紧急强制范文10篇

紧急强制范文篇1

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]

行政紧急强制设定的特征主要有：

1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能

造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。[iv]任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：

第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。[vi]例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rulesandregulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。

第二，实施主体对行政紧急强制进行规定，也是因为行政紧急强制设定的结果——法律条文本身有关。法律条文一般都存在着不确定性的问题，这是由于语言本身在表达能力、涵摄能力方面天然的局限性与现实社会本身的复杂性有关，更同立法者本身的认识能力、立法技术有关。综合上述因素，所有的立法都存在可“解释”之处，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖法》规定警察在有合理根据认为恐怖嫌疑分子藏匿在某场所时，有权直接进入实施搜查，无须搜查证。在这种情况下，什么是合理就要由一线警察自己裁量判断。如果放任一线执法人员完全凭借自己的认识去判断，去实施行政紧急强制这种与公民个人的自由、公众的安全密切相关的行政行为，难免会有失公正。如果由实施主体根据本地区的特定情况，在法律规定的行政紧急强制的适用条件、种类、幅度、时限范围内，作出具体的、可操作性的规定，对于保证执法人员公正、高效执法，有着重要的促进作用。

综上所述，行政紧急强制的设定属于立法行为，是有关国家机关，通过特定的程序，创设内含行政紧急强制内容的法律规范或者法律文件的行为。这里的创制，是指作出前所未有的规定。与作出前所未有的规定向伴随或紧随其后的认可、修改、废止行政紧急强制的行为，也是创制的组成部分。

行政

紧急强制的设定作为创制法律规范或法律文件的活动，本质上属于立法的范畴。这种活动的目的和结果，是为有关国家机关实施行政紧急强制提供依据、标准、支持和制约。由此，行政紧急强制的设定是启动、实施行政紧急强制的基础，并且前者与后者之间在时间上有一个顺序，即没有前者，就没有后者，否则行政紧急强制的启动与实施就是越权行政紧急强制，应承担相应的法律责任。

分析行政紧急强制设定涵义的目的，是为了明确规范行政紧急强制设定的重要意义。

（三）规范行政紧急强制设定的重要意义

1、促进行政紧急强制法治的实现。[vii]所谓行政紧急强制法治，就是指有制定良好的法律、法规来规范行政紧急强制行为，同时这些法律、法规都能够得到很好的实施，最终实现了公共利益与个人权利的平衡。行政紧急强制法治的实现，不仅要通过规范行政紧急强制的具体实施来实现行政紧急强制法治，更要通过规范行政紧急强制的设定来促进行政紧急强制法治的实现。这是同行政紧急强制设定制度在整个行政紧急强制制度中的基础性地位决定的。行政紧急强制设定的结果和目的，是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约；如果行政紧急强制设定违法或不当，则启动行政紧急强制的结果——紧急状态的宣布、实施该设定结果——法规范性文件——的行为也就不可能合法或者合理。因此，不对行政紧急强制设定进行规范，规范的、符合法治要求的行政紧急强制制度就无法建立起来并进行有效的运行。这一点从2003年的“非典”中许多地方政府利用红头文件随意设定行政紧急强制的混乱状况就可以看出，规范行政紧急强制设定权显得是多么地重要。[viii]

2、明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。[ix]在法律规范的效力层次和等级层次不同的情况下，通过规范行政紧急强制的设定有利于明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。因为，通过明确行政紧急强制设定权的归属主体、设定程序、设定内容以及设定原则等，使不享有行政紧急强制设定权的国家机关不得再随意设定行政紧急强制，从立法上解决无法律依据自行设定行政紧急强制、乱设行政紧急强制和重复设定行政紧急强制等混乱局面；同时使享有即时设定权的主体依据法定程序、法定原则、法定的内容等行使设定权，保证设定的结果——法规范性文件——不仅条文明确、整体协调、语言规范，而且能够保证法规范性文件体现出权利保护、权力制约、正当程序等现代法治理念。

二、紧急状态下行政紧急强制设定的特点

紧急状态下行政紧急强制的设定是相对平常状态下的行政紧急强制设定而言的。在平常状态下，行政紧急强制设定的特点与其它事项设定的特点没有什么根本的区别，前文对行政紧急强制设定特点的分析基本上就是以平常状态为背景进行分析的。下面，将结合部分国家对紧急状态时期设定行政紧急强制的有关规定进行分析，以明确紧急状态下行政紧急强制设定的特点，便于对其进行规范与约束。

在紧急状态下，由于现行法律的不足或不适应当时的情形，许多国家都规定了在紧急状态下，有关机关有权进行紧急立法。因为在紧急状态下为应对紧急危险常常需要大量的行政紧急强制方法，因而，行政紧急强制的设定也就属于紧急立法的重要组成部分，行政紧急强制设定的特点与紧急立法特点基本相同。为此，本文对紧急状态下行政紧急强制设定的分析将一个过关于紧急立法的有关规定为基准进行。

由于行政紧急强制设定的重要意义与作用，许多国家对行政紧急强制的设定作出了明确的规定。例如，加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强的设定。总督颁布的有关行政紧急强制的条例与命令应在颁布之后的两天之内提交议会两院。对于那些由于特殊原因没有在政府公报上公布的有关行政紧急强制的条例与命令，应提交议会复审委员会。该复审委员会至少应包括议会两院各党派的一名成员。复审委员会的成员必须宣誓将严守秘密，召开会议应秘密举行。如果复审委员会批准某项要求修改或废除有关行政紧急强制的条例与命令的动议，被批准废除的条例或命令将在动议中提议的日期失效。在紧急状态下，复审委员会应就其复审工作结果至少每6天向议会两院汇报一次。《巴基斯坦宪法》第2232条规定：在宣布紧急状态期间，议会有权为任何省或其他任何部分就联邦立法事项表第2部分或共同立法事项所规定的任何事务，以及虽未列入上述两表，但视同联邦立法事项表第1部分所规定的任何事项，制定法律。

纵观各国关于紧急状态期间行政紧急强制的设定的有关规定可以看出，行政紧急强制设定制度具有以下特点：

第一，在紧急状态期间，行使行政紧急强制设定权的主体多为国家元首或者是最高行政机关。例如，《意大利共和国宪法》第77条规定：未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施。《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强制的设定。

第二，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权行使的程序简化。《菲律宾宪法》第六章第二十六条第二款规定：任何法案，非在不同日期通过三读，并于通过前三日将最后定稿的印刷文本分送各该院全体议员，任议院不得予以通过成为法律。但经总统证明，为应付公共灾难或紧急情况，有必要立即通过的法案不在此限。

第三，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权的行使受到更多的制约。《意大利共和国宪法》第77条规定：在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施，但应于同日将此临时措施呈交两院，以变为法律，两院即使解散，也应在5天内专为此事召集会议。如果某项法令在颁布后六十天内未变为法律，则该法令自颁布之时起失效。但议会两院仍可用法律去调节这项未变为法律的法令所产生的各种法律关系。从该规定可以看出，在紧急状态期间，政府可以对行政紧急强制进行设定，但应在颁布后同日将此呈交议会两院。在《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。在上述命令或采取必要措施时，总统应立即通知国会，并取得国会的批准。

在未取得国会批准时，总统的命令或措施应立刻失效。此时，因该命令而变更或被废除的法律，从命令未获批准时起，恢复原有效力。无论国会是否批准总统颁布的紧急命令，总统都应立刻公布其事由。从该法的规定来看，行政紧急强制的设定当然属于总统在紧急状态期间的职权范围之内，因而，总统有权就行政紧急强制进行设定。

行政紧急强制的设定在整个行政紧急强制制度中占据重要地位，其意义主要在于直接决定着政府能否以理性的方式有效应对紧急危险。在紧急状态下，行政紧急强制的设定如果按照通常的程序、通常的范围来设定行政紧急强制，又无法适应应对紧急危险的需要。完全放开，又可能导致行政紧急强制设定权的失控。为此，既要简化行政紧急强制的设定程序、扩大行政紧急强制设定权的行使主体、放宽行政紧急强制设定权的内容限制，同时又要强化事后的监督，对不适宜的、明显不当的行政紧急强制设定行为要予以撤销或要求作出调整，以使行政紧急强制最大限度地体现法律上的效率与公平。

注释：

[i]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[ii]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61页。

[iii]孙笑侠著：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第197—199页。

[iv]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第58页。

[v]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[vi]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第59页。

[vii]参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。

紧急强制范文篇2

关键词：行政紧急强制，概念，特征

概念界定是分析问题的基础，也是交流沟通的前提条件。对行政紧急强制概念的探讨也是对行政紧急强制制度进行探讨的基础。因此，本文对行政紧急强制的概念进行探讨，以就教于学界同仁。

（一）行政紧急强制的概念

行政紧急强制是指在有权主体依法宣布进入紧急状态后，特定行政机关针对紧急状态，为了实现行政目的，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产自由进行强制性限制的一种即时强制。该定义的涵义包括以下几个方面：

第一，从性质上，行政紧急强制属于行政即时强制的一种。所谓行政即时强制，是指行政机关根据目前的紧迫情况没有余暇命令，或者虽有命令的余暇，但若命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度[ii].即时强制既可以适用于正常状态，例如警察对酩酊大醉横卧马路者实施强制管束，也可以适用于紧急状态。行政紧急强制便是适用于紧急状态的一种即时强制。

第二，从前提看，行政紧急强制是当有权主体依法定程序确认并宣布紧急状态后才实施的一种即时强制。紧急状态是一个法律概念，是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准、并受到国际人权法约束的临时性的应对状态。[iii]紧急情况是一个事实概念，只有当其符合紧急状态的实体要件并经法定程序被确认、宣布后才属于紧急状态。也就是说，并非所有的紧急情况都会被确认为紧急状态。如果有权主体认为紧急情况不符合紧急状态的实体要件或者虽符合实体要件但未履行法定确认与宣布程序，行政机关就不能实施紧急强制，因为这时紧急状态就不存在。

第三，从目的上看，行政紧急强制的目的是为了实现行政目的。在紧急状态下，行政目的不仅包括维护公共利益，也包括相对人利益的保障，例如对“非典”病人的救治。那种认为行政紧急强制的目的就是单纯地保护公共利益的观点，人为地缩小了行政目的的内涵，不利于公民权利的全面实现。

第四，从运行方式上，行政紧急强制一般是没有预先为相对人设定义务并进行事先告知。这主要是由行政紧急强制启动的前提条件决定的。行政紧急强制启动的前提条件是公众的生命、健康、财产等安全受到了重大威胁，并且是迫在眉睫，这种情形被有权机关确认并宣布为紧急状态。如果特定行政机关在紧急状态下依然按照正常状态下的行政程序，例如事先告知与听证等实施强制，将会对公共安全、公共卫生等造成极大的负面影响。但需要指出的是没有预先进行告知，并不意味着行政机关在紧急强制结束后都无须履行告知义务。

为了厘清行政紧急强制的真正涵义，我门需要对同行政紧急强制相关的其他概念进行比较分析。通过对比，我们至少可以看出行政紧急强制与其他相关概念的联系之所在，区别之所在，从而能够更准确地对行政紧急强制制度进行分析。

（1）行政紧急强制与紧急状态下的即时强制的关系

行政紧急强制与紧急状态下的即时强制同属即时强制，但是两者之间还是存在着一定的区别：紧急状态下的即时强制包括的范围更广，包括行政紧急强制与非属行政紧急强制的即时强制，而行政紧急强制则属于紧急状态下的即时强制的一种类型。[iv]在紧急状态下，非属行政紧急强制的即时强制是指行政机关并非直接针对引起紧急状态之紧急情形的其他紧急情形，如在“非典”疫情发生过程之中，依然有醉酒、吸毒或者其他与“非典”疫情无关之情形发生，对此种情形行政机关仍可采取即时强制。由此可见，紧急状态下的即时强制实际包括了两种，一种是与紧急状态直接相关的即时强制，一种是与紧急状态无关的即时强制。两者当中，前者属于行政紧急强制，后者不属于行政紧急强制。

（2）行政紧急强制与行政紧急处置的关系

所谓行政紧急处置，是指行政机关针对战争、叛乱、经济危机、政治骚乱、严重自然灾害以及严重传染病流行等紧急情况，根据宪法、紧急状态处治法、戒严法、战争法、警察法、行政强制法等，作出的各种紧急处置措施，包括对商品实行紧急限价、戒严、强制征用、强制隔离、强制治疗、强制观察、行政处罚、行政救助、紧急财政支持、紧急调拨物资、紧急限制公民部分权利等等。从行政紧急处置的内容来看，行政紧急强制属于行政紧急处置当中可以采用的诸多行为方式的一种，行政紧急处置包含行政紧急强制。

（3）行政紧急强制与行政紧急措施的关系

行政紧急措施，是应急行政措施的最高形式，是行政机关为适应社会危险性最为严重的紧急公共事件即符合法律规定的紧急状态要件的突发公共事件而运用的具体措施，也被称为紧急行政措施、紧急状态行政措施等。行政紧急措施，是国家有效应对突发性公共危害事件的主要手段，是紧急状态法的主要规范对象，也是国家应急制度建设的重点所在。[v]

行政紧急措施与行政紧急强制的联系是：在有权机关对符合紧急状态实质要件的突发性公共事件宣布为紧急状态后，行政机关为消除紧急危险，对相对人的人身自由、财产自由等权利紧急实施的强制措施，就属于行政紧急措施。两者之间的区别是：行政紧急措施是行政机关在最高级别的突发性公共事件被认定为紧急状态后采取的各种措施，其中就包括强制措施，即行政紧急强制行为。在紧急状态下，行政机关采取的紧急措施并不仅限于强制措施，其他性质的措施，例如救助性措施等也是行政机关可以选择应用的重要方式。

通过上述比较性研究，我们可以看出行政紧急强制是特征行政机关为应对紧急状态下的紧急危险，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产自由进行强制性限制的一种即时强制。

（二）行政紧急强制的特征

行政紧急强制的特征是凸显行政紧急强制与其他行政行为相区别的特质，通过将行政紧急强制与其他行政行为比较，我们可以看出行政紧急强制具有以下主要特征：

（1）紧急性

行政紧急强制措施的紧急性表现为一旦出现紧急状态，行政机关将立即启动紧急强制。尽管行政紧急强制措施是对相对人人身、财产、住所等权利具有侵益性，但在紧急状态下，行政机关无须象平常时期那样，事先申请、事先告诫、事先说明理由，甚至事先举行听证会就可以直接运用强制力量作用于相对人的人身、财产或进入其住所。[vi]之所以如此紧急，是因为紧急状态本身给全国或部分地区的公众的生命、健康与财产安全甚至是国家政权的存废造成了极大的威胁，这种威胁是迫在眉睫，正在发生或即将发生，如果行政机关不实施紧急强制，对危险本身进行控制或者对正在或可能遭受威胁的公民实施紧急疏散等强制措施，后果将无法想象。例如，在恐怖活动袭击造成的紧急状态下，警察为保护公众的生命安全，对恐怖分子进行搜查时，现实的危险以及保护公众安全的迫切需要已经压倒了平常状态下进行搜查时的程序要求：事先申请司法令状、进行告知、出示说明理由等等。对此，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第19条作出了明确的规定：在警察有合理根据怀疑恐怖分子可能在该处所、涉嫌恐怖的运输工具可能在该处所、处所所在区域是恐怖活动发生区域时，警察无须搜查证，就可以进入并搜查某处所。也正是因为这种紧急性才使其称为紧急强制，也正是因为这种紧急性才使得通过程序对其具体实施进行监督、控制、约束成为非常困难的事情，也正是因为这种紧急性使得紧急状态下的行政强制措施对人权的威胁指数急剧上升。

（2）强制性

强制，在现代汉语中一般是强迫或迫使。在法学中，强制意味着国家强制力。国家强制力从静态上表现为军队、警察、监狱、武器等，是一种合法存在的暴力。[vii]这种强制力可以以威慑的方式来行使，例如平常状态下，行政机关要求相对人清除违章建筑时，相对人自觉地服从该机关的要求，主要是因为相对人清楚如果不按照行政机关的要求拆除违章建筑，行政机关将会运用国家强制力来实现其行政目的，并且自己将受到国家强制力的惩罚。由此可以看出，在平常状态下，大量的行政命令紧急依靠国家强制力的威慑性存在就可以实现。在紧急状态下，由于情势的十万火急，时间紧迫，如果不紧急运用强制力量直接作用于相对人的身体、财产、住所等，限制其人身自由，例如对传染病大规模爆发期间烈性传染病人实施的强制隔离就是对其人身自由的强制限制，以此来控制疫情的扩散、蔓延；对禽流感爆发期间疫区附近的家禽实施的紧急扑杀就是对相对人财产的紧急销毁措施，非如此将不能保护更多养殖户家禽的安全存活；在整个河流流域爆发洪水引发紧急状态时，行政机关紧急运用强制进入相对人的房屋进行立即疏散，非如此将会导致人员的伤亡。上述的强制隔离、紧急扑杀、强制进入房屋等无一不是行政机关直接运用强制力的形式。在恐怖袭击造成的紧急状态下，警察为了保护公共安全，甚至可以运用最具直接强制力的武器。例如澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第28条规定：警察或协助警察的人在运用上述强制方式时，可以运用必要且合理的武力。

