界限范文10篇

界限范文篇1

关键词:宪法;公共利益;规范界限

一、公共利益界定的必要性

首先，公共利益已经是我国社会生活中常见的概念之一。近几年来，公共利益越来越成为宪法与行政法学姐讨论热烈的话题之一。成为热点话题的原因在于公共利益在宪法中的明确规定让其成为一个不可忽视的宪法概念。同时，许多法律法规中都不同程度的包含了与公共利益相关的条款或政策，这也为公共利益成为我国宪法中重要概念奠定了基础。在另一方，尽管公共利益在法律范围内甚至于对国家的公共治理具有重大意义，但现有的法律法规都没有对公共利益做出官方的定义或说明。无定义的公共利益也使得在现实中出现了许多钻空子损害公民利益的现象，例如多地发生的征地拆迁事件就是典型的案例，借由公共利益之名损害了共鸣利益，导致社会矛盾激增，人民财产受损。虽然公共利益一词无法确定是先在法律法规中出现还是人们日常用语中先使用，但在目前的社会背景下，公共利益的使用范围已经远超出了法律的范围，成为人们日常频繁使用的词汇。然而，在没有官方准确定义的情况下，私人利益、地方利益等等都出现了利用公共利益假借其名为自身牟利。公共利益的范围被不断扩大，出现泛化。鉴于此，对公共利益进行界定与规范具有十分重要的法律意义与现实意义。其次，法律的概念必须准确、规范且统一。法律概念是构成法律的基本要素，是人民认识法律、适用法律的基础。概念在法律问题解决的过程中是必不可少的。对概念如果没有严格的界定，我们就无法理性且条理清晰地思考相关法律问题。因此，法律概念的内涵与外延能否精准确定下来对于这个概念相关法律地规范程度及其实施具有重大的影响，对于能否规范公民的行为，调节社会矛盾也有着不可忽视的影响。此外，概念是用于对各样的行为与各种类事件的定义与定性，也是用于对原则、规则、法律范围等等的标准设定，因此，法律法规包括规章制度所包含的概念其自身必定精准度要高，无论是内涵还是外延都应是十分明确的，所表达或传达的法律政策也应是十分规范的。法理的标准应当与语言学的标准相统一，在同一部法律或规章中，同一概念的意义应当没有区分。法律概念是构成法律的基本要素，假若概念本身的精确性存在偏差，使用不规范统一，就会导致法律条款界限的不明确，进而对法律效能的适用范围产生影响。公共利益已经成为我国宪法中的重要概念之一，其精确度、规范性、统一性、官方性就必须得到保障。最后，从马克思主义的认识论来看，人们对事物的认识总是经历从感性到理性，从不全面到全面，从初级到高级的过程。概念的界定是人们对事物进行定性认识的一个过程，这其中一定会从局限到完整，从缺陷到全面。法学中现有的许多概念，从权利义务，再到公平效率，再到民主自由等等，人们对于这些概念的理解也历经了多个世纪的探索与研究。即便是限制，我们也不能绝对地说对于这些概念的理解没有丝毫偏差。同样的，作为宪法中的重要概念之一，公共利益一词也必定无法在短时间内有着精确而又完整的定义与界限。因此，我们无法追求对公共利益有一个完美的定义，但我们可以对其做一个有局限的定义。局限性代表了这个概念有着一定的界限与规范，而其局限则可以利用其他方法弥补。社会问题是多变复杂的，没有任何一部法律能够用于解决所有社会问题。

二、公共利益含义的界定

我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从这两个条款中我们可以看出，宪法在一方面维护了公民的基本权利，在另一方面，宪法也将公共利益划分为权力行使的界限。在维护公共利益的基础上，国家有权征收或征用集体所有的土地或者其他私有的财产。公共利益已然成为国家以法律手段干预公民基本权利的正当理由。但不得不提的是，我国宪法对于公共利益的界限与规范没有明确的定义，这会导致公民在地方部门因公共利益执法而提出质疑。因此，对宪法中的公共利益进行明确的界定，既能保证地方行政机关在因公办事过程中对于公民提出的质疑给出合理合法的解释，也能限制行政自由的裁量权，从而降低公民与政府之间冲突的可能性。社会功利主义学派代表人物边沁曾提出，公共利益与个人利益并非相对的，也不是独立的，而是在某一共同体中的所有成员利益之和。国家促进公共利益最大化是为了实现社会绝大多数公民的富裕，也是为了实现共同富裕的目标。我国曾有学者对公共利益提出以下界定：公共利益也能够被称为公众利益或是公共福利，其与私人利益或个人利益是相对立的。在笔者看来，公共利益的存在是必要的，它因为公众的所欲所求而存在，其价值远朝与个人利益。尽管当前公共利益不被所有人认可，但其为公众所带来的利益是社会群体能够实现其生存与发展所必需的。

