者，他们经过顽强的拼搏，克服了常人难以想象的困难，幸运地接受了高等教育，但他们的大学生涯更加充满艰辛。许多残疾人大学生家庭经济非常困难，他们有的父母也是残疾人，没有其他经济来源，生活境遇可想而知。随着社会经济的发展和文明的进步，资助残疾人的工作已得到整个社会的重视和关注，像广西北海、辽宁鞍山等市已先后启动“扶残助学金”工程，但这项工作还不够普及;大多数高校对残疾学生都给予了一定的生活补助，或把残疾学生等同于贫困生在经济上给予适当的援助，但却鲜有高校针对残疾学生的特例政策;此外，各高校在为残疾学生提供无障碍设施方面还很欠缺，如很少或没有专门供轮椅通行的坡道、聋人交流所需的助听设备、可触摸的盲人标识和残疾学生的康复设施等等。

3.就业权。“一路蹒跚的残疾人大学生终于大学毕业了，但路却似乎更难往下走了，于是，在我们为他们举杯时，竟不知道是该庆贺、祝福还是无奈的安慰。”他们即将离开学校，走向社会，他们迫切想得到一份工作，一个就业岗位，用自己所掌握的知识和技能来实现自身价值，回报社会。但在我国高等教育大众化的发展趋势下，大学生就业难问题已Et益突出，残疾人大学生在就业市场中的弱势地位更加明显，试想同一个工作岗位，身体正常的毕业生还挑不过来呢，哪儿还会轮到残疾人大学生?应该说我国在解决残疾人就业，特别是残疾人大学生的就业问题上，采取了一系列重大措施，从法律体系的建立到组织依托再到政府的主导作用，都取得了历史性的成就。高校特别是特殊教育院校一方面在设置专业时充分考虑残疾人的学习特点和身心优势，把应用型人才作为培养目标，把职业技能培养作为主要教育内容;另一方面也重视残疾人大学生的就业指导和服务，积极与残疾人就业服务机构合作，通过举办专场人才招聘会等形式，向用人单位推荐学生，帮助残疾人大学生通过双向选择，实现了比较充分的就业目标。但是残疾人大学生的就业层次低下，专业对口率较低又成为一个新的问题。通过对武汉高校2004届15名残疾毕业生的就业档案资料进行分析，我们发现除两名残疾人考上研究生以外，其余13人中只有4人找到了较为稳定的工作，另外9人一出大学校门就成了“无业游民”，而在已经找到工作的4人中，有3人抱怨自己的工作岗位不够理想，所找的工作和自己当初理想中的职业相去甚远。

除了上述权利外，残疾人大学生容易受到侵害的权利还有隐私权、获得公正评价权等等。残疾人大学生大多来自贫困家庭，加上自身生理上与正常大学生的差异，他们承受着强烈的自尊与极度的自卑相冲突的心理压力，害怕遭到别人耻笑，但有的老师和同学却不分场合“指指点点”、甚至“津津乐道”，这实质是侵犯了他们的隐私权。他们在获得公正评价权、优先权等权利的享受方面往往也存在着一定的瑕疵。

二、残疾人大学生的权利救济途径

有救济才有权利。“救济，包含救助和接济的意思，一般指为陷入危难之中的人提供物质、精神、道义上的帮助。”残疾人大学生的生活境遇是如此的不尽如人意，残酷的现状让人忧虑，从构建和谐社会的高度，结合法治社会对人的自由和权利终极关怀的理想目标，与之相对应的是建立完整、统一、有效的残疾人大学生的权利保障体系。

1.拓展教育救济形式，大力发展远程教育。随着社会的不断发展，广大残疾人对教育的需求也Et益增长，越来越多的残疾人渴望得到更高层次和更高质量的教育。党和政府也一直关注着这一特殊群体，残疾人教育事业取得了长足的发展，初步形成了基础教育、职业教育和高等教育(含特殊教育)相互衔接的教育体系。但如何突破传统教学模式对残疾人求学的限制，让更多的残疾人接受更加良好的教育呢?笔者认为随着信息技术的发展和网络的普及，结合社会需求和残疾人的特点，将远程教育引进残疾人这一特殊群体不失为一种满足残疾人接受高等教育需求的有效途径。当然，残疾人远程教育的办学指导思想是作为一项社会公益事业来做，以现代信息技术为主要手段，以学生自学为主、教师面授为辅。平时学生在靠近的学习点或在自己家中，利用文字教材、录音录像教材、VCD光盘、CAI课件以及网上教学资源，进行自主学习，可以通过计算机网络系统向教师提问，并得到课程辅导教师、网上义工或智能答疑库的辅导答疑;定期或不定期地参加网上BBS课堂讨论，交流学习心得，实现教学互动。采取远程教育的教学和学习方式，可以较大限度地避开由于身体和生理缺陷给残疾人接受高等教育带来的制约，能够为残疾人提供比较灵活、便利的接受教育及终身学习的机会。通过网络，残疾人可以真正实现足不出户接受各种类型、各种层次教育的愿望，进而有可能满足重度肢残、听力残疾、语言残疾、视力残疾等残疾人的不同学习需求。

2.拓宽物质救济思路，积极采取有效政策。一年一度的“助残Et”活动，让残疾人大学生“暖在心里”，但长效不足。由于大多数残疾人大学生本身就是贫困生，他们更需要来自全社会的关注和扶持，政府、社会和学校应多管齐下，积极采取有效政策，进一步拓宽物质救济思路，切实维护残疾人大学生群体的物质帮助权。政府应给予在校残疾人大学生以当地城市居民最低生活保障待遇;学校及社会公共机构要建立残疾人大学生特例奖学金、助学金，甚至可免除其部分或全部学杂费用，此外还要在保证物质帮助权实现的司法途径方面提供可能的帮助。另外，由于高校残疾人大学生总数少、分布零散，且残疾类别、残疾程度存在很大差异，很难在为残疾人大学生提供无障碍设施方面做到全面照顾，政府和学校要进一步加大教育投入，或者是设施专项投入，让残疾人大学生能真切地感受到党的温暖和学校的关怀。