正是因为在紧急状态下，危险的异常性、迫在眉睫性、危害的极端严峻性而使得运用直接强制力的紧急强制行为非常普遍，也正是如此，公民的人权保障才应该得到重视，紧急强制权力的运用应该受到高度的重视，采取必要的、可行的方法加强对行政紧急强制权力的控制，防止行政机关随意运用直接强制力量，打击异己，甚至准备建立专制社会。

（3）单方性

单方性，是指无须社会公众提出请求，一经获悉出现紧急状态，公众的生命、健康、安全受到极度紧迫的威胁时，行政机关将会迅速出动，立即采取包括紧急强制在内的一切必要措施，控制危险，消除危机。[viii]如果在紧急状态下，行政机关只有根据公众的请求并经过研究才可以进行强制时，将必定会耽误宝贵的时间，延误救助公民或打击恐怖分子的时机，并有可能造成事态的扩大或者升级。行政机关原本在平常状态下，行政权力的行使就具有单方性，在紧急状态下公众的生命等重要权利遭受严峻威胁的时刻，更是需要行政机关紧急出动、主动出击，迅速平息事态，控制危险，可以说任何国家的紧急强制行为的实施都具有单方性特征。例如，英国《反恐怖法》（2000）第41条规定：警察如有合理根据怀疑某人是恐怖分子时，可以立即将其逮捕，无须法院令状。美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第605条规定：在公共卫生紧急状态期间，公共卫生当局只要发现公民具有传染病而对公共健康构成严重威胁时，可以无须令状，直接将其隔离。

行政紧急强制措施具体运用时的单方性并不是说行政机关不需要公众向其提供必要的危险预警信息，社会公众向行政机关提供有关危险信息是行政机关及时预警、及时启动紧急强制的重要保障。但是，行政机关决不能单靠社会公众的举报、反映情况作为其应对紧急状态的信息支持系统，必须建立专门的、广泛的、传递快速的危险信息收集、传递系统。一旦出现紧急状态，无须申请，立即出动、积极出击，赢取时间，挽救尽可能多的生命与财产，打击尽可能多的危险分子。

紧急强制行为的单方性特点还说明，在紧急状态中，如果出现紧急状态，而有关行政机关却不主动出击，等待公众请求才采取措施，导致事态的恶化，危险的加剧，这属于典型的失职，甚至是对人民的犯罪，必须受到严厉的法律制裁。

（4）高裁量性

高裁量性，是指在紧急状态下，由于危险的不可预见性、紧迫性、复杂性等特点，行政机关在判断是否采取紧急强制，采取什么形式的紧急强制、紧急强制实施多长时间、多大规模，必须根据现场的情形灵活确定，也就是说，行政机关在实施紧急强制、采取紧急强制措施应对紧急危险时，具有很大的裁量权。这种高度的裁量权在平常状态下是不可能拥有的。因为平常状态下，法律对行政机关运用强制措施的事实条件、程序、方式等都有着明确的规定，行政机关应依法行政，否则将会受到责任追究。[ix]

在紧急状态下，如果行政机关不具有高度的裁量权，一方面会因为立法对紧急强制实施的事实条件规定过于严格而延误时机，二是立法对行政紧急强制方式的严格规定会影响执法人员的积极性、主动性，三是立法对行政紧急强制时限、规模等方面的规定会影响抗击危机、应对紧急危险的实际成效。鉴于此，各国关于紧急强制的立法一般都只对紧急状态下如何实施紧急强制作出了原则性的规定，很少有对具体实施方式、实施时间、规模等的具体限制。例如加拿大联邦《紧急状态法》（1988）第19条规定：在公共秩序紧急状态下，省长如果有合理根据时，有权采取下列紧急强制方式，以应对紧急状态：限制或禁止任何可能导致破坏公共秩序的公众集会；限制或禁止公民去特定区域、从特定区域或者在特定区域内旅游；或者限制或禁止使用特定的物品；接管、控制公共设施、公共服务授权或要求某人或群体提供某种必要其能胜任的服务，并对其提供的服务支付相应的补偿。从该法的规定来看，行政机关哪些公民去哪些区域、去哪些地区旅游，接管哪些公共设施等具体事项，该法并没有作出规定，而是留给执法人员具体裁量。

行政紧急强制行为的高裁量性要求我们的立法机关在对紧急状态下的行政紧急强制权力进行规范时一般只应作原则性的规范，将主要的裁量权授予具体的行政执法主体，不应因为担心其会滥用紧急强制权力而去限制其保护公共利益的能力与效率。正象我们不能因为行政机关在平常时间会滥用职权而不建立行政机关，我们也不能因为行政机关在紧急状态下容易滥用紧急强制裁量权力而不授予其裁量权力。

（5）具体处置性

具体处置，是指紧急强制是对具体事件、具体的相对人、具体的物品例如车辆、房屋、物品等进行具体的处理，而不是针对抽象的社会关系作出一般的规范。尽管在紧急状态中，由于危险的不可预测性、影响规模的广泛性等，使得行政机关在实施紧急强制时可能会涉及到众多的人员。但无论紧急强制涉及的相对人数量有多少，在特定的时间、特定的区域，受到行政机关强制力量直接影响的人、物都是有限的，而不可能是不确定的。例如，在我国西南某地天然气出现井喷造成的紧急状态中，当地人民政府立即实施了紧急疏散，强制将大量的人员、牲畜进行转移。尽管涉及到的人、物数目很大，但还是可以计算统计的。[x]

与具体处置相反的是，行政机关针对紧急状态期间的某种行为，进行紧急授权立法，为全国或某地区的相对人的行为设立某种规范。这种抽象的一般规范是适用于该规范公布并生效之后的具体事件，并不能适用于公布并生效之前的具体事件，究竟哪些人、哪些事会受到才此规范的调整，是不确定的。

（6）侵益性

所谓侵益性，是指紧急强制的实施是对公民的人身自由、财产自由、住宅自由等宪法权利的一种约束、一种侵害。在紧急状态下，行政机关享有行政紧急权力。行政紧急权力的内容很多，包括紧急救助、紧急转移、紧急强制、紧急立法、紧急处罚等等措施。就紧急强制来说，无论行政机关实施紧急强制时是哪种目的，都不能否认紧急强制是对相对人人身自由、财产自由、住宅自由的束缚。例如，在传染病爆发导致的公共卫生紧急状态期间，对传染病人实施的强制隔离的目的并不仅仅是防止传染病的扩散，还有对相对人的救治目的，但无论如何，相对人在被隔离期间实际上是被限制了人身自由。没有隔离现场管理人员的同意，被隔离人员是不可能随意进出隔离场所的。相对人被隔离后，不仅失去了人身自由，而且还会遭受到其他社会损失，例如社会的歧视、冷漠对待等等心理伤害。

正是由于在紧急状态下，紧急强制的这种巨大的侵益性，才使得各国在授予行政机关必要的、充足的、能够有效应对紧急危险的紧急强制权力的同时，还对紧急强制权力的行使设计了必要的程序规范，规定了紧急状态下紧急强制实施的条件，规定了紧急强制的司法监督机制。例如，美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第605条规定：在公共卫生紧急状态期间，公共卫生当局如果认为某公民或群体患有传染病，该传染病对公共健康存在着严峻而急迫的危险时，可以将其隔离。如果时间紧迫，无须申请司法令状，公共卫生当局可直接将其隔离，时间不能超过72小时。如要延长隔离时间，必须向法院申请令状。被隔离人员有权向法院起诉，请求法院向公共卫生当局发出要求说明不解除隔离原因的裁决令。并且，被隔离人员有权就隔离场所的生活、医疗条件等向法院提出诉讼，要求改进。

（7）程序的灵活性

程序的灵活性，同上述高裁量性、紧急性等有一定的联系，但是还是存在着一定的区别。所谓程序的灵活性，是指在紧急状态下，为了防止行政机关滥用紧急强制权力，立法者在设计紧急强制的必要的程序规范时，应尽可能灵活，而不能僵硬、呆板，否则只能束缚行政机关应对紧急危险的能力。[xi]例如，告知理由是正当程序的重要内容之一，而且在正常状态下告知理由一般应在事先进行，但在紧急状态下告知理由就不能完全按照平常状态下的规范。在紧急状态下，告知理由既可以在实施紧急强制前，例如强制隔离之前；也可以在实施紧急强制当中，例如紧急疏散当中；也可以在事后进行，例如强制销毁之后。很多法治发达国家对此比较重视。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第39条规定：在实施紧急措施之前或当中，或者实施之后尽可能短的时间内向相对人说明紧急措施的理由以及警察的姓名、供职单位所在地。根据上述规定，在反恐怖袭击行动中，警察可以根据当时的情况灵活地掌握告知理由、表明身份的时间。这样的安排，一方面是符合紧急状态下警察执法的实际需要，另一方面，又不放弃通过程序对紧急强制权力的规范，实现了“原则性与灵活性的有机结合”。这对我们有着较大的借鉴意义。因为我国的许多法律、法规在设定紧急强制措施时，常常借口情况紧急而不设定必要的程序规范，这样在实践中，毫无约束的紧急强制权力极有可能导致滥用权力，侵害人权。

从上述对行政紧急强制概念与特征的分析可以看出，行政紧急强制对人权的威胁极大，稍有不慎，就会对相对人的权益造成侵害。而且在紧急状态下，这种侵害无法避免。为了人权保障的需要，有必要针对行政紧急强制行为的上述特征，从行政紧急强制的设定、实施以及监督救济等方面对其进行规范。

注释：

[i]作者系北京第二外国语学院讲师，法学博士

[ii]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第235页。

[iii]郭春明著：《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，第23页。

[iv]参见马怀德：《应急反应的法学思考——“非典”法律问题研究》，中国政法大学出版社2004年版，第241—243页。

[v]于安：《行政机关紧急权力和紧急措施的立法设计》，载《中国司法》2004年第4期。

[vi]参见胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第279—280页。

[vii]参见傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第1页、第213页。

[viii]陈晋胜著：《警察法学概论》，高等教育出版社2002年版，第77页。

[ix]参见傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第213页。

紧急强制范文篇3

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]

行政紧急强制设定的特征主要有：

1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。[iv]任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：

第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。[vi]例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rulesandregulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。

第二，实施主体对行政紧急强制进行规定，也是因为行政紧急强制设定的结果——法律条文本身有关。法律条文一般都存在着不确定性的问题，这是由于语言本身在表达能力、涵摄能力方面天然的局限性与现实社会本身的复杂性有关，更同立法者本身的认识能力、立法技术有关。综合上述因素，所有的立法都存在可“解释”之处，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖法》规定警察在有合理根据认为恐怖嫌疑分子藏匿在某场所时，有权直接进入实施搜查，无须搜查证。在这种情况下，什么是合理就要由一线警察自己裁量判断。如果放任一线执法人员完全凭借自己的认识去判断，去实施行政紧急强制这种与公民个人的自由、公众的安全密切相关的行政行为，难免会有失公正。如果由实施主体根据本地区的特定情况，在法律规定的行政紧急强制的适用条件、种类、幅度、时限范围内，作出具体的、可操作性的规定，对于保证执法人员公正、高效执法，有着重要的促进作用。

综上所述，行政紧急强制的设定属于立法行为，是有关国家机关，通过特定的程序，创设内含行政紧急强制内容的法律规范或者法律文件的行为。这里的创制，是指作出前所未有的规定。与作出前所未有的规定向伴随或紧随其后的认可、修改、废止行政紧急强制的行为，也是创制的组成部分。

行政紧急强制的设定作为创制法律规范或法律文件的活动，本质上属于立法的范畴。这种活动的目的和结果，是为有关国家机关实施行政紧急强制提供依据、标准、支持和制约。由此，行政紧急强制的设定是启动、实施行政紧急强制的基础，并且前者与后者之间在时间上有一个顺序，即没有前者，就没有后者，否则行政紧急强制的启动与实施就是越权行政紧急强制，应承担相应的法律责任。

分析行政紧急强制设定涵义的目的，是为了明确规范行政紧急强制设定的重要意义。

（三）规范行政紧急强制设定的重要意义

1、促进行政紧急强制法治的实现。[vii]所谓行政紧急强制法治，就是指有制定良好的法律、法规来规范行政紧急强制行为，同时这些法律、法规都能够得到很好的实施，最终实现了公共利益与个人权利的平衡。行政紧急强制法治的实现，不仅要通过规范行政紧急强制的具体实施来实现行政紧急强制法治，更要通过规范行政紧急强制的设定来促进行政紧急强制法治的实现。这是同行政紧急强制设定制度在整个行政紧急强制制度中的基础性地位决定的。行政紧急强制设定的结果和目的，是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约；如果行政紧急强制设定违法或不当，则启动行政紧急强制的结果——紧急状态的宣布、实施该设定结果——法规范性文件——的行为也就不可能合法或者合理。因此，不对行政紧急强制设定进行规范，规范的、符合法治要求的行政紧急强制制度就无法建立起来并进行有效的运行。这一点从2003年的“非典”中许多地方政府利用红头文件随意设定行政紧急强制的混乱状况就可以看出，规范行政紧急强制设定权显得是多么地重要。[viii]

2、明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。[ix]在法律规范的效力层次和等级层次不同的情况下，通过规范行政紧急强制的设定有利于明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。因为，通过明确行政紧急强制设定权的归属主体、设定程序、设定内容以及设定原则等，使不享有行政紧急强制设定权的国家机关不得再随意设定行政紧急强制，从立法上解决无法律依据自行设定行政紧急强制、乱设行政紧急强制和重复设定行政紧急强制等混乱局面；同时使享有即时设定权的主体依据法定程序、法定原则、法定的内容等行使设定权，保证设定的结果——法规范性文件——不仅条文明确、整体协调、语言规范，而且能够保证法规范性文件体现出权利保护、权力制约、正当程序等现代法治理念。

二、紧急状态下行政紧急强制设定的特点

紧急状态下行政紧急强制的设定是相对平常状态下的行政紧急强制设定而言的。在平常状态下，行政紧急强制设定的特点与其它事项设定的特点没有什么根本的区别，前文对行政紧急强制设定特点的分析基本上就是以平常状态为背景进行分析的。下面，将结合部分国家对紧急状态时期设定行政紧急强制的有关规定进行分析，以明确紧急状态下行政紧急强制设定的特点，便于对其进行规范与约束。

在紧急状态下，由于现行法律的不足或不适应当时的情形，许多国家都规定了在紧急状态下，有关机关有权进行紧急立法。因为在紧急状态下为应对紧急危险常常需要大量的行政紧急强制方法，因而，行政紧急强制的设定也就属于紧急立法的重要组成部分，行政紧急强制设定的特点与紧急立法特点基本相同。为此，本文对紧急状态下行政紧急强制设定的分析将一个过关于紧急立法的有关规定为基准进行。

由于行政紧急强制设定的重要意义与作用，许多国家对行政紧急强制的设定作出了明确的规定。例如，加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强的设定。总督颁布的有关行政紧急强制的条例与命令应在颁布之后的两天之内提交议会两院。对于那些由于特殊原因没有在政府公报上公布的有关行政紧急强制的条例与命令，应提交议会复审委员会。该复审委员会至少应包括议会两院各党派的一名成员。复审委员会的成员必须宣誓将严守秘密，召开会议应秘密举行。如果复审委员会批准某项要求修改或废除有关行政紧急强制的条例与命令的动议，被批准废除的条例或命令将在动议中提议的日期失效。在紧急状态下，复审委员会应就其复审工作结果至少每6天向议会两院汇报一次。《巴基斯坦宪法》第2232条规定：在宣布紧急状态期间，议会有权为任何省或其他任何部分就联邦立法事项表第2部分或共同立法事项所规定的任何事务，以及虽未列入上述两表，但视同联邦立法事项表第1部分所规定的任何事项，制定法律。

纵观各国关于紧急状态期间行政紧急强制的设定的有关规定可以看出，行政紧急强制设定制度具有以下特点：

第一，在紧急状态期间，行使行政紧急强制设定权的主体多为国家元首或者是最高行政机关。例如，《意大利共和国宪法》第77条规定：未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施。《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强制的设定。