三、公共利益与个人利益的辨析

（一）明确界定“公共利益”。在有关公共利益与个人利益的辨析上，西方国家有许多积累的经验。1．确定公共利益的范围。欧洲共同体法曾提出，在个人不同自身个人财产被征收的情况下，政府有权强制征用给政府或政府所授权的第三方，用于公益发展。其中较为常见的此类强制征用或征收活动一般都用于公共事业的发展，例如公路铁路的修建，或者是公立医院的设立，方便学校或政府使用的办公地点，开放式公园的兴建以及贫困地区的开发。2．确定公共利益操作方法。在北美洲国家，部分州政府认为地方政府在对于私人财产进行征用或征收前，应当要尽最大可能用经济手段与财产拥有者达成协议。但在其他州，也存在州政府允许某些以公共服务为定位的私营企业强制收购私人财产。这些企业通过强制性的收购能够更好地保障水电、电信等公共设施的畅通。当然，在强制征收的过程中，大部分国家都规定，原财产拥有者有权利得到和市场价格相同的补贴，以防部分企业或政府利用漏洞欺压普通公民。假如是土地的征收问题，强制征收土地便称作征地。在美国，通常情况下，政府需要尽最大可能地与原先财产拥有者进行协商，以正常手段正常渠道购买。若原先财产拥有者并没有转让意愿，政府可以到法庭备案，向法庭申请强制购买权的诉求。随后，法院会开展听证会，政府需要在会议上给出征地是用于公共服务事业的证明与文件，同时也要向法官证明政府已经做出了正常谈判的努力但失败了。虽然原财产拥有者也有权利对政府的申诉进行回应，但在绝大多数情况下是没有结果的。当政府的申诉得到法院的批准后，土地的市场价值就会开始评估。此外，假若原土地拥有者如果身负债款，就必须要先还清债务才能得到剩余的补贴。当然，如果政府或者个人当中有任何一方提出异议，都可以向更高一级的法院申诉。公共利益是行政权力能够介入私权的唯一方式。换句话而言，政府的公权力只有在涉及公共利益的情况下才能介入私人权利的领域范围内。政府是公共利益的推动者与担保人，其存在的意义是调整市场调节的缺陷。当前，世界上大部分国家都一致认可维护和推动公共利益是征地的基本前提，只有在公共利益的前提下，政府才有权力强制征收土地，这也是为了防止出现公共权力无止境损害个人权利与私人财产问题的出现。（二）规范对“公共利益”的管理。如何才能够保证公共事业管理始终将公共利益作为仅有的目的，公共利益规范公共事业管理？笔者认为，公共事业管理要以民主与法治为实现手段，才能让公共利益规范自身，将公共利益作为仅有的目标，从而保证自身存在的合理性。首先，政府必须用科学的态度来正确认识公共利益的管理，用科学的方式进行管理。公共利益的存在较为复杂，具有客观性与必然性，但其的存在绝不是人的主观意识所能决定的。因此，政府不能单纯地以少数服从多数来界定公共利益，也不能由领导或其他个人擅自决定。公共利益应当用科学的方式，以客观公正原则，通过实践来检验公共利益存在的必要性。政府在公共利益的定性过程中，要区分出公共利益是目的性还是手段性，更要判定其存在是否合理。其次，公共事业管理还应当以民主为途径。民主即为人民当家作主。人民群众的事情应当由人民群众共同决定。以民主为途径，能够减少某些个人或集体假借公共利益之名，利用政府的公权力以权谋私，为其自身谋利益而损害人民利益。此外，以民主的途径实现公共利益能够在公共利益认识问题上及公共利益实现过程中弥补主观、感性、个人经验主义等缺陷。最后，公共事业管理还必须以法治来落实。一般而言，依法而治有三个特点：第一点是重视行为的规范性，相关行为必定要符合法律、符合规定，不能够想一出是一出；第二点是重视规则的严谨性，所依照的法律必须是正确的法律，无论是法律法规还是政策都不应当是随意制成的，必须是科学的、民主的、理性的并得到绝大多数人认可的情况下制定出来的；第三点则是重视规则的普遍程度。众所周知法律面前人人平等，在制定好的规则面前任何人不能够享有特权，每个人都必须遵守法律法规，不能随意破坏规则。由上不难看出，要实现公共利益的管理，法治、民主、科学三者都是不可缺少的，这三是相互联系不可分割的。三者相互补充，缺一不可。（三）设计公平公正的诉讼程序。当前，我国的行政诉讼法还并没有纳入因公共利益所进行的行政征收或征用行为。这样的法律条款漏洞会让公民在被强制征收或征用的过程中合法权益受到损害，法律的保障形同虚设。行政征收与征用在一般情况下是对特定人或特定事物所做出的行政行为，应属于具象的行政行为，因此，应当纳入具体的行政行为范围之中。当行政征收或征用行为过程中出现了行政主体与相对人的矛盾纠纷情况时，依法应当成为诉讼标。然而，我国行政诉讼法的规定，事实上是剥夺了行政相对人的权利，这和我国行政法保护相对人合法权益的原则相违背。因此，在公共利益推动过程中，设计一个公平公正的诉讼程序，能够有效减少政府机关与公民之间的矛盾与冲突，能够维护社会的稳定发展，从而有效减少社会矛盾的出现。尽管宪法中对于公共利益的界限没有给出明确的定义，但划分公共利益的范围仍然是必要的。在明确公共利益界定的前提下，政府要规范管理公共利益。