3.开拓就业救济途径，加强就业指导服务。对残疾人大学生来说什么最重要?不是同情，而是一条路，一扇门，一个能真正实现他们人生价值的舞台。在社会转型、经济转轨的过程中，残疾人大学生就业主要存在以下三个方面的问题：残疾人大学生就业相关法律、法规亟须完善;残疾人大学生综合素质和就业竞争力需进一步提高;残疾人大学生就业的社会环境亟待改善。要解决这些问题，首先要完善相关法律法规，提高可操作性。《残疾人保障法》第三十条规定：“机关、团体、企事业组织、城乡集体经济组织，应当按一定比例安排残疾人就业”。其中的“按一定比例”弹性过大，不利于具体执行和监督，削弱了应有的保障作用。另外，法律规定的制裁措施较少，执法措施不力，程序性立法不完备，相关的法律责任难以界定。因此，应由国务院以执行法规的形式制定实施细则，并进一步细化有关部门的义务，加强实际工作中的可操作性。例如：山东省泰安市在安排残疾人就业和残疾人大学生就业方面就明确规定，企事业单位录用残疾人和残疾人大学生的比例，一般应在1.5—7%之间，并规定少录用一名罚款多少，多录用一名奖励多少，执行情况就较好。

权利救济范文篇7

1989年颁布行政诉讼法以来的行政法制发展，包括1994年的国家赔偿法，将我国行政法对行政的规范一直限定在国家行政职权活动上，这是一种不全面的作法。行政法上的行政到底应当包含什么，国家公共职能的实现到底有哪些组织方式和活动方式，应当怎样将国家和公共行政完整地纳入法律规范范围，哪些实行行政制度的国家还将行政法对行政的规范限于国家机关的权力行为，都是非常值得研究和认真考虑的问题。

将大量的公共管理行为纳入民事规范渠道，用处理平等主体关系的规则处理以实现社会公共利益为目标的公共管理关系，给予这种公共管理以过大的自由空间，这不但使公共利益不能得到有效实现，被管理人于司法求助无门，而且使公共事业组织本身的廉洁无法得到保障。1997年修订的我国刑法规定了单位犯罪，也说明了基层单位的犯罪已经到了必须进行系统的刑法规范的程度了。

就管理相对人的权利保护而言，也许会有人说公共事业单位不是国家机关不能行使强制性权力，所以行政法无理涉足。这种主张不是迷茫于虚拟法律空间，就是对权利的实现过程不了解。我国许多法律性文件都规定，在事业单位工作的公民取得法律权利特别是公法上权利的重要条件，就是所谓的单位同意。从领取结婚证明、出国护照到求学深造，没有单位同意就办不成。但是法律性文件对单位根据什么和怎样作出同意或者不同意的决定，对于单位滥用权力如何救济，却闭口不谈。事实上基层单位对法律和被管理者权利的无知和蔑视，在很大程度上将我国法律赋予公民的权利架空了。如果立法机关和其他国家机关赋予和保护公民权利的愿望是真诚的，如果人们对实现法治的愿望是真诚的，那么就义不容辞地应当很好地考虑如何规范公共事业单位特别是单位决策人员的法律治理问题，不仅是民主上的，更主要是公法上的法律治理问题。

行政法上难道就没有比救济受到公安局30元人民币罚款财产权更重要的事情可做吗？事业单位行使技术干部管理和聘用权，对编制内专业技术人员给予行政处分或者解除聘用的处理，将使这些被称为国家宝贵财富的知识分子受到挫折或者失去一次就业机会，但是现在法律性文件却规定只能向上级申诉了之。接受申诉的单位或者行政机关根据什么程序处理申诉，这些程序的正当性究竟有多大，如果对申诉的处理不公正，能不能有救济办法，都缺乏法律的正式规定。法院处理一个10元钱的纠纷还要两审终审，处理这种涉及人的生计和事业发展申诉的公共事业组织和行政机关，就高明到确保一次处理正确无误？

这类法律性文件主要是由行政主管部门，根据基层单位的反映和管理需要制定的，对单位管理支持和维护的多，管理相对人的权利和利益要求反映的少。政府和立法机关应当切实加强对此类文件的制定。

如果说事业单位对其工作人员的管理是涉及城市人生计的大问题，那么家庭土地承包权就是涉及农民生计的大问题。这后一个问题是由村民委员会决定的，但是行政诉讼法和国家赔偿法却以其是村民自治组织视而不见。现行的法律性文件规定，对农村土地承包的争议只有涉及行政机关的处分行为时，才可以提起行政诉讼。就法律常识而言，社会基层单位的群众自治组织的管理，不但是一个公法问题，而且还是一个宪法制度问题，村民委员会组织法是宪法性文件。行政法对此问题本来是可以有所作为的。如果严肃对待实施宪法即是实现法治任务的话，行政法就应当从有限的“机关职权”监督标准，向公共职能行政标准迈出新的一步。实行行政制度的国家有多少将基层自治组织的管理关在行政法大门以外，也是比较法上值得大家都去了解和关注的问题。

权利救济范文篇8

关键词：高职院校；权利申诉；权利救济

一、高职院校学生申诉救济制度的基本内涵和特征

高职院校学生申诉救济制度是指高职院校学生在接受教育的过程中，对学校给予的处罚不服、或认为学校和教师侵犯其合法权益而向学校有关部门提出重新认定和作出处理的制度。

高职院校学生申诉救济制度具有三大特征：一是法定性。即高职院校学生申诉救济制度是由《中华人民共和国教育法》直接规定的，申诉救济制度具有一定的法律性。只要是高职院校学生认为学校和教师侵犯其合法权益，都可以提起申诉，对学生申诉进行阻碍、压制乃至剥夺的行为均为违法行为，应当承担相应的法律责任。于一般意义上的申诉有不同之处，其具有更强的法律保护性。二是特定性。即高职院校学生申诉救济制度是补救高职院校学生受损害的合法权益的特定的权利救济制度。学生申诉救济制度本质上是一种学生权益救济制度，而非单纯的学生处分救济制度。当其合法权益受到侵害而自身无法采取任何积极救济方式予以对抗时，法定的高职院校学生申诉救济制度就是国家维护高职院校学生这一特定主体合法权益的有力的保障方式。三是非诉讼性。即高职院校学生申诉是向非司法机关提出的，学生申诉救济制度从申诉的提出，到申诉的受理和处理都是按照行政程序进行的。