第二，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权行使的程序简化。《菲律宾宪法》第六章第二十六条第二款规定：任何法案，非在不同日期通过三读，并于通过前三日将最后定稿的印刷文本分送各该院全体议员，任议院不得予以通过成为法律。但经总统证明，为应付公共灾难或紧急情况，有必要立即通过的法案不在此限。

第三，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权的行使受到更多的制约。《意大利共和国宪法》第77条规定：在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施，但应于同日将此临时措施呈交两院，以变为法律，两院即使解散，也应在5天内专为此事召集会议。如果某项法令在颁布后六十天内未变为法律，则该法令自颁布之时起失效。但议会两院仍可用法律去调节这项未变为法律的法令所产生的各种法律关系。从该规定可以看出，在紧急状态期间，政府可以对行政紧急强制进行设定，但应在颁布后同日将此呈交议会两院。在《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。在上述命令或采取必要措施时，总统应立即通知国会，并取得国会的批准。在未取得国会批准时，总统的命令或措施应立刻失效。此时，因该命令而变更或被废除的法律，从命令未获批准时起，恢复原有效力。无论国会是否批准总统颁布的紧急命令，总统都应立刻公布其事由。从该法的规定来看，行政紧急强制的设定当然属于总统在紧急状态期间的职权范围之内，因而，总统有权就行政紧急强制进行设定。

行政紧急强制的设定在整个行政紧急强制制度中占据重要地位，其意义主要在于直接决定着政府能否以理性的方式有效应对紧急危险。在紧急状态下，行政紧急强制的设定如果按照通常的程序、通常的范围来设定行政紧急强制，又无法适应应对紧急危险的需要。完全放开，又可能导致行政紧急强制设定权的失控。为此，既要简化行政紧急强制的设定程序、扩大行政紧急强制设定权的行使主体、放宽行政紧急强制设定权的内容限制，同时又要强化事后的监督，对不适宜的、明显不当的行政紧急强制设定行为要予以撤销或要求作出调整，以使行政紧急强制最大限度地体现法律上的效率与公平。

注释：

[i]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[ii]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61页。

[iii]孙笑侠著：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第197—199页。

[iv]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第58页。

[v]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[vi]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第59页。

[vii]参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。

紧急强制范文篇4

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]

行政紧急强制设定的特征主要有：

1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。[iv]任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：

第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。[vi]例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rulesandregulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。

第二，实施主体对行政紧急强制进行规定，也是因为行政紧急强制设定的结果——法律条文本身有关。法律条文一般都存在着不确定性的问题，这是由于语言本身在表达能力、涵摄能力方面天然的局限性与现实社会本身的复杂性有关，更同立法者本身的认识能力、立法技术有关。综合上述因素，所有的立法都存在可“解释”之处，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖法》规定警察在有合理根据认为恐怖嫌疑分子藏匿在某场所时，有权直接进入实施搜查，无须搜查证。在这种情况下，什么是合理就要由一线警察自己裁量判断。如果放任一线执法人员完全凭借自己的认识去判断，去实施行政紧急强制这种与公民个人的自由、公众的安全密切相关的行政行为，难免会有失公正。如果由实施主体根据本地区的特定情况，在法律规定的行政紧急强制的适用条件、种类、幅度、时限范围内，作出具体的、可操作性的规定，对于保证执法人员公正、高效执法，有着重要的促进作用。

综上所述，行政紧急强制的设定属于立法行为，是有关国家机关，通过特定的程序，创设内含行政紧急强制内容的法律规范或者法律文件的行为。这里的创制，是指作出前所未有的规定。与作出前所未有的规定向伴随或紧随其后的认可、修改、废止行政紧急强制的行为，也是创制的组成部分。

行政紧急强制的设定作为创制法律规范或法律文件的活动，本质上属于立法的范畴。这种活动的目的和结果，是为有关国家机关实施行政紧急强制提供依据、标准、支持和制约。由此，行政紧急强制的设定是启动、实施行政紧急强制的基础，并且前者与后者之间在时间上有一个顺序，即没有前者，就没有后者，否则行政紧急强制的启动与实施就是越权行政紧急强制，应承担相应的法律责任。

分析行政紧急强制设定涵义的目的，是为了明确规范行政紧急强制设定的重要意义。

（三）规范行政紧急强制设定的重要意义

1、促进行政紧急强制法治的实现。[vii]所谓行政紧急强制法治，就是指有制定良好的法律、法规来规范行政紧急强制行为，同时这些法律、法规都能够得到很好的实施，最终实现了公共利益与个人权利的平衡。行政紧急强制法治的实现，不仅要通过规范行政紧急强制的具体实施来实现行政紧急强制法治，更要通过规范行政紧急强制的设定来促进行政紧急强制法治的实现。这是同行政紧急强制设定制度在整个行政紧急强制制度中的基础性地位决定的。行政紧急强制设定的结果和目的，是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约；如果行政紧急强制设定违法或不当，则启动行政紧急强制的结果——紧急状态的宣布、实施该设定结果——法规范性文件——的行为也就不可能合法或者合理。因此，不对行政紧急强制设定进行规范，规范的、符合法治要求的行政紧急强制制度就无法建立起来并进行有效的运行。这一点从2003年的“非典”中许多地方政府利用红头文件随意设定行政紧急强制的混乱状况就可以看出，规范行政紧急强制设定权显得是多么地重要。[viii]

2、明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。[ix]在法律规范的效力层次和等级层次不同的情况下，通过规范行政紧急强制的设定有利于明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。因为，通过明确行政紧急强制设定权的归属主体、设定程序、设定内容以及设定原则等，使不享有行政紧急强制设定权的国家机关不得再随意设定行政紧急强制，从立法上解决无法律依据自行设定行政紧急强制、乱设行政紧急强制和重复设定行政紧急强制等混乱局面；同时使享有即时设定权的主体依据法定程序、法定原则、法定的内容等行使设定权，保证设定的结果——法规范性文件——不仅条文明确、整体协调、语言规范，而且能够保证法规范性文件体现出权利保护、权力制约、正当程序等现代法治理念。

二、紧急状态下行政紧急强制设定的特点

紧急状态下行政紧急强制的设定是相对平常状态下的行政紧急强制设定而言的。在平常状态下，行政紧急强制设定的特点与其它事项设定的特点没有什么根本的区别，前文对行政紧急强制设定特点的分析基本上就是以平常状态为背景进行分析的。下面，将结合部分国家对紧急状态时期设定行政紧急强制的有关规定进行分析，以明确紧急状态下行政紧急强制设定的特点，便于对其进行规范与约束。

在紧急状态下，由于现行法律的不足或不适应当时的情形，许多国家都规定了在紧急状态下，有关机关有权进行紧急立法。因为在紧急状态下为应对紧急危险常常需要大量的行政紧急强制方法，因而，行政紧急强制的设定也就属于紧急立法的重要组成部分，行政紧急强制设定的特点与紧急立法特点基本相同。为此，本文对紧急状态下行政紧急强制设定的分析将一个过关于紧急立法的有关规定为基准进行。

由于行政紧急强制设定的重要意义与作用，许多国家对行政紧急强制的设定作出了明确的规定。例如，加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强的设定。总督颁布的有关行政紧急强制的条例与命令应在颁布之后的两天之内提交议会两院。对于那些由于特殊原因没有在政府公报上公布的有关行政紧急强制的条例与命令，应提交议会复审委员会。该复审委员会至少应包括议会两院各党派的一名成员。复审委员会的成员必须宣誓将严守秘密，召开会议应秘密举行。如果复审委员会批准某项要求修改或废除有关行政紧急强制的条例与命令的动议，被批准废除的条例或命令将在动议中提议的日期失效。在紧急状态下，复审委员会应就其复审工作结果至少每6天向议会两院汇报一次。《巴基斯坦宪法》第2232条规定：在宣布紧急状态期间，议会有权为任何省或其他任何部分就联邦立法事项表第2部分或共同立法事项所规定的任何事务，以及虽未列入上述两表，但视同联邦立法事项表第1部分所规定的任何事项，制定法律。

纵观各国关于紧急状态期间行政紧急强制的设定的有关规定可以看出，行政紧急强制设定制度具有以下特点：

第一，在紧急状态期间，行使行政紧急强制设定权的主体多为国家元首或者是最高行政机关。例如，《意大利共和国宪法》第77条规定：未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施。《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强制的设定。

第二，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权行使的程序简化。《菲律宾宪法》第六章第二十六条第二款规定：任何法案，非在不同日期通过三读，并于通过前三日将最后定稿的印刷文本分送各该院全体议员，任议院不得予以通过成为法律。但经总统证明，为应付公共灾难或紧急情况，有必要立即通过的法案不在此限。

第三，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权的行使受到更多的制约。《意大利共和国宪法》第77条规定：在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施，但应于同日将此临时措施呈交两院，以变为法律，两院即使解散，也应在5天内专为此事召集会议。如果某项法令在颁布后六十天内未变为法律，则该法令自颁布之时起失效。但议会两院仍可用法律去调节这项未变为法律的法令所产生的各种法律关系。从该规定可以看出，在紧急状态期间，政府可以对行政紧急强制进行设定，但应在颁布后同日将此呈交议会两院。在《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。在上述命令或采取必要措施时，总统应立即通知国会，并取得国会的批准。在未取得国会批准时，总统的命令或措施应立刻失效。此时，因该命令而变更或被废除的法律，从命令未获批准时起，恢复原有效力。无论国会是否批准总统颁布的紧急命令，总统都应立刻公布其事由。从该法的规定来看，行政紧急强制的设定当然属于总统在紧急状态期间的职权范围之内，因而，总统有权就行政紧急强制进行设定。

行政紧急强制的设定在整个行政紧急强制制度中占据重要地位，其意义主要在于直接决定着政府能否以理性的方式有效应对紧急危险。在紧急状态下，行政紧急强制的设定如果按照通常的程序、通常的范围来设定行政紧急强制，又无法适应应对紧急危险的需要。完全放开，又可能导致行政紧急强制设定权的失控。为此，既要简化行政紧急强制的设定程序、扩大行政紧急强制设定权的行使主体、放宽行政紧急强制设定权的内容限制，同时又要强化事后的监督，对不适宜的、明显不当的行政紧急强制设定行为要予以撤销或要求作出调整，以使行政紧急强制最大限度地体现法律上的效率与公平。

注释：

[i]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[ii]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61页。

[iii]孙笑侠著：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第197—199页。

[iv]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第58页。

[v]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[vi]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第59页。

[vii]参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。

紧急强制范文篇5

关键词：行政紧急强制，概念，特征

概念界定是分析问题的基础，也是交流沟通的前提条件。对行政紧急强制概念的探讨也是对行政紧急强制制度进行探讨的基础。因此，本文对行政紧急强制的概念进行探讨，以就教于学界同仁。

（一）行政紧急强制的概念

行政紧急强制是指在有权主体依法宣布进入紧急状态后，特定行政机关针对紧急状态，为了实现行政目的，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产自由进行强制性限制的一种即时强制。该定义的涵义包括以下几个方面：

第一，从性质上，行政紧急强制属于行政即时强制的一种。所谓行政即时强制，是指行政机关根据目前的紧迫情况没有余暇命令，或者虽有命令的余暇，但若命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度[ii].即时强制既可以适用于正常状态，例如警察对酩酊大醉横卧马路者实施强制管束，也可以适用于紧急状态。行政紧急强制便是适用于紧急状态的一种即时强制。

第二，从前提看，行政紧急强制是当有权主体依法定程序确认并宣布紧急状态后才实施的一种即时强制。紧急状态是一个法律概念，是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准、并受到国际人权法约束的临时性的应对状态。[iii]紧急情况是一个事实概念，只有当其符合紧急状态的实体要件并经法定程序被确认、宣布后才属于紧急状态。也就是说，并非所有的紧急情况都会被确认为紧急状态。如果有权主体认为紧急情况不符合紧急状态的实体要件或者虽符合实体要件但未履行法定确认与宣布程序，行政机关就不能实施紧急强制，因为这时紧急状态就不存在。

第三，从目的上看，行政紧急强制的目的是为了实现行政目的。在紧急状态下，行政目的不仅包括维护公共利益，也包括相对人利益的保障，例如对“非典”病人的救治。那种认为行政紧急强制的目的就是单纯地保护公共利益的观点，人为地缩小了行政目的的内涵，不利于公民权利的全面实现。

第四，从运行方式上，行政紧急强制一般是没有预先为相对人设定义务并进行事先告知。这主要是由行政紧急强制启动的前提条件决定的。行政紧急强制启动的前提条件是公众的生命、健康、财产等安全受到了重大威胁，并且是迫在眉睫，这种情形被有权机关确认并宣布为紧急状态。如果特定行政机关在紧急状态下依然按照正常状态下的行政程序，例如事先告知与听证等实施强制，将会对公共安全、公共卫生等造成极大的负面影响。但需要指出的是没有预先进行告知，并不意味着行政机关在紧急强制结束后都无须履行告知义务。

为了厘清行政紧急强制的真正涵义，我门需要对同行政紧急强制相关的其他概念进行比较分析。通过对比，我们至少可以看出行政紧急强制与其他相关概念的联系之所在，区别之所在，从而能够更准确地对行政紧急强制制度进行分析。

（1）行政紧急强制与紧急状态下的即时强制的关系

行政紧急强制与紧急状态下的即时强制同属即时强制，但是两者之间还是存在着一定的区别：紧急状态下的即时强制包括的范围更广，包括行政紧急强制与非属行政紧急强制的即时强制，而行政紧急强制则属于紧急状态下的即时强制的一种类型。[iv]在紧急状态下，非属行政紧急强制的即时强制是指行政机关并非直接针对引起紧急状态之紧急情形的其他紧急情形，如在“非典”疫情发生过程之中，依然有醉酒、吸毒或者其他与“非典”疫情无关之情形发生，对此种情形行政机关仍可采取即时强制。由此可见，紧急状态下的即时强制实际包括了两种，一种是与紧急状态直接相关的即时强制，一种是与紧急状态无关的即时强制。两者当中，前者属于行政紧急强制，后者不属于行政紧急强制。

（2）行政紧急强制与行政紧急处置的关系

所谓行政紧急处置，是指行政机关针对战争、叛乱、经济危机、政治骚乱、严重自然灾害以及严重传染病流行等紧急情况，根据宪法、紧急状态处治法、戒严法、战争法、警察法、行政强制法等，作出的各种紧急处置措施，包括对商品实行紧急限价、戒严、强制征用、强制隔离、强制治疗、强制观察、行政处罚、行政救助、紧急财政支持、紧急调拨物资、紧急限制公民部分权利等等。从行政紧急处置的内容来看，行政紧急强制属于行政紧急处置当中可以采用的诸多行为方式的一种，行政紧急处置包含行政紧急强制。

（3）行政紧急强制与行政紧急措施的关系

行政紧急措施，是应急行政措施的最高形式，是行政机关为适应社会危险性最为严重的紧急公共事件即符合法律规定的紧急状态要件的突发公共事件而运用的具体措施，也被称为紧急行政措施、紧急状态行政措施等。行政紧急措施，是国家有效应对突发性公共危害事件的主要手段，是紧急状态法的主要规范对象，也是国家应急制度建设的重点所在。[v]

行政紧急措施与行政紧急强制的联系是：在有权机关对符合紧急状态实质要件的突发性公共事件宣布为紧急状态后，行政机关为消除紧急危险，对相对人的人身自由、财产自由等权利紧急实施的强制措施，就属于行政紧急措施。两者之间的区别是：行政紧急措施是行政机关在最高级别的突发性公共事件被认定为紧急状态后采取的各种措施，其中就包括强制措施，即行政紧急强制行为。在紧急状态下，行政机关采取的紧急措施并不仅限于强制措施，其他性质的措施，例如救助性措施等也是行政机关可以选择应用的重要方式。

通过上述比较性研究，我们可以看出行政紧急强制是特征行政机关为应对紧急状态下的紧急危险，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产自由进行强制性限制的一种即时强制。

（二）行政紧急强制的特征

行政紧急强制的特征是凸显行政紧急强制与其他行政行为相区别的特质，通过将行政紧急强制与其他行政行为比较，我们可以看出行政紧急强制具有以下主要特征：

（1）紧急性

行政紧急强制措施的紧急性表现为一旦出现紧急状态，行政机关将立即启动紧急强制。尽管行政紧急强制措施是对相对人人身、财产、住所等权利具有侵益性，但在紧急状态下，行政机关无须象平常时期那样，事先申请、事先告诫、事先说明理由，甚至事先举行听证会就可以直接运用强制力量作用于相对人的人身、财产或进入其住所。[vi]之所以如此紧急，是因为紧急状态本身给全国或部分地区的公众的生命、健康与财

