权利冲突范文10篇

权利冲突范文篇1

权利冲突是在作为权利标的的资源相对匮乏时，权利之间产生的竞争现象。那么在抢劫犯与受害人之间是否存在权利冲突呢?答案是否定的。为什么在抢劫以前两个主体同样具有自由权，两者的冲突不是权利冲突呢?这就涉及对权利本质的理解。对于权利的涵义法力说认为，权利是法律和国家权力保证的人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”就是说权利是法律赋予权利人的一种法律之上主力。权利人凭其可以实现法律允许的目的。抢劫犯行使抢劫行为已经超越了法律允许的范围，失去了他本身能行使自由权的含义。这是一种违法犯罪的行为。那究竟什么是权利冲突?权利冲突应该是合法正当性权利之间所发生的冲突。违法犯罪行为不可能是合法行为，不可能是合法性权利，因此也不可能具有正当性。一般而言。权利冲突发生在、存在于两个或两个以上合法的权，利主体之间。可能发生在个体与个体之间，个体与团体，个体与国家之间，它也可能发生在团体与团体之间，团体与国家之间，国家与国家之间。在我们日常生活中，反映最明显，最多的，也是大家最为关注的主要是个体与个体之间的权利冲突现象比如言论自由和名誉权的冲突。

从权利本身的特性定分析合法性正当性权利之间会发生冲突的原因，会牵涉到权利的限度，权利的滥用问题。实质上，任何一种权利的行使都有它特定的地点、时间，即权利行使有自己的空间和时间条件，超越了权利自身的时空限度。它构成了权利的滥用，也就造成了对他人的侵犯，即权利间发生了冲突。

二、权利冲突的本质

权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。权利冲突的本质就是利益和价值的冲突。

第一，权利冲突是利益的冲突。关于权利的概念，利益说认为权利乃是法律所承认和保护的利益，认为权利是基于一定的物质生活形成的，有助于提高其物质和精神生活的一种利益。利益说的最大价值。用美国著名法学家庞贝德评价道：“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论。”权利享有与行使在很多的时候是基于利益之目的，利益关系上升为法律是权利义务分配与平衡关系。所谓利益就是之一个人应该享有的和可能有的有利于、有益于自己的物质和精神的事物。从法律的角度看，每一法律意义上的人(个体、团体、国家)都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利。因为每一个人的利益是不同的，所以形成了利益追求的多样性，由于人类在利益追求上的类同性，又形成了利益追求的趋同性，于是一个人在追求他个人利益的大多数情况下与其它人的利益互进，互益，形成一种互助的合作关系，但在特殊情况下同其他人的利益也会发生矛盾，形成一种对立关系。

第二，权利冲突是价值的冲突。所谓价值，最基本、最核心、最原始的解释是主体对客体的需求，以及客体满足需求的程度。从主观价值的角度考虑，价值的实质是价值观，即一种主观认识。这种认识包含着对事物的认识、理解、思考、判断以及由此形成的一些理念。据哲学方法，我们将人类看成是一个矛盾体。一方面基于认识的同一性，趋向性，人类可以和睦相处，友善交往；另一方面由于认识的差异及不同，人与人之间产生矛盾冲突。

三、权利冲突的原因

笔者对权利冲突的原因从经济、法治及意识三个方面作简单分析：

第一，在过去计划经济体制下，社会个体缺乏独立性和自主性。平均主义是权益“趋同化，均等化”，抹杀了大家的主体意识和权利意识。个体之间应有的利益矛盾都淹没在行政指令和控制之下。市场经济体制的实行打破了这种僵化的社会状态。市场化使得各经济主体多元化，并使得它们之间出现竞争和差异。这样社会主体的独立性、差异性、竞争行为权利的发展及与之相伴的权利冲突创造了社会经济条件。

第二，法治的发展一方面为权利提供了保障，另一方面也为权利的冲突创造了条件。乍一看此观点有些荒谬，其实不然。我们应当辩证的看待这一问题。法律设定的目的是为了伸张和保护权利，权利的真正实现推动法治的健全。中国法治的发展表现在权利体系的不断发展和丰富上。权利的法定化，为权利的实现和保障奠定了合法性基础。目前中国的法治发展也处于初级阶段，法律体系不完善，就连法律之间都存在冲突。这也是造成权利冲突的一个原因。

第三，中国公民的权利意识和维权意识的增强。在经济体制改革的浪潮冲击下，文化意识形态，民主与法制的加强，文化素质的提高，普法教育的影响，使公民的权利意识得到很大的发展。在过去淹没在计划经济体制之下的个体之间的利益矛盾，随着这种维权意识的增强而实现出来，使权利冲突明朗化。

四、权利冲突之解决

(一)解决权利冲突的原则

因为权利的冲突是在经济发展法制建设加强及公民权利意识提高的情况下日益增多的，所以传统法学理论并没有对解决这种冲突的原则做出什么规定。而权利的冲突具有很强的实践性。因此要解决这一问题探讨其解决原则显得十分重要。

1、基本权利优先于非基本权利原则

基本权利是人之成为人的前提要件，只有完全的平等。才能保证人成其为人，才能保证建构自由平等的法治社会。由于人与人之间存在着天然的差异性，非基本权利作为使人成为有价值的人的权利天然便具有了不均等性，若一厢情愿的使非基本权利的享有仍是完全平等，那么势必会造成事实上的权利的不平等，所谓无条件的均等便是不平等就是此道理。从理论上讲，基本权利是人作为人所应当享有的最起码的权利，实现这些权利是人类走向成熟和文明的标志。因此。当权利主体就不同属性的权利发生冲突时，为宪法所规定的基本权利主张者的权利应优先得到配置。

2、利益衡量原则

利益衡量原则是指当复数基本权利主体或非基本权利主体同时主张冲突权利时，应当衡量权利所蕴含的利益，根据利益的大小决定冲突权利的配置。按照这一原则配置相互冲突的同质权利，需要提供区分利益大小的合理标准。笔者认为应该采取效益判断因为它是一种客观判断，是对实然的描述，它以产出、收益、成本等词语为标志。关于效益判断，科斯教授在被他人称之为科斯第二定理的论述中指出：一旦考虑到进行市场交易的成本。合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。这就是说，在此情况下，法律确立的权利如果能够减少通过市场进行权利调整的费用，使得调整费用低于调整所增加的总产值，那么它显然对经济过程具有积极的影响。因此在权利冲突时，法律应按照一种能使效益最大的方式或日能避免较为严重的损害的方式配置权利。

3、特定情况下的社会利益优先保护原则

任何国家、任何社会，都强调社会利益高于个人利益，社会利益优先保护，这并非否认权利间的平等，而是在更加充分更加广泛的意义上体现了权利间的平等。权利本身是利益追求的产物，人类除了从权利的实现中获取利益外，还需要从社会的稳定、秩序、正义的实现中获取利益。权利和秩序、安全、正义等社会价值一直是人类生存和发展的基本需要。缺乏秩序、安全、正义等社会价值保障的权利是不健全的，离开了整个社会的稳定、和谐和安宁，权利就失去了兑现的条件，只会徒有虚名。

(二)解决权利冲突的主体

权利冲突范文篇2

商标是区别不同商品或服务来源的标志，其基本功能是表彰和区分，同具此功能的还有企业名称、商号、域名等。一些经营者借法律漏洞故意制造权利冲突，以表面看来行使权利的方式抢占市场，产生如下几种权利冲突：

1.商标与商标的权利冲突

主要表现为在他人注册商标前加修饰语，使消费者误认为是该注册商标标识的品牌或该品牌下的系列产品。此外，根据商标分类注册制度，一些相似商品并不属于一类，例如服装、鞋、袜就分属不同类别，在注册时也不会产生冲突，也就是说拥有品牌优势的人如果没有及时在相似的商品上注册，那么被人“搭便车”也无处申诉。

2.商标与商号的权利冲突

驰名商标可以阻却同业经营者将其作为企业字号登记，而法律并没有给予一般的注册商标这样的保护。如果一个竞争者要仿冒“鳄鱼”商标，就可以将其登记为企业字号，还可以注册一个鳄鱼图形商标，然后在同类商品销售中组合使用。

3.商标与域名的权利冲突

公司可以将其商标注册为网络域名，但想在互联网上很快找到它是不容易的，域名注册的规则决定了大量相似域名可同时存在。例如，在互联网地址栏中输入汉字“啄木鸟”通过3721可搜索到二十几个网络实名，“啄木鸟服装”和“啄木鸟服饰”意思上虽无差别，但其中一个获得域名注册却不能阻止另一个被他人注册。

以上诸种权利冲突虽形态各异归结到一点就是：混淆产品来源。其一方面削弱权利人的商标信誉，冲淡其商标的显著性，另一方面，投机商鱼目混珠，欺蒙顾客，亦损害消费者的利益。

二、权利冲突产生的原因

市场经济的激烈竞争，社会整体的信用危机，权利人不重视自我保护，都是导致上述权利冲突大量出现的原因。我国商标保护法律制度上存在的一些问题也助长了这些权利冲突的产生和蔓延，本文主要就此类原因进行一些分析。

1.实践中缺乏近似商标的判断标准

商标相同，易于判断，而一般仿冒行为通常只选商标的主要部分，加以无碍大体的变换或增删，购买者不特别注意就很容易发生混同或误认。[1]我国商标法及《商标法实施条例》(以下简称《实施条例》)没有的对近似性的判断标准，《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）虽有规定，但不适用于行政审查。这种矛盾在“恒升”商标与“恒生”商标的纠纷中得以体现。在关于商标异议的行政诉讼中，终审法院支持了商标局关于两商标不构成近似的认定；而在关于商标侵权的民事诉讼中，一审法院认为，两商标近似，“恒生”商标的使用使“恒升”商标的显著性、识别性降低，且在事实上给公众造成了混淆和误认，侵犯了“恒升”商标持有人的注册商标专用权。[2]这一判决为注册商标从诉讼途径寻求保护指明了方向，然二审以和解结案多少让人觉得失望。[3]

2.注册登记制度存在问题

如果说商标之间的冲突与权利人不重视权利保护有关，那么商标与商号的冲突则有点天灾的意味了。企业名称由各级工商机关在其辖区内核准登记，无须检查该企业名称是否与他人商标相同（驰名商标例外）；商标由商标局实行全国统一注册，法律也未明确规定将他人商号作为禁止商标注册之“在先权利”。这就导致两家各批各管，也为恶意注册或者登记制造了机会。[4]

3.相关的法律法规缺乏可操作性

根据《商标法》、《实施条例》及《高法解释》的规定，认定商标侵权行为有九种具体行为标准和一条兜底条款。具体标准的制订是社会生活经验的总结，为规避法律侵权方式不断变化，以致权利人在主张权利时很难找到合适的依据。至于兜底条款，由于现行法律并没有关于商标侵权行为原则性的认定标准，“对商标专用权造成其他损害”就显得弹性太大，无论是在行政机关的执法活动中还是在司法机关的审判活动中，以此为依据认定侵权都缺乏说服力。三、权利冲突解决的几点建议

基于对以上问题的思考，笔者对我国商标保护制度提出如下几点建议：

1.观念上，加大对一般注册商标的保护

就某个商标而言，给予的保护范围究竟多宽，是跨类保护还是全类保护，是限于商标领域还是扩展到其他商业标志，应当依该商标的显著性以及驰名程度来定，而每个商标要成为驰名商标必然要经历从普通商标到有一定知名度商标再到驰名商标这样一个过程。一个国家要拥有较多的驰名商标就必须有良好的驰名商标的成长环境，就要使有一定知名度的商标能在一个正常的市场竞争中发展壮大。立法不能对知名企业及其品牌要求保护的呼声漠然处之，我国的司法及行政执法部门在中国“入世”后，也应加强对有一定知名度商标的保护，真正做到在国内外竞争中为我国的知名企业及其品牌“保驾护航”。

2.确立商标审查近似性标准

《高法解释》规定认定商标近似应从字形、读音、含义、整体结构等方面考察，同时要求易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。但两商标的近似达到何种程度构成混淆误认仍是个主观判断的问题，笔者考察了其他国家及地区的立法，或许有一定借鉴意义。美国法院曾认为Esso商标在发音上与So商标无法甄别，因此认定以文字商标为商标名称，听觉上之反应足以发生混淆者即为近似;[5]图形商标如系影射文字商标之字义者，构成观念上之近似，文字商标意义近似同视之，如钥匙图商标与KEY商标；[6]外文文字与英文同义者，构成观念上之近似。如自由与Liberty，白星与WhiteStar。[7]由此看出美国对与近似的判断，读音、观念等一个因素上会发生混淆即认定为近似，并且其对观念的理解相当宽泛。台湾地区商标法更为严格，明确规定“以他人注册商标作为自己商标之一部分，而使用于同一商品或类似商品者”不得申请注册。

我国商标近似的行政审查应制定类似《高法解释》的审查标准，此外对于注册商标中具有独创性的文字、图形及其组合，建议采用跨类别保护。在商标维护中，很多企业都会发现自己具有独创性的商标文字、图形被他人在其他类别抢注，如果不是驰名商标又很难获得跨类别的保护，而这显然是剽窃来的商标要企业从著作权的角度来维护自身合法权益是很困难的。

3.改革、完善现有的企业名称登记制度

我国现有的企业名称登记管理制度有严格的地域限制，企业名称只能在登记机关辖区内得到一定保护，并且不同行业的企业名称中的字号可以完全相同而不受限制，这不符合市场经济的发展要求。改革、完善企业名称登记管理制度首先应当废除现行的分级查询制，实现全国统一查询；在国家工商行政管理总局设立全国企业名称登记查询中心，各地区工商行政管理局在进行企业名称预先登记时，应通过计算机网络从查询中心数据库中进行检索，查询的企业名称在全国同行业中不应相同或重复。在此基础上，建立企业名称与注册商标的交叉检索制度，使企业名称中的字号与注册商标不至相同或重复。同时，企业名称登记管理制度应借鉴商标法的相关规定，增加公告、异议及争议程序，从而在制度上避免可能发生冲突的企业名称被注册或登记。[8]

4.确立商标侵权行为的认定标准

目前，我国关于商标侵权行为的认定只有具体标准，而没有原则性的标准。一些侵害商标权人合法权益而又不符合或不太符合具体标准的行为，在实践中很难认定是否构成商标侵权。笔者认为应借鉴国外立法经验，结合我国现实情况，制定商标侵权行为的认定标准，在此标准下列举一些具体的侵权行为，不能归入具体行为的，依据标准来认定是否构成侵权。

美国认定商标侵权的标准是：产生混淆的可能性。对构成混淆的认定，美国在1973年E.I.杜邦特.迪纳摩斯公司一案中提出了标准：1)在外表、发音、含义和印象方面的相似性；2）商品和服务的相似近；3）贸易渠道的相似性；4）售货条件，指冲动的和考虑成熟的购买者；5）商标的影响力；6）实际混淆，虽然并不要求有实际混淆，但发生实际混淆的证据比可能发生混淆的证据更有力；7）类似商品上类似商标的数量和质量；8）共同使用未产生实际混淆的时间长度；9）该商标用在商品上的种类。[9]英国亦以混淆的可能性为商标侵权行为的认定标准。[10]《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》第40条规定：他人使用在先的厂商名称，不论是作为厂商名称使用还是作为商标或者服务商标、集体商标使用，且类似于厂商名称或商标的此种使用可能使公众误解，应视为非法使用，不论是否进行了注册。

由此可以看出，判断非法使用的标准应是产生混淆或使公众误解，而不问是否已合法注册。即合法注册，不当使用仍会构成侵权，在此体现的是禁止权利滥用原则。产生混淆的可能性，是国外的经验总结，对于我国处理商标侵权有一定的借鉴意义，在此建议我国立法将其吸收，以便认定不断出现的新的侵权方式。

5.采纳侵权行为法处理权利冲突的一般原则

学界通常把知识产权法与民法分开研究，对知识产权的保护也自成体系。商标权等知识产权虽有一定特性，但在其保护中适当借鉴发展得比较成熟的侵权行为法的成果是有必要的，具体包括：（1）权利绝对性原则，坚持权利本位，不允许对权利的侵害，在权利发生冲突时，以正当行使权利一方为合法，给予法律保护。在知识产权领域表现为保护在先权利原则，一般认为在先权利人权利的行使属正当行使，应得到法律保护。（2）权利相对化原则，首先权利人在行使权利时，不得以损害他人的权利为代价；其次，禁止滥用权利，民事权利的行使必须按法律规定的基本规则进行，不得以加害他人或者不正当竞争为目的，也不得滥用自己的优势地位；最后，在必要的情况下，可以对权利进行必要的限制。（3）适度容忍原则，指在必要时，对于妨害自己权利行使的轻微行为，予以适度容忍，超出适当容忍限度的，如果为对方权利行使的必须，则应当对受害人给予适当的补偿，反之，应认定为侵权行为。（4）相互尊重原则，权利主体应当彼此尊重对方的权利，不尊重他人权利，进行非法侵害，造成损害，构成侵权行为，应当承担民事责任。[11]

6.在商标侵权的救济中引入第三人责任

由于当前商标侵权行为多以在销售场所标示侵权标牌、广告语为表现形式，直接的侵权者表现为大量的销售商和商，商标权利人要提起侵权诉讼会碰到很多困难。如侵权者众多，诉讼花费巨大，即使胜诉，销售商通常也难以支付高额的损害赔偿。而作为商标侵权始作俑者的侵权商标持有人或者产品生产商却以销售商侵权与其无关为由推脱。基于此在美国商标保护制度中提出了帮助侵权与代位侵权理论。[12]1982年美国最高法院在“英武德”一案中提出了一个判定“帮助商标侵权”的标准：“如果一个生产厂商或分销商故意引诱他人侵犯商标，或者如果他持续向某人提供产品，并且知道或有理由知道某人正在从事商标侵权时，则该生产商或分销商对于由此而产生的损害负有帮助侵权的责任。”[13]在此，笔者建议引入第三人责任制度，追究与商标侵权有关的第三人的责任以更好得保护商标权人及广大消费者的合法权益。

注释：

[1]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003.299.

[2]康佑发.使用自己的注册商标也有可能构成侵权——“恒升”诉“恒生”案的法律评析[J].中华商标,2003,6.

[3]“恒生”与“恒升”握手言和[J].中华商标,2003,8.

[4]宿迟.商标与商号的权利冲突问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.18.

[5]同[1].299.转引自EssoInc.v.StandardOilCo.,98F.2d1,38U.S.P.Q.295(8thCir.1938).

[6]同[1].301.转引自InrePenthouseInternationalLtd.,175U.S.P.Q.42(T.T.A.B.1972).

[7]同[1].301.转引自ExparteOdol-WerkeWineG.m.b.H.,111U.S.P.Q.286(Comm’r1956);InreHudnut,121U.S.P.Q.636(T.T.A.B.1959).

[8]同[4].142.

[9]曾彤.中美知识产权保护比较[M].天地出版社,2000.83-84.

[10]徐亮（译）.知识产权法[M].湖北:武汉大学出版社,2003.256.

[11]杨立新.民商法热点新探[M].辽宁:吉林人民出版社,2003.130-132.

权利冲突范文篇3

所谓一个人的生命权和另一个人生命权的冲突：英国一位马耳他孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体婴儿。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3至6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。但婴儿的父母固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命。于是，他们向英国高等法院起诉医生企图“谋杀”自己的孩子。英国高等法院作出的一审判决是：分离手术必须进行。孩子的父母立即提出上诉，英国上诉法院法官作出维持原判的裁定。最后，连体女婴终于在英国曼切斯特圣玛丽医院接受了分离手术。《医生道德通报》的编辑理查德。尼尔逊表示，法院的这个判决开了一个危险的先例：牺牲一个人的生命来换取另一个人的生命。

我觉得，尼尔逊的观点是不对的。从形式来看，连体姐妹二人各有独立的生命权，但妹妹的生命权事实上是不完整的，她要全部依赖姐姐的器官维持自己的生命，因此，妹妹在客观上是否具备生命权的构成要件，是大有疑问的。更为重要的是，医生的科学诊断表明，如果不实施分离手术，姐妹俩最多只能活3至6个月，就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。这就带来了一个值得我们注意的问题：即使妹妹具有独立的生命权，但妹妹的生命权也是应有边界的，即她不能为了维护自己的生命权，而让姐姐的生命权消失；也不能为了维系自己的生命权而让姐姐不能长大成人（生命权受到伤害）。

所谓隐私权与生命健康权的冲突：一位19岁的宫小姐因子宫出血而心理负担沉重，在一家心理门诊的心理医生作了“绝对保密”的承诺后，宫小姐坦白了自己的心病：自己因未婚先孕擅服流产药物造成子宫出血不止。在心理治疗过程中，宫小姐出现昏迷状态。心理医生见状便违背承诺，向有关的妇产科医生道出了实情，并请求妇产科医生进行紧急救助。经抢救，宫小姐脱离了危险，但心理医生却遭到了宫小姐的责怪。此后，虽然宫小姐的子宫出血病一天天好转，但她的心病却一天天地加重。一些人认为，在本人不同意的情况下，医生绝不能公开病人隐私，心理医生违背宫小姐本人意愿和自己的承诺，侵犯了宫小姐的隐私权。而另一些人认为，生命健康权大于隐私权，当病人出现病危，首先考虑的是抢救病人的生命，这是医生的职业道德。

其实，这并不是一个生命健康权大于隐私权的问题，而是隐私权本身就有自己的特定范围。即人的隐私权对一些特定人员是没有约束力的。如司法人员有权获知与犯罪事实有关的个人隐私，医生有权获知病人的家族病史。在本案中，心理医生向妇科医生透露宫小姐的病情，并不能简单地被视为侵犯了宫小姐的隐私，因为妇科医生是负有救死扶伤义务的特定人员。我们不能不注意，隐私权不是绝对的，涉及个人隐私的案件虽不对公众公开审理，但涉案的个人隐私对审理此案的司法人员来说却不能不为他们所知道。

所谓肖像权与言论表达权的冲突：电影《秋菊打官司》拍摄了一个并不漂亮的妇女的镜头，遭致乡邻嘲笑，该妇女认为拍摄方侵犯了自己的肖像权，而拍摄方（包括朱苏力在内的一些学者）认为自己的言论表达权高于肖像权。

权利冲突范文篇4

基本情况

2003—2005年我院共受理并审结新闻侵权纠纷案件21宗，其中18宗为名誉权侵权纠纷，2宗为肖像权侵权纠纷，2宗为隐私权侵权纠纷；认定构成侵权15宗，判令经济赔偿或精神损害赔偿9宗。2003年为该类案件的高峰期，共11宗，2004、2005年较为平稳，分别为6宗和4宗。综合我院对案件的审理情况，归纳其特点及分类和存在问题如下：

一、案件特点及类型

案件的特点：一是案件受理数量略有下降并趋于稳定；二是名誉侵权占新闻侵权案件的比例接近百分之九十，这是新闻侵权案件在案件类型方面最突出的特点；三是新闻单位败诉的比例较大；四是多数案件因报道事实失实而被判侵权；五是判决经济赔偿及精神损害赔偿有所上升。

侵权的类型：新闻报道中内容失实；新闻报道评论不当；未经核实转载其他媒体报道，事后证实报道不实，构成侵权；在报道中采用与报道内容无关的照片，或者未经同意采用照片，构成侵权；过实报道或暴露他人隐私导致侵权。

二、审理中存在的问题

在审理中，存在以下问题：1、关于新闻真实的标准，是客观真实还是法律真实？这是新闻侵权案件的焦点，由于法律没有明确的规定，在审判实务中是难点；2、关于新闻侵权的归责原则问题，法律规定为过错原则，而实际上在大多数案件中媒体均承担了举证不能的法律后果，类似于过错推定归责原则；3、关于新闻侵权的认定标准，法律没有系统的规定，难以统一；4、关于经济赔偿与精神抚慰金的确定，没有统一的标准，在审判实务中较难把握。

审判体会

对新闻侵权纠纷案件的审理，我们坚持以事实为依据、以法律为准绳的基本原则和权利冲突的衡平原则，在现有的法律框架下，衡平言论自由权和人格权的保护，维护两权利的动态平衡，做到案结事了，减缓了新闻纠纷上升势头，取得了较好的审判效果和社会效果。我们的体会是：

一、准确把握新闻侵权纠纷的本质是审理好新闻侵权案件的关键

言论自由权和人格权均为宪法规定的基本权利。此外，宪法还规定：任何人在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。新闻侵权纠纷的本质就是言论自由权与人格权的冲突，即新闻自由权对人格权的侵害。新闻自由是一种公权利，它基于社会的公共利益进行舆论监督，它的自由是相对的；而人格权是个私权利，是绝对的权利，没有法定的事由不得侵犯①。新闻自由以揭露黑幕、鞭鞑陋习为己任；而人格权则以保护名誉、保守隐私为要素。当两种权利产生冲突时，孰重？孰轻？人民法院的舍取不仅决定了案件的判决，同时也更进一步引导了社会的价值取向对引导社会尊重人格权及规范舆论监督行为、充分发挥新闻监督的作用都起着举足轻重的作用。在案件的审理中，我们是这样处理的：