二、高职院校学生申诉救济的类型与范围

高职院校学生申诉救济制度在我国具有较长的历史，该制度自新中国成立以来即在高等教育领域中存在。我国高职院校学生申诉救济制度具有法定性、特定性、申诉主体的确定性、申诉范围的宽泛性等特点。随着高职院校教育改革的推进和对学生权益保护的加强，高职院校学生申诉救济制度在我国也得到了相应的发展，并与行政复议、行政诉讼一起构成高等教育领域的三大救济机制。

(一)高职院校学生申诉的类型

1．校内申诉。所谓校内申诉，是指学生向学校的内部机构提起的申诉。在目前，受理学生申诉的主要机构是学生申诉委员会。依照新《规定》，学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。它的权限是受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。但是，这并不是校内受理学生申诉的唯一机构，学校部分管理机构也可以受理与自己的管理职权相关的申诉。

2．校外申诉。校外申诉是指学生向教育行政部门提起的申诉。《中华人民共和国教育法》、新《规定》都规定了校外申诉救济制度。新《规定》对申诉处理程序做出了明确的时间规定，并明确了校内申诉和校外申诉救济制度之间的关系：对学生申诉委员会做出的复查决定有异议的，受处分的学生在接到复查决定书之日起l5个工作日内，可以向学校所在地的省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，对申诉人的问题做出处理并给予答复。

(二)高职院校学生申诉的范围

完善学生申诉救济制度的目的是为了维护学生的合法权益，使纠纷得到公平、合理的解决。根据我国现行有关教育行政法律规范的规定，为了充分实现对受教育者的法律保护，学生申诉的范围广泛涉及到学生的受教育权、人身权、财产权等各项合法权益。具体而言，高校学生申诉的范围主要包括：

1．因学生对学校给予的处分不服而发生的纠纷。根据我国《中华人民共和国教育法》的规定，高职院校学校享有广泛的管理学生的职权，即除进行学籍管理外，还可以对学生实施奖励或者处分。对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。学校的纪律处分按照严厉程度依次可以分为警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍五种。如果学生不服学校做出的处分决定，可以提出申诉。

2．因学生对学校拒不颁发或延迟颁发毕业证、学位证的行为不服而发生的纠纷。根据我国《中华人民共和国教育法》的规定，如果学生的思想品德合格，在规定的修业年限内学完规定的课程，成绩合格或者修满相应的学分，应当准予毕业，学校应该发给其相应的学历证书；公民通过接受高职教育或自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请相应的学位。如果学生在达到了上述的法律规范所规定的标准以后，高校仍拒不颁发或延迟颁发毕业证、学位证的，学生可以申诉，还可以依法提起诉讼。

3．因学校或者教师侵害学生财产权、人身权、受教育权而发生的纠纷。学生的财产权、人身权、受教育权等是受到国家法律严格保护的。《中华人民共和国教育法》第78条明确规定，学校及其他教育机构违反国家有关规定向受教育者收取费用的，由教育行政部门责令退还所收费用；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。相应地，法律也规定了学生有提起申诉的权利。

三、我国高职院校申诉救济存在的问题

(一)缺乏专门的申诉处理机构

没有专门的申诉机构，一方面容易导致相关部门之间的权责不分，从而导致部门之问的相互推诿，不利于学生申诉程序的展开；另一方面，由非专门机构处理学生申诉，可能会因业务水平的不高而影响到申诉的有效和公正处理。在校内申诉方面，学校应当成立专门的学生申诉委员会。但是，这一机构并非处理所有的学生申诉，它的权限范围十分有限。其受理的申诉范围仅仅限于学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。换言之，除此之外的其他种类的申诉，并无专门的机构受理。在校外申诉方面，人民政府及其教育行政部门也都没有设置处理学生申诉的专门机构，因此应根据相应的法律建立处理申诉的管理组织机构。

(二)申诉处理决定的效力不明确

对于申诉处理决定的效力，在我国法律、法规以及规章中都缺乏相应的规定，特别是对申诉处理的执行没有相应的保障机制。例如，申诉机关可以决定由被申诉人“重新做出处理决定”，但并无相关行政法律规范来明确“重新做出处理决定”的期限。此外，申诉机关做出处理决定后，如果被申诉人拒不履行，那么申诉人是否可以申请人民法院强制执行的问题也没有被明确规定。

(三)高校学生申诉救济制度缺乏相应的程序性规定

我国相关的行政法律规范对学生申诉救济制度的规定过于原则化，缺乏相应的程序性规定，这影响了学生申诉救济制度的实效性。因为高职院校学生申诉救济制度在某些操作的关键环节缺少明确的规定，没有建立起相应的程序制度，导致了高职院校学生申诉救济制度可操作性不强，申诉处理部门的随意性较大。此外，回避制度、时效制度、公开制度、参与制度、告知制度等程序制度的缺乏也降低了申诉学生对申诉救济制度的信赖度。

(四)高职院校学生申诉救济制度所含括的争议类型过多

权利救济范文篇9

关键词：政府采购合同；民事诉讼；质疑与投诉；仲裁

Abstract:actsofgovernmentprocurementintheformoflegaluseofmostformsofcontract.Astheprocurementofthe"strong"executivepower,governmentprocurementcontractsuppliervulnerabletothelegitimaterightsandinterestsareinfringed.Thearticleisintendedtogovernmentprocurementcontractsasastartingpoint,throughgovernmentprocurementcontractstoexplorethewaysandchannelsforrelief,pointingoutthattheGovernmentProcurementLawofthenumberofmissing,andtheyhopetobenefittheoryandpractice.