参考文献：

[1]张千帆．公共利益的困境与出路[J]．中国法学，2005（5）．

[2]胡锦光、王错．论公共利益概念的界定[J]．法学论坛，2005（1）．

[3]孙育玮．“公共利益”问题的法理学探讨[J]．学习与探索，2006(4):105-111．

界限范文篇2

［关键词］教师;职业道德;行为界限

河南某县，某小学教师在微信家长群里公布了学生的默写成绩，导致部分家长不满，个别家长称“要教师登门道歉，否则举报到教育局”。四川，某中学教师杜教师，因曾制止舒学生在校“耍手机”“耍朋友”，舒学生的家长对教师的管理不满，纠集社会人士对杜教师进行殴打。安徽，某小学教师被家长污言秽语辱骂，甚至暴打，只因未能及时回复家长信息。该家长叫嚣“我有资格打教师，教师没有资格打我”……以上案例反映了现代教师职业与社会公众的矛盾冲突，主要矛盾来源于教师的“社会定位”与“自我定位”。从“社会定位”层面，社会给教师冠上“精神人”“圣人”“蜡烛”等称号，使社会对教师职业的要求过于崇高化，期望过高。而从“自我定位”层面，教师其实只是一种职业，教师也是“普通人”。为何教师职业总被推到风口浪尖？原因在于：教师职业涉及社会公众、公共经费、社会资源，其职业会影响社会公共利益。同时，教师职业劳动的结果具有社会成员共同消费、利用的可能性［1］。道德外显于行为，社会对教师的行为要求源于道德要求。马克思主义认为，道德是一种社会意识形态，它是人们共同生活及其行为的准则和规范。师德，即教师职业道德，是全社会道德体系的组成部分，是教师从事教师劳动所应当遵循的行为规范和必须具备的道德素质。清华大学钱逊教授认为：“狭义的师德是指教师的职业道德，广义的师德是指对教师个人道德的全面要求［2］。”而矛盾冲突往往源于后者。社会把“师德”泛化为“个人道德”不仅不利于师德的建设，而且使教师谈“德”色变，对教师职业道德及行为产生困惑甚至失去基本判断能力和信心。由“德之困惑”导致教师“自主性”大大降低，什么能做，什么不能做，众口难调。这对教师教学、管理产生不良影响，甚至走向“无为”的消极极端。针对此问题，虽然政府、社会各界已做出诸多努力，如《教师法》、教师职业道德行为规范的颁布，某些城市甚至还了《XX市教师职业道德规范读本》，对教师的权力和行为界限进行规定和约束，但是规定要么过于空泛，要么事无巨细，矛盾冲突依然不间断。教师的职业道德及行为规范正处于从感性认识到理性认识的过渡阶段，正亟需寻找矛盾的解决办法，使之顺利过渡。笔者通过翻阅资料、调查研究，总结了12个常见的、备受争议的教师行为，通过微信以随机、自愿的方式，汲取众人意见，问卷参与者对此类行为是否“合适”进行判断。根据数据总结出社会对教师行为界限的主流观点，希望社会各界能借此得到启发，对教师行为的界定更为理性化，从而制订出更为合理、可行的教师行为规范。同时，教师也能对自己的职业道德及行为进行有效的判断，消除困惑，建立起教师职业的信心。笔者调查搜集了339份有效问卷，答卷者信息如图1~图3，女性居多，为246人，占73%；青年人居多，为223人；身份为教师、学生、家长以外的人群居多，为156人。调查结果总结见下表。