首先，准确把握新闻侵权纠纷的本质。在审理新闻侵权案件过程中，我们从人格权与言论自由权的冲突着手，正确地把握案件的争议焦点，充分向双方当事人释明案件的法律关系，使诉、辩、审三方公平、透明地进行诉讼活动。

其次，在权利的冲突中，一般侧重于保护绝对的权利。如前所述，人格权是绝对权利，新闻自由是相对权利，我们主张更多地倾向于对人格权的保护。在21宗案件中，通过审理认定媒体构成侵权的有15宗，占72%，以此保障了人权、规范了媒体的报道。

再次，在涉及到国家利益和社会公共利益的新闻报道，我们倾向于对舆论监督实行优先保护。一方面，社会主义民主、法治建设、廉政建设都需要完善舆论监督机制；另一方面我国的舆论监督机制尚不完善，新闻媒体一些揭露黑暗、腐败现象的报道受到诸多阻力和困难，在此情况下，人民法院应该通过司法判例鼓励新闻媒体及其从业者大胆行使舆论监督权，加强舆论监督的力度②。

对林某诉某报社一案的处理体现了上述思路［1］。该案虽然存在报社应在文章刊登前到检察院核实林某的处理情况及“专家说法”部分可能误导公众等问题，但我们还是采纳了媒体的抗辩意见，理由有三：其一，该文基本属实且无不当评论；其二，目前我省部分中、小学校确实存在财务管理混乱的情况，该文反映的问题涉及社会公共利益应予支持；其三，林某当时是该校校长，有一定的公共权力，不是一般公众，对公众人物的名誉权，应更多地考虑公众的利益和言论自由权，强调公众人物对舆论监督的较宽泛的“容忍度”。据此，我们维持了一审法院的判决。我们认为侵犯公民的人格尊严权是违法行为，应当承担民事责任，但是新闻传播活动是与社会公共利益密切相关的活动，它在干预社会生活，在引导社会观念等方面起着相当重要的作用。因此，在新闻传播过程中，应当将某些侵权行为排除，确认其为不可归责状态，并免除行为人的民事责任，这是由新闻工作的特性决定的，也是为了维护更大多数人的利益而必要的。

二、确定新闻真实的标准和新闻侵权的归责原则是审理新闻侵权案件的前提

（一）新闻真实的标准

在新闻侵权案件的审理中，新闻的真实性是案件的关键事实。然而，我国法律没有明确规定新闻真实的标准，现有的司法解释仅把新闻真实界定为“基本属实”，而没有具体解释“基本属实”的标准、范围，在审判实务中较难把握，增加了案件审理的难度。在务实中我们采用法律真实标准：新闻事实是一种法律拟制的真实状态，不同于一般意义上的客观真实。作为一个独立的行业，新闻工作具有与其他行业不同的规律性，比如新闻报道具有阶段性、过程性和时效性，记者调查不具有强制性，语言表达形式要求多样化等③。对记者来说，采写一篇新闻稿件，通常依赖的无非是现场调查、采访当事人或目击证人、记者亲眼目睹等等。在此基础上采写的报道出现与客观事实的差异是很难避免的。道理很简单，不要说被采访人记忆、视力、听觉上的误差，感情上的倾向，就是记者亲眼目睹，也不能排除其所处位置对全局了解的限制，再加上新闻的时效性也无法要求记者对事件所有细节的真实性进行一一考证。因此，我们在审查新闻真实性的过程中，重点在于考察报道过程是否遵循新闻行业的规范，而没有强求新闻报道完全与客观事实相符。

曾某、陈某诉某日报社、某都市报社一案是适用法律真实的典型案例［2］。我们认为该报道基本属实，原因有二：其一，确有其事，两家以往有矛盾，血案因曾某之子持刀入室而引发；其二，从记者采写报道的情况来看，报社对事件的报道是慎重的，派出两名记者前往实地调查，采访了在场村民及两方面的当事人，并作了详细采访记录。应该说，报社尽到了审慎义务，是符合新闻采写的规律和特点的，据此，我们认定该报道基本属实，不构成侵权。

（二）新闻侵权归责原则的确定

按照法律规定新闻侵权不属于特殊侵权行为，应适用过错归责原则，而实际上在案件的审理中，法院对被控侵权人均适用过错推定归责原则。原因是：在新闻侵权纠纷诉讼中，原告大多为否定媒体所报道的事实发生的一方，而媒体均为肯定该事实发生的一方。根据民事诉讼证明规则，主张事实发生的一方有义务提供证据证明该事实的发生。因此，不管原告是否有足够的证据证明媒体构成侵权，只要媒体不能证明自己的报道是真实的、评论是准确的、引用是正确的、使用照片或公开隐私是被允许的、合法的，就将承担举证不能的责任而败诉——这就是过错推定归责原则，即媒体只有证明自己无过错或有法定事由才能免除责任。以下几起案例是上述论断的现实写照。

案例一，陈某诉某晚报社、某妇女联合会、潘某一案［3］。该案中，虽然依据陈某与聂某来往信件的内容，可以判断两人有不正当关系，按一般人的判断，“同居”与“堕胎”也在意料之中，且就法官的自由心证判断，陈与聂“同居”和“堕胎”亦属于高度盖然性，但报社在报道中使用了“同居”与“堕胎”的字眼，按“谁主张，谁举证”的原则，其有义务提供确凿的证据证明上述事实的发生。最终，媒体未能举证证明上述事实的发生，因其举证不能，我们认定其存在过错而判令其承担侵权责任。

案例二，邢某诉某经济报社一案［4］。报社报道邢某教唆其子殴打何某，其应举证证明该事实的发生，邢某作为否定方无需举证，由于媒体不能举证证明其报道的真实性，我们即认定其所报道的内容失实而判令其构成侵权。

案例三，徐某诉某报一案［5］。虽然报社未得到徐的许可就在报纸上使用其肖像，但报社使用徐的肖像是为了新闻报道，有法定的免责事由，依据过错推定原则，报社不构成侵权。

在我们认定侵权成立的15宗案件中，媒体无一例外存在举证不能的情况，由此看来，新闻媒体在诉讼中承担了更大的责任。

三、新闻侵权的认定标准和免责事由

（一）新闻侵权的认定标准

关于新闻侵权的认定标准，1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定：“应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”根据上述规定，我们归纳新闻侵权的认定标准为：

1、新闻侵权的违法行为

法律明文禁止的新闻侵害名誉权的行为有三种：新闻侮辱行为、新闻诽谤行为和新闻宣扬他人隐私行为。新闻侵权的违法性主要表现在：违反法定义务；违背善良风俗。新闻自由以牺牲公众的人格尊严权为代价，对公众的名誉权在客观上已造成不同程度的伤害，如果没有违法阻却事由，媒体均会构成侵权。在我们认定的15宗侵权案例中，媒体无一例外违反法定义务，且没有法定的免责事由，最终被判侵权成立，承担相应的民事责任。

2、名誉受损的事实

名誉受损事实是指由于新闻侵害名誉权对个人的人身或财产造成的不利影响，一般包括名誉损害、精神损害以及财产损害。新闻作品是否造成对受害人的名誉侵害，是以其社会评价是否受损来衡量的，是一种客观存在，只有在行为人所实施的侮辱、诽谤等行为影响到社会公众对受害人的公正评价时，才能构成对名誉权的侵害④。新闻侵权纠纷是新闻自由权与人格尊严权之间冲突的产物，因此，媒体对不特定公众的侵害是客观存在的，问题在于侵害至何种程度才需法律的救济。对这一问题的判断，我们认为，法官应以“合理人”判断力对诉辩双方提供的证据材料及辩论意见进行判断，公平地对侵害问题做出评判。在案件的审理中，诉辩双方对我们就损害事实的认定基本无异议，在此基础上的判决也得到了双方当事人的认可。

3、新闻侵权作品有特定的指向

侵害名誉权作品必须有特定的指向，就是说所涉及的受害人能够被公众辨识、指认。所谓特定指向，一是作者明确有所指向，二是相对人明白指的就是自己，三是公众理解指的就是某人⑤。其中，第三项即可以指认是最主要的，因为如果没有第三人知道，就不可能造成对其社会评价的降低，也就不可能构成侵权。有特定的指向有两种形式，一是指在作品中作者直接指明受害人的姓名、身份等，二是公众通过作品的内容可推导出具体受害人的身份。在陈某诉某报社、某妇女联合会、潘某一案中［3］，报社在报道中虽然使用了化名，但该文保留了陈某的姓氏，并写明了陈某的籍贯，先后曾经工作过的单位及现陈某和潘某居住的地址，了解陈某的亲朋好友及陈某的同事很容易地猜到文中所描述的“狠心丈夫”是陈某，据此，可以认定该文有特指的对象。

4、新闻侵害名誉权行为人主观上有过错

所谓过错是行为人实施行为时的心理状态，包括故意和过失。新闻故意侵害名誉权，是指新闻作者和新闻媒体明知作品中有损害他人名誉的内容，但却放任作品的发表，使得新闻侵害名誉权成为现实。在新闻侵权中，基本为过失侵权。新闻过失侵权一般表现为新闻失实、评论失当、用语不准或暴露他人隐私以及新闻机构因把关审核不严，使侵害他人名誉权的作品得以发表。对此问题的判断基本上以结果推论过程，即只要媒体的报道存在失实、评论不当等情况，且没有免责的事由，则推定其存在过错。

5、新闻侵权与损害结果之间有因果关系

因果关系是追究行为人民事责任的必要条件。在新闻活动中发生的侵害名誉权案件中，受害人名誉受损的结果必须是因为新闻侵害名誉权的行为造成的，要求报道内容与损害后果之间必须存在必然的因果关系。如果损害结果并不是侵权行为造成的，当然就没有理由让行为人承担责任。这一点需由受害人举证。

（二）新闻侵权中媒体的免责事由

新闻机构在现代社会中承担了传播新闻的重要职责，新闻侵权应属于一种特殊类型的民事侵权，它涉及到两种不同的利益：个体利益和社会公共利益。这两种利益在新闻侵权事件中的冲突与对抗，决定了新闻侵权与普通民事侵权相比的特殊之处。如果要求新闻机构在新闻侵权中毫无例外的承担责任，对新闻机构的正常活动及其所承担的宪法责任会产生极为不利的影响。为了确保新闻机构能够在言论自由的实现上尽可能多地发挥作用，有必要给新闻机构以侵权责任豁免的特权。我们认为媒体的免责事由有如下几方面：

第一、报道的新闻性与真实性

公众的知情权决定了新闻报道的新闻性，媒体有报道国家政治活动、政治事务、社会所发生的事件的义务，基于这一义务，媒体在报道公共事件时涉及的个人隐私及肖像有违法阻却因素。如徐某诉某社报一案［5］，因报道的新闻性，媒体享有免责权利。根据最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中对于因撰写、发表文章引起的名誉权纠纷应如何认定的规定，文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。新闻报道的新闻性与真实性是其侵害个人名誉权的免责事由。

第二、善意批评、正当评论与公正的舆论监督

《宪法》规定公民享有言论自由权和对国家机关及其工作人员的批评建议权及监督权。新闻机构的一项重要职能就是作为舆论工具，作为公民发表言论和意见的媒体。只要新闻机构所批评、评论的事实与公共利益有关且批评和评论是公正的、善意的，监督的对象和社会公共利益有关、监督主观上出于善意和诚意、且建立在客观事实的基础上而不是无中生有，就可以“善意批评、正当评论与公正的舆论监督”作为新闻侵犯名誉权、隐私权的抗辩理由。

第三、权威消息来源

所谓权威消息来源，是指消息由权威机构或者权威人士提供，新闻机构如客观无误的报道了这些即使并不真实的消息也可以要求免责。在我国，如果是对下列事件或者消息进行正确报道，即使有损于他人的名誉，也不构成对名誉权的侵害：（1）政府机关在其职责范围内所做出的文件、报告，以及向社会或者新闻机构的消息；（2）政府发言人的发言；（3）人民代表、政协委员在人民代表大会和政协会议上就有关事宜所作的发言或者书面材料；（4）国家授权新华社的消息；（5）党和国家领导人的正式讲话；（6）国家机关工作人员在履行职责时的讲话或者报告。需要说明的是，中央级报刊、大企业、派等，一般不能作为权威消息来源⑥。如在黄某、陈某、全某等诉某报社一案中［7］，媒体的不当引用被判侵权。该社记者在一起抢劫案件中摄下三原告被留置在派出所的照片，次日，该报刊登报道“这帮劫匪不足十七岁，多名群众追捕三抢劫者”，并配发三原告被留置在派出所的照片，事后公安部门认定三原告与抢劫案件无关。公安司法部门尚未确定的信息不能作为权威消息，媒体在报道此类新闻时应注意采访信息的可靠性与权威性。

第四、连续报道

一个连续报道，要以最终报道为准，可能开始时有的话说得不对，但是最后都纠正过来了，就应该是一个正常的报道。

第五、受害人承诺或为了本人的利益

在新闻机构进行报道之前，如已就报道内容征得了当事人的意见，而当事人未提出异议，或者报道的内容是根据当事人的陈述而作，则事后再提出侵害名誉权之诉，新闻机构就可以受害人同意为由提出抗辩。

四、承担责任的主体和方式

（一）新闻侵权的责任主体

媒体无疑是新闻侵权的责任主体，问题是新闻源是否应承担责任。最高法院有关司法解释规定：主动提供新闻材料及被动提供新闻材料且发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定构成侵权并承担侵权责任。根据上述规定应追究新闻源的民事责任，但在审判实务中真正追究新闻源责任的情况是极少的，我们在15例侵权判例中只有1例判令新闻源承担责任。原因是：一、取证困难，如若所提供的事实与实际情况有出入而发生侵权，新闻源往往会否认提供过该事实，作为接受新闻来源的媒体则很难掌握法律上认可的证据，而且由于新闻工作的特殊情况，媒体也难以在法庭上举证。二、由于举证困难，原告基本上不告新闻源，除非他们之间有不可调和的利害冲突且新闻源认可其提供的新闻素材。如陈某诉某晚报社、某妇联、潘某一案［3］。该案中，陈、聂是否“同居”与“堕胎”始终是陈、潘之间冲突的焦点，潘自始至终确认其向报社提供的信息是真实的，由此，新闻源的侵权行为才得以确认并因此承担相应的责任。妇联作为维护妇女权益的机构，它接待潘某的投诉及将潘某介绍给报社记者，本身没有过错，至于审查潘某诉说的情况是否属实及是否采用、刊登是报社的职责，而非妇联的职责。因此，我们认定妇联不是侵权主体无须承担责任。

（二）新闻侵权的民事责任承担方式

新闻侵权作为一种侵权行为，其民事责任的承担方式也应适用《民法通则》的方式体系，但是，由于新闻侵权所具有的区别于一般侵权的特殊性，《民法通则》中规定的所有侵权责任的承担方式又不是均可适用于新闻侵权的，新闻侵权的民事责任方式也不仅限于《民法通则》所列举的规定之中。在审判实务中，我们主要适用以下五种责任方式：（1）更正；（2）停止侵害；（3）赔偿损失；（4）消除影响，恢复名誉；（5）赔礼道歉。

赔偿损失属于财产责任方式，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，是审理新闻侵权纠纷案件的难点。在新闻侵权责任方式中，应以补偿性补救而非惩罚性补救为主⑦。以此作为一项原则，主要是从保护新闻传播所体现的言论、出版自由以及批评、建议等宪法规定的自由和权利等公共利益角度加以考虑的，如果对新闻机构的责任设置过于严格，将严重阻碍新闻媒体进行报道的积极性，也难以达到受害人合法权益——个体权益之保护与新闻媒体言论自由——公共利益之保护在效益上的衡平。基于上述考虑，我们在案件的审理中有限地支持受害人的诉请。在周某诉某都市报社［6］，黄某、陈某、全某诉某报社［7］，孔某诉某报社［8］，牟某诉某报社、烟台某报社［9］，某公司诉某晚报社［10］等9起案件中，根据受害人的受害程度、损失大小及媒体的过错程度我们支持了受害人合理的费用、经济损失及精神抚慰金，占认定侵权成立案件的60%。在私权利与公权利的冲突中，我们在优先保护个人的绝对权利的同时，合理酌定赔偿数额，衡平了两种权利的冲突，取得了较好的审判效果。

对策与措施

我们对新闻侵权纠纷案件的调研，最终目的是为了探讨怎样预防新闻侵害名誉权、减少新闻诉讼问题。从权利冲突的衡平角度，对新闻侵权纠纷的预防与处理，我们建议如下。

一、维权须合理、合法

公众作为新闻侵权的受害人有权利通过各种途经维护自身的合法权益，包括提起民事诉讼。但在许多新闻侵权诉讼中原告的诉请明显不符合法律规定，这些诉讼既浪费了当事人的时间、精力又浪费了司法资源。如柯某诉某内参［11］、欧某诉某革命史研究会［12］、钟某诉某法制报社［13］等案。因此，我们呼吁公众在进行新闻侵权诉讼时应保持应有的理智，慎重行使诉权。

二、新闻监督须自律、规范

媒体是预防新闻侵权的关键，媒体自身的自律与新闻监督的规范是预防新闻侵权的首选措施。

1、新闻媒体的自律

由于我国没有《新闻法》和《舆论监督法》，在缺乏法律规范的情况下，媒体及其从业者的自律就显得尤为重要。但是，由于新闻行业竞争激烈，生存与发展压力很大，导致一些新闻媒体及其从业者在自律方面缺乏应有的重视。因此，我们呼吁媒体在进行新闻报道时应力戒以下情形：一是力戒对“故事”感兴趣，特别是对涉及“色情、暴力和隐私”的社会新闻；二是力戒为了迎合受众口味，不顾事实、不辨真伪，对一些有轰动效应的新闻，仅凭一面之词就抢先报道，置“客观真实性”于不顾，快中出错；三是力戒为了提高发行量或收视率，故意制造“新闻”，制造卖点；四是力戒为泄私愤或为一己私利，违背职业道德，发表假新闻⑧。

2、新闻监督的规范

（1）加强防范机制的建立，强化新闻工作者的法律意识

鉴于两种权利的冲突及法律规定的不完善，新闻单位建立内部制度预防新闻侵权纠纷成了重中之重，从新闻报道采编刊过程中的注意事项到最后内部的责任认定等方面进行详细说明、规定，使新闻工作者有章可循，自觉防范新闻侵权纠纷。可喜的是已经有媒体制定了这样的规定，如某日报的《预防新闻侵权的若干规定》、某晚报的《关于防范新闻官司的若干规定》等，有效预防了新闻侵权的发生，使我市新闻侵权案件平稳下降。

此外，新闻工作者还要增强法律意识。新闻工作者法律知识欠缺、法律意识淡薄是引发新闻侵权的最主要原因之一。新闻工作者要认真学习相关法律、法规，做到依法采写和报道新闻，时刻在法律、法规允许的范围内进行新闻活动，确保报道真实合法，万万不可为了制造轰动效应而去制造虚假新闻、揭露他人隐私，侮辱他人名誉，从源头上堵住新闻侵权纠纷。在采写、编发一些有可能涉及侵权的重大新闻时，应加强新闻界和法律界的合作，新闻单位要充分与法学界同志或法律顾问探讨，向法学界同志请教，做到万无一失。

（2）努力做到报道真实、合法，评论恰当、公允

根据新闻侵权的认定标准及免责事由，我们认为媒体要预防新闻侵权纠纷就必须在进行舆论监督时做到：一、真实，真实是新闻报道的第一信条，也是媒体免责的法定事由，因此，新闻报道必须建立在真实的基础之上；二、合法，所报道的事实是法律允许或当事人同意的，否则“越真实，越侵权”；三、恰当，恰当、公允的评论既能达到鞭策后进的效果，又能避免纠纷。媒体在进行舆论监督时应注意行文平衡，兼顾各方言行，在对当事人之间的争议性质吃不太准的情况下，采取比较稳妥的处理方式，充分交待被批评一方陈述的理由，不对被批评一方作过分的指责。批评某人的错误的同时，可以适当点出这个人的某些长处或对他有利的某个细节，这样会使被批评者感受到记者和媒介的善心诚意，会更顺当地接受批评，纵使报道小有失实之处，被批评者提起诉讼的可能性也不大。以下两案是反面典型。

陈某诉某报社、某妇联、潘某一案［3］，媒体应就信件的内容能够确定的“婚外情”及有证据证明的家庭暴力发表中立的评论，从社会公德与法律规定方面对陈、聂的行为进行谴责、批评，就足以引起公众对不道德者的公愤，从而降低其社会评价，达到教育作用，而没有必要用不能确定的“同居”、“堕胎”等为自己惹上不必要的麻烦。

邢某诉某经济报社一案［4］，媒体应依据刑事判决书所认定的事实进行报道与评论。可以邢某为线索，报道本案如何从邻里之间的矛盾引发刑事犯罪这一过程，就事论事进行客观与公正的评论：作为邻里矛盾的一方，邢某没能处理好纠纷，引发刑事犯罪，使自己的邻居受到伤害，儿子被判刑，说明邢某作为居民不能与邻居和谐相处，有违社会公德；作为父亲不能很好地教育、引导、影响自己的子女，使儿子因父亲的纠纷而琅铛入狱，有违父亲的义务。期间还可以对邢某、其子及何某进行采访，用犯罪者的悔恨、受伤者的伤痛与教育者的悲哀，从和谐社会的构建与国民素质的培养、提高角度进行评价，达到鞭策后进，教育公众的目的，又提升了媒体的公信度。为此，我们呼吁媒体在进行新闻监督时应注重方法论。

（3）及时化解矛盾，妥善处理纠纷

新闻报道不可能百分之百准确，媒体的失误是在所难免的，因此，善后工作是预防新闻侵权诉讼的重要一环。为此，我们认为媒体在处理新闻侵权纠纷时应做到：一、知错则改，新闻媒体一旦发现自己的报道有失误，或他人提起诉讼，要主动及时地纠正错误，变被动为主动。可根据具体情况采取不同的方法，如发表更正；用“来函照登”或加“编者按”的形式，原封不动地发表有关人士或单位的信件和文章；重新开展调查，发表新闻、调查报告或调查附记，澄清事实；主动组织有利于恢复受侵害人名誉的其它文章或报道，如正面报道、辩护文章等在媒体发表，就有可能取得对方的谅解，免于起诉或撤回诉讼。二、能调则调，充分利用新闻侵权纠纷发生之后、案件起诉之前的宝贵时机，争取化干戈为玉帛。一般来说，新闻报道如果存在失实和损害他人权益的情况，有关当事人都会先与媒体取得联系，表示抗议。成熟的媒体则会充分把握这段回旋时间，积极发现错误、改正错误、消除误会、弥和矛盾、达成谅解。因为矛盾双方一般都不愿耗费太多时间和精力，所以只要处理方法得当，新闻侵权纠纷通常不至于对簿公堂分胜负。缺乏经验的媒体对当事人的意见通常不予理睬或敷衍塞责，明知自己有过错，却以维护传媒声誉等种种理由拒绝更正，或拖延更正的做法是不明智的，既起不到息讼的作用，也不能真正维护媒体的体面，有时反倒会将事态扩大化，在更大范围内损害媒体的声誉。三、该做则做，首先，媒体应强化法律意识，积极应诉。注意收集证据，保留采访的“真凭实据”，最好取得书证、物证、视听资料等，保证在法庭上经得起质证。

其次，法院作出生效判决后，新闻媒体应当尊重和依法执行判决内容，这是法的确定性和强制性的体现，也是法治社会对所有法律关系主体的共同要求。如果媒体对法院的判决结果不服，并且有充足的理由，就应当在法定时效期间内提出上诉或申诉。

三、审判须公平、统一

人格权的保护与舆论监督是现代社会的产物，也都是社会文明的重要标志。它们从根本上说是一致的，都是建立社会民主和法制，保持社会稳定发展所不可缺少的。但有时这两者会发生冲突和矛盾，而目前我国处理此纠纷的立法尚未完备，甚至是空白，虽然这几届的“两会”中总有代表或委员提出制订《新闻法》或《舆论监督法》的议案，但由于种种原因，一直是“千呼万唤不出来”。于是，在实践中，法院被推到了时代的前沿。人民法院在面对我国立法不完备的情况下，应该勇于探索，大胆借鉴外国相关法律或判例的先进经验，为未来的立法打下良好的基础。平衡公民个人的基本民事权利不受侵犯和保障新闻自由之间的关系会是一件很困难的事情，但却是目前人民法院责无旁贷的任务。