Keywords:governmentprocurementcontracts;civilaction;questionandcomplaints;arbitration

在《中华人民共和国政府采购法》中，其立法宗旨的表述，除了“规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，促进廉政建设”外，“保护政府采购当事人的合法权益”无疑也是政府采购法的立法宗旨之一。笔者以为，政府采购当事人的合法利益保护的实现，是前述其他目标实现的基础和落脚点。反言之，不能保护政府采购供应商合法权益的政府采购法，就如无源之水，必然不能实现其立法宗旨。基于此认识，我国财政部颁布了《政府采购供应商投诉处理办法》等法律文件，各地方也先后颁布相应的法律法规。但是，实务领域内的诸多争议的存在，说明政府采购法在保护供应商的合法权益方面，尚存不足，有继续探讨的必要。

救济模式之一：民事诉讼

政府采购合同是指政府部门、政府机构或其他直接或间接受政府控制的任何单位，为了实现政府职能和社会公共利益，以消费者身份使用公款而签订的获得货物、服务、工程等的合同[1].政府采购是围绕采购合同展开的，其救济也必然基于合同而展开，合同也是当事人双方履行权利义务、受损方寻求救济的依据。那么，政府采购的合同的性质究竟是什么，就成了政府采购供应商合法权益救济的前提问题。

就政府采购合同的性质，历来存在着争议，学界主要有三种观点：“民事说”、“行政说”与“混合说”。“混合说”因不具有代表性，暂不讨论。持行政说者的主要理由之一是，政府采购合同主体特殊、采购目的具有公益性。并列举了英、法、美、日等国的立法实践和学者学说为证，强调政府采购合同不应该是民事合同[2].理由之二是，政府采购合同中采购人拥有行政特权，双方权利义务配置不对等，如可单方变更、解除合同，有连续权、控制权监督权，甚至有制裁权。其理论依据是行政优先性理论[3].理由之三是，在政府采购合同中，双方当事人的自愿原则受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原则，其例如采购人不能自由选择供应商，不能自主决定交易方式（采购方式）[4].其实，除了上述限制外，政府采购合同存在还包括合同形式的限制、合同主体的限制、合同必备条款的限制、合同备案的限制、纠纷解决机制的限制。

政府采购合同性质之争，反映了不同的价值取向，即个人利益与公共利益发生冲突时，以何者为先的问题。仔细探究起来，笔者认为，上述种种理由，并未影响政府采购合同的民事合同属性。或者说，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采购合同与一般民事合同的这些区别，并没有导致政府采购合同丧失民事合同的基本属性。试分述之。

其一，政府采购合同主体的特殊、资金来源的特定、采购目的的公益性，并不妨碍政府采购合同本质是交易关系的合意这一根本特征。另外，世界各国和地区关于政府采购合同的定位，是采取了不同的做法，“行政说”和“民事说”都能在立法成例找到佐证。如法国、澳门将政府采购合同定位为行政合同。政府采购合同定位为民事合同的，如英美等国。另如德国于1991年1月1日生效的最新《公共采购更新法》。该法已被纳入《反限制竞争法》中，作为第四章，原《预算法》中有关公共采购的规定失效。这就表明，政府采购合同从行政合同转变成了民事合同[5].笔者以为，政府采购合同的定位，与各国法律传统、法律运行机制和现实情况有关，在中国，行政权力本就膨胀，如果将政府采购合同定位为行政合同，再赋予采购人这样那样的权力，政府采购合同的订立和履行过程中会出现更多问题，供应商的合法权益更难以保障。

其二，就现有立法例来说，《政府采购法》第四十三条和第五十条明确规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”，“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。并无采购人单方解除、变更合同的权力，更无庸说采购人有所谓的“连续权、控制权、监督权、制裁权”。该说之误是将《政府采购法》中违反政府采购合同的行政责任当作了采购人的行政权力。

其三，关于自愿原则受限制说，笔者认为，政府采购制度之目标就在将政府采购活动强制推进市场竞争且充分竞争，而不是为了保护行政特权和行政优势，其意思自由受到限制是政府采购法的预设前提，如果让采购人自己在市场上随意选择采购方式和供应商，就根本违背了政府采购制度的设立目的。

基于此，全国人大财政经济委员会副主任委员姚振炎在《关于<中华人民共和国政府采购法>（草案）的说明》中明确表示，“草案根据政府采购活动的行为特征，对政府采购合同作了规定。政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双方的法律地位是平等的。因此，政府采购合同一般应作为民事合同”[6].

故此，澄清了政府采购合同的性质问题，其救济模式就能确定。那就是，政府采购合同的最根本的救济模式不是行政合同的救济模式行政诉讼程序，而是民事合同的救济模式———民事诉讼程序，自不待言。

民事诉讼的救济模式已运作成熟，不必赘言。在这里唯一需要提及的问题是，有关学者一再强调的“公益目的”和“行政优先性”可否作为采购人的违约抗辩理由。《政府采购法》第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任”。就此看来，“国家利益和社会公共利益”可以作为解除合同的理由，但不能作为免责的事由。而所谓的“行政优先性”或“行政优益权”[7]不能成为政府采购合同的解除理由，更不能成为免责事由。经查阅《合同法》条文，其立法的意趣大致相同，并无例外的规定。