1数据分析

首先，本调查参与者女性、青年、“非师生”“非家长”居多，观点具有一定片面性但客观性较强，有效问卷达339，具有一定参考性和代表性。其次，表中差异性指标中，采取了“合适”与“不合适”这两组数据的方差结合“合适”“不合适”与“无法判断”3组数据中的极差进行判断。结果表明：2、4、6、9题有明显的趋势。

2结果及建议

①公众普遍认为，教师批评课堂学生，与一群学生打球、爬山等及参加学生婚礼是合适的行为。由此可见，教师应有足够的权力教育和管理学生，教师与学生共同参加集体健康活动也是受到支持的，而参与见证学生的人生大事，如婚礼、毕业礼等，也是合情理的。建议社会给予教师在教育和管理上更大的自主权，以课堂为例，教师在课堂上处于主导的地位，如果没有足够的权力，课堂纪律涣散，教学活动则无法顺利进行，不能因少数违纪学生而牺牲大多数学生学习的权利。另外，可多鼓励教师与学生共同参与集体活动，既有益于身心健康，又有助于师生关系的优化，如考虑安全性，可购买意外险、注意对学生宣传安全知识或者邀请家长共同参与。教师参与学生婚礼、毕业礼等是人生的美好回忆，能促进师生感情，如考虑礼金、礼物问题，可以规定送礼金额及范围。②教师收受学生或家长小礼物，则不被支持。可规定教师允许收受小礼物的范围，如手工自制的，价格在X元以下的。③教师进行有偿补课，差异性最不明显，也就是争议性最大。此问题虽已明文禁止，但是需求没有得到解决，问题则依然存在，比如学生学习不到位，则会寻求补课。是否应出台对策，而不是生硬制止？④其他的问题，按数据看来，没有非常明显的趋势，争议性依然存在，需要具体问题具体分析。但是“教师与学生谈恋爱”的行为在某些国家是明令禁止的，在我国则是模糊不清。按照公众的态度看来，虽反对者更多，但支持者也不少。笔者认为，此问题弊大于利，可考虑规定：学生在校期间，与教师禁止恋爱，甚至禁止有过于亲密的行为。

参考文献

［1］于小艳，陈安娜.师德之“界”与“线”［J］.教学与管理，2015（9：下）：54-56.

界限范文篇3

“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。

“借”方吸资行为的罪名分析

因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。

本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室

界限范文篇4

一、纵向边界

（一）纵向边界的确定

企业的纵向边界（verticalboundaries）就是指由企业独自完成而非向市场上其他独立企业购买的活动。纵向边界的确定是企业在市场带来的收益与成本之间的一种平衡。

1、市场带来的收益

对企业来说，使用市场最大的收益在于效率和市场提供的激励机制。

（1）效率主要指市场为带来的成本降低和专业化分工带来的效率提高。

第一，需求能否达到产品最小有效规模

如果一个行业存在规模经济，那么企业自行生产或从市场购买的决策就取决于需求量与最小有效规模之间的对比，见图1。

图1反映了企业自己制造或从市场购买的决策取决于其生产成本，图中平均成本曲线先下降然后趋于固定，说明该产品存在规模经济，其最有效规模是达到最低平均成本时的最小产出，在图中分别为和。如果企业对该产品的需求量为，达到最小有效规模，从成本的角度来看，该企业完全没有必要使用市场；但如果需求量仅为，此时的平均成本高于，企业往往会放弃自行生产该产品，但如果供应商的价格高于，那么即使纵向一体化企业的需求量只有，也会选择自己生产，而供应商的价格与市场结构密切相关。