在现有的法律框架下，我们认为应从权利冲突的角度来衡平新闻侵权纠纷，在注重对绝对人格权保护的同时兼顾舆论自由。在审判实务中，我们从严把握新闻事实的标准，严格媒体的责任，但在责任承担方面则注重非财产责任，而对经济赔偿合理酌定，以求达到较好的审判效果和社会效果。15例侵权案件中，二审改判构成侵权的有3起、改判不构成侵权的为零，二审对一审的经济赔偿进行减、免的有3例、增加的1例，我们希望通过判例来引导各区法院对新闻侵权案件的审理，使新闻侵权的审理更趋于统一。

结束语

通过本次调研，我们明确了新闻侵权的法律关系与本质；统一了认定新闻真实的标准；确定了新闻侵权的认定标准；进一步规范了赔偿责任的评定。我们认为对新闻侵权纠纷的审理应建立在衡平权利冲突的基础之上，对在冲突中的权利的保护应根据具体情况而定，平衡保护人格尊严权与新闻自由权，在保护人权的同时促进新闻监督的规范与发展。

注：

［1］（2006）海中法民三终字第1号。一审法院以报社的报道反映的问题基本真实，不应认定为侵害林的名誉权，驳回其诉请。二审维持。

［2］（2003）海中法民三终字第22号。一、二审均以报道基本属实，报社不构成侵权，驳回原告的诉请。

［3］（2003）海中法民三终字第34号。一、二审法院以报社在未经全面调查、核实的情况下，撰写、发表了涉案文章，且在文中使用了“欲娶二奶”“同居5年”“打胎5次”等字眼进行表述，但又不能向法院提供其作出上述认定的依据，因此，应认定该文的报道基本内容失实，构成侵权。

［4］（2004）海中法民三终字第19号。一、二审法院认为刑事判决书及检察院的起诉书均未认定邢某为其子的幕后主谋，报社的报道严重失实，构成侵权。

［5］（2003）海中法民三终字第20、21号。法院以商旅报社在报道中虽然将原告报道为人体模特，但其报道的目的是为了新闻报道，不存在以侮辱、诽谤的方式侵害原告的名誉，故不能构成对原告的名誉权和人格尊严权的侵犯，商旅报社虽刊登了原告的照片，但未用以广告营利之目的，而是用新闻报道，宏扬艺术，不构成对原告肖像权的侵犯，驳回原告诉请。

［6］（2003）海中法民三终字第29号。一、二审均以报社未尽到应尽的审查义务，致其报道涉及到原告将货物带走的内容失实，导致了原告的名誉权受到损害。一审支持了原告的精神抚慰金，二审增加了经济损失赔偿。

［7］（2003）海中法民三终字第38号。一审认定被告构成侵权，并判赔精神抚慰金，二审认为抚慰金过高予以变更。

［8］（2003）海中法民三终字第41号一审法院认为报社报道基本属实，被告不构成侵权。二审法院认为文章中多处使用了“骗”、“诈骗”、“合同诈骗”、“犯罪嫌疑人”等字眼，涉及定性、定罪的案情报道，使社会公众对上诉人作出贬损评价，构成了对上诉人名誉权的侵害；其次，上诉人就本案提起诉讼后，在原审庭审中已举出海南省人民检察院作出的认定上诉人没有非法占有皇冠车的主观故意和行为，没有合同诈骗的犯罪事实的复查决定书，被上诉人在当时已完全清楚其对上诉人案件进行的报道失实，但被上诉人仍未履行应当“在其最近出版的一期报纸、期刊的同等版位上发表”更正文章的义务，拒不纠正其失实报道给上诉人造成的名誉侵害。遂改判报社构成侵权，并判赔精神抚慰金。

［9］（2004）海中法民三终字第4号。一审法院认定侵权成立，并判赔精神抚慰金，二审法院以抚慰金过高给予变更。（2005）海中法民三终字第12号。因光明日报转载上述文章，原告亦诉至法院，一审认定构成侵权，并判赔精神抚慰金，二审调解结案。

［10］（2005）海中法民三终字第8号。一审认定侵权成立，判赔经济损失，原告以赔偿金过低上诉，二审期间撤诉。

［11］（2004）海中法民三终字第22号。驳回起诉。

［12］（2003）海中法民三终字第14号。一审驳回诉请，二审期间撤诉。

［13］（2004）海中法民三终字第15号。驳回起诉。

参考文献

①杨立新，《新闻媒体如何避免侵权责任》，2005年1月17日在京门大厦三层会议室演讲。

②程建乐《新闻侵权抑或舆论监督》载《人民法院报》2002年9月21日。

③李柏光《中国公民常识读本》载《传媒观察》2002－8－4。

④王利明、杨立新编著《侵权行为法》，第177页，法律出版社1996年版。

⑤王强华、魏永征主编《舆论监督与新闻纠纷》，第200页，复旦大学出版社2000年版。

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权利冲突范文篇5

冲突的存在是普遍而客观的,特别是近年来权利冲突这一社会问题的出现,使得和谐社会的构建面临一个很大的难题,因为我们确实无法想象在一个权利对峙、权利冲突的社会中如何实现所谓和谐。其实,和谐社会本就不能自然形成,历史经验表明,和谐的实现需要依靠法治的调节,法治是和谐社会的重要基础[1],对于权利冲突的解决,法律机制的作用不可小觑。本文拟通过对权利冲突法律解决机制的进程及其具体运作的剖析和阐释,给予法律实践以相应的理论指导,以冀为权利冲突的解决及社会主义和谐社会的构建有所裨益。

一、权利冲突法律解决机制的基本进程

以立法预防y司法救济y立法预防为基本片断所谓权利冲突,就是指归属于两个或两个以上主体的具有法律上依据的权利之间,因法律对其边界规定的模糊而导致相互间的抵触,从而使得相冲突的权利只能实现一个或者各权利自身均不能完全实现的不和谐状态。权利冲突法律解决机制的基本原理,就是明确权利的边界,从而使得权利之间各守其分,进而避免冲突的发生或者化解冲突的对抗,以达致权利和谐共存的理想状态。

(一)权利冲突法律解决机制的途径法律的构成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即时的实现性保障[2]47,因而,权利冲突的法律解决实际上就有两个基本途径,一是通过立法对权利冲突的发生进行预防,建立起权利冲突的事前预防机制,二是通过司法对相冲突的权利进行事后的救济,并以个案判决的形式引导人们的行为方式。权利冲突的立法预防,即事前预防途径,它是通过制定或修改法律来对权利边界进行原始界定或重新界定,以此消除权利边界的模糊性,以权利制度化配置的方式预防权利冲突发生的终极性解决途径。不过,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其对已经发生的冲突的解决无能为力,而需要一种及时和高效的法律途径来配合自身立法功能的切实发挥,这就是司法途径。对冲突权利的司法救济,即事后救济途径,是指在司法过程中,由法官对发生冲突权利的边界进行重新划定,以此来消除权利边界的模糊性,以对权利进行救济的方式来解决权利冲突的法律途径。司法本身是一种个案解决的途径,在一定意义上其不存在权利的制度化配置,仍需要立法的归结;但其可以较快的解决已经发生的权利冲突,如果不同的利益和价值发生冲突,就需要司法机关对之加以合理的调整和调和。[3]司法救济包括两种情况:一是在现有的法律范围内通过权利解释来解决权利冲突,二是必须通过法官制定新的规则才能解决的情况,也就是法官造法。笔者以为,基于我国司法的现状,还是应该在严格遵守依法裁判的前提下,通过赋予法官以法律限度内的自由裁量权来解决权利冲突比较妥当,即赋予法官以自由裁量权,使其通过利益衡量或价值选择等权利解释方法在司法过程中明晰权利的边界,以及时解决权利冲突。但是,由此得出的判决理由必须符合正当的程序以及法律的基本精神和原则,即作到虽然在-法律之外.(超越法律的规整),但仍在-法秩序之内.(其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)[4]287,否则必将是难以把控的法官造法,不仅会损害权利冲突解决的正当性,更有损害司法公正性之虞。

(二)权利冲突法律解决机制的进程权利冲突的法律解决机制由立法预防和司法救济两种机制构成,但并不是两者的简单叠加,而应是一个由立法预防与司法救济前后衔接的基本进程。首先,立法预防是权利冲突法律解决的前提和进程的终点。所谓前提,意在说明正是由于立法缺陷才使得权利冲突能向我们显现,从而使得我们可以凭借对具体权利冲突认识的经验累积来解决现实中的权利冲突。所谓进程的终点,是指惟有立法预防才是彻底解决权利冲突的根本途径,我们对于具体的案件,得出一个正确的判断,但是这一判断还不算是真正的法律判断,还必须把这个判断以现行法为基础在法律上加以构成。[2]387通过立法预防,使权利冲突不可能发生,这正是冲突解决的理想结果。其次,司法救济是权利冲突法律解决进程的中心。立法上的制度安排必须在社会生活中得以实现,那种认为仅凭法律文本的演绎就可以实现权利冲突解决的信念无异于缘木求鱼,静态的立法必须依靠动态的司法才能释放其意义,适用于法律生活。所以,最应引起我们重视的,不是把立法作为既成的抽象规则来加以对待,所以以司法救济作为权利冲突法律解决进程的中心自是不负众望。综上,权利冲突法律解决机制进程的基本片断就可以描述为立法预防)y司法救济)y立法预防,而权利冲突解决机制的整体进程正是由无数个这样的基本片断所构成的,这也是一个权利冲突不断得以解决,权利体系持续发展完善的过程。选取这样一个基本片断进行研究,有利于对权利冲突法律解决进程的总体认识和把控,也正是下文展开论述的逻辑前提。

二、立法预防的机制运作以对权利的配置

预防权利冲突的发生立法预防体现在具体的机制运作上,包括对权利立法中的利益衡量和价值选择,以及技术性的权利立法这两个层次的考察。

(一)权利立法中的利益衡量与价值选择立法本身就是一个在对多种利益进行衡量的基础上,以权利的形式对利益分配予以保护的过程,同时也是一个对于冲突着的诸价值进行目的性判断的价值选择过程;而立法过程中的利益衡量和价值选择,就是指对社会中冲突的利益进行衡量比较和价值选择,并在此基础上通过权利立法对较重要的利益和符合立法者意志的价值取向予以法律规范化的活动。所以,通过立法途径解决权利冲突,必然离不开利益衡量和价值选择,也只有在进行了利益衡量和价值选择之后,立法才能够进行技术性的操作,将衡量和选择的结果通过权利规定予以精细化和明确化。以善意取得制度为例:物权的追及效力能够使真正物权人的权利得到充分的保障,但是,若买受人在取得该动产时是出于善意和有偿,则物权的追及效力就被中断,而由第三人取得该动产的所有权,这就是现代民法上的动产善意取得制度。立法之所以保护善意第三人对动产的所有权,就是通过利益衡量和价值选择后认定,善意第三人是市场经济秩序的化身,保护善意第三人的权益,有利于维系交易的稳定、安全与便捷,并进而能够实现公平。不过,善意取得的立法并非自古有之,在罗马法中,基于社会对所有权的重视,就衍生出了任何人不得处分大于其取得的权利的原则,故无权利者不能以权利与人,其自无权利人受让权利者,常得由真权利追回之。[5]由此可见,基于不同的利益衡量和价值选择,就会产生不同的权利立法,利益衡量和价值选择是权利立法的主要思维方式。在重视利益衡量和价值选择重要功能的同时,我们还必须对其局限性给予关注。首先,利益衡量和价值选择并非决定立法的惟一因素,以利益分析为线索,难免将复杂的立法活动简化为利益衡量的过程,这会造成立法的内容疏漏和理念偏执;利益衡量与价值选择只有与其他的方法论实现密切的配合,才能作出最优的立法决策。其次,立法者也是真实的人,其在利益衡量的过程中有时会难以保持其超然性,从而产生价值判断的失真,并进而影响立法的公正性,而在部门争夺权益的立法中,受损害的将是广大民众的利益。所以,根本的解决途径就是实现立法的民主化,建立起利益表达的通畅渠道,以及沟通广泛、民主协商和抉择合理的立法程序,保障利益主体对相关立法的参与权利,以稀释部门利益,让立法者真正代表各种利益进行博弈,从而在利益妥协达到最佳状态的前提下提高立法的质量。

(二)技术性权利立法技术性权利立法,是指制定可以直接用来解决权利冲突的权利选择实现规则之法律的活动。之所以强调其为技术性,是为了将其与利益衡量和价值选择等实质性立法方式相区分。因为通过技术性立法明确给出权利冲突解决的具体程式,将使得法律适用者,既使无法完全理解权利取舍背后利益衡量的法理,也可以通过直接适用权利选择实现规则来进行正当性的权利冲突解决。技术性权利立法主要有这样几种形式:(1)规定法律效力层次。当有关权利的下位法规定和上位法规定发生冲突时,通过法律效力层次理论确认上位法的优先适用,从而保障相应权利的优先实现。如我国5立法法6第78条及第87条关于法律适用的规定。(2)规定权利顺位,设定优先权。以权利取得的先后顺序为标准来确定权利的顺位,如立法对同时成立于一物之上,但先后成立生效的抵押权之实现的规定;相关立法也可以对权利顺位、顺位保留和预告登记等作出规定,或是将建筑工程承包人的工程价款、破产企业中的职工工资及船长船员工资等债权请求权设定为优先权,从而保障相应权利的优先实现。(3)规定权利的生效要件或者对抗要件。如通过有关不动产登记以及动产等抵押物自愿登记的规定,确认抵押权发生冲突时的权利实现顺序。(4)规定权利并存,使其各自实现自己的一部分,即通过公平制限来实现权利的衡平。如规定在破产还债程序中,当破产财产不足以偿还所有债权时,债权平等受偿,等等[6]61。

三、司法救济的机制运作以对权利的解释

化解现实的权利冲突司法救济即通过法律的适用来解决权利冲突,而法律解释又是法律适用不可欠缺的前提,法律之解释乃法律适用之基本问题,法律必须经由解释,始能适用。[7]因此,法律适用的过程实际上就是一个权利解释的过程,司法救济也正是以对权利的解释来化解现实的权利冲突的。与立法相较,正确适用法律规定来解决纠纷是司法的职责所在,所以司法救济必须以依法裁判为严格前提,即必须以直接适用权利选择实现规则,即技术性权利解释为先,以利益衡量和价值选择,即实质性权利解释为后。

权利冲突范文篇6

关键词：权利冲突，权利平等，权利种类，司法过程，立法

在中国的法治进程中，有大量的权利冲突现象存在。这些权利冲突现象既存在于一些立法中，更多地则存在于司法过程、执法过程以及人们的日常生活中。在一种普遍的社会现象之上，总是存在着一些需要我们关注的理论问题。而权利冲突作为一种越来越普遍的社会现象，也有许多需要我们予以关注的理论命题和理论问题：为什么会出现这些现象？为什么权利冲突变得这么普遍和广泛？它的原因是什么？它的实质、界限是什么？如何解决权利冲突？我们应该确立哪些解决权利冲突的原则？是否存在着某些原则？这些都是研究权利冲突问题必然要涉及到的理论问题，也是社会生活实践和法律实践需要回答的问题。我们不可能一下子会对这些问题有一个完满的答案，但我们应该重视它们、研究它们。因此，我拟对以下几个有关权利冲突的理论问题作一点初步探讨：权利冲突的界限；权利冲突的实质；权利冲突的原因；权利冲突的解决原则；权利冲突的功能，等等。

一，权利冲突的界限

我这里用“权利冲突的界限”这一命题，是想用来指称什么才是我所想说的、所想表达的“权利冲突”？我想先用“排除法”来分析这一问题。首先，违法犯罪行为是不是权利冲突？答案是否定的。因为所有的违法犯罪行为都不可能是合法行为，不可能是合法性权利，因此也不可能具有正当性。其次，侵权行为（行政侵权、民事侵权、司法侵权）是不是权利冲突？这有点儿复杂。一般来讲，侵权行为是指行为人的行为侵犯了法律所保护的合法性权利和合法性社会关系和法律关系。从侵权行为的种类来看，有过错侵权行为、无过错侵权行为；有主观过错侵权行为、客观过错侵权行为，等等。有些侵权行为属违法行为，这类行为不属于权利冲突，因为这种行为不具有权利的正当性和合法性；而有些侵权行为的行为本身属合法权利和正当权利，如娱乐权（打麻将），采访权等，但在行使过程中侵犯了其他人的权利，发生了权利冲突。无论是民事侵权，还是行政侵权、司法侵权，都存在着这样两种可能性，即违法行为的侵权，或合法权利、正当权利行使中的侵权。

于是，我想给“权利冲突”给出一个界限，即什么才是我所说的权利冲突？我认为，权利冲突应该是指合法性、正当性权利[1]之间所发生的冲突。通常来讲，权利冲突发生于、存在于两造或两造以上之间，即两个或两个以上合法权利主体之间。它们可能发生于个体与个体之间，个体与团体、个体与国家之间，也可能发生于团体与团体、团体与国家、国家与国家之间。但实践中，我们往往多注意到的是那些个体之间的权利冲突现象，而不大关注个体、团体、国家三者相互之间所发生的权利冲突现象和问题。什么又是合法性、正当性权利？首先它指法定权利当是无疑的。两个法定权利之间的权利发生冲突，是典型的权利冲突现象。这里的难点是，推定的权利，或者说道德权利、自然权利属不属于权利冲突的一方或双方因素？从权利冲突现象来看，推定权利、道德权利、自然权利也可能是导致、发生权利冲突的一个因素。因为有的权利冲突现象的产生、发生是由于行为人的道德意识或主观观念的因素所致。在非法律领域，这种推定权利、道德权利是有着很重要的理论分析意义和实践意义的，它也可能会对立法产生影响。因此，从发生学和现象学的角度来看，权利冲突既包括法定的权利冲突，也包括推定权利、道德权利等的冲突。但如果进入到现实的法律领域，尤其是进入到诉讼领域时，有法律意义的是法定的权利冲突。推定权利、道德权利虽也是引发权利冲突的一个很重要的因素，但它在法律上（尤其是在诉讼中）不具有实质性意义。[1]因为推定权利、道德权利在未法定化之前，它仍然是处在认识和道德范畴。另外，道德权利是一种颇具个人化特征的权利种类，它在很大程度上取决于个人对事物的道德认识，没有一个法定的标准可以用来遵循，就不能用它来作为分析标准，如同我们不能用一种道德性权利来作为裁决标准，我们更不能把一种道德诉求提交法庭，法庭也不可能根据一种道德诉求来裁决案件。

为什么合法性、正当性权利之间会发生冲突？我们先排除社会性的分析因素，仅就权利本身的特性来分析，这就牵涉到权利的限度、权利的滥用这样的理论问题。[2]任何一种权利，都存在着一个运用和行使的适当与否的问题。所谓权利的限度，是指一种权利的行使，有它特定的地点、场合、时间，也即权利行使的空间和时间条件。如弹钢琴、打麻将、城市里的老年秧歌队扭秧歌等等，这都是正当的娱乐活动，也是正当的娱乐权。但如果你不分场合、时间、地点，深更半夜还在行使你的娱乐权，随心所欲，那就可能侵犯到了别人的合法权利。当然，假如你是一个人身处荒岛，那你可以随心所欲，因为你没有影响到任何其他人。但是，人类的生存状态、生活状态不是如此，即使有极个别的人单独生活在荒岛上，但对于人类的大多数来说，是生活在人群之中，是生活在人与人的关系体系、关系网络中。人是一种“类”的存在物，用马克思的话说，人是社会关系的总和。这是马克思对人的本质的高度抽象和概括。离开社会关系，人便不复为人。人的自然生存状态是如此，人生存于其中的政治社会、法律社会更是如此。由此，我们可以得出两个结论：第一，“权利”这个概念是一个关系概念，是一个关系范畴。所谓关系概念、关系范畴，是指它发生在人与人的关系之中，只有在人与人的关系中，权利概念才有意义，才得以解释；第二，作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲，权利如同任何其他事物一样，也是有其限度的。拥有了权利的同时，也就意味着拥有了限度。[3]这也就是权利的相对性。你如果超越了这个限度，你就可能是权利的滥用，就可能侵犯了别人的权利。由此，我们才得以较好地理解我国宪法第51条的立法根据和立法精神：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因为自由和权利在行使的时候，存在着侵犯和损害他人权益的可能性，才有必要作出这样一条法律限制。

二，权利冲突的实质

马克思曾经有句名言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”[1]我认为这是马克思对权利的制约因素的最本质的揭示。我们虽然不能说，权利就等同于经济和文化因素，但权利同经济和文化因素是密不可分的。权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，其内容就是利益和价值（或价值观）。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求。权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。权利的实质是如此，权利冲突的实质也是如此。因此，我认为，尽管权利冲突的表现形式有多种多样，但归结起来，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。只不过有时表现为“纯粹”的利益之间的冲突，有时表现为“纯粹”的价值之间的冲突，更多地则表现为利益和价值合二为一的综合起来的冲突。

第一，权利冲突是利益的冲突。每一种权利都代表着每一种具体的利益。这种利益可能是物质的，可能是精神的，[2]也可能是物质和精神兼而有之的。并且，在社会生活中尤其是在具体的个案中，利益都是具体的，看得见摸得着的，而非抽象的。它们可能是金钱、财产、物质、人身、生命，也可能是名誉、信誉、人格、肖像、隐私，等等。因此，我们可以说，所谓利益，就是指一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中，又有两个层面的内容：“应该享有”是从应然的、道德的角度，也即人权的角度而言的；而“可以享有”是从实然的、法律的角度，也即可以实现的法定权利的角度而言的。利益的这两个层面的内容，也即尚未法定化的利益和已经法定化的利益，如同我在前面分析的那样，前者具有发生学和现象学的意义，但不具有法律上的意义；后者则具有现实的法律上的意义。但是在现实的纠纷中和个案中，这两种不同形态的利益是交织在一起的，因为作为当事人的案件主体，不可能通晓或仔细去区分哪个是法定化的利益，哪个又是未法定化的利益。由此，便可以理解为什么在一些案件中，当事人提出的一些利益要求和理由显得“荒谬、可笑”，实际上是在那些“懂法律”的人看来，觉得这些要求和理由距法律太远，或与法律相悖。

从法律的角度，每一个法律意义上的人（个体、团体、国家）都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利。因为每一个人的利益追求是不同的，因此，形成了利益追求的多样性。但同时，又由于人类在利益追求上的类同性，又形成了利益追求上的趋同性。于是，一个人在追求他的利益的时候，大多数情况下，是同其他人的利益互进的、互益的和互动的，否则，人类也就不可能形成一种互助的合作关系。但是，也有在特殊的情况下，一个人的利益追求同其他人的利益发生冲突和碰撞，相互之间形成一种对立和紧张关系。这也就是人类发生纠纷、冲突、矛盾、甚至战争的原由之一。就像在一些案例中所表现的那样：在银行被抢劫案中，银行方面认为，银行职员有无条件的保护国家财产的义务，而银行职员则认为，在履行了应尽的法律义务之后，我还有保护自己生命安全的权利；在抱养弃婴案中，抱养人认为我含辛茹苦，弃婴理应由我抚养，而弃婴之母则认为，孩子是我生的，抚养权当然是我的；在银行储蓄案中，储蓄人认为，已故丈夫存的钱，应该取出来，而银行方面则认为，国家的法律不能违反，违反就是失职；而夫妻生育权相冲突的案例则是一个最具典型意义的权利冲突案例。丈夫想要孩子，有生育权；妻子则不愿意要孩子，有不生育权。这样两种权利不能相和谐时，便发生了冲突。在这个案件中，不存在对错问题，也不存在侵权问题。存在的只是一种需要相互配合才能实现的权利而在不配合的状态下所发生的冲突情况。因此，我认为，这个案例既是一个典型案例，也是一个特殊案例。典型在于冲突双方无对错之分，我们无法做是非之判断；特殊在于它所涉及的权利类型是一种特殊类型；在“噪音污染”两案件中，一方认为，我有不受干扰的休息权，另一方则认为，我有娱乐权；在医疗急救案中，患者一方认为，我有得到及时治疗的权利，医院方面则认为，我有经营收益的权利；[1]等等，不一而足。浙江有一家滨江建设有限公司，看中了杭州钱塘江畔滨江家园小区东面的一块空地，计划建造两幢32层约100米高的“组团酒店式公寓”。但公寓一旦建造，会影响到小区住户的光照，开发商表示，愿意以每户补贴3万元的方法“收购阳光”或者以每平方米3000元的价格回购住房，以此来弥补其中受影响最严重的18户住户的损失。然而，小区247家住户中95%以上的住户坚决反对。61岁的黄大伯说：“我看中这个地段，就是看中这儿的环境，这儿的阳光、水、空气，他们出多少钱都不能补偿我的阳光，也无法补偿被损坏的良好环境。”[2]而这些冲突，表面看似乎都是些观念冲突，但实质上是各自不同的利益之间的冲突。利益才是引起这些冲突的真正根源和实质所在。