救济模式之二：质疑与投诉

由于政府采购人拥有强大的行政权力，在政府采购合同的签订与履行过程中，供应商的合法权益极易受到侵害。基于此情况，各国和各国际组织关于政府采购的规则中都有相应的行政性救济规定。中国《政府采购法》也做了这样的程序设计。笔者认为，就因为采购人具有强大的行政权力，政府采购立法才设置了区别一般民事合同的行政性救济渠道———质疑和投诉。“异议与申诉制度，可以说是整部政府采购法的精髓所在，对于厂商而言，政府采购法甚多条文对厂商权益的保障，都必须依赖异议与申诉制度给予维护；在厂商受到不公平或不正当的待遇时，若不能提供有效的救济方式，将使整个采购制度的目的，沦为空谈”[8]，同时，在政府采购的招投标和其他竞争性缔约程序阶段，常因供应商的投标资格、材料规格、投标保证金等事项发生争议。由于政府采购是政府的民事行为，不是具体行政行为，因此，供应商不能对投标争议提起行政复议或者行政诉讼。且由于供应商与采购人之间没有任何形成任何契约关系，缺乏追究对方违约的基础，在招投标等竞争性订立合同程序中，供应商也很难以缔约过失为理由，请求法院保护其合法权益。因此，为给供应商一个救济途径和政府采购工作的顺利进行，也应该有一个客观、公正的机构处理供应商的投诉。另外，质疑与投诉制度也是政府行政控制的有效方式，不仅有利于实现政府采购目标，也是符合国际惯例的。

为民事合同特别设定行政救济模式，也许只有政府采购合同这一例，是值得赞许的。但是，该救济模式尚有许多不尽人意之处，有待完善。

在质疑与投诉程序中，质疑与投诉本质上并不相同。就本质而言，质疑是两平等主体间的沟通与协调过程，与普通民事交往中的协商、异议方式并无多大的差异。而投诉程序却是借助行政机关这样的第三者，以行政机关的行政权力为后盾，进行的行政司法程序。因此，就质疑程序而言，除了考虑效率问题外，范围、方式、时限等问题并不需要太精密的制度设计。从我国《政府采购法》立法情况看，使用了四个条文，大致规定了质疑的范围、方式、答复时限、答复范围等内容，并无太大问题。

而对投诉这样的行政司法程序，我国《政府采购法》却仅仅使用了四个条文。其中，直接关于如何审议、处理投诉问题的条文也仅有两条，未免显得粗疏、简单，存在着较多问题。

首先，裁判问题。“任何人不得成为审理自己案件的法官”是正当程序原则之一的朴素表达。《政府采购法》第六十条规定，“采购机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”。可现实情况是，采购机构与行政机关（主要指政府采购监督管理部门即财政部门）往往有着千丝万缕的联系，影响着投诉的最终效果。过去，采购机构由政府采购监督管理部门直接隶属，形成了“老子接受投诉儿子、审理儿子”的尴尬情形，其公正性可想而知。现在，虽然采购机构与政府采购监督管理部门被要求脱离隶属关系，但“集中采购机构为采购机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构”，“集中采购机构是非营利事业法人”（《政府采购法》第16条）。政府采购机构并没有进入市场，也没有真正的中介组织化，采购机构与政府采购监督管理部门二者之间关系仍然暧昧，其保护供应商合法权益的立法初衷就难以保证。另外，政府采购监督管理部门作为一行政机关，并无专门机构和专门人员审议供应商的投诉，难以保证采购监督的独立性、权威性。因此，就裁判问题，笔者的建议是，一、让采购机构尽快市场化、中介组织化。二、政府采购监督管理部门尽快专门化、独立化。在现有的情况下，此处所指的专门与独立并非要求另设行政机关，而是在原财政部门内组织专业人员、设立专门机构①。

其次，投诉和投诉人范围问题。我国《政府采购法》五十二条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定，供应商在“认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”条件下，才能向政府采购监督管理部门进行投诉，也存在着问题。其一，政府采购过程复杂，环节众多，不仅有法条列举的这几个环节，在其他环节以其他方式也有损害供应商的合法权益的可能，如《政府采购法》七十一条、七十二条和七十三条规定的诸多违法情形。这些情形不仅应该纳入政府采购部门主动监督检查的范围，也应纳入供应商投诉的范围，使政府采购行为处于供应商严格的监视之下。通过供应商的“监督”与“执法”，不仅可以降低行政机关的执法成本，也可以有效救济其合法权益。其二，政府采购行为不仅是采购人单位的事情，还是一项公共性的活动，必须对社会和国家负责。因此，投诉的主体不应仅限于供应商，还应包括社会公众。通过社会公众的“监督”与“执法”，在直接保护社会公共利益的同时，也“间接”救济了供应商的合法权益。所以，从供应商合法权益救济的角度出发，应当扩大投诉的范围和投诉人的范围。

再其次，质疑、投诉程序的效率问题。我国《政府采购法》五十五条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定，只有在“质疑答复不满意”或“未在规定期限内作出答复的”，才可以投诉，将质疑程序变成了投诉的前置程序。笔者认为如此规定尚欠妥当，也无必要。如前所述，质疑程序本是合同当事人之间的沟通与协调方式，本无严格的程序可言，其效果也不确定。“采购实体自身的审查，对于供应商的救济来说本身意义不大，因为一个寄生于体制内的监督程序，是无法根本性的起到体制监督作用的，寄希望于自查自纠是体制软弱的表现”[9].因此，以一不严格的程序甚至不是程序的程序作为投诉这样的行政司法程序前置程序，逻辑上不通，情理上不合，更主要的是，也违背了效率原则。笔者认为，质疑作为一沟通与协调方式，尽可以加以鼓励，以利于纠纷的解决，从而救济供应商的合法权益。但是，也应允许供应商有不采取这种方式救济自己权利的权利，迅速进入投诉这样一个行政司法程序。WTO《政府采购协议》第七条第5款关于“磋商”的规定是，“应力求在不太长的时间内结束此项磋商”。政府采购一般数额巨大，有着极强的时效性，及时而有效的制度设计也是对供应商合法权益的救济。因此，笔者建议，取消投诉的前置程序规定，通过简化程序，提高救济效率。

救济模式之三：仲裁

与前两种模式并列的，是通过仲裁程序救济来救济政府采购合同供应商的合法权益。《仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷，可以仲裁”，根据前述内容，政府采购合同本质上仍属民事合同，采取仲裁方式来救济权利是可能的，应无疑义。但是，1994年《仲裁法》颁布后，我国已经设立了160多家仲裁委员会，但目前受理的政府采购案件数量不多。以北京仲裁委员会为例，目前尚未受理一起政府采购纠纷案件[10].这种情形的出现，是值得深思的。笔者认为，通过仲裁方式来救济供应商的合法权益，不仅是可行的，还是必要的。