第二，市场范围对企业纵向边界的影响

亚当•斯密在《国富论》中的著名定理“劳动分工受到市场范围的限制”就隐含着，企业和个人发展特殊技能必须以时间和/或金钱的投资为代价，这就意味着专业型人才只有大市场才会出现，狭小的市场范围无法实现专业化分工，企业不得不完成纵向链条的所有工作。

（2）市场提供的激励机制指相对于纵向一体化企业，市场上的企业更具有创新和降低成本的动机。

在纵向一体化企业中，由于缺乏市场竞争和对部门绩效的有效衡量，导致成本（agencycost）和影响成本（influencecost）的存在。其中成本主要指员工懈怠的成本，以及由此引起的管理控制成本，在大型的纵向一体化企业中成本的存在还会影响到创新的产生。影响成本是指为了影响组织内部利益分配的活动成本，不仅包括影响活动的直接成本还包括由于影响活动所造成的错误决策引致的成本。

由上可知，企业利用市场与否取决于三个方面，其一，企业本身对某一产品的需求量是否足以达到最低有效规模；其二，市场的结构和范围；其三，市场带来的管理效率。

2、使用市场的成本

对企业来说，与使用市场相关的成本主要包括：纵向链条中生产流程间的协调成本，私有信息泄露的成本，以及交易费用。

（1）纵向链条中生产流程间的协调成本包括从供应商→生产商→销售商的所有环节，任何一个环节配合不到位就会出现“瓶颈”现象。毫无疑问，发生在独立企业之间的协调问题因为涉及市场契约交易必然比纵向一体化企业的内部协调更复杂和不确定。

（2）私有信息通常表现为企业在市场上的优势，往往包括专有技术、产品设计或消费者信息等等。如果企业利用市场获得输入品或分销产品时，就面临失去控制这些有价值信息的风险。

（3）交易费用理论是由科斯首先在其论文《企业的性质》一文中提出的，解释了市场机制被企业行政机制所代替的原因。交易费用主要包括谈判、制订和执行契约的时间和费用。

3、纵向边界的确定

在交易成本存在的前提下，企业有动力进行纵向一体化，但是不同产业、同一产业的不同企业、同一企业不同交易的交换模式却是各异的。对这些问题，主要有三种理论从不同的角度进行了解释。

（1）从技术效率和效率的相互作用进行解释

技术效率与生产过程有关，指企业的生产过程是否为最低成本。效率与交换过程有关，指通过纵向链条进行交换的组织形式所减少的协调、和交易费用的程度。用图2可以很好地考察效率和技术效率相互作用。

图中横轴代表资产的专用性，值越大表示资产专用性程度越高；曲线表示纵向一体化和市场交易的最小生产成本之间的差异，反映了企业内部生产和外部供应商生产的技术效率差异；曲线表示内部生产和向市场购买的交换成本的差异，反映两类交易组织效率的差异；曲线是和在竖轴上的加总，如果该曲线为正，使用市场进行交换更优，否则纵向一体化更优。

随着交易规模的增加，企业对输入品的需求上升，纵向一体化企业可以更好地利用生产中的规模经济和范围经济，所以其相对于市场专业企业的生产成本劣势也随之下降，即曲线向下移动（用实线表示移动后的曲线），见图2，同时由于规模的增加突出了纵向一体化模式的优势，曲线向顺时针方向转动，因此曲线向左移动，与横轴的交点由移到，这意味着纵向一体化在组织交易中的优势增加。

由此，可以得出关于纵向一体化的吸引力、输入品生产条件、企业产品市场规模之间关系的三个重要结论：

第一，如果输入品的生产引起显著的前期设置成本并且输入品的外部市场需求很高，那么纵向一体化劣于市场交换，企业应依靠外部的市场来获得输入品。

第二，当企业产品市场活动的规模变大时，纵向一体化的收益会增加。

第三，如果输入品的生产涉及专用资产的投资，企业能从纵向一体化中更多地获益。

（2）从资产所有权的角度探讨纵向一体化

该理论由桑福德•格罗斯曼和奥里佛•哈特提出，强调资产所有权和控制权的重要性，认为契约的不完备使资产所有权变得非常重要。按资产所有权的不同可将纵向一体化分为前向一体化（上游企业拥有下游企业的资产）和后向一体化（下游企业拥有上游企业的资产）。纵向一体化水平取决于一方或另一方当事人控制专用性资产的程度，其中专用性资产又包括专用性物质资产和专用性人力资产两种。专用性物质资产的所有权可以转移而专用性人力资产却往往难以转移，因此，有时企业进行纵向一体化的重要目的就是为了获得专用性人力资产，对成长中或后起的企业尤其如此。