产安全甚至是国家政权的存废造成了极大的威胁，这种威胁是迫在眉睫，正在发生或即将发生，如果行政机关不实施紧急强制，对危险本身进行控制或者对正在或可能遭受威胁的公民实施紧急疏散等强制措施，后果将无法想象。例如，在恐怖活动袭击造成的紧急状态下，警察为保护公众的生命安全，对恐怖分子进行搜查时，现实的危险以及保护公众安全的迫切需要已经压倒了平常状态下进行搜查时的程序要求：事先申请司法令状、进行告知、出示说明理由等等。对此，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第19条作出了明确的规定：在警察有合理根据怀疑恐怖分子可能在该处所、涉嫌恐怖的运输工具可能在该处所、处所所在区域是恐怖活动发生区域时，警察无须搜查证，就可以进入并搜查某处所。也正是因为这种紧急性才使其称为紧急强制，也正是因为这种紧急性才使得通过程序对其具体实施进行监督、控制、约束成为非常困难的事情，也正是因为这种紧急性使得紧急状态下的行政强制措施对人权的威胁指数急剧上升。

（2）强制性

强制，在现代汉语中一般是强迫或迫使。在法学中，强制意味着国家强制力。国家强制力从静态上表现为军队、警察、监狱、武器等，是一种合法存在的暴力。[vii]这种强制力可以以威慑的方式来行使，例如平常状态下，行政机关要求相对人清除违章建筑时，相对人自觉地服从该机关的要求，主要是因为相对人清楚如果不按照行政机关的要求拆除违章建筑，行政机关将会运用国家强制力来实现其行政目的，并且自己将受到国家强制力的惩罚。由此可以看出，在平常状态下，大量的行政命令紧急依靠国家强制力的威慑性存在就可以实现。在紧急状态下，由于情势的十万火急，时间紧迫，如果不紧急运用强制力量直接作用于相对人的身体、财产、住所等，限制其人身自由，例如对传染病大规模爆发期间烈性传染病人实施的强制隔离就是对其人身自由的强制限制，以此来控制疫情的扩散、蔓延；对禽流感爆发期间疫区附近的家禽实施的紧急扑杀就是对相对人财产的紧急销毁措施，非如此将不能保护更多养殖户家禽的安全存活；在整个河流流域爆发洪水引发紧急状态时，行政机关紧急运用强制进入相对人的房屋进行立即疏散，非如此将会导致人员的伤亡。上述的强制隔离、紧急扑杀、强制进入房屋等无一不是行政机关直接运用强制力的形式。在恐怖袭击造成的紧急状态下，警察为了保护公共安全，甚至可以运用最具直接强制力的武器。例如澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第28条规定：警察或协助警察的人在运用上述强制方式时，可以运用必要且合理的武力。

正是因为在紧急状态下，危险的异常性、迫在眉睫性、危害的极端严峻性而使得运用直接强制力的紧急强制行为非常普遍，也正是如此，公民的人权保障才应该得到重视，紧急强制权力的运用应该受到高度的重视，采取必要的、可行的方法加强对行政紧急强制权力的控制，防止行政机关随意运用直接强制力量，打击异己，甚至准备建立专制社会。

（3）单方性

单方性，是指无须社会公众提出请求，一经获悉出现紧急状态，公众的生命、健康、安全受到极度紧迫的威胁时，行政机关将会迅速出动，立即采取包括紧急强制在内的一切必要措施，控制危险，消除危机。[viii]如果在紧急状态下，行政机关只有根据公众的请求并经过研究才可以进行强制时，将必定会耽误宝贵的时间，延误救助公民或打击恐怖分子的时机，并有可能造成事态的扩大或者升级。行政机关原本在平常状态下，行政权力的行使就具有单方性，在紧急状态下公众的生命等重要权利遭受严峻威胁的时刻，更是需要行政机关紧急出动、主动出击，迅速平息事态，控制危险，可以说任何国家的紧急强制行为的实施都具有单方性特征。例如，英国《反恐怖法》（2000）第41条规定：警察如有合理根据怀疑某人是恐怖分子时，可以立即将其逮捕，无须法院令状。美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第605条规定：在公共卫生紧急状态期间，公共卫生当局只要发现公民具有传染病而对公共健康构成严重威胁时，可以无须令状，直接将其隔离。

行政紧急强制措施具体运用时的单方性并不是说行政机关不需要公众向其提供必要的危险预警信息，社会公众向行政机关提供有关危险信息是行政机关及时预警、及时启动紧急强制的重要保障。但是，行政机关决不能单靠社会公众的举报、反映情况作为其应对紧急状态的信息支持系统，必须建立专门的、广泛的、传递快速的危险信息收集、传递系统。一旦出现紧急状态，无须申请，立即出动、积极出击，赢取时间，挽救尽可能多的生命与财产，打击尽可能多的危险分子。

紧急强制行为的单方性特点还说明，在紧急状态中，如果出现紧急状态，而有关行政机关却不主动出击，等待公众请求才采取措施，导致事态的恶化，危险的加剧，这属于典型的失职，甚至是对人民的犯罪，必须受到严厉的法律制裁。

（4）高裁量性

高裁量性，是指在紧急状态下，由于危险的不可预见性、紧迫性、复杂性等特点，行政机关在判断是否采取紧急强制，采取什么形式的紧急强制、紧急强制实施多长时间、多大规模，必须根据现场的情形灵活确定，也就是说，行政机关在实施紧急强制、采取紧急强制措施应对紧急危险时，具有很大的裁量权。这种高度的裁量权在平常状态下是不可能拥有的。因为平常状态下，法律对行政机关运用强制措施的事实条件、程序、方式等都有着明确的规定，行政机关应依法行政，否则将会受到责任追究。[ix]

在紧急状态下，如果行政机关不具有高度的裁量权，一方面会因为立法对紧急强制实施的事实条件规定过于严格而延误时机，二是立法对行政紧急强制方式的严格规定会影响执法人员的积极性、主动性，三是立法对行政紧急强制时限、规模等方面的规定会影响抗击危机、应对紧急危险的实际成效。鉴于此，各国关于紧急强制的立法一般都只对紧急状态下如何实施紧急强制作出了原则性的规定，很少有对具体实施方式、实施时间、规模等的具体限制。例如加拿大联邦《紧急状态法》（1988）第19条规定：在公共秩序紧急状态下，省长如果有合理根据时，有权采取下列紧急强制方式，以应对紧急状态：限制或禁止任何可能导致破坏公共秩序的公众集会；限制或禁止公民去特定区域、从特定区域或者在特定区域内旅游；或者限制或禁止使用特定的物品；接管、控制公共设施、公共服务授权或要求某人或群体提供某种必要其能胜任的服务，并对其提供的服务支付相应的补偿。从该法的规定来看，行政机关哪些公民去哪些区域、去哪些地区旅游，接管哪些公共设施等具体事项，该法并没有作出规定，而是留给执法人员具体裁量。

行政紧急强制行为的高裁量性要求我们的立法机关在对紧急状态下的行政紧急强制权力进行规范时一般只应作原则性的规范，将主要的裁量权授予具体的行政执法主体，不应因为担心其会滥用紧急强制权力而去限制其保护公共利益的能力与效率。正象我们不能因为行政机关在平常时间会滥用职权而不建立行政机关，我们也不能因为行政机关在紧急状态下容易滥用紧急强制裁量权力而不授予其裁量权力。

（5）具体处置性

具

体处置，是指紧急强制是对具体事件、具体的相对人、具体的物品例如车辆、房屋、物品等进行具体的处理，而不是针对抽象的社会关系作出一般的规范。尽管在紧急状态中，由于危险的不可预测性、影响规模的广泛性等，使得行政机关在实施紧急强制时可能会涉及到众多的人员。但无论紧急强制涉及的相对人数量有多少，在特定的时间、特定的区域，受到行政机关强制力量直接影响的人、物都是有限的，而不可能是不确定的。例如，在我国西南某地天然气出现井喷造成的紧急状态中，当地人民政府立即实施了紧急疏散，强制将大量的人员、牲畜进行转移。尽管涉及到的人、物数目很大，但还是可以计算统计的。[x]

与具体处置相反的是，行政机关针对紧急状态期间的某种行为，进行紧急授权立法，为全国或某地区的相对人的行为设立某种规范。这种抽象的一般规范是适用于该规范公布并生效之后的具体事件，并不能适用于公布并生效之前的具体事件，究竟哪些人、哪些事会受到才此规范的调整，是不确定的。

（6）侵益性

所谓侵益性，是指紧急强制的实施是对公民的人身自由、财产自由、住宅自由等宪法权利的一种约束、一种侵害。在紧急状态下，行政机关享有行政紧急权力。行政紧急权力的内容很多，包括紧急救助、紧急转移、紧急强制、紧急立法、紧急处罚等等措施。就紧急强制来说，无论行政机关实施紧急强制时是哪种目的，都不能否认紧急强制是对相对人人身自由、财产自由、住宅自由的束缚。例如，在传染病爆发导致的公共卫生紧急状态期间，对传染病人实施的强制隔离的目的并不仅仅是防止传染病的扩散，还有对相对人的救治目的，但无论如何，相对人在被隔离期间实际上是被限制了人身自由。没有隔离现场管理人员的同意，被隔离人员是不可能随意进出隔离场所的。相对人被隔离后，不仅失去了人身自由，而且还会遭受到其他社会损失，例如社会的歧视、冷漠对待等等心理伤害。

正是由于在紧急状态下，紧急强制的这种巨大的侵益性，才使得各国在授予行政机关必要的、充足的、能够有效应对紧急危险的紧急强制权力的同时，还对紧急强制权力的行使设计了必要的程序规范，规定了紧急状态下紧急强制实施的条件，规定了紧急强制的司法监督机制。例如，美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第605条规定：在公共卫生紧急状态期间，公共卫生当局如果认为某公民或群体患有传染病，该传染病对公共健康存在着严峻而急迫的危险时，可以将其隔离。如果时间紧迫，无须申请司法令状，公共卫生当局可直接将其隔离，时间不能超过72小时。如要延长隔离时间，必须向法院申请令状。被隔离人员有权向法院起诉，请求法院向公共卫生当局发出要求说明不解除隔离原因的裁决令。并且，被隔离人员有权就隔离场所的生活、医疗条件等向法院提出诉讼，要求改进。

（7）程序的灵活性

程序的灵活性，同上述高裁量性、紧急性等有一定的联系，但是还是存在着一定的区别。所谓程序的灵活性，是指在紧急状态下，为了防止行政机关滥用紧急强制权力，立法者在设计紧急强制的必要的程序规范时，应尽可能灵活，而不能僵硬、呆板，否则只能束缚行政机关应对紧急危险的能力。[xi]例如，告知理由是正当程序的重要内容之一，而且在正常状态下告知理由一般应在事先进行，但在紧急状态下告知理由就不能完全按照平常状态下的规范。在紧急状态下，告知理由既可以在实施紧急强制前，例如强制隔离之前；也可以在实施紧急强制当中，例如紧急疏散当中；也可以在事后进行，例如强制销毁之后。很多法治发达国家对此比较重视。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第39条规定：在实施紧急措施之前或当中，或者实施之后尽可能短的时间内向相对人说明紧急措施的理由以及警察的姓名、供职单位所在地。根据上述规定，在反恐怖袭击行动中，警察可以根据当时的情况灵活地掌握告知理由、表明身份的时间。这样的安排，一方面是符合紧急状态下警察执法的实际需要，另一方面，又不放弃通过程序对紧急强制权力的规范，实现了“原则性与灵活性的有机结合”。这对我们有着较大的借鉴意义。因为我国的许多法律、法规在设定紧急强制措施时，常常借口情况紧急而不设定必要的程序规范，这样在实践中，毫无约束的紧急强制权力极有可能导致滥用权力，侵害人权。

从上述对行政紧急强制概念与特征的分析可以看出，行政紧急强制对人权的威胁极大，稍有不慎，就会对相对人的权益造成侵害。而且在紧急状态下，这种侵害无法避免。为了人权保障的需要，有必要针对行政紧急强制行为的上述特征，从行政紧急强制的设定、实施以及监督救济等方面对其进行规范。

注释：

[i]作者系北京第二外国语学院讲师，法学博士

[ii]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第235页。

[iii]郭春明著：《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，第23页。

[iv]参见马怀德：《应急反应的法学思考——“非典”法律问题研究》，中国政法大学出版社2004年版，第241—243页。

[v]于安：《行政机关紧急权力和紧急措施的立法设计》，载《中国司法》2004年第4期。

[vi]参见胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第279—280页。

[vii]参见傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第1页、第213页。

[viii]陈晋胜著：《警察法学概论》，高等教育出版社2002年版，第77页。

[ix]参见傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第213页。

紧急强制范文篇6

关键词：行政紧急强制，概念，特征

概念界定是分析问题的基础，也是交流沟通的前提条件。对行政紧急强制概念的探讨也是对行政紧急强制制度进行探讨的基础。因此，本文对行政紧急强制的概念进行探讨，以就教于学界同仁。

（一）行政紧急强制的概念

行政紧急强制是指在有权主体依法宣布进入紧急状态后，特定行政机关针对紧急状态，为了实现行政目的，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产自由进行强制性限制的一种即时强制。该定义的涵义包括以下几个方面：

第一，从性质上，行政紧急强制属于行政即时强制的一种。所谓行政即时强制，是指行政机关根据目前的紧迫情况没有余暇命令，或者虽有命令的余暇，但若命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度[ii].即时强制既可以适用于正常状态，例如警察对酩酊大醉横卧马路者实施强制管束，也可以适用于紧急状态。行政紧急强制便是适用于紧急状态的一种即时强制。

第二，从前提看，行政紧急强制是当有权主体依法定程序确认并宣布紧急状态后才实施的一种即时强制。紧急状态是一个法律概念，是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准、并受到国际人权法约束的临时性的应对状态。[iii]紧急情况是一个事实概念，只有当其符合紧急状态的实体要件并经法定程序被确认、宣布后才属于紧急状态。也就是说，并非所有的紧急情况都会被确认为紧急状态。如果有权主体认为紧急情况不符合紧急状态的实体要件或者虽符合实体要件但未履行法定确认与宣布程序，行政机关就不能实施紧急强制，因为这时紧急状态就不存在。

第三，从目的上看，行政紧急强制的目的是为了实现行政目的。在紧急状态下，行政目的不仅包括维护公共利益，也包括相对人利益的保障，例如对“非典”病人的救治。那种认为行政紧急强制的目的就是单纯地保护公共利益的观点，人为地缩小了行政目的的内涵，不利于公民权利的全面实现。

第四，从运行方式上，行政紧急强制一般是没有预先为相对人设定义务并进行事先告知。这主要是由行政紧急强制启动的前提条件决定的。行政紧急强制启动的前提条件是公众的生命、健康、财产等安全受到了重大威胁，并且是迫在眉睫，这种情形被有权机关确认并宣布为紧急状态。如果特定行政机关在紧急状态下依然按照正常状态下的行政程序，例如事先告知与听证等实施强制，将会对公共安全、公共卫生等造成极大的负面影响。但需要指出的是没有预先进行告知，并不意味着行政机关在紧急强制结束后都无须履行告知义务。

为了厘清行政紧急强制的真正涵义，我门需要对同行政紧急强制相关的其他概念进行比较分析。通过对比，我们至少可以看出行政紧急强制与其他相关概念的联系之所在，区别之所在，从而能够更准确地对行政紧急强制制度进行分析。

（1）行政紧急强制与紧急状态下的即时强制的关系

行政紧急强制与紧急状态下的即时强制同属即时强制，但是两者之间还是存在着一定的区别：紧急状态下的即时强制包括的范围更广，包括行政紧急强制与非属行政紧急强制的即时强制，而行政紧急强制则属于紧急状态下的即时强制的一种类型。[iv]在紧急状态下，非属行政紧急强制的即时强制是指行政机关并非直接针对引起紧急状态之紧急情形的其他紧急情形，如在“非典”疫情发生过程之中，依然有醉酒、吸毒或者其他与“非典”疫情无关之情形发生，对此种情形行政机关仍可采取即时强制。由此可见，紧急状态下的即时强制实际包括了两种，一种是与紧急状态直接相关的即时强制，一种是与紧急状态无关的即时强制。两者当中，前者属于行政紧急强制，后者不属于行政紧急强制。

（2）行政紧急强制与行政紧急处置的关系

所谓行政紧急处置，是指行政机关针对战争、叛乱、经济危机、政治骚乱、严重自然灾害以及严重传染病流行等紧急情况，根据宪法、紧急状态处治法、戒严法、战争法、警察法、行政强制法等，作出的各种紧急处置措施，包括对商品实行紧急限价、戒严、强制征用、强制隔离、强制治疗、强制观察、行政处罚、行政救助、紧急财政支持、紧急调拨物资、紧急限制公民部分权利等等。从行政紧急处置的内容来看，行政紧急强制属于行政紧急处置当中可以采用的诸多行为方式的一种，行政紧急处置包含行政紧急强制。