同民事诉讼和投诉相比，仲裁方式更具有优势。

首先，仲裁能充分体现平等、自由、独立等优势。从仲裁的历史发展、功能、价值观、制度体系、操作等来看，仲裁的本质属性是民间自治性，表现为当事人的平等、自由和仲裁员的独立，这些，对处于“弱势”一方的供应商是有利的。其一，意思自治原则是仲裁法最基本的原则，被公认为是仲裁的基石。依照《仲裁法》规定，是否采取仲裁方式，由什么仲裁委员会仲裁，仲裁员是谁，都由当事人双方平等自由地来决定。只要当事人的决定不违反强行法、公序良俗、诚信原则，仲裁庭、仲裁员就应该尊重当事人的意思，供应商的意思自由空间是极大的。其二，仲裁独立。仲裁独立包括仲裁委员会的独立、仲裁庭或仲裁员的独立以及仲裁协会主导的行业自律管理体制，其核心是仲裁活动依法独立进行，除法院有权依法监督外，不受任何机关、团体和个人的干涉。另外，仲裁机构独立于行政机关外，靠自身的运作维持生存，无法依赖政府财政，公正办案是仲裁赢得社会信任、争取案源的前提，是仲裁赖以生存和发展的保证。违反制度的仲裁员将被取消办案资格，甚至被追究法律责任。在某些法律不完善之处，仲裁员还可根据公平合理原则和自己的良知及道德标准定案，最大限度地保护当事人权益。因此，在司法独立尚不能彻底贯彻的实际情况下，仲裁法民间自治法属性所蕴涵的意思自治和独立，对供应商回避采购人具有行政权力这样的“强势”而言，是有着现实意义的。

其次，仲裁能够体现公正、效益、双赢等优势。仲裁的公正、效益和当事人双赢，既是仲裁的特点和优势，也是仲裁追求的价值目标。一般认为，仲裁相对于诉讼，有如下优势：其一，利于保密，这源于仲裁的不公开审理。对案件不公开审理、裁决是仲裁的原则，也是国际习惯做法。而诉讼则以公开审理为原则，即使案件涉及国家机密、个人隐私、商业秘密不公开审理，但判决也是公开的。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密，也有利于当事人在小范围内平和地解决争议，并为日后继续合作留下可能性。其二，机制相对灵活。仲裁的灵活性包括程序灵活和法律适用灵活，仲裁不像诉讼那样要严格遵守程序法，如果当事人同意，仲裁可以避免许多繁琐的程序，这在临时仲裁中更是如此。另外，在所谓的友好仲裁中，根据当事人的协议授权，仲裁庭可以参照国际商事惯例或仅公平诚信原则对实体问题作出裁决，而不必遵循和适用严格的法律规则，以避免和矫正个案中的不公与偏差。其三，专业权威。政府采购合同常常涉及复杂的法律、经贸和技术等问题，需要复合型知识的裁决者。相比较而言，法官是一个仅擅长于法律，不熟悉经贸技术等问题的群体，而政府采购监督管理部门负责处理投诉的官员，不仅不熟悉法律，也不熟悉相关知识。因此，在仲裁中，当事人可以选择、指定来自各行各业的专家作为审理案件的仲裁员，这在认定案件的事实上有明显的优势，能作出比较权威、公信力较高的裁决，也有利于争议得到公平合理的解决。其四，经济快捷，成本低廉。仲裁所具有的自主性、专业性、灵活性等特性会使这种救济模式费用低、速度快。

另外，一裁终局的特征也较诉讼中两审终审的程序规定，时间、精力等成本投入较小。另外，当事人双赢也是仲裁所追求的价值目标。由于仲裁的不公开性和灵活的机制，导致仲裁员的思维模式、作风和仲裁庭的气氛与法官、法庭应该有所不同。通过避免在法庭中对抗做法，双方可以在并不那么严肃呆板的环境中最终解决问题，符合了供应商“和气生财”和采购人“耻讼”的心理，降低了政府采购合同供应商救济合法权益的“感情成本”。

因为仲裁的上述优势，应该鼓励供应商在政府采购合同中约定以仲裁方式解决纠纷，并约定仲裁机构。鉴于目前仲裁机构受理案件较少，实务经验缺乏的实际情况，笔者建议，可以政府采购行业协会为依托建立仲裁委员会分支机构，或者设立具有法人资格的政府采购合同纠纷仲裁委员会，为政府采购合同供应商提供一条切实可行的权益救济渠道。

[注释]

①关于处理质疑和申诉的机构设置。政府采购协议。要求设立一个独立的机构；有的国家将这类机构设在财政部门，如新加坡、韩国等；有的国家如英国等由法院负责；有的国家或地区另设独立机构，如澳大利亚的联邦政府调查委员会，日本的政府采购审查委员会，香港的申诉管理委员会；有的国家由负责管理贸易申诉的行政法庭来负责，如加拿大的国际贸易仲裁法庭；美国的会计总长办公室和服务管理总局合同上诉委员会，美国的法院也可以受理。新加坡根据其1997年《政府采购法案》专门设立了一个政府采购裁决法庭，负责违反法案规定的投标争议。仲裁法庭拥有相当于高等法庭的权力，可以传召专家或其他证人供证。对投标不满的供应商可向该仲裁法庭投诉。参见王全兴、管斌政府采购制度研究

[参考文献]

[1]王小能。政府采购法律制度初探[J].法学研究，2001，（1）。

[2]苏红。对我国政府采购合同的几点思考[J].行政与法，2003，（7）。

[3]刘惠荣，高亨超，宋婷。对我国政府采购合同行政性的法学思考[J].甘肃行政学院学报，2005，（2）。

[4]袁炜，刘亚梅。政府采购合同的行政法研究[J].云南大学学报，2004，（5）。

[5]王全兴，管斌。政府采购制度研究[EB/OL]..2005—03—14.