第二，权利冲突是价值的冲突。在我们前面对权利的实质进行分析时，我们说，权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。其中，客观表现为利益需求，主观表现为价值需求。关于价值以及价值需求，学术上有很多的解释和阐释。但它的一个最基本、最原始、最核心的解释是主体对客体的需求，以及客体满足主体需求的程度。有的学者侧重于强调前者，有的学者侧重于强调后者，因而有“主观价值”和“客观价值”之说。从“主观价值”的角度理解，价值实质上就是指价值观。如果再简化一点和精炼一点，价值就是一种主观认识。就是生活在我们这个地球上的人对这个地球上的各种各样的事物的一种认识。这种认识包含着对事物的认知、理解、思考、判断以及由此而形成的一些理念。由于人类是一个类存在物，因而在认识上存在着趋同性、统一性和同一性，人类才得以交往和相处；但同时，又由于人类是一种由一个一个的个体组合而成的类存在物，是一种以个体方式而存在的存在物，因而在认识上存在着差异性、不同性甚至对立性。这种差异性在微小和微弱的情况下，尚不足以产生和形成冲突；但当这种差异性达到了一定的和剧烈对立的程度，便会导致冲突的产生和发生。当然，这种冲突的产生和发生，并不纯然是由于认识上的不同，它有时候要附着于客观的利益上的因素。但有时候则可能是仅仅由于认识上的差异和不同而直接导致冲突的发生。

以我们所看到的一些案例为例。在“噪音污染”两案的“钢琴噪音污染”案中，一方认为：“钢琴声是美妙无比的音乐，它可以把人们从苦闷中解脱出来，琴声根本不是噪音。”另一方则认为：再美妙的音乐声，不分时间地点在你耳边萦绕，就是噪音；在“麻将噪音”一案中，一方认为麻将声是噪音，而另一方则认为麻将声不能算作噪音；在储蓄所遭抢劫案中，银行方面认为，银行职员应无条件地同劫匪搏斗，以保卫国家财产。而银行职员则认为，在履行了应尽义务之后，就已经履行了法律义务，不应再受到处罚；在抱养弃婴案中，抱养人认为，你遗弃了婴儿，我领来抱养，怎么还判你有抚养权？而在弃婴之母看来，孩子是我生的，当然应该由我来抚养，怎么能由别人来抚养？等等。除了其中所隐含着的深层的利益因素外，对问题的不同的认识也是引起冲突的重要的和主要的原因。

三，权利冲突的原因

为什么权利冲突在现时代变得如此的广泛和普遍，以至于成为我们日常生活中和司法审判中司空见惯的现象？这使得我们不得不对权利冲突的原因作一些探讨和分析。概括起来，我认为权利冲突主要导源于以下三个方面的矛盾和冲突的存在：一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之，经济发展因素，法治发展因素和权利意识因素。第一，中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突。中国自1979年实行改革开放政策20多年以来，经济生活确实发生了巨大的变化。经济生活的变化主要表现在经济结构和经济体制的变化上。其中，最大的变化是中国由计划经济体制向市场经济体制的转轨。这一经济体制的重大变化，带来了中国经济生活的重大变化。在计划经济体制下，社会中的每一个人，都紧紧地依附在计划经济这样一个经济齿轮上运转。人们的生产、销售、消费等活动和行为，既受计划的调节、安排和控制，也依赖于计划。社会中的个体缺乏独立性和自主性，更谈不上主体意识和主体地位。在社会主体缺乏独立性、自主性和主体性的社会状态下，权利体系以及权利意识就不可能发达，一切都是上面“安排”好了，大家循着这样的“安排”生活就行了。尽管有这样那样的矛盾，但都在强大的行政控制下被淹没了或被掩盖了。因此，就权利范围而言，不可能形成严重的对立和冲突状态。权利冲突的前提首先是权利要被认可，尤其是要被法律承认。在一个权利不被承认的社会里，也就不可能谈得上权利冲突了。一切都是义务，或者以“人民内部矛盾”为由而付之。市场经济体制的实行，则打破了这样一种凝固的、僵化的社会状态。生产、销售、消费等活动均以市场为主导，人们的选择性增强了，随之自主性、独立性也在增强，人开始成为主体。市场化以及经济结构和经济主体的多元化，使得各经济主体之间出现了差异和竞争。这样，社会主体的独立性、自主性、主体性、差异性、竞争性等等，为权利的发展以及相伴随的权利冲突创造了社会经济条件和因素。[1]但是，由于我国确认和实行市场经济体制是在1992年（即邓小平“南巡讲话”之后），至今才10年的时间。在这么短的时间里，要想在中国这样大的一个国家中完成由计划经济体制向市场经济体制的转轨，是不可能的。因此，目前的情况是市场经济发展了，但不完善；计划经济隐退了，但未完全转轨。我们现在是一种计划经济体制和市场经济体制并存的经济结构。这种二元结构并存的局面，本身就预示着两者之间各自特性的矛盾和冲突。这也为权利冲突埋下了伏笔。

第二，中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突。法治的发展既为权利保护创造了条件，也为权利冲突创造了条件。或许人们会认为这是一个悖论，其实不然，这恰恰是一个辩证法。20年来，中国的法治也同中国的经济一样，经历了一个不断发展变化的过程。中国法治的发展表现在许多方面和层面，与本文主题最密切的是权利体系的不断发展和丰富上。权利体系的发展首先是宪法权利体系的发展，如公民的政治权利、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、文化教育权利等等。其次是各种普通法权利体系的发展，如公民的民事权利、诉讼权利等等。这些权利的法定化，为权利的实现和保障奠定了法律基础和合法性根据。但如同中国的市场经济一样，中国的法治也是处在“初级阶段”，是正在发展中的法治。一个正在发展中的法治，肯定存在着不完善和不完备之处。这种不完善和不完备，包括法律之间的冲突，也是造成权利冲突的重要原因。从我们所看到的权利冲突案例来看，有相当一部分案例是由于法治的不完备和不完善造成的。

第三，中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。经过20多年的中国民主和法制的发展，中国公民的法治意识、权利意识得到了很大的发展。伴随着经济发展和法治发展的进程而逐渐增强起来的公民的权利意识的发展，是中国法治20多年发展中最亮的一道“风景线”。但公民权利意识的发展是同法治的发展相联系的。中国法治发展的不完善和不完备也会形成中国公民权利意识中的一些不完善，甚至误区。同时，由于中国是一个大国，幅员辽阔，人口众多，加之意识现象又是一种不可以划一的、多元的精神现象，因此，从全社会来讲，权利意识就呈现为一种发展的不平衡。这样一种矛盾和冲突，也是权利冲突现象增多的一个最重要的直接导因。

四，权利冲突的解决原则

提出问题是为了解决问题。虽然我们研究法学不以功利追求（即所谓的解决问题）为目的（因为法学尤其是法理学还有探求真理之使命），但法律问题尤其是权利冲突问题所具有的强烈的实践性，决定了以上所有的研究，最终要落实到权利冲突的解决上。因此，权利冲突问题的解决，是本文最重要的问题和最后的落脚点，也是本文的最难点。

当我们开始思考权利冲突的解决原则这一问题时，我发现我们首先面临着一系列的理论层面的问题。这些理论层面的问题源自于我国一些有影响的法学学者所发表的一些观点。下面，我将围绕三个核心问题，并通过对一些学者的观点的分析，来展开论述。

（一）权利能否得到平等保护的问题。

权利能否得到平等保护？这似乎是一个不成问题的问题，但实则不然。我这里说的平等保护，不是指主体之间的平等保护（因为主体平等保护是宪法之原则，是法治之精粹，是无庸置疑的），而是指权利类型之间的平等保护。从一些学者的论述中，我发现这仍是一个需要讨论的重要问题。

苏力先生在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案时，提出了“这些案件判决中所体现的社会中的一些权利的总体配置”问题。所谓“社会中的权利的总体配置”，就是指在一个社会中，有许多的权利种类和权利类型存在，那么，在这种多样性的权利种类中，有没有一个权利的位阶配置？或各种权利之间有无主要、次要之分？苏力先生认为，这两个案件的核心在被告方是有关言论自由权和表现自由权行使的问题，在原告方则涉及到的是肖像权和名誉权保护的问题。两个案件所涉及的并不是如同中央电视台《焦点访谈》节目主持人对秋菊一案结果的评论，说此案的判决（指秋菊一案中的原告方贾氏败诉）表明“个人利益应当服从社会利益”，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题。[1]苏力先生也敏感地意识到，当提出这样一个宪法性的法律问题时，人们会很快就意识到问题的严重性，并根据各自的偏好而得出一些判断：支持文艺家和科学家的人们很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对来说，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定：公民的人格尊严不受侵犯。苏力说，的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。[2]

那么，如何深入分析这种权利冲突的性质？苏力先生介绍了科斯关于权利冲突-即“权利相互性”的理论。科斯列举的是公害污染的例子。科斯在分析“公害”及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害给予赔偿；科斯认为，这种做法掩盖了一个实质性的问题，即人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但科斯认为这是错误的。甲和乙之间具有相互性。即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？苏力认为，在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。[3]

而我认为，如果把这解释为权利冲突的实质，我们恰恰可能掩盖了行为的属性，也容易模糊权利冲突的性质。首先，科斯所列举的公害案件中的公害施放、公害污染等行为是不是一种权利（行为），就是值得质疑的事情。在我看来，公害施放、公害污染在现代世界各国的法律体系中，一般应是一种违法行为，而违法行为是不具有权利属性的。我在前面“权利冲突的界限”的分析中所得出的结论是：权利以及权利冲突，是指合法性、正当性权利之间的冲突。不合法、不正当的“权利”（实则是“行为”），不能视为“权利”，也不能视为“权利冲突”，要么犯罪，要么违法，要么是不属于法律调整的行为，因为它不具有权利属性。如果我们把违法行为都看作一种“权利”，那容易模糊违法行为和权利行为之间的界限，反而倒易助长某些违法行为。行为的性质是我们分析问题的一个重要前提。“权利相互性”也只能在合法性、正当性权利之间来理解。同时，如果离开这个界限，我们可能会引入许多非法律的因素来（如道德权利、情感等）。就如苏力先生在文章中所列举的“从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的‘权利’，但有多少子女在行使婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？”。像将类似属于道德权利或情感领域的非法律因素、非权利属性的成分引入其中，会离开法律的、法学的分析轨道，转变为政治学的、社会学的或文化学的分析。谈权利冲突问题，我们也不可“越界”，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。

在关于如何解决权利冲突问题上，苏力先生赞同用科斯的观点。科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。苏力先生认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置，并用“权利通约”的理论予以解释，认为科斯的这一原则可以普适化，即适用于所有的权利冲突案件。[1]

按照以上的思路和原则，苏力先生分析了秋菊案中的原告贾氏和邱氏案中的原告邱氏败诉的主要原因，认为在维护表现自由、言论自由，还是维护肖像权、名誉权之间，法官选择了前者，否定了后者。其主要理由在于言论自由、表现自由相对于肖像权、名誉权来说，显得更加重要。而它们的重要性，不在于前者是由宪法规定的公民基本权利，而后者是由民法规定的民事权利的本身，而在于这样一个制度安排后面所表达的一种合理性。用苏力的话说，这种合理性和正当性，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。即它们带来的精神产品，其受益者不仅仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众。其中有一种权利配置的绩效原则在起作用。此外，苏力先生还分析了言论自由在现时代中国社会的特殊意义，言论自由的“公共物品”属性，等等。[2]

可以看出，以上所有的这些分析，都是建立在科斯所提出的“权利配置的最大化”原则基础上的，简言之，即“功利化”原则。从方法论上说，是经济分析法学的方法。[3]并且，就苏力先生的分析来讲，是一一贯之的，很周密、很严谨的。但问题可能恰恰就出在这里。在所有的分析中，苏力先生虽也注意到了案件判决的实质性问题，即两被告的行为侵权与否，这是法官最终判决的主要考量和根据。但他为了强调某种权利所蕴涵的社会意义和价值，为了说明“功利化”原则，权利通约理论，经济分析方法，以及最根本的社会总体权利配置等等，而比较忽略是否侵权这一构成判决的主要依据。强调的重点则是一种权利的社会性作用。

现在，我必须回到我们的主题上来，即权利能否得到平等保护？或权利有无得到平等保护的可能？这首先取决于我们对权利的认识。我们有一个权利体系，在这个权利体系中，有宪法规定的基本权利和普通法规定的普通法权利之分；有原生权利和派生权利之分；有绝对权利和相对权利之分；有积极权利和消极权利之分；有实体权利和程序权利之分；有主权利和从权利之分；等等。这些学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间天然的有位阶关系？权利体系中的各个权利种类之间有无大小、高低、主次等分别？是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利？按照苏力先生及一些学者的观点，认为权利之间是有差别的。

比如，贺卫方先生在分析一起因LG空调广告惊吓了大连一名两岁小孩而诉诸法庭精神索赔的案例时认为：言论自由是更高位阶的权利。他说，尽管电视和广告的商业味很浓，但它们都是言论自由的一种，不能随意加以限制。他认为，在司法的过程中，有时候要考虑到不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。这种动态的平衡特别能体现司法的价值。法官应该一方面考虑到观看电视人的权利，另一方面也要保护记者、编辑和广告分布者的利益，不能让他们受到不合理的限制。否则，宪法里规定的这个阶位更高的权利，即言论自由、表达自由的权利就会受到破坏。至于权利的高低如何平衡，他认为，这种高低完全是从法律角度的一种论证，并不是说权利之间天然就有高低之分。衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话，它就是更高的权利。言论自由就是这样的权利。[1]

又如，王利明先生在谈论有关新闻报道轻微失实问题时认为：法律应优先保护新闻权利，而公民应该忍受轻微的人格权损害。他主张为了保障正当的舆论监督，应当在法律上建立一种忍受轻微损害的义务。并论证到，人格权与新闻自由的冲突，是各国法律都面临的一种“价值的冲突”。从国际上看，大多数国家都倾向对新闻自由优先保护。如1964年美国最高法院的一个判决中说，在出版物涉及到公众关注的问题时，言论和出版自由的价值将比个人名誉更优先受到保护。这是因为法律的价值是多样的，在社会利益和个人人格权之间发生冲突时，法律的天平应该倾斜到公共利益一边。他还引用恩格斯的话说，个人隐私应该受到法律保护，但是当个人隐私与最重要的公共利益-政治生活发生联系的时候，个人私事就已经不是一般的私事，而属于政治的一部分。它不受隐私权的保护，而应该成为新闻报道不可回避的内容。…社会公共利益是各国侵权法中广泛承认的一种抗辩事由。凡是与社会公共利益相关的事项，理应置于舆论监督之下。[2]

但也有持相反意见的学者。扬立新先生在回答记者“新闻自由与人格权的冲突，尤其是隐私权的问题，新闻记者应该怎么做才能做到合法呢？”问题时认为：自由是一种不受干预的状态，但是行使自由权利不得以侵害他人的权利为代价，因此，自由是相对的。而人格权是绝对的，法律给予这种权利的行使以强制性的保障。在新闻批评和人格权保护之间发生冲突的时候，应该着重保护人格权。新闻记者在采访中，要有强烈的保护人格权的观念，不能以行使新闻自由为借口侵害公民的人格权，尤其是人格尊严、名誉权、隐私权和肖像权。[3]

以上几位学者中，不论是认为言论自由重于人格权的，或是人格权重于言论自由的，都有一个思维，即权利种类是不平等的。这是一个最实质性的法学问题。难道权利之间真的存在不平等吗？抽象地从理论上谈论这一问题，似乎存在着这样一个问题。因为权利体系的存在本身就预示着一个阶梯体系的存在。但是这样一个阶梯体系或制度安排是否就表明了各自的大小和重要性？虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。因为在具体的事件和案件中，权利都是具体的权利，现实的权利，而不是抽象的权利，理念的权利。在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度，以及权利冲突双方各自的行为性质、应承担的责任（或侵权责任）等等。我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。我们很难说基本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。美国俄勒冈州最高法院副大法官汉斯？林德（HansA.Linde）在评述“公正审判与新闻自由”这两种宪法权利的“冲突”时，认为这是“两种针对国家的权利”。他说，一般认为，相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步。但认真反思之后会发现，这种所谓宪法权利的冲突其实是立足于一个十分简单的谬误之上。诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。他从根本上否认这是两种宪法权利之间的冲突。他提出了“宪法权利是用来干什么的？”这一尖锐的问题。他说这些权利是用来针对政府的-通常这些权利不是用来要求政府为你或我做点什么，而是用来限制政府对我们的所作所为。他还指出，要认清你们的宪法权利并不比你们最不尊重的那些人的权利更大（如妓女、盗贼、贩卖者等人的权利）。[1]在法律中、法庭中，法官要追究的是谁侵犯了谁，谁应承担责任。宪法和法律规定基本权利和普通法权利的意义，是表明了每种权利在人权中的重要性程度。但重要性能否冲击平等性？或导出不平等性？我认为不能。如果一种权利（如言论自由）明显地侵犯了另一种权利（如人格权），或者相反，我们就不能以所谓哪种权利的“重要性”作理由，而作出一种不问“青红皂白”的判决。同时，我们也无法解决处在同一阶梯上的那些被认为应该优先的权利类型（如基本权利和基本权利）之间发生冲突时，孰轻孰重的问题。因为这种先在的就确定哪种权利重要，因而哪种权利应该优先的“权利配置”，将使各种权利“先天地”被置于一个等级体系之中，为司法中的不平等制造了前提。这样的权利配置思维和理论恐怕也有违初衷。

事实上，在大多数权利冲突案件中，法官最终也都是按照法律的规定和依据作出了判决。有些案件则是由于立法的阙如。同时，我们也不能简单地认为，实体权比诉权重要，诉权就一定比实体权不重要，因而忽略诉权。实际上，我认为，在实体权和诉权之间，不具有可比性。因而，所谓“滥诉”一说是不成立的。只要是法律规定的诉讼权利，且符合诉讼条件，就都是合法权利的行使，不存在滥用诉讼权利的问题。但近几年来，由于有关新闻、出版方面的名誉权诉讼案件增多，有些人包括一些学者、记者惊呼要制止“滥诉”，我认为这都是一些似是而非的甚至是错误的看法。有些学者认为，从“效益”的角度，也不宜提倡“滥诉”（又是经济分析法学的方法和思维），这实际上和中国传统法律文化中的“无讼、耻讼、厌讼”等传统观念和思维有一种暗合之处。你法律规定了诉讼权利，而当我认为我的权利受到了侵害时，我运用我的诉讼权利来寻求法律解决，是我的合法且正当的权利。至于法院受不受理，那法院自会有一系列的收案条件。因而，就不存在我滥用诉权的问题。因此，我赞同王晨光先生的看法：权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。在诉讼中发生的权利冲突，在很大程度上要看法律有无规定（及如何规定），不能抛开诉讼过程中的法定原则。当然，我认为，权利冲突问题不仅仅是个司法问题，也是一个重要的立法问题。而立法一是要解决权利的确认问题（根据社会的发展，将那些应该确认为法定权利的应有权利而现在还未确认的使之法定化），逐步扩大权利体系的范围和种类；二是要通过立法解决权利冲突的责任问题，尤其是要明确侵权责任问题。侵权责任规定的越明晰，司法层面的权利冲突问题就越易得到解决。比如，北京市高级人民法院于2001年9月29日制定的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的出台，虽然是一个司法意见，但为专利侵权提供了便于操作的判断标准，被称为“国内首部专利侵权判定标准”。像类似于此的侵权判定标准细则如通过立法形式或通过法律解释等形式，可能为司法提供判断依据。在此，我想要强调的是，完善侵权责任，不只是民事侵权问题，而应是一个全方位的包括宪法、民法、行政法、诉讼法等在内的侵权责任问题。在否认权利平等保护的观念中，有一个重要理由，就是认为每种权利的社会意义和社会作用之不同，因而权利种类不可能做到平等。我们前面说，不能以法律的效力等级决定权利的大小，同样，也不能以权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。有些权利，如言论自由，引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些，但它们同样不能成为不平等的理由。因为第一，“社会作用”一说是不是能够成立，值得思考。说言论自由是一种“公共物品”，有公共性，因而社会作用大，那名誉权、肖像权等难道就仅仅只涉及个人或个体而不具有公共性？就没有社会意义？当我们说一种权利的社会作用或社会意义时，如果我们是指通过一个判决所体现出来的社会意义和社会作用，那一个对肖像权、名誉权诉求不支持的判决同样有它的社会意义和作用，人们由此而得知法庭、法官支持什么，不支持什么，后继者可以效仿，这同言论自由一样，也同样可以产生社会意义。而认为诸如言论自由重要的学者，大多强调了言论自由的政治权利属性，而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利，因为任何一种权利从行使方式上看，都是一种“私”的权利，只不过这个“私”或个人，或团体，或国家。因而，没有“公”的权利存在（这更大程度上涉及到对我们传统的宪法权利分类理论的反思）。在言论自由问题上以及许多问题上，我们不自觉地有一种政治化思维，这种政治化思维根深蒂固，长期的教育使它渗入到我们的血液中和骨髓中。我们有时可能主观上是想克服这种政治化思维，但在思维的过程中，却不自觉地又会掉进政治化思维的泥淖中。同时，说言论自由重要的学者，在一般意义上也承认和强调法律平等地保护一切公民的权利，但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候，则忽略了作为权利的主体与作为社会角色的区别，因而在谈到言论自由权时，常常想到的似乎只是新闻记者、出版编辑、电视人、电影人、作家等人的权利，而很少想到每一个公民都是它的权利主体。人的社会角色是可以变化且事实上经常变化的，但人作为权利的主体身份是不变的。在纸印刷品时代，言论自由被视为某些人的特权，但因特网的出现，则打破了这一“特权”地位，人人都有可能成为言论自由的行使者。[1]第二，在具体的权利冲突的事例或个案中，权利主体都是很具体的，或个人，或团体，如果我们赋予某种所谓社会意义大的权利优于另一种权利，我们等于赋予了该权利主体以特权地位，这实际上否认了权利主体平等，违背了法律面前人人平等的法治原则和法治精神。从表面上看是赋予了一种权利种类的优势地位，实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。因为权利总是具体主体的权利，而不是主体之外的权利。正是从这个意义上，我完全同意苏力先生在文章中指出的所谓保护“弱者”在法律上的局限性。[2]因为这一命题必须加以界定，即只能界定在立法领域，而不能扩展到司法领域。如果扩展到司法领域，就很难做到权利主体平等，就等于赋予某些权利主体以特权。

（二）存在不存在社会利益？社会利益如何保护？

这一问题的答案应是肯定的。那么，社会利益如何保护？这确实是我们应该深思的问题。我想通过两个事例来做出分析。第一个事例是法国和美国的例子。据报载：美国“9.11”恐怖案发生后，法国政府决定加强和扩大安全检查范围，以牺牲部分个人自由与权利，来换取国家的安全保障。法国政府决定给予警方一些过去不曾有过的权力，如检查汽车的后盖箱，监视网络电子邮件等。过去，法国为保障人权，一向禁止警察无缘无故地检查汽车后盖箱。对法国司法执法人员的其它一些权力限制也有所放宽。在一些敏感地带，如商店、体育馆等公众集中的场所，政府授权保安人员可以进行必要的安全检查。而这类检查过去都由警察完成。此外，政府还大力加强了对电子邮件和网络的全面监控。比如，网络供应商必须保留其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹”，以便在检查机关需要时可以随时查询；警方只要获得法官许可，还能检查用户的电子邮件内容，就像窃听电话那样。在人权组织眼里，这显然都是应该得到尊重的个人隐私。但在恐怖主义的威胁下，法国政府不得不在一个特定的阶段内采取这番行动。而民意测验表明，绝大多数法国人-多达88%支持对汽车后盖箱进行检查；73%支持对电子邮件进行监控。记者感慨道：看来，自由诚可贵，生命价更高；当生命受到威胁时，自由也得退避三舍。[1]而美国国会参众两院也于2001年10月26日通过了《反恐怖法案》，使之成为打击恐怖主义的正式法律。布什在签署这一法案时表示：“政府将以一个国家处于战争状态的紧迫感来执行这一法律。”该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用；允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；…，等等。[2]这是一个对社会利益进行“脚注”的很好的例子。但我们应该看到三点：一是这是一个处在特别时期或特别状态下所采取的措施；二是采取这一措施是用“立法”的手段；三是有时候用公权力介入的方式，比如加强政府管制。