（3）行政紧急强制与行政紧急措施的关系

行政紧急措施，是应急行政措施的最高形式，是行政机关为适应社会危险性最为严重的紧急公共事件即符合法律规定的紧急状态要件的突发公共事件而运用的具体措施，也被称为紧急行政措施、紧急状态行政措施等。行政紧急措施，是国家有效应对突发性公共危害事件的主要手段，是紧急状态法的主要规范对象，也是国家应急制度建设的重点所在。[v]

行政紧急措施与行政紧急强制的联系是：在有权机关对符合紧急状态实质要件的突发性公共事件宣布为紧急状态后，行政机关为消除紧急危险，对相对人的人身自由、财产自由等权利紧急实施的强制措施，就属于行政紧急措施。两者之间的区别是：行政紧急措施是行政机关在最高级别的突发性公共事件被认定为紧急状态后采取的各种措施，其中就包括强制措施，即行政紧急强制行为。在紧急状态下，行政机关采取的紧急措施并不仅限于强制措施，其他性质的措施，例如救助性措施等也是行政机关可以选择应用的重要方式。

通过上述比较性研究，我们可以看出行政紧急强制是特征行政机关为应对紧急状态下的紧急危险，无须为相对人事先设定义务，而直接对其人身、财产自由进行强制性限制的一种即时强制。

（二）行政紧急强制的特征

行政紧急强制的特征是凸显行政紧急强制与其他行政行为相区别的特质，通过将行政紧急强制与其他行政行为比较，我们可以看出行政紧急强制具有以下主要特征：

（1）紧急性

行政紧急强制措施的紧急性表现为一旦出现紧急状态，行政机关将立即启动紧急强制。尽管行政紧急强制措施是对相对人人身、财产、住所等权利具有侵益性，但在紧急状态下，行政机关无须象平常时期那样，事先申请、事先告诫、事先说明理由，甚至事先举行听证会就可以直接运用强制力量作用于相对人的人身、财产或进入其住所。[vi]之所以如此紧急，是因为紧急状态本身给全国或部分地区的公众的生命、健康与财产安全甚至是国家政权的存废造成了极大的威胁，这种威胁是迫在眉睫，正在发生或即将发生，如果行政机关不实施紧急强制，对危险本身进行控制或者对正在或可能遭受威胁的公民实施紧急疏散等强制措施，后果将无法想象。例如，在恐怖活动袭击造成的紧急状态下，警察为保护公众的生命安全，对恐怖分子进行搜查时，现实的危险以及保护公众安全的迫切需要已经压倒了平常状态下进行搜查时的程序要求：事先申请司法令状、进行告知、出示说明理由等等。对此，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第19条作出了明确的规定：在警察有合理根据怀疑恐怖分子可能在该处所、涉嫌恐怖的运输工具可能在该处所、处所所在区域是恐怖活动发生区域时，警察无须搜查证，就可以进入并搜查某处所。也正是因为这种紧急性才使其称为紧急强制，也正是因为这种紧急性才使得通过程序对其具体实施进行监督、控制、约束成为非常困难的事情，也正是因为这种紧急性使得紧急状态下的行政强制措施对人权的威胁指数急剧上升。

（2）强制性

强制，在现代汉语中一般是强迫或迫使。在法学中，强制意味着国家强制力。国家强制力从静态上表现为军队、警察、监狱、武器等，是一种合法存在的暴力。[vii]这种强制力可以以威慑的方式来行使，例如平常状态下，行政机关要求相对人清除违章建筑时，相对人自觉地服从该机关的要求，主要是因为相对人清楚如果不按照行政机关的要求拆除违章建筑，行政机关将会运用国家强制力来实现其行政目的，并且自己将受到国家强制力的惩罚。由此可以看出，在平常状态下，大量的行政命令紧急依靠国家强制力的威慑性存在就可以实现。在紧急状态下，由于情势的十万火急，时间紧迫，如果不紧急运用强制力量直接作用于相对人的身体、财产、住所等，限制其人身自由，例如对传染病大规模爆发期间烈性传染病人实施的强制隔离就是对其人身自由的强制限制，以此来控制疫情的扩散、蔓延；对禽流感爆发期间疫区附近的家禽实施的紧急扑杀就是对相对人财产的紧急销毁措施，非如此将不能保护更多养殖户家禽的安全存活；在整个河流流域爆发洪水引发紧急状态时，行政机关紧急运用强制进入相对人的房屋进行立即疏散，非如此将会导致人员的伤亡。上述的强制隔离、紧急扑杀、强制进入房屋等无一不是行政机关直接运用强制力的形式。在恐怖袭击造成的紧急状态下，警察为了保护公共安全，甚至可以运用最具直接强制力的武器。例如澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第28条规定：警察或协助警察的人在运用上述强制方式时，可以运用必要且合理的武力。

正是因为在紧急状态下，危险的异常性、迫在眉睫性、危害的极端严峻性而使得运用直接强制力的紧急强制行为非常普遍，也正是如此，公民的人权保障才应该得到重视，紧急强制权力的运用应该受到高度的重视，采取必要的、可行的方法加强对行政紧急强制权力的控制，防止行政机关随意运用直接强制力量，打击异己，甚至准备建立专制社会。

（3）单方性

单方性，是指无须社会公众提出请求，一经获悉出现紧急状态，公众的生命、健康、安全受到极度紧迫的威胁时，行政机关将会迅速出动，立即采取包括紧急强制在内的一切必要措施，控制危险，消除危机。[viii]如果在紧急状态下，行政机关只有根据公众的请求并经过研究才可以进行强制时，将必定会耽误宝贵的时间，延误救助公民或打击恐怖分子的时机，并有可能造成事态的扩大或者升级。行政机关原本在平常状态下，行政权力的行使就具有单方性，在紧急状态下公众的生命等重要权利遭受严峻威胁的时刻，更是需要行政机关紧急出动、主动出击，迅速平息事态，控制危险，可以说任何国家的紧急强制行为的实施都具有单方性特征。例如，英国《反恐怖法》（2000）第41条规定：警察如有合理根据怀疑某人是恐怖分子时，可以立即将其逮捕，无须法院令状。美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第605条规定：在公共卫生紧急状态期间，公共卫生当局只要发现公民具有传染病而对公共健康构成严重威胁时，可以无须令状，直接将其隔离。

行政紧急强制措施具体运用时的单方性并不是说行政机关不需要公众向其提供必要的危险预警信息，社会公众向行政机关提供有关危险信息是行政机关及时预警、及时启动紧急强制的重要保障。但是，行政机关决不能单靠社会公众的举报、反映情况作为其应对紧急状态的信息支持系统，必须建立专门的、广泛的、传递快速的危险信息收集、传递系统。一旦出现紧急状态，无须申请，立即出动、积极出击，赢取时间，挽救尽可能多的生命与财产，打击尽可能多的危险分子。

紧急强制行为的单方性特点还说明，在紧急状态中，如果出现紧急状态，而有关行政机关却不主动出击，等待公众请求才采取措施，导致事态的恶化，危险的加剧，这属于典型的失职，甚至是对人民的犯罪，必须受到严厉的法律制裁。

（4）高裁量性

高裁量性，是指在紧急状态下，由于危险的不可预见性、紧迫性、复杂性等特点，行政机关在判断是否采取紧急强制，采取什么形式的紧急强制、紧急强制实施多长时间、多大规模，必须根据现场的情形灵活确定，也就是说，行政机关在实施紧急强制、采取紧急强制措施应对紧急危险时，具有很大的裁量权。这种高度的裁量权在平常状态下是不可能拥有的。因为平常状态下，法律对行政机关运用强制措施的事实条件、程序、方式等都有着明确的规定，行政机关应依法行政，否则将会受到责任追究。[ix]

在紧急状态下，如果行政机关不具有高度的裁量权，一方面会因为立法对紧急强制实施的事实条件规定过于严格而延误时机，二是立法对行政紧急强制方式的严格规定会影响执法人员的积极性、主动性，三是立法对行政紧急强制时限、规模等方面的规定会影响抗击危机、应对紧急危险的实际成效。鉴于此，各国关于紧急强制的立法一般都只对紧急状态下如何实施紧急强制作出了原则性的规定，很少有对具体实施方式、实施时间、规模等的具体限制。例如加拿大联邦《紧急状态法》（1988）第19条规定：在公共秩序紧急状态下，省长如果有合理根据时，有权采取下列紧急强制方式，以应对紧急状态：限制或禁止任何可能导致破坏公共秩序的公众集会；限制或禁止公民去特定区域、从特定区域或者在特定区域内旅游；或者限制或禁止使用特定的物品；接管、控制公共设施、公共服务授权或要求某人或群体提供某种必要其能胜任的服务，并对其提供的服务支付相应的补偿。从该法的规定来看，行政机关哪些公民去哪些区域、去哪些地区旅游，接管哪些公共设施等具体事项，该法并没有作出规定，而是留给执法人员具体裁量。

行政紧急强制行为的高裁量性要求我们的立法机关在对紧急状态下的行政紧急强制权力进行规范时一般只应作原则性的规范，将主要的裁量权授予具体的行政执法主体，不应因为担心其会滥用紧急强制权力而去限制其保护公共利益的能力与效率。正象我们不能因为行政机关在平常时间会滥用职权而不建立行政机关，我们也不能因为行政机关在紧急状态下容易滥用紧急强制裁量权力而不授予其裁量权力。

（5）具体处置性

具体处置，是指紧急强制是对具体事件、具体的相对人、具体的物品例如车辆、房屋、物品等进行具体的处理，而不是针对抽象的社会关系作出一般的规范。尽管在紧急状态中，由于危险的不可预测性、影响规模的广泛性等，使得行政机关在实施紧急强制时可能会涉及到众多的人员。但无论紧急强制涉及的相对人数量有多少，在特定的时间、特定的区域，受到行政机关强制力量直接影响的人、物都是有限的，而不可能是不确定的。例如，在我国西南某地天然气出现井喷造成的紧急状态中，当地人民政府立即实施了紧急疏散，强制将大量的人员、牲畜进行转移。尽管涉及到的人、物数目很大，但还是可以计算统计的。[x]

与具体处置相反的是，行政机关针对紧急状态期间的某种行为，进行紧急授权立法，为全国或某地区的相对人的行为设立某种规范。这种抽象的一般规范是适用于该规范公布并生效之后的具体事件，并不能适用于公布并生效之前的具体事件，究竟哪些人、哪些事会受到才此规范的调整，是不确定的。

（6）侵益性

所谓侵益性，是指紧急强制的实施是对公民的人身自由、财产自由、住宅自由等宪法权利的一种约束、一种侵害。在紧急状态下，行政机关享有行政紧急权力。行政紧急权力的内容很多，包括紧急救助、紧急转移、紧急强制、紧急立法、紧急处罚等等措施。就紧急强制来说，无论行政机关实施紧急强制时是哪种目的，都不能否认紧急强制是对相对人人身自由、财产自由、住宅自由的束缚。例如，在传染病爆发导致的公共卫生紧急状态期间，对传染病人实施的强制隔离的目的并不仅仅是防止传染病的扩散，还有对相对人的救治目的，但无论如何，相对人在被隔离期间实际上是被限制了人身自由。没有隔离现场管理人员的同意，被隔离人员是不可能随意进出隔离场所的。相对人被隔离后，不仅失去了人身自由，而且还会遭受到其他社会损失，例如社会的歧视、冷漠对待等等心理伤害。

正是由于在紧急状态下，紧急强制的这种巨大的侵益性，才使得各国在授予行政机关必要的、充足的、能够有效应对紧急危险的紧急强制权力的同时，还对紧急强制权力的行使设计了必要的程序规范，规定了紧急状态下紧急强制实施的条件，规定了紧急强制的司法监督机制。例如，美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第605条规定：在公共卫生紧急状态期间，公共卫生当局如果认为某公民或群体患有传染病，该传染病对公共健康存在着严峻而急迫的危险时，可以将其隔离。如果时间紧迫，无须申请司法令状，公共卫生当局可直接将其隔离，时间不能超过72小时。如要延长隔离时间，必须向法院申请令状。被隔离人员有权向法院起诉，请求法院向公共卫生当局发出要求说明不解除隔离原因的裁决令。并且，被隔离人员有权就隔离场所的生活、医疗条件等向法院提出诉讼，要求改进。

（7）程序的灵活性

程序的灵活性，同上述高裁量性、紧急性等有一定的联系，但是还是存在着一定的区别。所谓程序的灵活性，是指在紧急状态下，为了防止行政机关滥用紧急强制权力，立法者在设计紧急强制的必要的程序规范时，应尽可能灵活，而不能僵硬、呆板，否则只能束缚行政机关应对紧急危险的能力。[xi]例如，告知理由是正当程序的重要内容之一，而且在正常状态下告知理由一般应在事先进行，但在紧急状态下告知理由就不能完全按照平常状态下的规范。在紧急状态下，告知理由既可以在实施紧急强制前，例如强制隔离之前；也可以在实施紧急强制当中，例如紧急疏散当中；也可以在事后进行，例如强制销毁之后。很多法治发达国家对此比较重视。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）第39条规定：在实施紧急措施之前或当中，或者实施之后尽可能短的时间内向相对人说明紧急措施的理由以及警察的姓名、供职单位所在地。根据上述规定，在反恐怖袭击行动中，警察可以根据当时的情况灵活地掌握告知理由、表明身份的时间。这样的安排，一方面是符合紧急状态下警察执法的实际需要，另一方面，又不放弃通过程序对紧急强制权力的规范，实现了“原则性与灵活性的有机结合”。这对我们有着较大的借鉴意义。因为我国的许多法律、法规在设定紧急强制措施时，常常借口情况紧急而不设定必要的程序规范，这样在实践中，毫无约束的紧急强制权力极有可能导致滥用权力，侵害人权。

从上述对行政紧急强制概念与特征的分析可以看出，行政紧急强制对人权的威胁极大，稍有不慎，就会对相对人的权益造成侵害。而且在紧急状态下，这种侵害无法避免。为了人权保障的需要，有必要针对行政紧急强制行为的上述特征，从行政紧急强制的设定、实施以及监督救济等方面对其进行规范。

注释：

[i]作者系北京第二外国语学院讲师，法学博士

[ii]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第235页。

[iii]郭春明著：《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版，第23页。

[iv]参见马怀德：《应急反应的法学思考——“非典”法律问题研究》，中国政法大学出版社2004年版，第241—243页。

[v]于安：《行政机关紧急权力和紧急措施的立法设计》，载《中国司法》2004年第4期。

[vi]参见胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第279—280页。

[vii]参见傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第1页、第213页。

[viii]陈晋胜著：《警察法学概论》，高等教育出版社2002年版，第77页。

[ix]参见傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第213页。

紧急强制范文篇7

关键词：行政紧急强制，实施，程序

行政紧急强制实施的程序，是指行政机关在运用行政紧急强制权力，采取行政紧急强制方法时，需要遵守的步骤、方式、顺序、时限等。[i]鉴于程序在控制权力滥用方面的重要作用，许多国家在通过立法为行政主体设定行政紧急强制方法的同时，也从保护相对人权利的角度规定了一些必要的程序。本文首先对部分西方国家行政紧急强制实施程序的立法情况进行评介，然后对其行政紧急强制程序制度的特点进行分析，最后根据我国行政紧急强制实施程序的现状，提出相应的完善建议。

（一）部分西方国家行政紧急强制实施程序的立法概况

1、美国对行政紧急强制实施程序的规定

美国是一个比较重视通过程序对行政权力进行控制的国家。在行政紧急强制方面，美国经历了一个从20世纪70年代以前的不重视行政紧急强制程序到逐步重视行政紧急强制程序，并通过在相关的的紧急状态法中逐步地将宪法正当程序融入的方式。在2002年联邦政府委托约翰霍普金斯大学制定的《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）中，对公共卫生紧急状态下，实施公共卫生行政紧急强制，运用强制隔离、强制体检、强制治疗等强制方法时应该遵循的程序作出了明确的、比较详细的回答。在各州关于行政紧急强制的立法当中，特拉华州对公共卫生紧急状态期间行政紧急强制隔离的程序规定具有一定的代表性。该法第31章第3135条对强制隔离的程序作出了以下规定：其一，州公共卫生当局实施强制隔离必须符合法定的事实标准；其二，州公共卫生当局实施强制隔离必须申请司法令状；其三，法院应举行快速听证；其四，州公共卫生当局实施强制隔离应进行告知；其五，州公共卫生当局应向相对人提供必要的生活、医疗设施；其六，州公共卫生当局应对被强制隔离人进行定期体检；其七，强制隔离的解除等。