[7]朱启鹤。浅析政府采购合同的法律属性[J].昭乌达蒙族师专学报，2004，（6）。

[8]罗昌发。政府采购与政府采购论析[M].台湾：元照出版公司，2000.

权利救济范文篇10

当前，在市场经济环境中，存在着一些经济违法行为侵害了国家和社会公理，但由于当前的诉讼制度存在缺陷，这些行为并未受到应有的处罚。因而经济公益诉讼的建立就变得尤为必要。经济公益诉讼是指由于行政机关和其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不行为，使社会经济公共利益遭受侵害或者有被侵害的可能时，法律允许公民或团体为维护社会经济公共利益而向人民法院提起诉讼的制度。经济公益诉讼的目的在于通过司法救济的方式保护社会经济秩序，是公益诉讼的一种。经济公益诉讼有以下特征：（1）其目的在于维护社会公益。经济公益诉讼通过诉讼的方式惩戒侵害国家和社会公理的经济违法行为，以维护社会公共利益。如果是私人的经济利益受到侵害，个人、公司、企业要想维护自身的合法权益，通过普通的诉讼方式起诉即可。如果侵权行为侵害的是不特定多数人的经济权益，则需要通过提起经济公益诉讼。经济公益诉讼必须针对具体的经济违法行为提出，任何个人、组织都可以提起经济公益诉讼，公益性较为明显。（2）提起诉讼的主体范围广。民事诉讼以及行政诉讼都对提起诉讼的主体做出了具体的限制，即提起诉讼的主体必须与损害事实具有直接的利害关系，否则则无权提起诉讼。而在经济公益诉讼中，即使与侵害结果没有任何利害关系的个人、国家机关、社会团体也可以提起诉讼，也就是说，经济公益诉讼的原告可以是个人或者社会组织，也可以是某些行政机关，在一些特殊情况下，国家也可以成为公益诉讼的主体。任何对社会经济秩序造成损害或者威胁的个人、组织，都能成为经济公益诉讼的被告。（3）具有事前预防的功能。由于被提起经济公益诉讼的经济违法行为往往侵害的是不特定多数人的利益，经济违法行为一旦实施往往会造成不可逆转的严重后果，给经济秩序和社会秩序造成严重的损害，因此经济公益诉讼更重视违法行为实施前的预防。与传统的诉讼方式不同的是，提起经济公益诉讼并不要求实际发生损害结果，如果根据当前的社会经济状况可以合理判断出经济违法行为可能会对社会公共利益造成侵害，就可以提起公益诉讼。

二、在我国实施经济公益诉讼制度的可行性

（一）经济法的可诉性。经济冲突的尖锐化导致经济法的可诉性。在市场经济发展的过程中，经济矛盾的出现带有明显的反社会性特征，它对社会经济秩序造成了严重的威胁，当经济矛盾累积到一定的程度，一旦爆发对社会生活造成的危害是不可逆的。由于经济矛盾后果的严重性，对于经济冲突既不能由当事人和解，也不适合通过调解和仲裁的方式解决，只能提起诉讼。经济法的可诉性是指经济法所必备的为了判断经济法纠纷的是非而使经济法纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。也就是说，在国家调节领域所发生的法律纠纷，纠纷主体应当有权将之诉求司法解决。可诉性作为法的基本属性，是一种应然性，但传统的三大诉讼理念对创建新型的诉讼机制有很大的阻碍作用，要突破传统理念的束缚，解决法律纠纷，承认经济法的可诉性。经济法的可诉性为司法权的强大并足以和其他国家权力并列存在提供了更大可能。经济公益诉讼的可诉性程度越高，受案范围越广，司法权越能有效地发挥其作用。（二）建立经济公益诉讼制度的现实依据。近年来，随着我国法治现代化的进程的推进，建立法治社会的呼声越来越高。建立法治社会的前提条件便是有法可依，然而我国现行的诉讼制度还存在漏洞，尤其是在公益诉讼方面的法律规定还不完善，以至于现实生活中许多给社会公共利益造成严重危害的经济违法行为，没有受到应有的司法审判。这些经济违法类案件涉及大多数人的公共利益，从性质上来看不同于行政纠纷或者民事纠纷，不属于行政诉讼和民事诉讼的受案范围，难以通过民事诉讼、行政诉讼的方式来解决，而建立经济公益诉讼则可以较好地解决这一问题，通过提起公益诉讼，使得侵害社会公共利益的经济违法行为受到应有的处罚。从我国当前的诉讼情况来看，如果私人利益受到经济违法行为的侵害，受害人可以通过提起民事诉讼或者行政诉讼的方式维护自己的合法权益。如果经济违法行为造成了社会公共利益的损害，尤其是在一些特殊情况下，损害事实不好判断，也没有具体的受害人，对于受损害的权益是否可以提起诉讼？我国当前的诉讼制度对这一问题并没有做出明确的规定，经济法保护的许多权利义务无法在程序上落实。经济法有维护社会公共利益为最终的价值追求，如果得不到诉讼制度的切实保障，经济法则成为一纸空文。因此有必要建立经济公益诉讼制度。经济法是一部新兴的部门法，其规定还不完善。经济法律法规对经济权利义务做出了许多明确的规定，但是仅有实体法的规定，诉权并没有得到诉讼制度的保障。由于经济法的可诉性存在缺陷，以至于许多经济案件难以通过诉讼程序解决。因此有必要建立经济公益诉讼制度，以弥补现有的缺陷，更好的解决经济冲突。（三）建立经济公益诉讼制度的意义。（1）建立公益诉讼制度可以更好地实现诉讼民主，贯彻法治精神。法律的生命，在于实施；法律实施的灵魂，在于程序。经济法规定了许多实体的经济权利义务，但如果得不到诉讼制度的落实，其规定便会成为一纸空文。当前，部分经济法的规定得不到程序法保障的现象，给市场经济秩序以及社会秩序造成了一定的影响，如果不能及时的完善相应的诉讼机制，则可能给市场经济秩序带来不可逆转的损失。（2）建立经济公益诉讼制度有助于稳定市场经济秩序，维护国家经济利益。随着我国经济实力的提升，近年来进入我国市场的跨国公司、外贸企业等日益增多，随着经济市场现状的日益复杂，这些跨国公司、外贸企业侵害我国社会公共利益的现象时有发生。如果不及时完善相应的诉讼制度，有效的救济途径，才会对我国的经济利益造成严重侵害。建立法治社会，要求建立完善的法律基础，不仅要建立完善、科学的实体法体系，还要有相应的诉讼程序保证实体权利义务的落实。构建经济公益诉讼制度有助于稳定市场经济秩序，维护国家经济利益。（3）建立经济公益诉讼制度是可持续发展战略的要求。有些经济纠纷涉及可持续发展问题，比如环境受侵害案件与人们的生活息息相关，能否得到及时、妥善的处理，关系到人与自然的和谐发展。因此建立经济公益诉讼制度是可持续发展战略在法律方面的具体落实。