第二个事例是中国的生育权事例。在中国，生育权同世界各国一样，毫无疑问既是一项神圣的人权，也是一项受法律保护的法定权利。但由于中国巨大的人口压力，给中国的经济和社会发展带来许多问题，因此，国家在保护生育权的基础上，实行计划生育的国策，将此载入宪法，并制定了有关计划生育的法律。而中国的这一政策，经常受到西方一些国家的攻击，说中国不讲人权。其实，人权不得不受社会条件的制约。当一个社会的人口膨胀到危及该社会的生存和发展，或带来许多问题时，生育权就不能是不受限制的权利。这就是社会利益之缘故。这一点，在国际社会也是有共识的。1994年9月5日至13日，在开罗由联合国主持召开的国际人口与发展大会上，有170多个国家参加，通过了1994年国际人口与发展会议开罗文件，即《行动纲领》。《行动纲领》在控制人口增长，促进经济发展等问题上取得了共识，并提出应将人口问题纳入有关可持续发展政策的制订、执行和监测之内，强调各国根据本国的法律制订人口政策是各国的主权，肯定国际合作对人口与发展方案的执行起着重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味着失去自由”为口实的西方国家，也是这次大会的参加者和《行动纲领》的通过者。[3]这说明国际社会对人口控制以及与此密切相关的生育自由权达成了某种共识，认识到人的生育权并不是无限制的，它受制于具体的社会的发展状况。相反，在一些人口稀少、生育率低但经济发达的国家，它也有权制定鼓励生育的政策和法律。一切有关自由和权利的法律确认及其实现，都取决于具体的特定的社会条件，离不开社会条件的给予和制约。正是在这个意义上，马克思精辟地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4]同上例一样，中国实行计划生育政策（即对生育权的限制）也是通过立法行为去完成的。

以上两个事例说明了社会利益是存在的，而解决社会利益和个人自由间的冲突，要采用立法的手段来完成。立法是对社会利益的确认过程。哪些社会利益需要用立法来解决，需要一个立法的充分的论证过程，不能有随意性和任意性。另外，还要注意到，是常态的问题，还是非常态的问题。在常态下，是用普通法来解决的问题，如中国的计划生育政策所涉及的生育权之限制及计划生育的法律；[5]在非常态，是用特别法解决的问题，如上述法国、美国的做法，以及许多国家的特别法的适用。

（三）一般利益和特殊利益的冲突解决问题。

张恒山先生在讲述权利冲突问题时，提出了特殊利益和一般利益的冲突解决问题。他认为：当法律提供了正当自由的一般约束条件，从而使自由作为权利得到界定后，法律必须进一步解决在人们的社会实践中经常发生的不同种类的正当自由（权利）之间的冲突问题。比如，游行示威者有游行的权利，而普通市民有通行的权利，当游行者阻碍了公共交通时，如何解决两种权利的冲突？再如，学校的教师、学生有安静地听课、学习的权利，而小贩有自由叫卖的权利，当小贩的叫卖声传入学校课堂，学校师生认为小贩的叫卖声干扰其教学时，是应当禁止小贩叫卖，还是应当要求学校师生容忍叫卖声？他认为，在解决这类权利冲突时，首先应当坚持这样的原则：一般利益优于特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性。对一般性的利益应给予优先保护。在上述两种冲突中，普通市民的通行权和学校教师学生的安静教学权所涉及的利益更具有一般性，因此，前者应优先得到满足。但是，对一般性权利的优先满足并不意味着完全禁止特殊的权利要求。由于特殊权利要求本身也是正当权利，所以，要给以兼顾。于是，在解决权利冲突问题时，还应坚持兼顾特殊利益的原则。当法律在解决这类权利冲突、考虑对两者的兼顾满足时，通常应要求特殊权利不得侵害一般权利，即一般权利应成为特殊权利的限制。在一般权利不受侵害、得到充分保护的情况下，特殊权利可以行使。所以，游行示威不能在城市主要交通干线上随意游行，而必须在政府指定的、不至于严重影响公共交通的地域游行。小贩也并非不可叫卖揽客，但是，他必须离开学校一段距离，以其叫卖声不至于干扰学校教学工作。[1]

在严格的意义上，我认为不能将一般利益和特殊利益等同于一般权利和特殊权利（我甚至认为，在理论抽象的意义上，一般权利和特殊权利的概念能否成立，还值得反思。这两个概念更大程度上存在于个案的分析之中），也不同于上述的社会利益，同权利的社会意义和社会作用也不同。因为权利虽然代表着利益，但利益并不必然等同于权利；社会利益指的是一种利益的社会影响力。而一般利益和特殊利益则是指在一个具体的权利冲突中，一种权利所代表的利益指向。尽管我原则上同意他的观点，我还是认为，这里面的实质问题还是要看是谁侵犯了谁，谁干扰了谁，以及侵犯和干扰的程度。因为在具体的权利冲突个案中，权利的行使有主动态，也有被动态；有作为方式，也有不作为方式；有权利启动者，也有权利受动者，此其一；其二，合法性、正当性权利行使的时空条件即权利行使的限度和范围，是理解和解决此类权利冲突的关键性因素。游行示威和小贩叫卖都是正当性权利，但如果这种权利行使的不得当，即不在合适的时空条件下行使，也会侵犯他人的权利；其三，所谓合适的时空条件，即权利行使的合理限度，是由法律来规制的，它或者是法律规范，或者是法律原则，或者是法律精神。比如，游行示威权的行使是由法律来作出安排（包括申请、游行路线、时间等等），小贩叫卖也是由相关法律作出安排，即叫卖人的叫卖行为以不影响、不损害他人权益为限。

以上三个问题，虽是以问题的方式出现，但经过上述的分析，实质上是提出了解决权利冲突的三个原则：一是权利平等保护的原则；二是在特定情况下社会利益优先的原则；三是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。这三个原则，我不好说它是解决权利冲突的立法原则，还是司法原则，应该说是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。只不过在具体的运用中，每一个原则有它的侧重点而已。

最后，我想分析一下权利冲突的功能问题。权利冲突在我们的司法实践和日常生活中大量出现，已是一个不能回避的社会现实和法律问题。那么，权利冲突在实践层面和理论层面到底有哪些功能？权利冲突问题本身有哪些意义？这也是我们应该关心的问题。简略地讲，我认为权利冲突同任何其他冲突一样，具有两方面的功能，即积极功能和消极功能。它的积极功能是：冲突意味着矛盾的产生、出现和存在，也就会引来关于解决矛盾、冲突的问题的思考，比如，通过研究，我们能否提出一些关于解决权利冲突的原则，再近一步，能否经过论证，将这些原则上升为法律原则甚而法律规范，以便在司法中去操作。它对司法、执法、守法也有重要意义。因为这些原则作为一些法治原则，在法制的各个环节中都可以也必须遵循和遵守，有益于权利冲突的解决。从社会学意义上看，冲突也是社会前进的催化剂。美国社会学家科塞讲到：“冲突经常充当社会关系的整合器。通过冲突，互相发泄敌意和发表不同的意见，可以维护多元利益关系的作用。冲突还是一个激发器，它激发新的规范、规则和制度的建立，从而充当了利益双方社会化的者。”[1]理论层面的积极功能是，通过对权利冲突的研究，可以丰富我们的权利理论，加深对权利问题的理解，甚至可能改变我们原有的一些权利理论和权利思维；它的消极功能是：对当事人来讲，权利冲突总是意味着对冲突的一方（有时可能是冲突的双方或多方）的权利造成侵害或影响，不利于权利的保护和实现；从社会来讲，权利冲突意味着一种既定的社会秩序、法律秩序被破坏，产生不稳定因素，不利于社会健康稳步地和谐发展。因此，解决好权利冲突问题，有益于一个社会良好秩序的形成和健康发展，有利于法治国家的建立。

[1]这里有一个最新的案例来说明这一点。2001年12月，全国首例“亲吻权”索赔案由广汉市人民法院作出一审判决。法院对原告提出的因“亲吻权”受到损害的赔偿要求不予支持，但认为被告对原告身体权和健康权的侵害给原告造成肉体和精神痛苦，应给付500元精神损害赔偿金。该案案情是：2001年6月1日晚，广汉市国税局职工陶莉萍被民航飞行学校交通分院职工吴曦驾车撞伤。经诊断，车祸造成陶莉萍上唇裂伤等多处伤害，被医疗部门鉴定为十级伤残。经认定，吴曦负本次事故的全部责任。陶莉萍认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，为此，陶莉萍向广汉市人民法院起诉，要求被告作出赔偿。而法院认为，一切权利必须有法律依据，即法定权利，而我国现有的法律、法规，均无关于亲吻权的规定，故亲吻权的提出于法无据。原告嘴唇裂伤，不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救济，被告纯因过失而偶然导致原告唇裂，故对原告的赔偿请求不予支持。见《四川日报》2001年12月12日报道。此案中原告提出的“亲吻权”就是一个典型的“推定权利”。而这样一个推定的权利在没有法定化之前是难以得到法律的认可和法庭的支持的。

[2]在此之前，我对这样两个问题曾思考过，但一直没有结论，源囿于我对权利问题持高度谨慎之态度，不能轻易言“权利滥用”之判断。我们说，对于代表“公”的权力应有限度，但对于代表“私”的权利，是否也应有个限度？权力存在滥用问题，权利是否也存在滥用之可能？通过对以上权利冲突的分析，我认为可以得出一个肯定性的结论。

[3]这同我以前对权力的分析结论完全相似。我过去对权力的分析结论是：“法律在授予权力主体权力的同时，也意味着预示了该权力主体受约束的范围。”见刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，《法学研究》1996年第4期，第73页。由此，可以说，权利和权力有类同性。

[1]马克思：《哥达纲领批判》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。

[2]精神也是一种利益，这应该成为我们的一种新认识。过去一谈到利益，人们很容易把它同物质联想起来，而很少想到精神也是一种利益的体现和现象。

[1]以上案例分别见刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象-权利冲突典型案例分析》，《法学》2002年第3期；刘作翔：《权利冲突：一个值得重视的法律问题-权利冲突典型案例分析》，《浙江社会科学》2002年第3期。

[2]见张乐、傅丕毅：《建新楼巨款购阳光，老住户坚决不卖》，《人民日报﹒海外版》2001年7月16日。

[1]苏力先生则从交往的角度论说了冲突增加的原因。他认为：随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利远远不够，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或某些时刻均可能发生冲突。见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第69页。

[1]]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第68页。

[2]同上。我赞同这一观点。任何权利都不是绝对的，而只具有相对性。并且，法律的位阶不等于权利的位阶，我们不能用确认某种权利的法律的效力等级代替权利的等级。

[3]同上，第69页。

[1]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第70页。苏力先生所说的“权利通约”，概括地讲，就是认为那些表面上看来不同种类的权利是可以或可能通约的，如像肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神性权利，或人身权和自由权，认为都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利的。在2001年8月中旬北京召开的“中国司法改革的回顾与前瞻”学术研讨会上，有三位学者针对我的“权利冲突”的报告，也发表了他们的观点。其中，顾培东先生介绍了同科斯原则较为接近的西方在解决权利冲突问题上的三个原则：一是用最小成本原则来避免侵害发生；二是互相交换原则；三是在达不成一致意见时，用公共产品来支付的原则。於兴中先生也提出了三个原则：一是权利原则；二是关系原则；三是悲悯原则。而王晨光先生则认为，权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。除了经济分析方法外，还应该将此问题放到社会关系中去分析，还涉及到法治的问题，即要考虑到法律的条文、原则、公平、正义等等。在诉讼中发生的价值冲突，在很大程度上要看法律有无规定，不能抛开诉讼过程中的法定原则。我认为，王晨光先生强调的最后一点，至为重要。权利冲突的解决，在很大程度上依赖于和取决于法律的规定。在此，向三位先生表示感谢。

[2]同上，第72-79页。

[3]功利化原则和经济分析法学方法，对于分析一些有可比较利益的案件和民事、经济等法律问题，确实是有用的。但对于那些不具有可比较利益的案件和法律问题，它是有局限性的。在我国的司法实践中，当事人为了“一元钱索赔案”、“三毛钱厕所收费案”、“一元钱电话费案”等，而不惜花费几千元打官司，甚至丢掉工作的案例，以及“赢了官司输了钱”的案件，用经济分析法学方法和功利化原则是得不到合理解释的。这就涉及到科斯的“权利配置的最大化”原则能否普适化，以及苏力先生提出的“权利通约”理论是否具有解释力。在法庭上，精神性权利是可以转化成财产性权利赔偿和补偿的，也只能如此，因为在这个世界上，除了财产补偿，没有别的更好的方式（当然，也有一些其他的法律补偿方式，如赔礼道歉、登报声明等，但财产补偿是最终的、最大的），但精神性权利是否就等于财产补偿额？显然不是。这恰好是人类的一种无奈的法律选择。此外，除了财产赔偿和补偿外，也有更多的当事人还要求停止侵害，如在肖像权侵权案件中。这说明在有些侵权案件中，是无法完全用财产来代替的和置换的。

[1]见王进、林波著：《权利的缺陷》，经济日报出版社2001年版，第219-222页。

[2]同上，第234-236页。我认为，王利明先生提出的公民应有“忍受轻微伤害的义务”是一种很危险的提法。因为在我们这个权利意识并不发达的国度里，如果我们确立了这样一个义务或原则，那任何人都可能会假以“社会公共利益保护”之名义，以合法的依据来侵害公民的权利。美国著名的政治哲学家诺齐克认为：对权利的最轻微的侵犯也是侵犯，也是道德上不可允许的，或至少只能在很特殊、很罕见的条件下被允许，如为避免某些人类的大灾难，可允许逾越某些个人权利。见[美]罗伯特？诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》一书之“代译序”《诺齐克与罗尔斯之争》（何怀宏写），第40页，中国社会科学出版社出版。

[3]同上，第232-233页。

[1]（美）HansA.林德：《公正审判与新闻自由-两种针对国家的权利》，冯军译，载夏勇主编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第293-303页。

[1]这一点是受一位法国作家的言论的启示。法国索邦大学文学理论教授安东尼？孔巴农提出了一个问题：因特网的出现会带来什么变化？他说，以前，一位作者必须有一位编辑做中介。后者对前者的某种社会地位予以承认。若每位作者在因特网上均成为自己的编辑，因特网将成为由作者自办的一个大型出版企业。见《中华读书报》2001年10月24日第24版秋叶编译的文章《在哪儿当作家好？-欧美文学现状调查之二》。

[2]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第77页。於兴中先生提出的解决权利冲突的“悲悯原则”，就包含着保护弱者的含义。

[1]见《文汇报》2001年10月8日郑若麟文《为了安全牺牲自由》。

[2]新华社华盛顿2001年10月26日电。

[3]这次会议的情况详见《人民日报》1994年9月2日、4日、6日、14日、15日，及5月30日的“国际论坛”栏目文章。

[4]《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页。

[5]2001年12月29日，中国通过并颁布了《人口与计划生育法》。

权利冲突范文篇7

关键词：权利冲突，权利平等，权利种类，司法过程，立法

在中国的法治进程中，有大量的权利冲突现象存在。这些权利冲突现象既存在于一些立法中，更多地则存在于司法过程、执法过程以及人们的日常生活中。在一种普遍的社会现象之上，总是存在着一些需要我们关注的理论问题。而权利冲突作为一种越来越普遍的社会现象，也有许多需要我们予以关注的理论命题和理论问题：为什么会出现这些现象？为什么权利冲突变得这么普遍和广泛？它的原因是什么？它的实质、界限是什么？如何解决权利冲突？我们应该确立哪些解决权利冲突的原则？是否存在着某些原则？这些都是研究权利冲突问题必然要涉及到的理论问题，也是社会生活实践和法律实践需要回答的问题。我们不可能一下子会对这些问题有一个完满的答案，但我们应该重视它们、研究它们。因此，我拟对以下几个有关权利冲突的理论问题作一点初步探讨：权利冲突的界限；权利冲突的实质；权利冲突的原因；权利冲突的解决原则；权利冲突的功能，等等。

一，权利冲突的界限

我这里用“权利冲突的界限”这一命题，是想用来指称什么才是我所想说的、所想表达的“权利冲突”？我想先用“排除法”来分析这一问题。首先，违法犯罪行为是不是权利冲突？答案是否定的。因为所有的违法犯罪行为都不可能是合法行为，不可能是合法性权利，因此也不可能具有正当性。其次，侵权行为（行政侵权、民事侵权、司法侵权）是不是权利冲突？这有点儿复杂。一般来讲，侵权行为是指行为人的行为侵犯了法律所保护的合法性权利和合法性社会关系和法律关系。从侵权行为的种类来看，有过错侵权行为、无过错侵权行为；有主观过错侵权行为、客观过错侵权行为，等等。有些侵权行为属违法行为，这类行为不属于权利冲突，因为这种行为不具有权利的正当性和合法性；而有些侵权行为的行为本身属合法权利和正当权利，如娱乐权（打麻将），采访权等，但在行使过程中侵犯了其他人的权利，发生了权利冲突。无论是民事侵权，还是行政侵权、司法侵权，都存在着这样两种可能性，即违法行为的侵权，或合法权利、正当权利行使中的侵权。

于是，我想给“权利冲突”给出一个界限，即什么才是我所说的权利冲突？我认为，权利冲突应该是指合法性、正当性权利[1]之间所发生的冲突。通常来讲，权利冲突发生于、存在于两造或两造以上之间，即两个或两个以上合法权利主体之间。它们可能发生于个体与个体之间，个体与团体、个体与国家之间，也可能发生于团体与团体、团体与国家、国家与国家之间。但实践中，我们往往多注意到的是那些个体之间的权利冲突现象，而不大关注个体、团体、国家三者相互之间所发生的权利冲突现象和问题。什么又是合法性、正当性权利？首先它指法定权利当是无疑的。两个法定权利之间的权利发生冲突，是典型的权利冲突现象。这里的难点是，推定的权利，或者说道德权利、自然权利属不属于权利冲突的一方或双方因素？从权利冲突现象来看，推定权利、道德权利、自然权利也可能是导致、发生权利冲突的一个因素。因为有的权利冲突现象的产生、发生是由于行为人的道德意识或主观观念的因素所致。在非法律领域，这种推定权利、道德权利是有着很重要的理论分析意义和实践意义的，它也可能会对立法产生影响。因此，从发生学和现象学的角度来看，权利冲突既包括法定的权利冲突，也包括推定权利、道德权利等的冲突。但如果进入到现实的法律领域，尤其是进入到诉讼领域时，有法律意义的是法定的权利冲突。推定权利、道德权利虽也是引发权利冲突的一个很重要的因素，但它在法律上（尤其是在诉讼中）不具有实质性意义。[1]因为推定权利、道德权利在未法定化之前，它仍然是处在认识和道德范畴。另外，道德权利是一种颇具个人化特征的权利种类，它在很大程度上取决于个人对事物的道德认识，没有一个法定的标准可以用来遵循，就不能用它来作为分析标准，如同我们不能用一种道德性权利来作为裁决标准，我们更不能把一种道德诉求提交法庭，法庭也不可能根据一种道德诉求来裁决案件。

为什么合法性、正当性权利之间会发生冲突？我们先排除社会性的分析因素，仅就权利本身的特性来分析，这就牵涉到权利的限度、权利的滥用这样的理论问题。[2]任何一种权利，都存在着一个运用和行使的适当与否的问题。所谓权利的限度，是指一种权利的行使，有它特定的地点、场合、时间，也即权利行使的空间和时间条件。如弹钢琴、打麻将、城市里的老年秧歌队扭秧歌等等，这都是正当的娱乐活动，也是正当的娱乐权。但如果你不分场合、时间、地点，深更半夜还在行使你的娱乐权，随心所欲，那就可能侵犯到了别人的合法权利。当然，假如你是一个人身处荒岛，那你可以随心所欲，因为你没有影响到任何其他人。但是，人类的生存状态、生活状态不是如此，即使有极个别的人单独生活在荒岛上，但对于人类的大多数来说，是生活在人群之中，是生活在人与人的关系体系、关系网络中。人是一种“类”的存在物，用马克思的话说，人是社会关系的总和。这是马克思对人的本质的高度抽象和概括。离开社会关系，人便不复为人。人的自然生存状态是如此，人生存于其中的政治社会、法律社会更是如此。由此，我们可以得出两个结论：第一，“权利”这个概念是一个关系概念，是一个关系范畴。所谓关系概念、关系范畴，是指它发生在人与人的关系之中，只有在人与人的关系中，权利概念才有意义，才得以解释；第二，作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲，权利如同任何其他事物一样，也是有其限度的。拥有了权利的同时，也就意味着拥有了限度。[3]这也就是权利的相对性。你如果超越了这个限度，你就可能是权利的滥用，就可能侵犯了别人的权利。由此，我们才得以较好地理解我国宪法第51条的立法根据和立法精神：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因为自由和权利在行使的时候，存在着侵犯和损害他人权益的可能性，才有必要作出这样一条法律限制。

二，权利冲突的实质

马克思曾经有句名言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”[1]我认为这是马克思对权利的制约因素的最本质的揭示。我们虽然不能说，权利就等同于经济和文化因素，但权利同经济和文化因素是密不可分的。权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，其内容就是利益和价值（或价值观）。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求。权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。权利的实质是如此，权利冲突的实质也是如此。因此，我认为，尽管权利冲突的表现形式有多种多样，但归结起来，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。只不过有时表现为“纯粹”的利益之间的冲突，有时表现为“纯粹”的价值之间的冲突，更多地则表现为利益和价值合二为一的综合起来的冲突。

第一，权利冲突是利益的冲突。每一种权利都代表着每一种具体的利益。这种利益可能是物质的，可能是精神的，[2]也可能是物质和精神兼而有之的。并且，在社会生活中尤其是在具体的个案中，利益都是具体的，看得见摸得着的，而非抽象的。它们可能是金钱、财产、物质、人身、生命，也可能是名誉、信誉、人格、肖像、隐私，等等。因此，我们可以说，所谓利益，就是指一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中，又有两个层面的内容：“应该享有”是从应然的、道德的角度，也即人权的角度而言的；而“可以享有”是从实然的、法律的角度，也即可以实现的法定权利的角度而言的。利益的这两个层面的内容，也即尚未法定化的利益和已经法定化的利益，如同我在前面分析的那样，前者具有发生学和现象学的意义，但不具有法律上的意义；后者则具有现实的法律上的意义。但是在现实的纠纷中和个案中，这两种不同形态的利益是交织在一起的，因为作为当事人的案件主体，不可能通晓或仔细去区分哪个是法定化的利益，哪个又是未法定化的利益。由此，便可以理解为什么在一些案件中，当事人提出的一些利益要求和理由显得“荒谬、可笑”，实际上是在那些“懂法律”的人看来，觉得这些要求和理由距法律太远，或与法律相悖。

从法律的角度，每一个法律意义上的人（个体、团体、国家）都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利。因为每一个人的利益追求是不同的，因此，形成了利益追求的多样性。但同时，又由于人类在利益追求上的类同性，又形成了利益追求上的趋同性。于是，一个人在追求他的利益的时候，大多数情况下，是同其他人的利益互进的、互益的和互动的，否则，人类也就不可能形成一种互助的合作关系。但是，也有在特殊的情况下，一个人的利益追求同其他人的利益发生冲突和碰撞，相互之间形成一种对立和紧张关系。这也就是人类发生纠纷、冲突、矛盾、甚至战争的原由之一。就像在一些案例中所表现的那样：在银行被抢劫案中，银行方面认为，银行职员有无条件的保护国家财产的义务，而银行职员则认为，在履行了应尽的法律义务之后，我还有保护自己生命安全的权利；在抱养弃婴案中，抱养人认为我含辛茹苦，弃婴理应由我抚养，而弃婴之母则认为，孩子是我生的，抚养权当然是我的；在银行储蓄案中，储蓄人认为，已故丈夫存的钱，应该取出来，而银行方面则认为，国家的法律不能违反，违反就是失职；而夫妻生育权相冲突的案例则是一个最具典型意义的权利冲突案例。丈夫想要孩子，有生育权；妻子则不愿意要孩子，有不生育权。这样两种权利不能相和谐时，便发生了冲突。在这个案件中，不存在对错问题，也不存在侵权问题。存在的只是一种需要相互配合才能实现的权利而在不配合的状态下所发生的冲突情况。因此，我认为，这个案例既是一个典型案例，也是一个特殊案例。典型在于冲突双方无对错之分，我们无法做是非之判断；特殊在于它所涉及的权利类型是一种特殊类型；在“噪音污染”两案件中，一方认为，我有不受干扰的休息权，另一方则认为，我有娱乐权；在医疗急救案中，患者一方认为，我有得到及时治疗的权利，医院方面则认为，我有经营收益的权利；[1]等等，不一而足。浙江有一家滨江建设有限公司，看中了杭州钱塘江畔滨江家园小区东面的一块空地，计划建造两幢32层约100米高的“组团酒店式公寓”。但公寓一旦建造，会影响到小区住户的光照，开发商表示，愿意以每户补贴3万元的方法“收购阳光”或者以每平方米3000元的价格回购住房，以此来弥补其中受影响最严重的18户住户的损失。然而，小区247家住户中95%以上的住户坚决反对。61岁的黄大伯说：“我看中这个地段，就是看中这儿的环境，这儿的阳光、水、空气，他们出多少钱都不能补偿我的阳光，也无法补偿被损坏的良好环境。”[2]而这些冲突，表面看似乎都是些观念冲突，但实质上是各自不同的利益之间的冲突。利益才是引起这些冲突的真正根源和实质所在。