2、澳大利亚对行政紧急强制实施程序的规定

澳大利亚是一个联邦国家，对行政紧急强制实施程序的立法主要由各州来立法。各州根据紧急状态的不同诱因与影响分类别对恐怖紧急状态下行政紧急强制的实施程序公共卫生紧急状态下行政紧急强制的实施程序分别作出了规定。在各个州关于行政紧急强制实施程序的立法当中，澳大利亚塔斯马尼亚州《卫生法》（1997）关于强制隔离的程序、澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力法）法》（2003）关于行政紧急强制实施的程序比较具有代表性。下面分别对其主要内容进行简要介绍。

澳大利亚塔斯马尼亚州《卫生法》（1997）关于强制隔离的程序主要包括以下内容：其一，卫生当局应对社会存在危险的传染病进行认定；其二，卫生当局应根据检查结果确定防控措施；。其三，卫生当局应根据法官授权实施强制隔离；其四，卫生当局强制隔离应遵守法定时限；其五，隔离期间应对相对人定期进行医学检查；其六，治安法院的审理。需要指出的是，该法对对物品实施行政紧急强制的程序与上述限制人身自由的程序相比，则要简单得多，除表明身份之外，没有什么程序性规定。

澳大利亚北部地区《反恐（紧急权力）法》（2003）针对恐怖紧急状态授予警察局长在恐怖紧急状态下，可授权一线警察人员实施包括强制搜查、强制管制、强制征用、强制进入房屋、强制扣押等在内的广泛的行政紧急强制权力。对于警察在代表警察局长实施行政紧急强制权力的程序，澳大利亚北部地区的反恐怖法除了规定警察应尽可能地尊重相对人的人格尊严与隐私权之外，仅仅在第39条规作了比较简单的规定：“警察在实施行政紧急强制之前或当中，或者实施之后尽可能短的时间内向相对人说明行政紧急强制的理由以及警察的姓名、供职单位所在地。”。更为详细的程序要求，该法没有提及。

从上述规定可以看出，尽管紧急状态下，情况紧迫，应对紧急危险需要高效率的行政权力，但是这些国家还是对可能从保护相对人利益的角度出发，规定了一些必要的程序性规定。从这些程序规定可以看出，行政紧急强制实施程序的规定能够根据紧急状态下对效率的特殊要求与对相对人权利保护的急切需要，努力通过实施程序的规定，来平衡行政效率与权利保障这两种看似冲突的关系。下面将对这些特点进行专门分析。

（二）行政紧急强制实施程序的特点

从上述国家对行政紧急强制实施程序的规定可以看出，行政紧急强制实施程序具有鲜明的特点，这些特点包括：

1、在程序立法的价值取向上倾向于对公共利益的保护。

所谓程序立法的价值取向，是指程序立法时遵从的价值准则。[ii]一般而言，程序立法的价值取向常常在效率与权利保护之间进行决策，效率关系着公共利益，权利保护关系着相对人的个人利益。在平常状态下，二者之间的冲突并不严重，在紧急状态下，二者之间的冲突就变得十分严重。在紧急状态下，行政紧急强制实施程序的立法选择什么样的价值倾向对于公共利益保护，相对人权利保障有着重要的关系。一般而言，在紧急状态下，各国的行政紧急强制实施程序的价值取向还是倾向于保护公共利益。这种价值取向在下述程序制度中表现出来。

第一，表明身份、说明理由的时间可以灵活掌握。在紧急状态下，行政执法人员在实施行政紧急强制时，常常会面对一些特别危险的情况，例如对恐怖嫌疑分子的搜捕当中，如果在对其实现有效控制之前表明身份，不仅可能会导致无法实现抓捕的目的，而且还有可能造成不必要的伤亡。因此，许多国家在规定表明身份程序制度的同时，特别对灵活掌握表明身份的时间作出了规定，例如澳大利亚北部地区《反恐（紧急权力）法》（2003）第39条就规定：警察在执法时可以决定在实施前说明理由或者实施中表明身份、说明理由，或者在实施后表明身份、说明理由。

第二，申请令状的时间可以灵活运用。所谓灵活适用是指令状制度具有相当的灵活性。这种灵活性表现在许多方面，例如，申请的时间既可以在实施行政紧急强制之前，也可以在实施行政紧急强制之后进行，不拘泥于固定的格式。这种特点使其能够适应紧急状态下的特殊形势的特殊要求。例如美国明尼苏达州法典（2003）第144章第4195条第2款规定：如果州卫生部长认为事先申请令状造成的迟延将会严重地损害州卫生部长阻止或限制传染病或潜在的传染病进一步扩散的能力时，则可以直接实施隔离，而无须事先获得司法令状的授权。但是在实施隔离后的24小时内，州卫生部长必须向法院申请令状，申请程序与事前申请令状的程序相同。

第三，时限可以根据紧急状态下应对紧急危险的现实需要进行适当延长。在紧急状态期间，由于引发紧急状态的原因比较复杂，常常会出现反复，

为了保护公共利益，需要行政紧急强制延期，不能及时解除强制。行政紧急强制行为的延期，尤其是对人身自由限制性的强制行为的延期，例如强制隔离的延期，对相对人人身自由的影响比较大，因此应慎重考虑。许多国家的立法对此也作出了明确的规定，而且有的国家的时限规定还体现了比例原则、尊重科学的理念，根据行政紧急强制种类的不同确定不同的时限，在确定是否应延期时重视专业人员的意见，并确定了延期的次数、最长时限。例如，美国亚里桑那州法典第38—789条规定：在强制隔离期限到期以前，行政当局应向法院申请延期。如果法院认为行政当局提交的证据符合优势证据标准能够证明延期隔离是保护公众健康的必要措施时，可以批准申请。一次延期最长时限不能超过30天。澳大利亚州卫生法（1997）对强制隔离时限的规定是根据相对人的具体情况，确定了不同的时限：如果强制拘留的目的是为了进行医学检查，则拘留的时限不能超过48小时；除此之外，没有治安法官的批准，其他目的的拘留时限不能超过24小时；即使是治安法官授权进行拘留，时限也不能超过6个月；只有州最高法院才能授权拘留的时限才可以超过6个月以上。

第四，初次令状审查的标准较低。所谓初次司法令状审查，是指法院根据行政机关提交的证据对行政机关先前采取的行政紧急强制必要性、最小侵害性等进行审查，以裁决是否颁发授权令状。审查标准的宽松或严格对保护公共利益，保护相对人权利具有重要影响。因为无论哪种审查，证明责任都由行政机关来承担。审查标准宽松，行政机关证明行政紧急强制合法性的任务就轻松，在实施行政紧急强制之前收集证据的工作的要求也会相应地降低要求：只要有“合理理由”认为存在着对公共健康即刻而严重的威胁就可以，而无须是“确定”存在着对公共秩序的即刻而严重的威胁。在证明责任方面，证明理由合理与证明理由确定之间当然存在着差距。初次审查是一般是在行政机关采取行政紧急强制后的短时间内进行，审查的标准一般是“存在可能的理由”或者是“优势证据”等标准，这样规定的目的是为了保护公共利益的需要。因为如果初次审查的标准过高，行政机关为避免自己的行政紧急强制决定得不到法院的授权，必然会在采取行政紧急强制之前认真地、仔细地收集证据。行政机关的这种行为方式在危机当中显然是不适当的。因为危机时刻，最重要的是行动，而不是等待或者思考。所以，为了保护公共利益，初次审查的标准一般不会过高。例如，美国明尼苏达州法典（2003）第144??419条对法院初次审查的规定是：“如果法院认为有可能的理由证明强制隔离是保护公共健康所必须时可以批准令状申请”。

第五，注重运用现代科学技术来提高行政紧急强制实施的效率。这主要体现在有的国家根据现代科学技术的发展，将电子方式运用到司法令状的申请与公告通知的送达方面，这大大提高了工作效率，有利于保护公共利益，保护相对人权利。这种特点使行政紧急强制的实施程序能够适应紧急状态下应对危机的急迫需要。例如美国明尼苏达州法典（2003）第144章第4195条第1款规定：州卫生部长向法院提交申请时，用来证明申请必要性、合法性的有关证据、证词等可以通过电话、电传、音像设备或者其他电子通讯方式向法院提交。第144章第4195条第2款：法院在受理州卫生部长提交的令状申请书后，应在24小时之内作出裁决。在紧急状态下，无论是令状申请，还是应对紧急状态的其他方面，充分利用这些先进的电子通信技术都是十分必要的。

2、在具体实施时尽可能保障相对人权利

在紧急状态下，面对集中的、近乎独裁性般的行政紧急强制权力，原本弱小的相对人权利就显得更为脆弱，甚至是飘忽不定，因而在行政紧急强制实施中更需要通过程序来保护。这种保护通过以下几种程序制度落实：

第一，表明身份。表明身份的作用一是可以防止有人借机敲诈，二是可以使相对人了解对自己实施强制的公务员的身份，如果认为其实施的行政紧急强制违法，便于向有关机关寻求救济。如果公务员在行政紧急强制中不表明身份，不利于相对人辨别对自己实施行政紧急强制公务员的所属主体，不利于寻求救济。[iii]许多国家对此都有规定，例如，澳大利亚昆士兰州《公共卫生法》（1937）第139条规定：公共卫生官员在行使权力（包括紧急隔离权）前必须出示身份证明，必须将身份证明佩带在使相对人容易看见的显著位置；如果遵守上述规定有困难时，应在履行公务后的第一合理场合将身份证明予以出示。维多利亚《卫生法》（1958）第399A条还要求身份证明上必须有卫生部长或卫生部长授权人员的签名。

第二，司法令状。所谓司法令状，是指特定行政机关在认定具备法定的事实要件后，在采取强制方法之前，首先向法院申请令状，取得法院的授权，然后再根据授权令状的内容采取强制权力的一种程序性制度。司法令状制度的意义在于：其一，通过法院的事前监督，有利于保护相对人的权利。根据美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）的规定，如果法院根据行政机关提交的有关证据认定行政机关实施行政紧急强制具备合理的根据，将会颁发授权令状；否则，将拒绝颁发令状。没有令状，除非情况十万火急，行政机关不能对相对人实施强制隔离。即使在紧急情况下，公共卫生当局对相对人实施了临时隔离（不能超过72小时），如要在临时隔离期限到期后继续隔离，必须得到法院的授权。在临时隔离期限到期后，如果公共卫生当局还没有获得法院的令状，则该强制隔离应被立即解除。其二，通过法院对行政紧急强制实施的监督，有利于维系分权制衡的宪政理念，防止行政机关利用行政紧急强制力量逐步走向专制。其三，法院的监督有利于行政机关更加理性地应对紧急危机。法院对令状申请的审查与决定，直接影响着行政紧急强制实施主体更加认真地搜集证据等，确保在法院能够通过审查。长期实践，将会引导行政机关形成一种更为理性的思维方式。正是由于司法令状在保护相对人权利方面的重要作用，不少国家对此都作出了规定，例如美国明尼苏达州法典（2003）第144章第4195条第2款规定：如果州卫生部长认为事先申请令状造成的迟延将会严重地损害州卫生部长阻止或限制传染病或潜在的传染病进一步扩散的能力时，则可以直接实施隔离，而无须事先获得司法令状的授权。但是在实施隔离后的24小时内，州卫生部长必须向法院申请令状，申请程序与事前申请令状的程序相同。澳大利亚塔斯马尼亚州《卫生法》（1997）规定：卫生主任对相对人发出命令后，如果相对人拒绝遵守命令时，为了保障公众的生命、健康，卫生主任可以向治安法院申请令状，请求法院批准将相对人拘留。如果情况紧急，卫生主任无须按照通常方式申请令状，可以通过电话进行申请。治安法官如果认为隔离相对人是情势所需时，可以批准拘留。在昆士兰州《公共卫生法》（1937）第36条第2款、第37条第1款当中，对此也有明确的规定。从上述国家关于司法令状的规定可知，司法令状是行政紧急强制实施程序中保护相对人权利的重要内容之一。

第三，时限制度。所谓时限制度，是指行政机关实施具有时间持续性的行政紧急强制时应遵守的最大时间期限的制度。[iv]时限制度主要适用于具有时间持续性的行政紧急强制，例如涉及对行政相对人人身自由的

紧急强制隔离、紧急强制治疗等一般都需要持续一定的时间。在行政紧急强制中，遵守时限，及时恢复行政相对人的人身自由或者财产自由，对于保护相对人人权，节约行政资源，防止行政机关滥用职权等有着重要意义，许多国家对此都有规定，例如澳大利亚塔斯马尼亚州《卫生法》（1997）第44条规定：如果对相对人实施紧急隔离的目的是为了进行医学检查，时限不能超过48小时；除非有治安法官的授权令状，在其他任何条件下，对相对人自由的限制都不能超过24小时；治安法官的授权令状能够批准的时限不能超过6个月；州最高法院的裁定批准的时间可以是超过6个月的任何时限。美国亚里桑那州法典第36—789条第A款规定：公共卫生当局在没有事先获得法院令状许可的情况下对相对人实施的紧急隔离期限最长不得超过10天。

第四，说明理由制度。说明理由，是指行政机关在实施紧急强制行为时，应在实施当中或实施以后向行政相对人说明其实施紧急强制行为的事实根据、法律依据等。维多利亚《卫生法》（1958）第121条第1款规定：卫生部长对相对人实施即时隔离时应以书面形式临时隔离命令，命令应注明：①卫生部长为什么认为A相对人患有传染病或者接触过传染病并因此而可能被传染；并且B相对人有可能造成被传染并造成传染病扩散；而这将对公共健康造成严重的威胁；②要求相对人接受强制体检与医学检测。该法第6款规定：如果卫生部长正式隔离命令，该隔离命令应包括下述内容：相对人所患传染病的名称；患病相对人的姓名与身份；如可能，注明健康咨询人员的姓名；如可能，注明隔离的期限；如可能，注明检查、检测或咨询的类型；如可能，注明限制自由的行为的名称。日本《行政程序法》（1993）第13条第3款规定：“行政厅在作出不利处分的场合，除因紧急而无暇出示理由外，对不利处分的接受者，须出示构成该不利处分根据的理由。但是，当因紧急未出示理由时，应在处分后一定期限内出示理由。”例如澳大利亚北部地区《反恐（紧急权力）法》（2003）对就规定：警察在执法时可以决定在实施前说明理由或者实施中说明理由，或者在实施后说明理由。

从上述对行政紧急强制实施程序特点的分析可以看出，有些国家为了在紧急状态下保护公共利益的同时也尽可能地对人权实行保护，设计出了能够灵活运用程序。这些都是值得我们借鉴的。

（三）确立行政紧急强制实施程序的理由

在紧急状态下，在现实对效率的极为迫切的要求面前，这些国家的立法还设计这些程序，对公共利益与个人权利，对效率与公正进行协调，其原因主要是由于以下几个方面：

1、强烈的权力制约观念。权力需要制约，否则就会滥用。制约权力的方式有多种，如事前的制约，事后的制约，现代的法律程序只不过是弥补现有权力制约机制的不足而产生的一种新的事中制约机制，如果没有权力制约的社会意识，现代程序是无法产生的。

2、强烈的人权意识。人权意识发源于西方，因为在西方人看来“个人与国家之间存在着固有的紧张关系”，[v]因而人权指向的对象就是国家、政府与公权力的行使者。只有这样的人权意识普遍地为民众所认同，为维护权利而制约权力的思想才会真正地拥有社会基础。如果没有强烈的人权意识，就不会有通过程序约束行政权力的社会需要。

3、对程序的认识全面、客观。首先是立法者认识到在程序与效率之间并不存在对立关系。对此，韦德的一番论述也许更有说服力：“自然正义原则促进效率而不是阻碍效率。……不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而做出的决定，将不仅更可接受而且质量也会更高。正义与效率并性不悖，只要法律不要过分苛刻。[vi]其次，立法者认识到程序是可以灵活适用的。现代行政程序本身只是控制行政权力的一种方式，到底将其设计在行政紧急强制实施之前，行政紧急强制实施当中，还是在行政紧急强制实施之后，应根据行政紧急强制本身的特点与当时的具体情境而灵活设计，不应一味地坚持将程序义务设置在行政紧急强制实施之前或实施当中。