三、我国建立经济公益诉讼的制度设计

近年来，建立经济公益诉讼的呼声越来越高，但我国在公益诉讼方面的理论与实践较少，当前在经济公益诉讼领域的经验还很不足。经济公益诉讼的目的在于为稳定市场经济秩序，维护社会公共利益，制止和处罚经济违法行为。其性质和目的决定了经济公益诉讼与民事和行政诉讼有很大的差别。通过考察国外经济公益诉讼等相关规定，建立我国经济公益诉讼制度可以从以下几个方面入手：（一）放宽原告的起诉资格。传统的诉讼法理论恪守“无直接利害关系便无诉权”的原则，对于经济类案件，主要是保护私人（包括个人或者组织）的经济利益，导致经济公益诉讼的提起十分艰难。随着市场经济的进一步发展，传统的诉讼理念已不能完全适应社会的发展。特定的原告身份是区分不同诉讼形式的重要依据，经济公益诉讼的一大特点应该是任何个体为维护公共利益提起诉讼都应是允许的。这就需要诉讼制度突破传统理论的制约，重新审视提起经济公益诉讼的主体资格。现实生活中许多经济违法行为，损害了社会公共利益，但有时没有具体的受害人，如果要求提起诉讼的主体必须与案件有直接的利害关系，那么这种侵害社会经济利益的行为将愈演愈烈。比如环境与人们的生活息息相关，环境受侵害的案件损害了社会公共利益，但受害人并不具体，根据当前的诉讼制度，具体的个人难以提起公益诉讼，那么环境污染行为可能更加猖獗。因此，经济公益诉讼的设计必须突破传统诉讼制度的束缚，放宽原告的起诉资格。经济公益诉讼的原告可以设计为三类：第一，个人。任何个人都可以成为经济公益诉讼的原告，这有助于社会大众同经济违法行为做斗争，广泛的参与到维护社会经济利益的过程中。第二，社会团体。随着人们法制意识的提升，社会团体在特定领域发挥着重要作用，允许社会团体为维护不特定多数人的利益，提起经济公益诉讼，可以更好地保护社会经济利益，同时节约司法成本。第三，国家机关，主要是检察机关。在危害公共利益的诉讼无特定原告或无人起诉时，国家公权力的介入，作为国家与社会公益的代表提起诉讼能够更有效地维护公共利益。（二）设立专门的经济审判组织。由于缺少对经济调节主体法律责任的规定，造成了对社会公共利益保护手段的弱化，妨害着经济法可诉性的实现。对于经济法而言，经济审判及其运作既是经济法适用的一个重要层面，也是经济法功能释放的基本渠道。在新形势下设立独立的经济审判组织作为构建我国经济公益诉讼的一些内容，是中国经济审判符合社会发展、理论和实践的需求的正确选择。对于传统诉讼理论下撤销经济审判庭似乎没有带来太多的不便，而在新的诉讼制度下，由民事审判庭来审理经济公益诉讼变得不合理。经济冲突的特殊性、诉讼目的的公益性决定了经济审判庭设立和存在的必要性。不同性质的纠纷决定了不同诉讼法的分立。经济纠纷往往同时兼具民事、行政及刑事方面的不同性质。如果仍旧依照目前这样审理分离的方式，不仅耗时较长，会给当事人带来不便，还会浪费司法资源。设立独立的经济审判庭能够更好地解决日益复杂的经济冲突，巩固和发展我国法律发展的成果。要充分发挥经济审判庭的职能，就必须科学界定经济审判庭的受案范围，具体应包括反垄断案、反倾销案、反不正当竞争案、消费者权益案、产品质量案、扰乱社会经济秩序案、国有资产流失案、环境与资源保护案以及社会保障案等。（三）制定经济公益诉讼特别程序法。根据当前的诉讼制度，侵害社会公共利益的案件如果没有具体的受害人，则难以提起诉讼。因此，必须建立经济公益诉讼制度，使任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反经济法、侵害国家利益和社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为向法院提起诉讼。而这种制度的实施必须有相应的程序法做保障。因此，借鉴美国在市场经济中的经济公益诉讼的实践经验，我国应建立经济公益诉讼特别程序法的立法模式。原因在于，经济法同民法、行政法一样都属于实体法，民法、行政法都有相应的程序法，那么与经济法对应的应该是经济公益诉讼特别程序法，与民事诉讼法的关系应是特别法与普通法的关系，经济公益诉讼特别程序法应着重规定经济公益诉讼中的特殊程序。以此来维护社会公共利益。

参考文献

［1］孟霞.和谐社会视野下中国特色经济公益诉讼论析［J］.兰州商学院学报,2007（23）.

［2］胡学军.经济公益诉讼的诉权配置探析［J］.企业经济,2007（9）.

［3］颜运秋.论经济法的可诉性缺陷及其弥补［J］.法学论坛,2000（15）.

［4］郑翔.论建立经济公益诉讼的必要性［J］.财经理论与实际,2001（22）.