第二，权利冲突是价值的冲突。在我们前面对权利的实质进行分析时，我们说，权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。其中，客观表现为利益需求，主观表现为价值需求。关于价值以及价值需求，学术上有很多的解释和阐释。但它的一个最基本、最原始、最核心的解释是主体对客体的需求，以及客体满足主体需求的程度。有的学者侧重于强调前者，有的学者侧重于强调后者，因而有“主观价值”和“客观价值”之说。从“主观价值”的角度理解，价值实质上就是指价值观。如果再简化一点和精炼一点，价值就是一种主观认识。就是生活在我们这个地球上的人对这个地球上的各种各样的事物的一种认识。这种认识包含着对事物的认知、理解、思考、判断以及由此而形成的一些理念。由于人类是一个类存在物，因而在认识上存在着趋同性、统一性和同一性，人类才得以交往和相处；但同时，又由于人类是一种由一个一个的个体组合而成的类存在物，是一种以个体方式而存在的存在物，因而在认识上存在着差异性、不同性甚至对立性。这种差异性在微小和微弱的情况下，尚不足以产生和形成冲突；但当这种差异性达到了一定的和剧烈对立的程度，便会导致冲突的产生和发生。当然，这种冲突的产生和发生，并不纯然是由于认识上的不同，它有时候要附着于客观的利益上的因素。但有时候则可能是仅仅由于认识上的差异和不同而直接导致冲突的发生。

以我们所看到的一些案例为例。在“噪音污染”两案的“钢琴噪音污染”案中，一方认为：“钢琴声是美妙无比的音乐，它可以把人们从苦闷中解脱出来，琴声根本不是噪音。”另一方则认为：再美妙的音乐声，不分时间地点在你耳边萦绕，就是噪音；在“麻将噪音”一案中，一方认为麻将声是噪音，而另一方则认为麻将声不能算作噪音；在储蓄所遭抢劫案中，银行方面认为，银行职员应无条件地同劫匪搏斗，以保卫国家财产。而银行职员则认为，在履行了应尽义务之后，就已经履行了法律义务，不应再受到处罚；在抱养弃婴案中，抱养人认为，你遗弃了婴儿，我领来抱养，怎么还判你有抚养权？而在弃婴之母看来，孩子是我生的，当然应该由我来抚养，怎么能由别人来抚养？等等。除了其中所隐含着的深层的利益因素外，对问题的不同的认识也是引起冲突的重要的和主要的原因。

三，权利冲突的原因

为什么权利冲突在现时代变得如此的广泛和普遍，以至于成为我们日常生活中和司法审判中司空见惯的现象？这使得我们不得不对权利冲突的原因作一些探讨和分析。概括起来，我认为权利冲突主要导源于以下三个方面的矛盾和冲突的存在：一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。简言之，经济发展因素，法治发展因素和权利意识因素。转第一，中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突。中国自1979年实行改革开放政策20多年以来，经济生活确实发生了巨大的变化。经济生活的变化主要表现在经济结构和经济体制的变化上。其中，最大的变化是中国由计划经济体制向市场经济体制的转轨。这一经济体制的重大变化，带来了中国经济生活的重大变化。在计划经济体制下，社会中的每一个人，都紧紧地依附在计划经济这样一个经济齿轮上运转。人们的生产、销售、消费等活动和行为，既受计划的调节、安排和控制，也依赖于计划。社会中的个体缺乏独立性和自主性，更谈不上主体意识和主体地位。在社会主体缺乏独立性、自主性和主体性的社会状态下，权利体系以及权利意识就不可能发达，一切都是上面“安排”好了，大家循着这样的“安排”生活就行了。尽管有这样那样的矛盾，但都在强大的行政控制下被淹没了或被掩盖了。因此，就权利范围而言，不可能形成严重的对立和冲突状态。权利冲突的前提首先是权利要被认可，尤其是要被法律承认。在一个权利不被承认的社会里，也就不可能谈得上权利冲突了。一切都是义务，或者以“人民内部矛盾”为由而付之。市场经济体制的实行，则打破了这样一种凝固的、僵化的社会状态。生产、销售、消费等活动均以市场为主导，人们的选择性增强了，随之自主性、独立性也在增强，人开始成为主体。市场化以及经济结构和经济主体的多元化，使得各经济主体之间出现了差异和竞争。这样，社会主体的独立性、自主性、主体性、差异性、竞争性等等，为权利的发展以及相伴随的权利冲突创造了社会经济条件和因素。[1]但是，由于我国确认和实行市场经济体制是在1992年（即邓小平“南巡讲话”之后），至今才10年的时间。在这么短的时间里，要想在中国这样大的一个国家中完成由计划经济体制向市场经济体制的转轨，是不可能的。因此，目前的情况是市场经济发展了，但不完善；计划经济隐退了，但未完全转轨。我们现在是一种计划经济体制和市场经济体制并存的经济结构。这种二元结构并存的局面，本身就预示着两者之间各自特性的矛盾和冲突。这也为权利冲突埋下了伏笔。

第二，中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突。法治的发展既为权利保护创造了条件，也为权利冲突创造了条件。或许人们会认为这是一个悖论，其实不然，这恰恰是一个辩证法。20年来，中国的法治也同中国的经济一样，经历了一个不断发展变化的过程。中国法治的发展表现在许多方面和层面，与本文主题最密切的是权利体系的不断发展和丰富上。权利体系的发展首先是宪法权利体系的发展，如公民的政治权利、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、文化教育权利等等。其次是各种普通法权利体系的发展，如公民的民事权利、诉讼权利等等。这些权利的法定化，为权利的实现和保障奠定了法律基础和合法性根据。但如同中国的市场经济一样，中国的法治也是处在“初级阶段”，是正在发展中的法治。一个正在发展中的法治，肯定存在着不完善和不完备之处。这种不完善和不完备，包括法律之间的冲突，也是造成权利冲突的重要原因。从我们所看到的权利冲突案例来看，有相当一部分案例是由于法治的不完备和不完善造成的。

第三，中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。经过20多年的中国民主和法制的发展，中国公民的法治意识、权利意识得到了很大的发展。伴随着经济发展和法治发展的进程而逐渐增强起来的公民的权利意识的发展，是中国法治20多年发展中最亮的一道“风景线”。但公民权利意识的发展是同法治的发展相联系的。中国法治发展的不完善和不完备也会形成中国公民权利意识中的一些不完善，甚至误区。同时，由于中国是一个大国，幅员辽阔，人口众多，加之意识现象又是一种不可以划一的、多元的精神现象，因此，从全社会来讲，权利意识就呈现为一种发展的不平衡。这样一种矛盾和冲突，也是权利冲突现象增多的一个最重要的直接导因。

四，权利冲突的解决原则

提出问题是为了解决问题。虽然我们研究法学不以功利追求（即所谓的解决问题）为目的（因为法学尤其是法理学还有探求真理之使命），但法律问题尤其是权利冲突问题所具有的强烈的实践性，决定了以上所有的研究，最终要落实到权利冲突的解决上。因此，权利冲突问题的解决，是本文最重要的问题和最后的落脚点，也是本文的最难点。

当我们开始思考权利冲突的解决原则这一问题时，我发现我们首先面临着一系列的理论层面的问题。这些理论层面的问题源自于我国一些有影响的法学学者所发表的一些观点。下面，我将围绕三个核心问题，并通过对一些学者的观点的分析，来展开论述。

（一）权利能否得到平等保护的问题。

权利能否得到平等保护？这似乎是一个不成问题的问题，但实则不然。我这里说的平等保护，不是指主体之间的平等保护（因为主体平等保护是宪法之原则，是法治之精粹，是无庸置疑的），而是指权利类型之间的平等保护。从一些学者的论述中，我发现这仍是一个需要讨论的重要问题。

苏力先生在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案时，提出了“这些案件判决中所体现的社会中的一些权利的总体配置”问题。所谓“社会中的权利的总体配置”，就是指在一个社会中，有许多的权利种类和权利类型存在，那么，在这种多样性的权利种类中，有没有一个权利的位阶配置？或各种权利之间有无主要、次要之分？苏力先生认为，这两个案件的核心在被告方是有关言论自由权和表现自由权行使的问题，在原告方则涉及到的是肖像权和名誉权保护的问题。两个案件所涉及的并不是如同中央电视台《焦点访谈》节目主持人对秋菊一案结果的评论，说此案的判决（指秋菊一案中的原告方贾氏败诉）表明“个人利益应当服从社会利益”，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题。[1]苏力先生也敏感地意识到，当提出这样一个宪法性的法律问题时，人们会很快就意识到问题的严重性，并根据各自的偏好而得出一些判断：支持文艺家和科学家的人们很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对来说，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定：公民的人格尊严不受侵犯。苏力说，的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。[2]

那么，如何深入分析这种权利冲突的性质？苏力先生介绍了科斯关于权利冲突-即“权利相互性”的理论。科斯列举的是公害污染的例子。科斯在分析“公害”及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害给予赔偿；科斯认为，这种做法掩盖了一个实质性的问题，即人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但科斯认为这是错误的。甲和乙之间具有相互性。即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？苏力认为，在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。[3]

而我认为，如果把这解释为权利冲突的实质，我们恰恰可能掩盖了行为的属性，也容易模糊权利冲突的性质。首先，科斯所列举的公害案件中的公害施放、公害污染等行为是不是一种权利（行为），就是值得质疑的事情。在我看来，公害施放、公害污染在现代世界各国的法律体系中，一般应是一种违法行为，而违法行为是不具有权利属性的。我在前面“权利冲突的界限”的分析中所得出的结论是：权利以及权利冲突，是指合法性、正当性权利之间的冲突。不合法、不正当的“权利”（实则是“行为”），不能视为“权利”，也不能视为“权利冲突”，要么犯罪，要么违法，要么是不属于法律调整的行为，因为它不具有权利属性。如果我们把违法行为都看作一种“权利”，那容易模糊违法行为和权利行为之间的界限，反而倒易助长某些违法行为。行为的性质是我们分析问题的一个重要前提。“权利相互性”也只能在合法性、正当性权利之间来理解。同时，如果离开这个界限，我们可能会引入许多非法律的因素来（如道德权利、情感等）。就如苏力先生在文章中所列举的“从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的‘权利’，但有多少子女在行使婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？”。像将类似属于道德权利或情感领域的非法律因素、非权利属性的成分引入其中，会离开法律的、法学的分析轨道，转变为政治学的、社会学的或文化学的分析。谈权利冲突问题，我们也不可“越界”，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。

在关于如何解决权利冲突问题上，苏力先生赞同用科斯的观点。科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。苏力先生认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置，并用“权利通约”的理论予以解释，认为科斯的这一原则可以普适化，即适用于所有的权利冲突案件。[1]

按照以上的思路和原则，苏力先生分析了秋菊案中的原告贾氏和邱氏案中的原告邱氏败诉的主要原因，认为在维护表现自由、言论自由，还是维护肖像权、名誉权之间，法官选择了前者，否定了后者。其主要理由在于言论自由、表现自由相对于肖像权、名誉权来说，显得更加重要。而它们的重要性，不在于前者是由宪法规定的公民基本权利，而后者是由民法规定的民事权利的本身，而在于这样一个制度安排后面所表达的一种合理性。用苏力的话说，这种合理性和正当性，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。即它们带来的精神产品，其受益者不仅仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众。其中有一种权利配置的绩效原则在起作用。此外，苏力先生还分析了言论自由在现时代中国社会的特殊意义，言论自由的“公共物品”属性，等等。[2]

可以看出，以上所有的这些分析，都是建立在科斯所提出的“权利配置的最大化”原则基础上的，简言之，即“功利化”原则。从方法论上说，是经济分析法学的方法。[3]并且，就苏力先生的分析来讲，是一一贯之的，很周密、很严谨的。但问题可能恰恰就出在这里。在所有的分析中，苏力先生虽也注意到了案件判决的实质性问题，即两被告的行为侵权与否，这是法官最终判决的主要考量和根据。但他为了强调某种权利所蕴涵的社会意义和价值，为了说明“功利化”原则，权利通约理论，经济分析方法，以及最根本的社会总体权利配置等等，而比较忽略是否侵权这一构成判决的主要依据。强调的重点则是一种权利的社会性作用。

现在，我必须回到我们的主题上来，即权利能否得到平等保护？或权利有无得到平等保护的可能？这首先取决于我们对权利的认识。我们有一个权利体系，在这个权利体系中，有宪法规定的基本权利和普通法规定的普通法权利之分；有原生权利和派生权利之分；有绝对权利和相对权利之分；有积极权利和消极权利之分；有实体权利和程序权利之分；有主权利和从权利之分；等等。这些学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间天然的有位阶关系？权利体系中的各个权利种类之间有无大小、高低、主次等分别？是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利？按照苏力先生及一些学者的观点，认为权利之间是有差别的。

比如，贺卫方先生在分析一起因LG空调广告惊吓了大连一名两岁小孩而诉诸法庭精神索赔的案例时认为：言论自由是更高位阶的权利。他说，尽管电视和广告的商业味很浓，但它们都是言论自由的一种，不能随意加以限制。他认为，在司法的过程中，有时候要考虑到不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。这种动态的平衡特别能体现司法的价值。法官应该一方面考虑到观看电视人的权利，另一方面也要保护记者、编辑和广告分布者的利益，不能让他们受到不合理的限制。否则，宪法里规定的这个阶位更高的权利，即言论自由、表达自由的权利就会受到破坏。至于权利的高低如何平衡，他认为，这种高低完全是从法律角度的一种论证，并不是说权利之间天然就有高低之分。衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话，它就是更高的权利。言论自由就是这样的权利。[1]

又如，王利明先生在谈论有关新闻报道轻微失实问题时认为：法律应优先保护新闻权利，而公民应该忍受轻微的人格权损害。他主张为了保障正当的舆论监督，应当在法律上建立一种忍受轻微损害的义务。并论证到，人格权与新闻自由的冲突，是各国法律都面临的一种“价值的冲突”。从国际上看，大多数国家都倾向对新闻自由优先保护。如1964年美国最高法院的一个判决中说，在出版物涉及到公众关注的问题时，言论和出版自由的价值将比个人名誉更优先受到保护。这是因为法律的价值是多样的，在社会利益和个人人格权之间发生冲突时，法律的天平应该倾斜到公共利益一边。他还引用恩格斯的话说，个人隐私应该受到法律保护，但是当个人隐私与最重要的公共利益-政治生活发生联系的时候，个人私事就已经不是一般的私事，而属于政治的一部分。它不受隐私权的保护，而应该成为新闻报道不可回避的内容。…社会公共利益是各国侵权法中广泛承认的一种抗辩事由。凡是与社会公共利益相关的事项，理应置于舆论监督之下。[2]

但也有持相反意见的学者。扬立新先生在回答记者“新闻自由与人格权的冲突，尤其是隐私权的问题，新闻记者应该怎么做才能做到合法呢？”问题时认为：自由是一种不受干预的状态，但是行使自由权利不得以侵害他人的权利为代价，因此，自由是相对的。而人格权是绝对的，法律给予这种权利的行使以强制性的保障。在新闻批评和人格权保护之间发生冲突的时候，应该着重保护人格权。新闻记者在采访中，要有强烈的保护人格权的观念，不能以行使新闻自由为借口侵害公民的人格权，尤其是人格尊严、名誉权、隐私权和肖像权。[3]

以上几位学者中，不论是认为言论自由重于人格权的，或是人格权重于言论自由的，都有一个思维，即权利种类是不平等的。这是一个最实质性的法学问题。难道权利之间真的存在不平等吗？抽象地从理论上谈论这一问题，似乎存在着这样一个问题。因为权利体系的存在本身就预示着一个阶梯体系的存在。但是这样一个阶梯体系或制度安排是否就表明了各自的大小和重要性？虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。因为在具体的事件和案件中，权利都是具体的权利，现实的权利，而不是抽象的权利，理念的权利。在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度，以及权利冲突双方各自的行为性质、应承担的责任（或侵权责任）等等。我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。我们很难说基本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。美国俄勒冈州最高法院副大法官汉斯？林德（HansA.Linde）在评述“公正审判与新闻自由”这两种宪法权利的“冲突”时，认为这是“两种针对国家的权利”。他说，一般认为，相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步。但认真反思之后会发现，这种所谓宪法权利的冲突其实是立足于一个十分简单的谬误之上。诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。他从根本上否认这是两种宪法权利之间的冲突。他提出了“宪法权利是用来干什么的？”这一尖锐的问题。他说这些权利是用来针对政府的-通常这些权利不是用来要求政府为你或我做点什么，而是用来限制政府对我们的所作所为。他还指出，要认清你们的宪法权利并不比你们最不尊重的那些人的权利更大（如妓女、盗贼、贩卖者等人的权利）。[1]在法律中、法庭中，法官要追究的是谁侵犯了谁，谁应承担责任。宪法和法律规定基本权利和普通法权利的意义，是表明了每种权利在人权中的重要性程度。但重要性能否冲击平等性？或导出不平等性？我认为不能。如果一种权利（如言论自由）明显地侵犯了另一种权利（如人格权），或者相反，我们就不能以所谓哪种权利的“重要性”作理由，而作出一种不问“青红皂白”的判决。同时，我们也无法解决处在同一阶梯上的那些被认为应该优先的权利类型（如基本权利和基本权利）之间发生冲突时，孰轻孰重的问题。因为这种先在的就确定哪种权利重要，因而哪种权利应该优先的“权利配置”，将使各种权利“先天地”被置于一个等级体系之中，为司法中的不平等制造了前提。这样的权利配置思维和理论恐怕也有违初衷。

事实上，在大多数权利冲突案件中，法官最终也都是按照法律的规定和依据作出了判决。有些案件则是由于立法的阙如。同时，我们也不能简单地认为，实体权比诉权重要，诉权就一定比实体权不重要，因而忽略诉权。实际上，我认为，在实体权和诉权之间，不具有可比性。因而，所谓“滥诉”一说是不成立的。只要是法律规定的诉讼权利，且符合诉讼条件，就都是合法权利的行使，不存在滥用诉讼权利的问题。但近几年来，由于有关新闻、出版方面的名誉权诉讼案件增多，有些人包括一些学者、记者惊呼要制止“滥诉”，我认为这都是一些似是而非的甚至是错误的看法。有些学者认为，从“效益”的角度，也不宜提倡“滥诉”（又是经济分析法学的方法和思维），这实际上和中国传统法律文化中的“无讼、耻讼、厌讼”等传统观念和思维有一种暗合之处。你法律规定了诉讼权利，而当我认为我的权利受到了侵害时，我运用我的诉讼权利来寻求法律解决，是我的合法且正当的权利。至于法院受不受理，那法院自会有一系列的收案条件。因而，就不存在我滥用诉权的问题。因此，我赞同王晨光先生的看法：权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。在诉讼中发生的权利冲突，在很大程度上要看法律有无规定（及如何规定），不能抛开诉讼过程中的法定原则。当然，我认为，权利冲突问题不仅仅是个司法问题，也是一个重要的立法问题。而立法一是要解决权利的确认问题（根据社会的发展，将那些应该确认为法定权利的应有权利而现在还未确认的使之法定化），逐步扩大权利体系的范围和种类；二是要通过立法解决权利冲突的责任问题，尤其是要明确侵权责任问题。侵权责任规定的越明晰，司法层面的权利冲突问题就越易得到解决。比如，北京市高级人民法院于2001年9月29日制定的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的出台，虽然是一个司法意见，但为专利侵权提供了便于操作的判断标准，被称为“国内首部专利侵权判定标准”。像类似于此的侵权判定标准细则如通过立法形式或通过法律解释等形式，可能为司法提供判断依据。在此，我想要强调的是，完善侵权责任，不只是民事侵权问题，而应是一个全方位的包括宪法、民法、行政法、诉讼法等在内的侵权责任问题。转在否认权利平等保护的观念中，有一个重要理由，就是认为每种权利的社会意义和社会作用之不同，因而权利种类不可能做到平等。我们前面说，不能以法律的效力等级决定权利的大小，同样，也不能以权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。有些权利，如言论自由，引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些，但它们同样不能成为不平等的理由。因为第一，“社会作用”一说是不是能够成立，值得思考。说言论自由是一种“公共物品”，有公共性，因而社会作用大，那名誉权、肖像权等难道就仅仅只涉及个人或个体而不具有公共性？就没有社会意义？当我们说一种权利的社会作用或社会意义时，如果我们是指通过一个判决所体现出来的社会意义和社会作用，那一个对肖像权、名誉权诉求不支持的判决同样有它的社会意义和作用，人们由此而得知法庭、法官支持什么，不支持什么，后继者可以效仿，这同言论自由一样，也同样可以产生社会意义。而认为诸如言论自由重要的学者，大多强调了言论自由的政治权利属性，而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利，因为任何一种权利从行使方式上看，都是一种“私”的权利，只不过这个“私”或个人，或团体，或国家。因而，没有“公”的权利存在（这更大程度上涉及到对我们传统的宪法权利分类理论的反思）。在言论自由问题上以及许多问题上，我们不自觉地有一种政治化思维，这种政治化思维根深蒂固，长期的教育使它渗入到我们的血液中和骨髓中。我们有时可能主观上是想克服这种政治化思维，但在思维的过程中，却不自觉地又会掉进政治化思维的泥淖中。同时，说言论自由重要的学者，在一般意义上也承认和强调法律平等地保护一切公民的权利，但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候，则忽略了作为权利的主体与作为社会角色的区别，因而在谈到言论自由权时，常常想到的似乎只是新闻记者、出版编辑、电视人、电影人、作家等人的权利，而很少想到每一个公民都是它的权利主体。人的社会角色是可以变化且事实上经常变化的，但人作为权利的主体身份是不变的。在纸印刷品时代，言论自由被视为某些人的特权，但因特网的出现，则打破了这一“特权”地位，人人都有可能成为言论自由的行使者。[1]第二，在具体的权利冲突的事例或个案中，权利主体都是很具体的，或个人，或团体，如果我们赋予某种所谓社会意义大的权利优于另一种权利，我们等于赋予了该权利主体以特权地位，这实际上否认了权利主体平等，违背了法律面前人人平等的法治原则和法治精神。从表面上看是赋予了一种权利种类的优势地位，实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。因为权利总是具体主体的权利，而不是主体之外的权利。正是从这个意义上，我完全同意苏力先生在文章中指出的所谓保护“弱者”在法律上的局限性。[2]因为这一命题必须加以界定，即只能界定在立法领域，而不能扩展到司法领域。如果扩展到司法领域，就很难做到权利主体平等，就等于赋予某些权利主体以特权。

（二）存在不存在社会利益？社会利益如何保护？

这一问题的答案应是肯定的。那么，社会利益如何保护？这确实是我们应该深思的问题。我想通过两个事例来做出分析。第一个事例是法国和美国的例子。据报载：美国“9.11”恐怖案发生后，法国政府决定加强和扩大安全检查范围，以牺牲部分个人自由与权利，来换取国家的安全保障。法国政府决定给予警方一些过去不曾有过的权力，如检查汽车的后盖箱，监视网络电子邮件等。过去，法国为保障人权，一向禁止警察无缘无故地检查汽车后盖箱。对法国司法执法人员的其它一些权力限制也有所放宽。在一些敏感地带，如商店、体育馆等公众集中的场所，政府授权保安人员可以进行必要的安全检查。而这类检查过去都由警察完成。此外，政府还大力加强了对电子邮件和网络的全面监控。比如，网络供应商必须保留其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹”，以便在检查机关需要时可以随时查询；警方只要获得法官许可，还能检查用户的电子邮件内容，就像窃听电话那样。在人权组织眼里，这显然都是应该得到尊重的个人隐私。但在恐怖主义的威胁下，法国政府不得不在一个特定的阶段内采取这番行动。而民意测验表明，绝大多数法国人-多达88%支持对汽车后盖箱进行检查；73%支持对电子邮件进行监控。记者感慨道：看来，自由诚可贵，生命价更高；当生命受到威胁时，自由也得退避三舍。[1]而美国国会参众两院也于2001年10月26日通过了《反恐怖法案》，使之成为打击恐怖主义的正式法律。布什在签署这一法案时表示：“政府将以一个国家处于战争状态的紧迫感来执行这一法律。”该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用；允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；…，等等。[2]这是一个对社会利益进行“脚注”的很好的例子。但我们应该看到三点：一是这是一个处在特别时期或特别状态下所采取的措施；二是采取这一措施是用“立法”的手段；三是有时候用公权力介入的方式，比如加强政府管制。