（四）行政紧急强制实施程序的功能

制定行政紧急强制实施程序，将会在现实中能够发挥重要作用，具体来说，有以下几个方面的功能[vii]：

1、对行政紧急强制权的滥用进行有效地控制。在诸多的控权机制中，程序是约束行政紧急强制权、防止其滥用的重要方式。原因如下：

（1）程序对实施行政紧急强制的适用条件作出了具体规定，这些条件对行政紧急强制权是否发动起着一个门槛的作用。首先，适用条件是关于是否应发动行政紧急强制权的事实标准，满足这个标准行政机关就应该立即启动行政紧急强制；不符合这个事实标准行政机关就不能启动行政紧急强制。其次，如果法律、法规对事实条件的规定也为社会所知晓，那么，行政机关在判断是否应该启动行政紧急强制时就会审慎地对各种情形进行判断，以尽可能地保证行政紧急强制的实施拥有客观的事实依据，而无须担心由于证据不足被法院撤销、确认作为违法或者不作为违法。由于公众、有权监督机关都会根据自己了解到的事实对行政紧急强制行为是否应该发动作出判断，这当然就会对行政紧急强制权的随意启动形成一种有效的约束。由此可见，适用条件可以起到对行政紧急强制权的约束作用。

（2）程序中的说明理由程序性要素是控制行政紧急强制权的又一重要机制。说明理由是指行政机关在实施行政紧急强制的同时或者开始以后，向相对人说明实施行政紧急强制的事实条件，法律依据等。如果是具有时间持续性的行政紧急强制例如强制隔离，还应该说明隔离的起止时间，隔离的处所等。说明理由既是对相对人人格的一种尊重，使其了解自己为什么被限制了人身自由或财产自由；同时还是相对人提起救济的必要条件。这种制度安排对行政机关来说无疑是一种约束与提醒。例如，加拿大联邦安大略省《健康保护与促进法》第22条第4、5款对强制隔离后说明理由作出规定，卫生行政机关应向被紧急强制隔离的相对人告知具体要求、紧急强制隔离开始的时间或者时限、实施紧急强制隔离的理由等；如果在向相对人进行告知时没有说明紧急强制隔离的理由，紧急强制隔离行为对相对人将不具有法律效力。

（3）程序中的司法令状制度更具控制作用。因为，司法令状要求行政机关如要实施具有人身或财产限制的行政紧急强制行为，应在实施行政紧急强制之后迅速向法院提出令状申请，如果法院经过审查对行政机关采取的行政紧急强制行为不予批准时，相对人将会立即得到释放；如果行政机关在采取行政紧急强制后不及时提交令状申请，经过一定期限（通常为24小时——72小时）后，相对人也应被立即释放，恢复自由。这种制度在维护防止行政机关滥用行政紧急强制权方面作用巨大，因而在英美国家得到普遍的采用。例如，加拿大联邦《隔离法》（1985）第12条规定，隔离官对怀疑患有传染病的相对人初次隔离不能超过48小时。在48小时之内，行政机关必须向法院提出令状申请，请求法院对紧急隔离的合法性进行确认，除非行政机关很快将相对人释放或者在48小时内确认相对人已患有需隔离的传染病，否则将先前采取的强制隔离立即失效，相对人应被立即

释放。无论是适用条件制度，还是说明理由制度，或者是司法令状制度，这些程序性制度对行政紧急强制权的运用来说，都是一种有效的制约机制。正是这些（还有其他一些）控权机制的存在，在许多西方发达国家中有效地防止了行政紧急强制权的滥用。

2、保护相对人人权。行政紧急强制权运行失控，行政紧急强制权滥用的另一面就是相对人的权利被随意地侵害。就引发行政紧急强制的诸多突发社会性危机而言，相对人的权益在危机当中是极其脆弱、飘忽不定的，也是极易遭受行政机关侵害的。因为行政机关天然地具有公共利益至上的倾向，相对人的权利在行政机关以维护公共利益为名义而实施行政紧急强制时时常被忽视甚至是被漠视，有时既难以引起社会公众的同情，也难以受到行政机关的重视。在专制型社会如奴隶社会、封建社会，更是如此。因为，在那些时代，公众仅仅是国家权力的客体，是供统治者任意压榨的对象，其生命、健康是可以任意蹂躏、践踏的对象。在危机期间，统治者的最高目标是保护自己的利益不受威胁，为了统治者的利益，无须遵守任何制约权力性质的程序，就可以将相对人随意地隔离、流放，甚至是采取其他极端措施，例如焚烧、投海等等。从上述分析可知，无论是行政紧急强制的说明理由，还是司法令状制度等，都是对相对人权利的有效的程序性保护措施。正是这些具有正当性的程序才使得无比巨大的行政紧急强制权能够被相对人所容忍。也正是这些充满着正当法律程序理念的程序制度有效地保护着相对人的人权。

3、提高工作效率，节约宝贵资源。行政紧急强制是因为社会中出现了紧急事状态，非常规措施不足以应对时才被启用。在紧急状态期间，行政机关的工作效率至关重要。其行动的效率直接关系着社会公众的生命、健康与财产安全。无论是防汛抗洪，还是地震灾害时应急援救，还是疾病蔓延时的疫情防控，效率就是一切。没有效率或者是低效率带来的负面效应在2003年中国“非典”疫情爆发的前期体现得最为明显。与效率同样重要的是危机期间行政机关可以支配的资源总是有限的，而且有些资源对于战胜危机又是极其宝贵的。但低下的行政效率一方面会造成资源的浪费，另一方面又会加剧危机，从而使战胜危机需要付出更多的资源。由此可见，效率的提高与资源的节约之间是存在着正比关系的，提高了行政效率，就能节约资源，使行政机关利能够从容地应对危机。合理的程序设置将有利于提高行政紧急强制的效率，这体现在以下几个方面：

（1）行政紧急强制程序规定的法律要件、事实要件以及责任豁免条款等有利于消除行政机关在危机中相互推诿、扯皮。危机或者紧急危险一般并不是突然爆发，而是有着其爆发的征兆。行政机关作为专业管理部门，其在信息汇集、专业知识等方面的优势是可以及时发现这些征兆的。但是，由于行政机关常常借口对事实状态判断不准、担心承担法律责任等心理常常使得其不能及时实施行政紧急强制，这无疑降低了行政紧急强制的效率。而行政紧急强制程序中对实施行政紧急强制的事实要件、法律要件以及责任豁免等方面的规定则使得行政紧急强制的主体明确，事实明确，责任明确。一旦条件具备，法定主体无须扯皮，无须犹豫，无须担心，就必须在规定的时限内作出反应，否则就是不作为，就是渎职，就应承担相应的法律责任。

（2）行政紧急强制程序规定的各种时限以及法院的审查机制等有利于提高效率，节约资源。美国特拉华州法典第31章第3135条规定：在紧急强制隔离后，行政机关应在24小时内向法院提出令状申请。如果相对人已经被封锁或隔离，法院应在行政机关提交申请后的72小时内批准进行听证。这种对强制隔离的相关时限的严格而紧凑的规定，一方面是保护相对人权利，使其及早获得自由；另一方面也是出于节约资源的考虑。因为超时限的强制隔离或观察所引发的费用无论由谁来承担，都是对资源的浪费。法院审查机制也有此方面的作用。因为法院审查后如认为强制隔离显然没有合理的依据，完全是捕风捉影的猜测时，可以拒绝发出令状，相对人将因此而及时被解除隔离，资源相应地也得到了节约。

（3）行政紧急强制中的上诉权利等方面的规定也有利于提高效率、节约资源。定期的医学检查可以使行政机关对相对人是否应继续被强制隔离早日作出判断。明确规定相对人的上诉权利，还有利于法院对强制隔离是否应继续实施进行审查。这些制度安排无疑都对提高行政机关的工作效率，节约资源起到推动作用。为此，许多国家的法律对此作出了明确规定。例如，美国特拉华州第31章第3135条规定：被隔离的相对人有权以书面形式向法院请求举行听证，针对的内容是对继续实施的隔离的合法性。法院在收到相对人的申请后，应在72小时内举行听证（不包括周六、日及法定假日）。在法院举行的听证会上，行政机关应当承担举证责任，向法院以明确而令人确信的证据证明继续实施的封锁或隔离是因为相对人存在着向他人传播具有严重后果的疾病的危险。

（五）结论与建议

通过上述分析，我们可以得知：灵活、合理的程序并不会降低行政机关实施行政紧急强制的效率，相反，它能够巧妙地协调公共利益与相对人人权之间的紧张关系而提高行政紧急强制的效率。具体来说，我们在完善行政紧急强制实施程序制度时，也应当看到，行政紧急强制的设定和运用的具体问题，还需要做进一步深入的研究，例如，对实施行政紧急强制的程序，只应规定最低限度的公正程序；将行政紧急强制的方法作出大致的分类，对不同的紧急危险适用相应的行政紧急强制方法，对不同的行政紧急强制实施方式设定不同的程序，例如可以将针对公民人身自由的行政紧急强制措施设定必要的表明身份、说明理由等程序，并允许一线执法人员可视情况灵活运用等。通过上述方面的完善，以增强行政紧急强制的合理性的程度。

注释：

[i]冯军著：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第193页。

[ii]王万华著：《行政程序法研究》，中国法治出版社2000年版，第87页。

[iii]参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第165页。

[iv]参见杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第232页。

[v]姜峰著：《多元世界中的人权观念》，载徐显明主编：《人权研究》第2卷第14页。

紧急强制范文篇8

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]

行政紧急强制设定的特征主要有：

1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。[iv]任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

内容摘要：行政紧急强制的设定是行政紧急强制制度的重要组成部分，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。行政紧急强制的设定与行政紧急强制的启动，行政紧急强制的实施，行政紧急强制的规定等概念存在着一定的联系，但并不相同。规范行政紧急强制的设定对于行政紧急强制法治的实现有着重要的意义。

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]

行政紧急强制设定的特征主要有：

1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。[iv]任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：

第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。[vi]例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rulesandregulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。

第二，实施主体对行政紧急强制进行规定，也是因为行政紧急强制设定的结果——法律条文本身有关。法律条文一般都存在着不确定性的问题，这是由于语言本身在表达能力、涵摄能力方面天然的局限性与现实社会本身的复杂性有关，更同立法者本身的认识能力、立法技术有关。综合上述因素，所有的立法都存在可“解释”之处，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖法》规定警察在有合理根据认为恐怖嫌疑分子藏匿在某场所时，有权直接进入实施搜查，无须搜查证。在这种情况下，什么是合理就要由一线警察自己裁量判断。如果放任一线执法人员完全凭借自己的认识去判断，去实施行政紧急强制这种与公民个人的自由、公众的安全密切相关的行政行为，难免会有失公正。如果由实施主体根据本地区的特定情况，在法律规定的行政紧急强制的适用条件、种类、幅度、时限范围内，作出具体的、可操作性的规定，对于保证执法人员公正、高效执法，有着重要的促进作用。

综上所述，行政紧急强制的设定属于立法行为，是有关国家机关，通过特定的程序，创设内含行政紧急强制内容的法律规范或者法律文件的行为。这里的创制，是指作出前所未有的规定。与作出前所未有的规定向伴随或紧随其后的认可、修改、废止行政紧急强制的行为，也是创制的组成部分。

行政紧急强制的设定作为创制法律规范或法律文件的活动，本质上属于立法的范畴。这种活动的目的和结果，是为有关国家机关实施行政紧急强制提供依据、标准、支持和制约。由此，行政紧急强制的设定是启动、实施行政紧急强制的基础，并且前者与后者之间在时间上有一个顺序，即没有前者，就没有后者，否则行政紧急强制的启动与实施就是越权行政紧急强制，应承担相应的法律责任。

分析行政紧急强制设定涵义的目的，是为了明确规范行政紧急强制设定的重要意义。

（三）规范行政紧急强制设定的重要意义

1、促进行政紧急强制法治的实现。[vii]所谓行政紧急强制法治，就是指有制定良好的法律、法规来规范行政紧急强制行为，同时这些法律、法规都能够得到很好的实施，最终实现了公共利益与个人权利的平衡。行政紧急强制法治的实现，不仅要通过规范行政紧急强制的具体实施来实现行政紧急强制法治，更要通过规范行政紧急强制的设定来促进行政紧急强制法治的实现。这是同行政紧急强制设定制度在整个行政紧急强制制度中的基础性地位决定的。行政紧急强制设定的结果和目的，是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约；如果行政紧急强制设定违法或不当，则启动行政紧急强制的结果——紧急状态的宣布、实施该设定结果——法规范性文件——的行为也就不可能合法或者合理。因此，不对行政紧急强制设定进行规范，规范的、符合法治要求的行政紧急强制制度就无法建立起来并进行有效的运行。这一点从2003年的“非典”中许多地方政府利用红头文件随意设定行政紧急强制的混乱状况就可以看出，规范行政紧急强制设定权显得是多么地重要。[viii]

2、明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。[ix]在法律规范的效力层次和等级层次不同的情况下，通过规范行政紧急强制的设定有利于明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。因为，通过明确行政紧急强制设定权的归属主体、设定程序、设定内容以及设定原则等，使不享有行政紧急强制设定权的国家机关不得再随意设定行政紧急强制，从立法上解决无法律依据自行设定行政紧急强制、乱设行政紧急强制和重复设定行政紧急强制等混乱局面；同时使享有即时设定权的主体依据法定程序、法定原则、法定的内容等行使设定权，保证设定的结果——法规范性文件——不仅条文明确、整体协调、语言规范，而且能够保证法规范性文件体现出权利保护、权力制约、正当程序等现代法治理念。

二、紧急状态下行政紧急强制设定的特点

紧急状态下行政紧急强制的设定是相对平常状态下的行政紧急强制设定而言的。在平常状态下，行政紧急强制设定的特点与其它事项设定的特点没有什么根本的区别，前文对行政紧急强制设定特点的分析基本上就是以平常状态为背景进行分析的。下面，将结合部分国家对紧急状态时期设定行政紧急强制的有关规定进行分析，以明确紧急状态下行政紧急强制设定的特点，便于对其进行规范与约束。

在紧急状态下，由于现行法律的不足或不适应当时的情形，许多国家都规定了在紧急状态下，有关机关有权进行紧急立法。因为在紧急状态下为应对紧急危险常常需要大量的行政紧急强制方法，因而，行政紧急强制的设定也就属于紧急立法的重要组成部分，行政紧急强制设定的特点与紧急立法特点基本相同。为此，本文对紧急状态下行政紧急强制设定的分析将一个过关于紧急立法的有关规定为基准进行。

由于行政紧急强制设定的重要意义与作用，许多国家对行政紧急强制的设定作出了明确的规定。例如，加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强的设定。总督颁布的有关行政紧急强制的条例与命令应在颁布之后的两天之内提交议会两院。对于那些由于特殊原因没有在政府公报上公布的有关行政紧急强制的条例与命令，应提交议会复审委员会。该复审委员会至少应包括议会两院各党派的一名成员。复审委员会的成员必须宣誓将严守秘密，召开会议应秘密举行。如果复审委员会批准某项要求修改或废除有关行政紧急强制的条例与命令的动议，被批准废除的条例或命令将在动议中提议的日期失效。在紧急状态下，复审委员会应就其复审工作结果至少每6天向议会两院汇报一次。《巴基斯坦宪法》第2232条规定：在宣布紧急状态期间，议会有权为任何省或其他任何部分就联邦立法事项表第2部分或共同立法事项所规定的任何事务，以及虽未列入上述两表，但视同联邦立法事项表第1部分所规定的任何事项，制定法律。

纵观各国关于紧急状态期间行政紧急强制的设定的有关规定可以看出，行政紧急强制设定制度具有以下特点：

第一，在紧急状态期间，行使行政紧急强制设定权的主体多为国家元首或者是最高行政机关。例如，《意大利共和国宪法》第77条规定：未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施。《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强制的设定。

第二，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权行使的程序简化。《菲律宾宪法》第六章第二十六条第二款规定：任何法案，非在不同日期通过三读，并于通过前三日将最后定稿的印刷文本分送各该院全体议员，任议院不得予以通过成为法律。但经总统证明，为应付公共灾难或紧急情况，有必要立即通过的法案不在此限。

第三，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权的行使受到更多的制约。《意大利共和国宪法》第77条规定：在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施，但应于同日将此临时措施呈交两院，以变为法律，两院即使解散，也应在5天内专为此事召集会议。如果某项法令在颁布后六十天内未变为法律，则该法令自颁布之时起失效。但议会两院仍可用法律去调节这项未变为法律的法令所产生的各种法律关系。从该规定可以看出，在紧急状态期间，政府可以对行政紧急强制进行设定，但应在颁布后同日将此呈交议会两院。在《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。在上述命令或采取必要措施时，总统应立即通知国会，并取得国会的批准。在未取得国会批准时，总统的命令或措施应立刻失效。此时，因该命令而变更或被废除的法律，从命令未获批准时起，恢复原有效力。无论国会是否批准总统颁布的紧急命令，总统都应立刻公布其事由。从该法的规定来看，行政紧急强制的设定当然属于总统在紧急状态期间的职权范围之内，因而，总统有权就行政紧急强制进行设定。

行政紧急强制的设定在整个行政紧急强制制度中占据重要地位，其意义主要在于直接决定着政府能否以理性的方式有效应对紧急危险。在紧急状态下，行政紧急强制的设定如果按照通常的程序、通常的范围来设定行政紧急强制，又无法适应应对紧急危险的需要。完全放开，又可能导致行政紧急强制设定权的失控。为此，既要简化行政紧急强制的设定程序、扩大行政紧急强制设定权的行使主体、放宽行政紧急强制设定权的内容限制，同时又要强化事后的监督，对不适宜的、明显不当的行政紧急强制设定行为要予以撤销或要求作出调整，以使行政紧急强制最大限度地体现法律上的效率与公平。

注释：

[i]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[ii]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61页。

[iii]孙笑侠著：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第197—199页。

[iv]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第58页。

[v]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[vi]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第59页。

[vii]参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。

紧急强制范文篇9

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]

行政紧急强制设定的特征主要有：

1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。[iv]任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：

第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。[vi]例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rulesandregulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。

第二，实施主体对行政紧急强制进行规定，也是因为行政紧急强制设定的结果——法律条文本身有关。法律条文一般都存在着不确定性的问题，这是由于语言本身在表达能力、涵摄能力方面天然的局限性与现实社会本身的复杂性有关，更同立法者本身的认识能力、立法技术有关。综合上述因素，所有的立法都存在可“解释”之处，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖法》规定警察在有合理根据认为恐怖嫌疑分子藏匿在某场所时，有权直接进入实施搜查，无须搜查证。在这种情况下，什么是合理就要由一线警察自己裁量判断。如果放任一线执法人员完全凭借自己的认识去判断，去实施行政紧急强制这种与公民个人的自由、公众的安全密切相关的行政行为，难免会有失公正。如果由实施主体根据本地区的特定情况，在法律规定的行政紧急强制的适用条件、种类、幅度、时限范围内，作出具体的、可操作性的规定，对于保证执法人员公正、高效执法，有着重要的促进作用。

综上所述，行政紧急强制的设定属于立法行为，是有关国家机关，通过特定的程序，创设内含行政紧急强制内容的法律规范或者法律文件的行为。这里的创制，是指作出前所未有的规定。与作出前所未有的规定向伴随或紧随其后的认可、修改、废止行政紧急强制的行为，也是创制的组成部分。

行政紧急强制的设定作为创制法律规范或法律文件的活动，本质上属于立法的范畴。这种活动的目的和结果，是为有关国家机关实施行政紧急强制提供依据、标准、支持和制约。由此，行政紧急强制的设定是启动、实施行政紧急强制的基础，并且前者与后者之间在时间上有一个顺序，即没有前者，就没有后者，否则行政紧急强制的启动与实施就是越权行政紧急强制，应承担相应的法律责任。

分析行政紧急强制设定涵义的目的，是为了明确规范行政紧急强制设定的重要意义。

（三）规范行政紧急强制设定的重要意义

1、促进行政紧急强制法治的实现。[vii]所谓行政紧急强制法治，就是指有制定良好的法律、法规来规范行政紧急强制行为，同时这些法律、法规都能够得到很好的实施，最终实现了公共利益与个人权利的平衡。行政紧急强制法治的实现，不仅要通过规范行政紧急强制的具体实施来实现行政紧急强制法治，更要通过规范行政紧急强制的设定来促进行政紧急强制法治的实现。这是同行政紧急强制设定制度在整个行政紧急强制制度中的基础性地位决定的。行政紧急强制设定的结果和目的，是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约；如果行政紧急强制设定违法或不当，则启动行政紧急强制的结果——紧急状态的宣布、实施该设定结果——法规范性文件——的行为也就不可能合法或者合理。因此，不对行政紧急强制设定进行规范，规范的、符合法治要求的行政紧急强制制度就无法建立起来并进行有效的运行。这一点从2003年的“非典”中许多地方政府利用红头文件随意设定行政紧急强制的混乱状况就可以看出，规范行政紧急强制设定权显得是多么地重要。[viii]

2、明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。[ix]在法律规范的效力层次和等级层次不同的情况下，通过规范行政紧急强制的设定有利于明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。因为，通过明确行政紧急强制设定权的归属主体、设定程序、设定内容以及设定原则等，使不享有行政紧急强制设定权的国家机关不得再随意设定行政紧急强制，从立法上解决无法律依据自行设定行政紧急强制、乱设行政紧急强制和重复设定行政紧急强制等混乱局面；同时使享有即时设定权的主体依据法定程序、法定原则、法定的内容等行使设定权，保证设定的结果——法规范性文件——不仅条文明确、整体协调、语言规范，而且能够保证法规范性文件体现出权利保护、权力制约、正当程序等现代法治理念。

二、紧急状态下行政紧急强制设定的特点

紧急状态下行政紧急强制的设定是相对平常状态下的行政紧急强制设定而言的。在平常状态下，行政紧急强制设定的特点与其它事项设定的特点没有什么根本的区别，前文对行政紧急强制设定特点的分析基本上就是以平常状态为背景进行分析的。下面，将结合部分国家对紧急状态时期设定行政紧急强制的有关规定进行分析，以明确紧急状态下行政紧急强制设定的特点，便于对其进行规范与约束。

在紧急状态下，由于现行法律的不足或不适应当时的情形，许多国家都规定了在紧急状态下，有关机关有权进行紧急立法。因为在紧急状态下为应对紧急危险常常需要大量的行政紧急强制方法，因而，行政紧急强制的设定也就属于紧急立法的重要组成部分，行政紧急强制设定的特点与紧急立法特点基本相同。为此，本文对紧急状态下行政紧急强制设定的分析将一个过关于紧急立法的有关规定为基准进行。

由于行政紧急强制设定的重要意义与作用，许多国家对行政紧急强制的设定作出了明确的规定。例如，加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强的设定。总督颁布的有关行政紧急强制的条例与命令应在颁布之后的两天之内提交议会两院。对于那些由于特殊原因没有在政府公报上公布的有关行政紧急强制的条例与命令，应提交议会复审委员会。该复审委员会至少应包括议会两院各党派的一名成员。复审委员会的成员必须宣誓将严守秘密，召开会议应秘密举行。如果复审委员会批准某项要求修改或废除有关行政紧急强制的条例与命令的动议，被批准废除的条例或命令将在动议中提议的日期失效。在紧急状态下，复审委员会应就其复审工作结果至少每6天向议会两院汇报一次。《巴基斯坦宪法》第2232条规定：在宣布紧急状态期间，议会有权为任何省或其他任何部分就联邦立法事项表第2部分或共同立法事项所规定的任何事务，以及虽未列入上述两表，但视同联邦立法事项表第1部分所规定的任何事项，制定法律。

纵观各国关于紧急状态期间行政紧急强制的设定的有关规定可以看出，行政紧急强制设定制度具有以下特点：

第一，在紧急状态期间，行使行政紧急强制设定权的主体多为国家元首或者是最高行政机关。例如，《意大利共和国宪法》第77条规定：未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施。《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强制的设定。

第二，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权行使的程序简化。《菲律宾宪法》第六章第二十六条第二款规定：任何法案，非在不同日期通过三读，并于通过前三日将最后定稿的印刷文本分送各该院全体议员，任议院不得予以通过成为法律。但经总统证明，为应付公共灾难或紧急情况，有必要立即通过的法案不在此限。

第三，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权的行使受到更多的制约。《意大利共和国宪法》第77条规定：在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施，但应于同日将此临时措施呈交两院，以变为法律，两院即使解散，也应在5天内专为此事召集会议。如果某项法令在颁布后六十天内未变为法律，则该法令自颁布之时起失效。但议会两院仍可用法律去调节这项未变为法律的法令所产生的各种法律关系。从该规定可以看出，在紧急状态期间，政府可以对行政紧急强制进行设定，但应在颁布后同日将此呈交议会两院。在《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可具有法律效力的命令。在上述命令或采取必要措施时，总统应立即通知国会，并取得国会的批准。在未取得国会批准时，总统的命令或措施应立刻失效。此时，因该命令而变更或被废除的法律，从命令未获批准时起，恢复原有效力。无论国会是否批准总统颁布的紧急命令，总统都应立刻公布其事由。从该法的规定来看，行政紧急强制的设定当然属于总统在紧急状态期间的职权范围之内，因而，总统有权就行政紧急强制进行设定。

行政紧急强制的设定在整个行政紧急强制制度中占据重要地位，其意义主要在于直接决定着政府能否以理性的方式有效应对紧急危险。在紧急状态下，行政紧急强制的设定如果按照通常的程序、通常的范围来设定行政紧急强制，又无法适应应对紧急危险的需要。完全放开，又可能导致行政紧急强制设定权的失控。为此，既要简化行政紧急强制的设定程序、扩大行政紧急强制设定权的行使主体、放宽行政紧急强制设定权的内容限制，同时又要强化事后的监督，对不适宜的、明显不当的行政紧急强制设定行为要予以撤销或要求作出调整，以使行政紧急强制最大限度地体现法律上的效率与公平。

注释：

[i]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[ii]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61页。

[iii]孙笑侠著：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第197—199页。

[iv]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第58页。

[v]傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

[vi]胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第59页。

[vii]参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。

紧急强制范文篇10

在抗击SARS进程中，与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性，之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发，针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑，并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点（如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径）。

[关键词]行政强制必要性程序瑕疵中道救济

一当自由失去时

在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时，中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计，根据流行病学调查和隔离公告时间，截至6月21日10时，18个区县累计隔离医学观察人数为30173人，其中集中隔离12131人，分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人，当日处于隔离观察人数125人。⑴留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题（当然也涉及到企业自由问题，本文不做论述）。

可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”？紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致，但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（PublicEmergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类：一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵SARS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。

基于上文对“紧急状态”的认定，在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下，依照法定职权直接采取的强制措施。⑶依即时强制的标的，留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制，如《传染病防治法》第24条的规定⑷。在本次事件中，各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动，使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施，出现了很多抵制和阻碍的情况（从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明）。这是我们不得不思索，抗SARS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利，受到宪法的保护⑸。《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项，即如需对公民的人身自由施加限制，必须有法律上的依据。⑹因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。

二行政强制合法性、正当性的若干思考

就抗SARS而言，行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SARS措施的前提——法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺

有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为：运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。

但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。

显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。

那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢？观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，“必要性”的认识是关键——如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于紧急状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。⑻

紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“赤裸裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急。⑼

其实，我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述：“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合，但它又不等同于公民的个人权利；公民的个人权利应溶于公共利益之中，但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前，在应对这样的公共危机过程中，公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特点：第一，公共危机的公共性，决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二，公共危机的突发性，决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待（预期）的权利实现的困难性。第三，公共危机的严重性，决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四，公共危机处理的复杂性，决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五，公共危机的不可避免性，决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六，公共危机的暂时性，决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度层面如何构建本人限于水平，还无法展开。重复上文提过的观点——如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系，寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在（本文下节将着重论述，此处不赘述）。

三“中道”之忧——行政强制的程序瑕疵及边缘

堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过，高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解，那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样，不得参加高考。⑾这种规定的公平性实在令人怀疑（实际可行性暂且不论）。事实上，抗SARS过程中的实习医生有功，考研未过线也可顺利升读研究生；人民大学更公开表示，对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心，乃至惠及他们的子女，为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢？非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸，不许他们参加高考，岂不是打击更大？此外，为能够参加考试，疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情，那样岂不是对抗击SARS更加不利？这是行政强制的边缘问题，社会反应非常不一致，值得我们反思和讨论。

对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴，应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。

2003年4月8日，卫生部《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定：“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条（一）项内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问，因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外，隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施，依据《立法法》第八条第5项，只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”，授权卫生部行使也违背了立法法原则。

隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益，但它是对公民权利和自由的严重限制，理应有严格的程序限制。否则，今天是水灾，明日有地震，宪政何从谈起？因此，目前行政力量介入（甚至公安机关），对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期，采用特殊手段控制传染病本无可厚非，但这只是一个事实问题，与依法行政问题不属同一层面。毕竟，从某种意义上讲，法治才是社会最大的福祉。

那么控制SARS措施的法律程序问题该如何解决呢？

根据《传染病防治法》规定，卫生部上报国务院，由国务院公告，增加“非典”为甲类传染病。或者，卫生部另行公告，增加“非典”为乙类传染病，援用《传染病防治法》第二十四条（二）项——对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施——来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制，所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第（一）款采取控制措施。这样解决法律程序问题（上报或者另行公告）并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费，故这种程序应该予以采纳。

曾任德国联邦宪法法院首席法官的ErnstBenda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中支出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会丧失功能；反之，如制作紧急体制已完全满足现实的要求，则会是法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿我认为，这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象，如何把握中道，如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一，如何最大限度地在保障社会集体（公共）利益的同时，最小程度地侵犯公民的私权利？如何做到始终保证行政相对人的地位平等？“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证，觉得给予行政强制以原则上的指导（虽不能治本）可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则：

1.法定原则。行政强制必须有法律依据，且必须按照法定的程序实施。⒀“越是危急时刻，越需要民意机关发挥作用。”随着非典疫情的扩散，人大作为民意机关，应当充分发挥作用，这既有助于确认政府行为的合法性，也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先，人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时，采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是，同样是隔离，是否经过立法机关授权，其正当性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“红头文件”满天飞，立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中，有些固然是出于健康与安全的考虑，有些则令人怀疑是借“非典”而滥用职权。这些既无益于人民身体健康，还危及其他基本权利，更会遭致国内外的普遍质疑。⒁在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时，一定要有明确的法律根据。⒂我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者，而且是“医疗隔离”，而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”，以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性，有必要通过正式授权，确认隔离与检查的正当范围，防止有关部门滥用权力。

2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开，充分说明强制措施的法理依据和客观必要性，就有利于对群众进行宣传教育，减少不必要的干扰，迅速建立紧急状态下的法律秩序。

3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前，行政机关应对必要性和利弊作出衡量，是行政机关作出要不要行使行政强制措施，作出此种或彼种措施的决定（这在隔离措施中体现得较为明显）。

4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯，合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，也不可采用绝对等量的公式为标准，必须允许一定的公差度，以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的现象。⒃必须兼顾公共利益和公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。

5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。

6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提起诉讼，并可以依法提出赔偿要求。⒄这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题，本文下节将补充论述。

四补论（权利救济）

“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施，包括预防性的、控制性的和治疗性的等等，特别是大家所熟悉的一种常用措施，如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的，但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢？一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题：这两法都明文规定，公民、法人或者其他组织，对于行政主体所实施的行政强制措施不服的，有权申请复议或者提起诉讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济，与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同（主要体现在程序上）。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。

行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。因此，我们可以这样理解：《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。⒅

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。⒇行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性，我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件，具有可诉性。除此之外，有些救济手段也值得采用：

（一）申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会，这是法律赋予行政相对人的基本权利。（本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。）

（二）合理的行政强制司法审查。人民法院（各级）受理行政机关（各级）申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查，并就是否予以批准做出裁定。（21）（本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项：①是否缺乏事实根据；②是否违法；③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为；④是否必要。）

（三）金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行起诉要求金钱上的救济对政府进行起诉要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。（22）

行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情，对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措，看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨，更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是，在此过程中，同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为，而且其行为多少带有某种运动的痕迹，而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理，事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。（23）让我们这些法律人所欣喜的是，法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为，尽管这个转变的程度仍然是有限的，但是毕竟标志着一个新的开始。

[注]

1.《北京整体隔离大事记18个区县累计隔离30173人》《北京日报》2003年06月24日

2.莫纪宏《重大突发事件与紧急状态立法》《法制日报》2003年5月8日

3.应松年《中国的行政强制制度》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第12页

4.《传染病防治法》第24条传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。

5.《中华人民共和国宪法》第37条第1款中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

6.俞子清《行政法与行政诉讼法》法律出版社2001版第36页

7.朱芒《SARS与人身自由——游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期

8.同上

9.在目前抗SARS的过程中出现了借此“必要性”的名义滥用职权的现象具体参见程洁《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》清华大学法学院SARS法律项目

10.详细论述参见田思源《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》清华大学法学院SARS法律项目

11.《疑似非典为何不能高考为防万一拒考一万？》《信息时报》2003年5月17日

12.朱芒《SARS与人身自由——游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期

13.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页

14.程洁《防治非典需要人大行使职权》清华大学法学院SARS法律项目

15.王晨光《应急状态下适用强制措施的原则》清华大学法学院SARS法律项目

16.同上

17.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页

18.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网

19.江必新《行政诉讼法疑难问题探讨》北京师范学院出版社1991年版第118页

20.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网

21.江必新《论法院在行政强制执行中的地位——兼论中国行政强制执行制度的改革》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第71页