第二个事例是中国的生育权事例。在中国，生育权同世界各国一样，毫无疑问既是一项神圣的人权，也是一项受法律保护的法定权利。但由于中国巨大的人口压力，给中国的经济和社会发展带来许多问题，因此，国家在保护生育权的基础上，实行计划生育的国策，将此载入宪法，并制定了有关计划生育的法律。而中国的这一政策，经常受到西方一些国家的攻击，说中国不讲人权。其实，人权不得不受社会条件的制约。当一个社会的人口膨胀到危及该社会的生存和发展，或带来许多问题时，生育权就不能是不受限制的权利。这就是社会利益之缘故。这一点，在国际社会也是有共识的。1994年9月5日至13日，在开罗由联合国主持召开的国际人口与发展大会上，有170多个国家参加，通过了1994年国际人口与发展会议开罗文件，即《行动纲领》。《行动纲领》在控制人口增长，促进经济发展等问题上取得了共识，并提出应将人口问题纳入有关可持续发展政策的制订、执行和监测之内，强调各国根据本国的法律制订人口政策是各国的主权，肯定国际合作对人口与发展方案的执行起着重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味着失去自由”为口实的西方国家，也是这次大会的参加者和《行动纲领》的通过者。[3]这说明国际社会对人口控制以及与此密切相关的生育自由权达成了某种共识，认识到人的生育权并不是无限制的，它受制于具体的社会的发展状况。相反，在一些人口稀少、生育率低但经济发达的国家，它也有权制定鼓励生育的政策和法律。一切有关自由和权利的法律确认及其实现，都取决于具体的特定的社会条件，离不开社会条件的给予和制约。正是在这个意义上，马克思精辟地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4]同上例一样，中国实行计划生育政策（即对生育权的限制）也是通过立法行为去完成的。

以上两个事例说明了社会利益是存在的，而解决社会利益和个人自由间的冲突，要采用立法的手段来完成。立法是对社会利益的确认过程。哪些社会利益需要用立法来解决，需要一个立法的充分的论证过程，不能有随意性和任意性。另外，还要注意到，是常态的问题，还是非常态的问题。在常态下，是用普通法来解决的问题，如中国的计划生育政策所涉及的生育权之限制及计划生育的法律；[5]在非常态，是用特别法解决的问题，如上述法国、美国的做法，以及许多国家的特别法的适用。

（三）一般利益和特殊利益的冲突解决问题。

张恒山先生在讲述权利冲突问题时，提出了特殊利益和一般利益的冲突解决问题。他认为：当法律提供了正当自由的一般约束条件，从而使自由作为权利得到界定后，法律必须进一步解决在人们的社会实践中经常发生的不同种类的正当自由（权利）之间的冲突问题。比如，游行示威者有游行的权利，而普通市民有通行的权利，当游行者阻碍了公共交通时，如何解决两种权利的冲突？再如，学校的教师、学生有安静地听课、学习的权利，而小贩有自由叫卖的权利，当小贩的叫卖声传入学校课堂，学校师生认为小贩的叫卖声干扰其教学时，是应当禁止小贩叫卖，还是应当要求学校师生容忍叫卖声？他认为，在解决这类权利冲突时，首先应当坚持这样的原则：一般利益优于特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性。对一般性的利益应给予优先保护。在上述两种冲突中，普通市民的通行权和学校教师学生的安静教学权所涉及的利益更具有一般性，因此，前者应优先得到满足。但是，对一般性权利的优先满足并不意味着完全禁止特殊的权利要求。由于特殊权利要求本身也是正当权利，所以，要给以兼顾。于是，在解决权利冲突问题时，还应坚持兼顾特殊利益的原则。当法律在解决这类权利冲突、考虑对两者的兼顾满足时，通常应要求特殊权利不得侵害一般权利，即一般权利应成为特殊权利的限制。在一般权利不受侵害、得到充分保护的情况下，特殊权利可以行使。所以，游行示威不能在城市主要交通干线上随意游行，而必须在政府指定的、不至于严重影响公共交通的地域游行。小贩也并非不可叫卖揽客，但是，他必须离开学校一段距离，以其叫卖声不至于干扰学校教学工作。[1]

在严格的意义上，我认为不能将一般利益和特殊利益等同于一般权利和特殊权利（我甚至认为，在理论抽象的意义上，一般权利和特殊权利的概念能否成立，还值得反思。这两个概念更大程度上存在于个案的分析之中），也不同于上述的社会利益，同权利的社会意义和社会作用也不同。因为权利虽然代表着利益，但利益并不必然等同于权利；社会利益指的是一种利益的社会影响力。而一般利益和特殊利益则是指在一个具体的权利冲突中，一种权利所代表的利益指向。尽管我原则上同意他的观点，我还是认为，这里面的实质问题还是要看是谁侵犯了谁，谁干扰了谁，以及侵犯和干扰的程度。因为在具体的权利冲突个案中，权利的行使有主动态，也有被动态；有作为方式，也有不作为方式；有权利启动者，也有权利受动者，此其一；其二，合法性、正当性权利行使的时空条件即权利行使的限度和范围，是理解和解决此类权利冲突的关键性因素。游行示威和小贩叫卖都是正当性权利，但如果这种权利行使的不得当，即不在合适的时空条件下行使，也会侵犯他人的权利；其三，所谓合适的时空条件，即权利行使的合理限度，是由法律来规制的，它或者是法律规范，或者是法律原则，或者是法律精神。比如，游行示威权的行使是由法律来作出安排（包括申请、游行路线、时间等等），小贩叫卖也是由相关法律作出安排，即叫卖人的叫卖行为以不影响、不损害他人权益为限。

以上三个问题，虽是以问题的方式出现，但经过上述的分析，实质上是提出了解决权利冲突的三个原则：一是权利平等保护的原则；二是在特定情况下社会利益优先的原则；三是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。这三个原则，我不好说它是解决权利冲突的立法原则，还是司法原则，应该说是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。只不过在具体的运用中，每一个原则有它的侧重点而已。

最后，我想分析一下权利冲突的功能问题。权利冲突在我们的司法实践和日常生活中大量出现，已是一个不能回避的社会现实和法律问题。那么，权利冲突在实践层面和理论层面到底有哪些功能？权利冲突问题本身有哪些意义？这也是我们应该关心的问题。简略地讲，我认为权利冲突同任何其他冲突一样，具有两方面的功能，即积极功能和消极功能。它的积极功能是：冲突意味着矛盾的产生、出现和存在，也就会引来关于解决矛盾、冲突的问题的思考，比如，通过研究，我们能否提出一些关于解决权利冲突的原则，再近一步，能否经过论证，将这些原则上升为法律原则甚而法律规范，以便在司法中去操作。它对司法、执法、守法也有重要意义。因为这些原则作为一些法治原则，在法制的各个环节中都可以也必须遵循和遵守，有益于权利冲突的解决。从社会学意义上看，冲突也是社会前进的催化剂。美国社会学家科塞讲到：“冲突经常充当社会关系的整合器。通过冲突，互相发泄敌意和发表不同的意见，可以维护多元利益关系的作用。冲突还是一个激发器，它激发新的规范、规则和制度的建立，从而充当了利益双方社会化的者。”[1]理论层面的积极功能是，通过对权利冲突的研究，可以丰富我们的权利理论，加深对权利问题的理解，甚至可能改变我们原有的一些权利理论和权利思维；它的消极功能是：对当事人来讲，权利冲突总是意味着对冲突的一方（有时可能是冲突的双方或多方）的权利造成侵害或影响，不利于权利的保护和实现；从社会来讲，权利冲突意味着一种既定的社会秩序、法律秩序被破坏，产生不稳定因素，不利于社会健康稳步地和谐发展。因此，解决好权利冲突问题，有益于一个社会良好秩序的形成和健康发展，有利于法治国家的建立。

[1]这里有一个最新的案例来说明这一点。2001年12月，全国首例“亲吻权”索赔案由广汉市人民法院作出一审判决。法院对原告提出的因“亲吻权”受到损害的赔偿要求不予支持，但认为被告对原告身体权和健康权的侵害给原告造成肉体和精神痛苦，应给付500元精神损害赔偿金。该案案情是：2001年6月1日晚，广汉市国税局职工陶莉萍被民航飞行学校交通分院职工吴曦驾车撞伤。经诊断，车祸造成陶莉萍上唇裂伤等多处伤害，被医疗部门鉴定为十级伤残。经认定，吴曦负本次事故的全部责任。陶莉萍认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，为此，陶莉萍向广汉市人民法院起诉，要求被告作出赔偿。而法院认为，一切权利必须有法律依据，即法定权利，而我国现有的法律、法规，均无关于亲吻权的规定，故亲吻权的提出于法无据。原告嘴唇裂伤，不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救济，被告纯因过失而偶然导致原告唇裂，故对原告的赔偿请求不予支持。见《四川日报》2001年12月12日报道。此案中原告提出的“亲吻权”就是一个典型的“推定权利”。而这样一个推定的权利在没有法定化之前是难以得到法律的认可和法庭的支持的。

[2]在此之前，我对这样两个问题曾思考过，但一直没有结论，源囿于我对权利问题持高度谨慎之态度，不能轻易言“权利滥用”之判断。我们说，对于代表“公”的权力应有限度，但对于代表“私”的权利，是否也应有个限度？权力存在滥用问题，权利是否也存在滥用之可能？通过对以上权利冲突的分析，我认为可以得出一个肯定性的结论。

[3]这同我以前对权力的分析结论完全相似。我过去对权力的分析结论是：“法律在授予权力主体权力的同时，也意味着预示了该权力主体受约束的范围。”见刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，《法学研究》1996年第4期，第73页。由此，可以说，权利和权力有类同性。

[1]马克思：《哥达纲领批判》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。

[2]精神也是一种利益，这应该成为我们的一种新认识。过去一谈到利益，人们很容易把它同物质联想起来，而很少想到精神也是一种利益的体现和现象。

[1]以上案例分别见刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象-权利冲突典型案例分析》，《法学》2002年第3期；刘作翔：《权利冲突：一个值得重视的法律问题-权利冲突典型案例分析》，《浙江社会科学》2002年第3期。

[2]见张乐、傅丕毅：《建新楼巨款购阳光，老住户坚决不卖》，《人民日报﹒海外版》2001年7月16日。

[1]苏力先生则从交往的角度论说了冲突增加的原因。他认为：随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利远远不够，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或某些时刻均可能发生冲突。见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第69页。

[1]]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第68页。

[2]同上。我赞同这一观点。任何权利都不是绝对的，而只具有相对性。并且，法律的位阶不等于权利的位阶，我们不能用确认某种权利的法律的效力等级代替权利的等级。

[3]同上，第69页。

[1]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第70页。苏力先生所说的“权利通约”，概括地讲，就是认为那些表面上看来不同种类的权利是可以或可能通约的，如像肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神性权利，或人身权和自由权，认为都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利的。在2001年8月中旬北京召开的“中国司法改革的回顾与前瞻”学术研讨会上，有三位学者针对我的“权利冲突”的报告，也发表了他们的观点。其中，顾培东先生介绍了同科斯原则较为接近的西方在解决权利冲突问题上的三个原则：一是用最小成本原则来避免侵害发生；二是互相交换原则；三是在达不成一致意见时，用公共产品来支付的原则。於兴中先生也提出了三个原则：一是权利原则；二是关系原则；三是悲悯原则。而王晨光先生则认为，权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。除了经济分析方法外，还应该将此问题放到社会关系中去分析，还涉及到法治的问题，即要考虑到法律的条文、原则、公平、正义等等。在诉讼中发生的价值冲突，在很大程度上要看法律有无规定，不能抛开诉讼过程中的法定原则。我认为，王晨光先生强调的最后一点，至为重要。权利冲突的解决，在很大程度上依赖于和取决于法律的规定。在此，向三位先生表示感谢。

[2]同上，第72-79页。

[3]功利化原则和经济分析法学方法，对于分析一些有可比较利益的案件和民事、经济等法律问题，确实是有用的。但对于那些不具有可比较利益的案件和法律问题，它是有局限性的。在我国的司法实践中，当事人为了“一元钱索赔案”、“三毛钱厕所收费案”、“一元钱电话费案”等，而不惜花费几千元打官司，甚至丢掉工作的案例，以及“赢了官司输了钱”的案件，用经济分析法学方法和功利化原则是得不到合理解释的。这就涉及到科斯的“权利配置的最大化”原则能否普适化，以及苏力先生提出的“权利通约”理论是否具有解释力。在法庭上，精神性权利是可以转化成财产性权利赔偿和补偿的，也只能如此，因为在这个世界上，除了财产补偿，没有别的更好的方式（当然，也有一些其他的法律补偿方式，如赔礼道歉、登报声明等，但财产补偿是最终的、最大的），但精神性权利是否就等于财产补偿额？显然不是。这恰好是人类的一种无奈的法律选择。此外，除了财产赔偿和补偿外，也有更多的当事人还要求停止侵害，如在肖像权侵权案件中。这说明在有些侵权案件中，是无法完全用财产来代替的和置换的。

[1]见王进、林波著：《权利的缺陷》，经济日报出版社2001年版，第219-222页。

[2]同上，第234-236页。我认为，王利明先生提出的公民应有“忍受轻微伤害的义务”是一种很危险的提法。因为在我们这个权利意识并不发达的国度里，如果我们确立了这样一个义务或原则，那任何人都可能会假以“社会公共利益保护”之名义，以合法的依据来侵害公民的权利。美国著名的政治哲学家诺齐克认为：对权利的最轻微的侵犯也是侵犯，也是道德上不可允许的，或至少只能在很特殊、很罕见的条件下被允许，如为避免某些人类的大灾难，可允许逾越某些个人权利。见[美]罗伯特？诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》一书之“代译序”《诺齐克与罗尔斯之争》（何怀宏写），第40页，中国社会科学出版社出版。

[3]同上，第232-233页。

[1]（美）HansA.林德：《公正审判与新闻自由-两种针对国家的权利》，冯军译，载夏勇主编《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第293-303页。

[1]这一点是受一位法国作家的言论的启示。法国索邦大学文学理论教授安东尼？孔巴农提出了一个问题：因特网的出现会带来什么变化？他说，以前，一位作者必须有一位编辑做中介。后者对前者的某种社会地位予以承认。若每位作者在因特网上均成为自己的编辑，因特网将成为由作者自办的一个大型出版企业。见《中华读书报》2001年10月24日第24版秋叶编译的文章《在哪儿当作家好？-欧美文学现状调查之二》。

[2]见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第77页。於兴中先生提出的解决权利冲突的“悲悯原则”，就包含着保护弱者的含义。

[1]见《文汇报》2001年10月8日郑若麟文《为了安全牺牲自由》。

[2]新华社华盛顿2001年10月26日电。

[3]这次会议的情况详见《人民日报》1994年9月2日、4日、6日、14日、15日，及5月30日的“国际论坛”栏目文章。

[4]《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页。

[5]2001年12月29日，中国通过并颁布了《人口与计划生育法》。

权利冲突范文篇8

一、高校学生处分权的性质

所谓高校对学生的处分是指高校在法律法规授权下，依据法定是由和法定程序对违反高等教育行政法规（包括各校制定的校纪校规）的学生追究责任的一种执法行为，实践中表现为对学生相应权利的限制和剥夺。[1

高校作为法人的一种，拥有办学自主权和对学生的管理权，而高校对学生的处分权是高校学生管理权的重要组成部分。高校学生处分权在法律上的性质，目前学界大体上有两种观点。一种认为高校学生处分权是大学的自主权。“高等学校处分权”是国家授予学校的一项权利，是学校依据法定事由和法定程序做出影响学生权益的权利。另一种认为高校学生处分是一种行政处罚或行政制裁。“学生处分，又称学校纪律处分，是指学校依据教育法律或其内部管理制度对违反学校纪律的学生的一种行政制裁”。[2要分析高校学生处分权的性质应从其来源和实际价值二方面来认定。首先，从来源看，高校对学生的处分权来自于法律、法规的授权。《教育法》第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者的处分。《高等教育法》第41条进一步明确高等学校的校长有权对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。因此，高校对学生的处分权是一种来自于法律、法规的授权行政行为。其次，从其实际价值来看，高校处分权的实施是通过限制一部分违纪学生的权利来实现良好教学秩序的建立的目标，从而保障大部分学生的受教育的权利。从这个意义上讲，高校学生处分权是为实现学生受教育权利而让渡给高校对其实施管理的的一种行政性权力。

二、高校学生处分权和学生权利冲突的法理分析

人类的需求是一切社会现象产生的原因，人类的个体需求，产生个别的社会现象，人类共同的需求，则导致整体的社会现象。人类个体对自身追求利益和自由选择利益的需求导致了权利的产生；而人类对自身追求利益和自由选择利益的环境平安和秩序的需求则使得人们集体让渡出他们自身权利的一部分汇聚成一种公权强制力，从而导致了权力的出现。权力产生之后，一旦个体发生权利滥行或无制约任性行为时，权力即会否定个体利益的追求从而限制个体权利。权力只保护被所有社会个体共同利益相容的个体利益追求行为。权力的这一特性，是和每个社会个体让渡自身部分权利形成权力的初衷不完全一致的。[3另一方面，权力形成后客观上存在易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性。正是由于权力和权利在产生及行使机制上具有不同特征使二者之间极易形成冲突。[4高校学生处分权作为一种法律、行政法规授予的行政性权力，其设定的根本目的在于维护正常的教学秩序，实现个体学生的受教育权。良好的教学秩序是实现学生受教育权和学校办学目标的前提。受教育权的实现除受个体天资或身体条件的限制外，还要受社会整体经济发展水平和个人家庭经济状况的制约。受教育权的公共性质，突出地表现在公民间权利实现的相互制约，也就是说任何人受教育权的实现都不能以牺牲他人的受教育权为代价。所以，为保护教学秩序而设定的高校学生处分权势必和学生个体权利发生冲突。加之，法律通常无法对权力内容范围及其操作过程细化至泾谓分明。我国教育法规非凡是高等教育法规不完善，配套立法严重滞后。以《高等教育法》为例，条例中留有授权性的规定，如“按照国家有关规定”、“依法”等等。但在实施中，这些“国家有关规定”，行为所依之“法”的制定并没有及时跟上，导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。而且现有规范漏洞较多，用语不够严谨。对已有的法律、法规、规章及规范性文件的清理和修订不及时，明显的法律缺陷和漏洞得不到及时弥补。此外，教育法律法规多数属于宣言性立法，较多为原则性规范，没有多少程序性规范，致使法律规定难以收到实效。立法的缺陷以及高校行政的泛化，影响法律法规的执行，使本来具有易腐性、扩张性及对权利的侵犯性的高校学生处分权缺乏严格的约束。

三、高校学生处分权和学生权利冲突的平衡机制

高校学生处分权和学生权利的冲突根本上源于权力和权利之间无休止的冲突。这种冲突必将使得人类社会的活动趋于非理性化和混乱状态，所以必须寻求解决冲突的平衡机制。要平衡高校学生处分权和学生权利的冲突必须通过法律对两者进行明确的界定和规范摘要：

首先要约束权力的任意扩张，必须坚持高校学生处分权设定法定和法律保留原则。即高校学生处分权必须在法律、行政法规、地方性法规和规章的范围内进行，高校不能自行创定处分的条件、范围、种类。而涉及学生基本权利的事项应由最高权力机关以法律的形式来设定，行政机关及高校不得自行规定。高校可以根据法律、行政法规、地方性法规、规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的校内规范性文件以适应学校管理的需要。但校内规范性文件的相关规定必须和法律法规的规定相一致，不能抵触。否则应属无效。

其次要约束权力行使者任意扩张权力及在权力行使过程中的权力滥行，必须坚持高校学生处分程序正当原则和司法审查原则。

最后在对作为权力的高校学生处分权作出界定和规范的同时，对学生权利也要给予必要的限定摘要：必须限制和公共利益不一致的个体权利追求，即学生个体权利的追求和校园正常的教学秩序维护必须相一致；必须限制个体权利的无制约性，学生权利的行使应该有一定的限度，不得超出校园正常教学秩序应有的范畴，否则将受到高校学生处分权的相应制约。对于学生权利建立充分救济的同时也应给予必要的限制，建立“先行行政复议”，对于高校学生处分事项的纠纷，应先行纳入行政复议范畴。维其如此才能既维护学生的基本权益又保证校园正常的教学秩序。

参考文献

[1周叶中，周佑勇主编，高等教育行政执法新问题探究[M武汉大学出版社，2007摘要:247

[2王洪成，有关学生处分新问题的法律分析[J山东教育科研，2001，(2)

权利冲突范文篇9

摘要:权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”而阻却违法。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。

关键词:权利冲突/侵权行为/疑难案件/正当理由/法律思维

权利冲突是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。[1]权利冲突与侵权行为关系如何？有学者直接将侵权案件按照权利冲突对待。[2]我国知识产权法亦习惯于将知识产权冲突视为侵权行为，并称之为“权利冲突类侵权”。本文认为，权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”成为阻却违法事由。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。

一、作为疑难侵权案件的权利冲突

权利行使并不意味着权利实现，因双方权利行使之抵触可导致权利目的在不同程度上的不能实现而构成权利冲突。在整体上，权利冲突可类型化为程度较高和较低的权利冲突，尤其对于冲突程度较低的案件，按照构成要件理论难以顺利归责，这类权利冲突属于疑难侵权案件。这又往往是因为损害、行为之违法性的判断难题所致。

（一）权利冲突中损害具有难以确定性

如果因冲突导致的任何细微损害均应获得救济，司法体系将难堪重负，人群相聚、相互依存的和谐局面也将被破坏。因此，要求社会中人须对损害持宽容态度，承认只有具备可补救性的损害，才为“有法律意义的损害”（NormrelevanteSchaden）[3]，这并非对私权神圣的漠视，也不是对权利本位的违背，而实属维系社会存在之必然。损害的可补救性存在“质、量”两方面的要求。“质”的要求是损害可补救性之“有、无”问题，直接构成损害赔偿请求能否成立的前提。例如按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，法人不能要求精神损害赔偿。“量”的要求是损害可补救性之“大、小”问题。法律可规定只有达到一定程度的损害才能获得法律救济。损害可补救性往往并非直接规定为损害大小，而须间接通过相对人行为违法程度体现出来，这就难免使损害的可补救性与行为违法性存在交错。“量”上的要求，可具体化为两种标准：其一、形式标准，主要是法定标准，比如按照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》及相关法规规定，在居民生活区，白天60分贝以上、夜间50分贝以上的声响才能判定为噪音污染，只有噪音污染导致的损害才具备可补救性；其二、实质标准，即以损害是否超过受害人实质容忍限度为标准。实质标准并不表现为具体明确的数字，而为抽象标准例如禁止权利滥用原则等。一般而言，这两个标准是一致的。如果两个标准存在矛盾，就会产生如下两个问题：第一，未超出法规设定标准的但却超出实质容忍义务的损害是否具有可补救性？第二，实质标准应如何确定？对此，一般地认为，为了将保护私权利的需要与社会公共利益要求统一起来，在确定损害是否具备可补救性时，形式标准（例如行政法规制定的噪音排放标准）并不具备决定性作用，法官可依照实质标准修正形式标准，以降低损害可补救性要求。而实质标准则须依社会一般人的标准进行衡量，综合考虑习惯、相邻土地的地点等因素进行判断。借此，保护私权利的需要与社会一般公共利益的考量有机重合在一起，我们既可以说出于保护私权利的需要、也可以说为社会公共利益的需要而降低损害可补救性的认定标准。在人格权（如肖像权或名誉权）与言论自由权（如艺术创作自由权、新闻自由权）冲突问题中。人格权与言论自由权冲突中损害的可补救性并无形式标准，而必须依赖实质标准。为明确忍受限度、判断损害的可补救性，法官必须依赖综合利益衡量，其中法律的价值判断或者社会主流的价值标准起着重要的作用。拉伦茨教授认为，在德国基本法确定的价值位阶中，言论自由、资讯自由权具备结构上的优越性，这种优越性应该是法官首当遵循的原则。[4]

（二）权利冲突中存在违法性判断难题

权利冲突以双方都具有合法权利为前提，当双方都主张这种权利时，这种合法性主张之间的矛盾势必导致权利冲突中的合法性判断难题。违法行为的识别属于法律上的判断活动。这一思维认知活动必定存在难易程度之分。依此为据，我们可将违法行为区分为明显违法行为与非明显违法行为。所谓明显的违法行为指违法程度以及违法后果严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验判断，从权利人遭受损害等事实本身，很容易就可以判断出行为的违法性。凡属明显违法行为者，例如刑法上的犯罪、故意或重大过失侵害他人的人身权、财产权等均不应属于权利冲突行为。将明显违法行为排除与权利冲突之外，符合法律、社会一般经验的要求，避免权利冲突行为的无限泛化，醇化了权利冲突的概念，也有利于我们通过研究疑难案件发现权利冲突的一般规律。非明显的违法，双方违法程度基本相等或者高低难以区分，此类行为可以按照权利冲突行为对待。

1．因生活经验与法律规范脱节而产生的非明显违法行为。法律的适用不能脱离法律之外的因素，也从无“纯法律”之类的东西。违法性判断属于一个生活经验与法律规范相结合的过程，归责过程本身就存在两个层面，即行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。[5]违法行为的明显性既应符合依生活经验判断，也应表现为依法律规范判断得出的结论。通常情形下，一个有经验的法官是能够将二者统一起来的。然而规范世界毕竟与生活世界不同，依据生活经验判断违法性可能与依据法律判断违法性不同。例如，2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。[6]此案如果按照一般生活经验，法官很容易得出被告（李坚）的行为是违法的。但遍寻我国现行民法，并未出现所谓有关“侵害企业经营权”的规定，此时被告法官需综合周围一切因素特别是结合当事人的主观状态等进行利益衡量，而为避免偏袒任何一方的权利，法官不宜根据生活经验直接认定李坚的行为是违法的。

2．依“权利侵害”有时难以判断行为的违法性。一般而言，只要行为人侵害了他人权利而造成损害，并存在因果关系即为违法。然而，依权利侵害认定行为的违法性并非简单易行。首先，权利的边界经常存在模糊、交叉重叠之处，侵害权利的违法性判断的复杂性在所难免。其次，权利外观的公开性程度是判断当事人的行为是否构成权利侵害的重要依据。而只有那些具备社会典型公开性的权利，才易适用结果违法加以判断。然而，即便是权利外观较为明显的权利，有时候也存在难以辨明权利真实情况的情形。法国学者认为“通常事实表面状况是实际存在的权利的表现，但有时却不是这样。法律规定的表明权利的产生、变更或消灭的事实是多种多样的，有时错综复杂，经常隐晦不明。真实情况可能要经过详细的研究，甚至需要一个或多个诉讼程序才能被认知。因此，真实的权利状况未被事实揭示并不是不可能的；相反，可见的事实状况似乎与某一权利的行使相对应。但实际上该权利是不存在的。”[7]例如，在知识产权冲突中，在先权利与在后权利均进行了登记，仅依权利的外观难以判断谁侵害了谁的权利。此时，法官应承认两项权利间存在冲突，按照权利冲突规则处理此类案件。

3．因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为首先，禁止性规定的语言特点导致禁止性规定的法律效果模糊。禁止性规定表面上往往采用了“不应”(sollnicht)、“不得”（darfnicht）、禁止等字样，但是这些字样有时并没有直接表明违法行为的法律后果，[8]不足以表明当事人的行为构成侵权法意义上的违法行为，进而应受法律的制裁。原则上，只有当某一法律是以保护原告免受其实际已经遭受的损害为目的时，违反此项“规范目的”（derNormzweck）的行为才为违法。例如，《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。假设，甲饲养的小狗卧在台阶休息，乙被狗绊倒跌残。此时，法官不得依上条规定判断甲的行为具备违法性，因为该条的规范目的为：动物占有人因该动物特性（如狗喜欢咬人）所引起的损害负责，若损害非因动物之特性而发生，则不得适用本条。有的禁止性规定本身就是一般条款，例如“善良风俗”条款，违反该条款而产生的侵权行为称为“侵权行为的蓄水池，尤有取用自如之妙”，这种概括性条款天生具备不确性、抽象性，借此才够灵活发挥引入法律外道德规范的功能。而非经复杂的利益衡量、价值补充，或者进一步具体化、类型化，此类禁止性规定几乎难以准确适用。同理，有的禁止性规定中包含：合理、重大过失、善意、恶意等不确定性概念，这也增加了判断行为违法性的难度。其次，禁止性规定授予相对人为或不为的义务，故行为违法性可表现为对义务的违反。这种义务可分为两类：法定义务，一般的注意义务。比较而言法定义务是较为明确的禁令，而一般注意义务则取决于行为人是否违反善良家父、理性人等标准，而此种注意义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，除了法律政策的考虑外，可预见性、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待和保险保障等都发挥作用。此时与其说存在一个普遍的注意义务，不如说必须依赖于个案情形确定注意义务。

总之，禁止性规定并非绝对的“令行禁止”，难怪有的学者发出“民法中几无真正的禁止规范”之感慨。原来人们认为泾渭分明的合法与非法的界限也会变得暧昧起来了。[9]

损害的难以确定性、行为之违法性难以判断一定程度上导致传统侵权归责思路的失灵，构成疑难侵权案件。此类侵权案件中，法官须较多依靠利益衡量或价值判断。

二、作为阻却违法事由的权利冲突

如果我们剖析一个具体的侵权行为，可以发现其内部也可能会存在微型的权利冲突。这主要是因为，正当理由是“行为违法性”要件的延伸，为判断行为是否违法，法官必须考量当事人的行为是否存在阻却违法的正当事由。传统民法上的权利行使、义务冲突、紧急避险、正当防卫等在结构上均可展现为权利冲突，为判断这些事由是否正当，法官须先承认双方间存在权利冲突，再对互相冲突的权益进行的利益衡量或价值判断。

（一）权利行使

传统法上权利行使固定为被告权利之行使，试图按照“行使权利不构成违法”之原则直接使被告免责。其实不然，权利行使包括公权行使、私权行使两种。公权行使须符合下列条件：行为人具有合法授权；行使权利的程序合法；造成损害是执行职务所不可避免的或必要的。这就是说公权力行使必须符合“比例原则”，法官欲正确判断公权力行使是否违背比例原则，须先承认公权力与私权利间存在冲突，再按照权利冲突的要求进行平衡。私权利行使须符合下列条件：其一，符合诚实信用原则，而遵守诚信原则则要求在两当事人之间的利益实现平衡，[10]在平衡的过程中原则上应该尽量同时实现双方的权利，同时减少不必要的损失。结果是承认双方权利存在冲突，再按照权利冲突的要求，在双方当事人之间进行平衡；其二，未滥用权利。禁止权利滥用在法律发展历史上存在从主观违法到注重客观上的利益平衡的发展过程。而判断当事人的权利行使行为是否构成权利滥用，也是一个承认权利冲突的前提下进行平衡的结果。

（二）紧急避险

紧急避险属于“正”对“正”的行为，为典型的权利冲突：避险人主张自己或他人的人身、财产权；相对人则主张自己的权利不应受到侵害。我国民法并未明确规定紧急避险的定义，但《民法通则》第129条规定紧急避险是免责事由之一，学者借鉴了刑法理论，认为紧急避险指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。[11]紧急避险的构成要件是：其一，须本人或他人处于现实性、客观性的紧急危险中。危险必须是客观存在的而非主观臆想的危险，或者危险已发生而尚未终了，或者危险现在虽不存在，但是随时可以转换为危险。其二，为避免危险损害了自己或他人的合法权益。其三，须有避险的意思，但此避险的意思并非法律行为的意思，故不生行为能力的问题。其四，紧急避险为不得已而为之的行为，并未逾越危险所能导致的损害程度为前提，或欲加以保护的利益必须明显超过实际导致的损害为前提。在归责中需要在两个不同法益之间进行权衡，即坚持比例原则、法益权衡原则。为此，有的立法例对实施紧急避险行为的目的法益范围进行限制，如《台湾地区民法》仅以自己或他人的生命、身体、自由或财产为紧急避险的目的法益，而将名誉、信用等排除在外。相反，有的立法例在民法上对紧急避险行为针对的客体进行了限制，如《德国民法典》仅仅规定了对物侵害引起的紧急避险行为。

判断是否成立紧急避险的过程实属对冲突的权利进行综合衡量的过程。而之所以将紧急避险要件化，无非是借此形成较为明确的裁判依据，以使“放任行为”不流于“无法可依”的地步而已。

（三）义务冲突

义务冲突（Pflichtenkollision）指“在紧急状态时，存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况”。义务冲突就其实质仍属合法权益间的冲突。判断义务冲突之构成，是在义务的名义下对两项冲突的权利之间的权衡。义务冲突须以紧急状态为前提。所谓紧急状态指现实的而非假想的、紧迫的危险。“紧迫危险”既可指危险已经发生尚在持续，例如，为送患急病的舍友去医院而不得不闯红灯。也可以指危险虽未发生，但随时可转化为现实危险，已“近在眼前”。例如，家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病，但丈夫不打算将此事坦白告诉不知情和无防备的妻子。一方面，医生基于与妻子的治疗关系，有义务保护妻子的生命与健康，因而有义务告诉妻子；另一方面，从职业信赖保护看，医生有义务保守丈夫的私生活秘密。[12]

义义务冲突须以同一义务人在两项义务中作“非此即彼”式的选择为要件。其一，须同一义务人负有两项义务。大多情形下，义务人为负有特殊职责的人具有特别的法律地位。[13]例如律师为履行刑事辩护义务而泄露国家机密、战士接到上司的命令去杀好人等。其二，义务人的选择仅限于在相互冲突的义务中作出“非此即彼”式的选择，并无多大衡量余地。义务冲突与紧急避险均属“紧急时无法律”之适例，两者均包含“两害相权取其轻”的价值取向。德、日刑法学有的学者直接将狭义义务冲突视为紧急避险的一种。然而，二者在义务的强制力程度不同。在紧急避险情形中，如避险人为了自己的人身、财产利益而避险，其实施的是对自己的义务，这种义务被称为“不真正的义务”，并无法律强制力。如避险人为了他人（包括国家、社会）的利益而避险，则避险行为可归入“无因管理”或“见义勇为”之列，此类避险义务为良好道德风尚所倡导，也无法律强制拘束力。换言之，在紧急避险中，避险人本可以忍受危险带来的损害而不实行避险行为；而在义务冲突的场合，相互冲突的两项义务一般均为法律义务或程度较高的道德义务，义务人往往并无不履行义务的自由。正是因此，义务冲突的社会危害性低于紧急避险。从刑法角度而言,“如果避险过当，或者以小的利益换取大的利益时，行为人要负刑事责任，而在义务冲突时,义务权衡失误，履行义务不当，一般不能受到刑事追究。”

（四）正当防卫

正当防卫属于“正”对“不正”的防卫，本无权利冲突问题，然而因其也有防卫“当”与“不当”的区别，在正当防卫超越必要的界限时，原为“不正”的行为人的权利可与正当防卫权构成冲突，此时的“不正”已经转换成体现为加害行为人的基本权利之“正”。正当防卫的构成要件为：其一，须为了保护本人或他人的合法利益；其二，行为人须有防卫的意思。；其三，须针对他人正在实施的不法侵害行为；其四，防卫须在必要限度内。即正当防卫必须受合理限制及比例原则的限制的适用，不得逾越必要限度。有多种防御方法时应选择反击较轻而相当的方法为之，否则应负赔偿职责。依我国《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

对违法行为进行防卫是一项基本权利，而为充分保障违法行为人的基本人权，有必要承认正当防卫中也存在权利冲突，只不过此时的冲突不发生于防卫权与“违法行为”权利间，而存在于防卫权与违法行为人的基本人权中。此两项权利的对抗产生了正当防卫制度中防卫“当”与“不当”的问题。而判断“当”与“不当”则是对权利冲突进行综合判断的过程，正当防卫构成要件化使这一判断过程更加严密。

（五）自助行为

自助行为也属于“正”对“不正”的问题，表面上也没有权利冲突问题。它指行为人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以保护的情况下，对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产加以扣留、毁损的行为。我国现行法未规定自助行为。一般说来，自助行为应具备下列条件：须为保护自己的合法权利；须情势紧迫来不及请求公力救济；须为法律和社会公德所允许，行为人所采取的方式适当，不能超过必要的限度，所谓不得超出必要的限度，也应该进行类推适用利益衡量、比例原则进行判断[14]；须于事后立即请求公力救济。

与正当防卫类似，为了保障不法行为人的基本人权而创设的自助行为，本身就可构成自助行为权与不法行为人的基本人权之间的冲突。现代国家垄断了暴力的行使，不允许任何人通过自己的力量实施法律。对物或人施加暴力以保护自己的权利原则上被禁止。其中，立法者的价值判断为不到万不得已不能行使自助行为权，而即便行使自助行为权，也应该在对自助权利与相对方的权利冲突中进行妥当的平衡才能得出自助行为是否免责的结论。

三、作为新型法律方法的权利冲突

由上可见，与其说权利冲突是疑难案件、正当事由，还不如说其表现为新型的法律思维方法。比较起传统思维，这种新型方法存在以下特点：

（一）基本预设不同

传统侵权行为以单方（受害人）权利为中心思考问题，而法律关系是权利的法律表达方式。一方的权利总与另一方的义务相对应，义务确定了权利的范围，为法律上的“当为”，给权利主体创设了一个排斥他人干预的领域。因此权利通过法律关系赋予了主体对义务人的“优先（地位）”。由此展开的法律推理是以“确认权利”为前提到权利被侵害后的“侵权行为”以致于“保护权利”的单向作业。

在权利冲突视野里，任何权利起码要以他人持有同样的权利为限，当事人之间是平等关系而非劣势对优势的服从关系。权利本身就是协调不同主体之间的自由、利益关系的产物。”“权利可以被理解为人的行为的全部条件。根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[15]利益之合法性也是在权利冲突中判定的，必须借助于不同主体之间的利益冲突与平衡而实现。诚如霍姆斯（Holmes）大法官所言，各种相互冲突的利益达到平衡的边界，并不能事先通过某个普遍适用的公式来决定[16]。权利冲突能真正“以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予以优先保护”的双向选择机制。而正是这种双向选择机制才可以真正实现对双方当事人的全面保护。

（二）规范地位不同

侵权行为的归责是按照法律规范的结构要求进行的。一般而言，完整的法律规范应以假定、处理、法律后果为要素，其无非是对“权利——义务”关系的表达。大多数情形下，基于权利义务的相互关联性，法律规范多采用从义务方面设定规范的立法技术。这一模式也表明，法律规范内置了未来案件的逻辑推理。审判无非是借助对法律规范所采用的技术“词语”（即法律概念）的具体阐述、事实涵摄，[17]进而将抽象的规范逻辑转化成具体的案件逻辑构成而已。

在权利冲突视野里，法律规范尽管形式上是以权利义务为构造模式，但实质却是对权利冲突进行协调的结果。确定一项法律规范的关键是界定义务，而“义务是在社会资源有限的情况下为解决社会成员的两种或两种以上需要的互损性或冲突性而形成的，社会成员自发地理性地选择具有最高价值的共同性需要作为先行满足目标，当社会成员们为先行满足这种共同性需要而一致同意必做、或不做某些行为时，这就形成共同的义务规则，并且每一成员根据这种义务规则而承担义务。”[18]义务究竟如何确定、义务需履行到何种程度，则需要进一步在权利冲突中实定化、明确化。比如，在相邻关系中，相邻土地所有人需要承担合理的忍受义务，法律可以规定合理的忍受义务，但何为合理的忍受义务，则必须在权利冲突中，通过权衡双方当事人的权利之后才能最终确定。

（三）推理方式不同

在权利冲突视野里，传统侵权归责的思维方式是被倒置的推理模式。该方法要求先确定诉争案件的性质及其权利义务；再适用法律。这样，法官事实上已经先确定权利义务内容、并对案件定性，那么这种思维方法无异于先入为主地得出结论，再按结论寻找法律规范。可以说，传统思维方法完全可适用于事实比较清楚、法律问题比较简单的案件，而一旦涉及到双方都主张权利，权利、权利之间形成冲突时，则难以简单地认定双方的权利义务、难以轻松对事实定性。在权利冲突中，法官须依对相互冲突的权利的评价结果进行裁判。具体体现为两个方面，其一、权利法律效力评价，以判断是否一项权利的法律效力优于另一项权利的法律效力；其二，权利的价值评价，当无法得出权利效力差别时，法官必须进行借助价值判断活动得出权利之间的价值轻重，进而优先保护价值较重的权利。也正因为权利冲突法律关系必须依赖评价活动，才有建立权利位阶制度的必要。[19]

注释:

[1]张平华.权利冲突辨[J].法律科学,2006,(6).

[2]苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996,(3).

[3]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.372

[4][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.263

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权利冲突范文篇10

一、权利冲突的构成要件

从法理学的角度分析,权利是法律设定的一定范围内的自由,是法律创设或者确认的公民或其他社会团体对特定客体专有的支配自由度¹。也就是说,权利有一定的边界范围。权利主体对权利的行使是权利人享有法律设定的边界范围内的自由。权利的这一特性表明,权利主体的权利效能必须控制在一定的范围内,否则斗就可能与他人的合法权利发生磨擦和碰撞,从而发生两个合法性权利的冲突。我们将这种两个合法性权利的磨擦与碰撞称之为权利冲突。美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯对法学的贡献之一就是提出了权利的相互性概念,指出对一个人权利的保护的同时可能就是对另一个人权利的侵犯,权利之间存在着冲突’,º。.构成权利冲突应当具备以下四个要件:一是冲突权利必须具有合法性。这是产生权利冲突的前提条件。权利的产生、变更和终止都必须有来自法律、法规的规定。如果权利的产生不具有合法性,那么,一种权利与另一种权利发生的磨擦和碰撞就不是权利冲突,而是侵权行为关系。二是冲突权利的行使必须具有限制性。所谓权利的限度,是指一种权利的行使,有它特定的地点、场合、时间,即权利行使的空间和时间条件。这就是权利行使的相对性。在行使权利时,如果超越了一定的时空限度,就可能是权利的滥用,就可能侵犯了别人的权利。目前世界上对公民基本权利的限制主要有以下三种方式:第一,在宪法中规定总的限制原则。如我国现行宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”第二,在宪法条款中授权普通法律对公民的基本权利和自由进行限制。如1919年德国魏玛宪法第j18条规定:“德国人民,在法律限制内,有语言、文字、印刷、图书或其他方法,自由发表其意见之权。”第三,在宪法中不作限制性规定,而由法院在具体案件中对宪法的解释来进行限制。如美国联邦最高法院法官霍尔姆斯于1919年提出了“明显而现实的危险”原则作为判断公民言论与出版自由是否合宪的尺度,为议会制定限制公民基本权利与自由的法律提供宪法依据»。因为自由和权利在行使的时候,存在着侵犯和损害他人权益的可能性,有必要作出法律限制。三是冲突权利必须具有碰撞性。这是权利冲突的必备条件。一种合法权利的行使必须与另一种合法权利或多种合法权利进行磨擦与碰撞,才能构成权利冲突,否则,一种权利的行使与另一权利没有发生磨擦和碰撞,便不能构成权利冲突。四是权利冲突必须具有责任性。一种合法权利的行使如果侵犯和损害了他人的合法权利且造成了一定的法律后果,这一法律后果与行使权利人的行为有因果关系,那么,行使权利人就得承担公平责任。上述四个条件必须同时具备,缺一不可,方能构成权利冲突,否则便不成为权利冲突。

二、权利冲突的表现形式

l从权利冲突的普遍性来看,权利冲突表现为生命健康权与财产权的冲突、财产权与政治权利的冲突、政治权利与监督权的冲突、平等权与自由权的冲突、社会经济权与文化教育权的冲突等等。在社会与法律生活的实践中,这些相互权利在行使时都有发生冲突的可能,它不仅存在于司法审判过程中,也存在于行政执法、立法和公民的日常生活中,成为社会生活中越来越普遍的一个法律现象。2.从权利冲突的主体来看,权利冲突表现为国家权利与群体权利的冲突,国家权利与个人权利的冲突,群体权利与个人权利的冲突。按照国际惯例,应当认为国家权利高于群体的权利和个人的权利,当国家权利与群体权利或个人权利发生冲突时,个人权利或群体权利必须让位于国家权利,也就是说必须把国家权利放在其他权利的首位。至于群体权利与个人权利的冲突,将何权利放在优先位置上考虑,则要视具体情况而定。3.从权利行使的“三维性”来看,权利冲突表现为超越界限的权利与界限内权利的冲突。社会权利主体行使权利的“三维性”是指权利行使必须限制在特定的时间、空间和地点,即权利行使的时空范围和地域范围。权利主体在行使权利时,如果超越了权利的“三维”限度,那么,他的行为就越过了权利行使的临界点,就会与另一种权利发生磨擦与碰撞。另一种权利我们将其称为界限内的权利。突破限度的权利就可能与界限内的权利发生冲突,在穷尽社会各种手段和方法不能解决或调和的情况下,权利主体就会寻求司法救济途径。4.从权利行使的方式来看,权利冲突表现为主动行使权利与被动行使权利的冲突。主动行使权利是指权利主体积极主动地行使自己享有的权利,被动行使权利是指权利主体被动地行使自己享受的权利。在现实生活中,主动行使权利往往会对被动行使权利造成一定的损害和影响。

三、权利冲突的原因

l、权利行使的扩张是产生权利冲突的根本原因。权利本位的确立是人类为争取权利而斗争的结果。人类曾有过以义务为本位的历史。在西方国家,权利本位是资产阶级取得政权、法治社会得以建立的产物。在我国,数千年的法律文化都是以义务本位为特征的,人性长期受到礼教的压抑,个人观念、权利观念极为薄弱。随着我国社会主义市场经济的建立与发展,市场经济主体对权利的要求日益强烈,法律制度必须设定公民权利和保障公民权利的实施,加之人权受到国家、社会的普遍关注,国家将更多的个人权利纳入法律调整的范围,权利本位被人们普遍接受、成为法制的理念和原则。权利本位代替义务本位,标志着我国政治思想的发展和社会政治的进步。但是倡导“权利本位主义”可能给社会带来不利因素。权利按其本性来说,天生就有浓厚的个人主义色彩,并与个人利益紧密联系,权利本位的个性解放,人们从义务本位走向了权利本位,行使权利的热情象火一样的迸发,对其过分强调、突出和渲染,人们在处理国家、群体和个人的相互关系中,因自己权利在行使中的过分扩张而与其他权利发生磨擦和碰撞,损害了其他人的合法权益,因权利具有层多、面广的特点,构成了权利冲突的普遍性和广泛性。2、权利主体的多元性、多样性是权利冲突发生的主体原因。从社会权利主体的角度看,国家机关、企业单位、事业组织、社会团体、公民都是权利的主体。而国家机关中又包括立法机关、司法机关、行政机关,社会团体中又包含着政治党派、群众组织等。权利主体的多元性必然导致多元的价值观念,、在行使权利时采取不同的方式和手段,造成权利的冲突在所难免。不同层次的权利主体具有各不完全相同的规模、范围、大小、级别、类别、地位、作用、性质、构成等。个体权利主体都有不尽相同的经济收人、心理状态、政治态度以及性别、年龄、出身、道德、文化等。不同的权利主体拥有不同的权利愿望、权利要求、权利行使的标准和权利满足感。这些就必然导致权利冲突。3、权利的广泛性和变化性是权利冲突的客观原因。宪法和法律赋予不同层次的权利主体和同一层次的权利主体具有不同的权利,如立法机关的立法权、行政机关的行政权、司法机关的司法权等。处于同一层次的公安机关的侦查权、税务机关的征税权、工商行政管理机关的市场管理权等。公民的权利有生命权、休息权、娱乐权、隐私权、人身安全权、政治权、荣誉权等等。权利具有相当的广泛性和普遍性,任何权利都不是一种绝对的和无限制的权利,一项权利的行使不可避免地会同其他权利发生磨擦和碰撞。权利并不是静态的。随着社会政治、经济、科学技术和文化的发展,模糊权利逐渐明晰和凸现。因此,随着权利主体行使权利的意识明显增强,权利的行使可能与日渐明晰的权利发生冲突。4、缺乏协调机制是权利冲突的制度因素。可分三个层次去理解:一是从立法技术上看,当两种或两种以上的权利发生了冲突,优先保护哪一种权利难以界定,对权利保护的序位也不好排列,更不好在哪一部法律中以规范的形式表现出来。迄今为止,世界各国对权利的保护序位尚未见有明确规定,只是在理论界有所探讨,缺乏统一协调的法律规范使权利的行使难免会发生冲突。二是从解决冲突的机构上看,没有统一的协调机关。权利冲突解决的途径主要有民间的说和、行政部门的协调和审判机关的裁决,这种多渠道缺乏协同调节机制,既为权利冲突的产生提供了土壤,也不利于权利冲突在实践中的解决。三是从审判实践来看,对权利冲突发生的纠纷,没有明确统一的法律规范可予适用,而是由法官依据分散的法律规定和解决纠纷的习惯,利用自己的审判经验,对权利冲突形成的案件进行裁判。因法官学识的高低、经验的多少、对法律条文、立法本质和精神的理解不同,对相同的案件可能作出不同的裁决,造成了审判上的混乱,不仅不利于权利冲突的解决,可能会对权利冲突起到推波助澜的作用。