此外，前向一体化后，上游企业还可以利用下游企业所拥有的分销或营销渠道以及经验出售其剩余产品，可谓是一举两得，既摆脱了资产专用性的约束和要挟，同时又能通过获得营销能力，得到规模经济的利益。

（3）基于市场不完善的纵向一体化

除了效率驱动的纵向一体化以外，市场结构的特性与企业利用市场的程度也经常使企业产生纵向一体化的动机，因为通过纵向一体化有助于企业消除不完全竞争的影响、获得价格歧视、吓阻进入者或避免被吓阻、在市场信息不完全时获得信息。

二、横向边界

横向边界是指公司提供产品或服务的数量和种类。在不同的行业横向边界明显不同，既有行业少数大公司垄断行业绝大部分市场份额的钢铁、化工行业，也有小公司占优势的广告和管理咨询行业和大、小企业并存的行业，这都与规模经济和范围经济密切相关。

如果进行大规模的生产、分销和零售比小规模要能够发挥出成本优势，就会存在规模经济与范围经济，反之，企业就会以小规模的方式存在。大规模生产能够实现成本优势，从而使得规模经济与范围经济不仅影响到公司规模和市场结构，而且还会影响到关键战略决策的形成。因此，对规模经济与范围经济来源的理解，不仅对公司规模和市场结构的理解有重大的意义，而且对公司竞争优势形成的理解也有着关键性作用。

（一）与生产过程相关的规模经济和范围经济

规模经济是指平均成本随着产出的增加而下降的情形，可以描述为。范围经济是与规模经济相关联的概念，如果企业活动的多样化，比如产品生产的多样化能够减少成本，则存在范围经济。一般用相对总成本来定义范围经济，即公司作为整体时生产多种产品的总成本与分离成两个或更多公司时其总成本的相对数。令为公司生产单位的产品X和生产单位的产品Y的总成本，那么范围经济可以定义为：。规模经济和范围经济的存在主要是由于固定成本的不可分割性、可变资本投入的生产率的提高、存货要求等原因。

1、固定成本不可分割性带来的规模和范围经济

因为固定成本不能随着产量变化调整，因而随着产量的增加，单位产量中的固定成本是递减的。尤其在资本密集型产业，由于产品的平均成本中包含了大量的固定成本，少量的可变资本投入就能充分利用现有的设备增加产出，更有可能存在巨大的产品专用性规模经济；而在原料密集型或劳动密集型产业，生产成本主要由原材料或人工成本构成时，则产生相对较小的产品专用性规模经济。因此可以认为，资本密集型产业中企业的横向边界相对要大些。

此外，还有另一种形式的固定资本分摊，即单工厂水平或多工厂水平范围经济带来的固定成本分摊：单工厂的情况下，企业的其他产品线能够充分利用主生产线中的设备和机器，比如在零售行业可以通过经营多种产品获得固定成本的分摊；在多工厂的情况下，可以通过利用多家工厂来实现对投入的共享。

2、由可变资本投入生产率提高带来的规模经济和范围经济

公司规模扩大会引起可变资本投入的生产率提高，比如学习曲线效应带来的规模经济。所谓学习曲线是指由于经验和专有技术的积累所带来的成本优势，包括个人和组织通过学习实现低成本、高质量、更有效的定价和营销等方面的好处。量化分析通常用进步比率，可以通过计算平均成本随着累积产出增加而下降的程度得到，见图4。

假使企业的累积产出为，平均生产成本为，进一步假设企业的累积产出增加到原来的2倍，这时平均成本为，那么进步比率为，如果进步比率小于1，则学习效应就发生了。经济学者通过对数千种产品进步比率的估计，发现平均进步比率为0.8，这意味着产出增加一倍，那么单位成本将下降20%，而且进步比率还能反映出质量水平，因为经验丰富者的失败率肯定要低。在不同行业进步比率是各异的，而且学习带来的经济性和规模经济并非同时存在，在资本密集型的简单生产中，学习带来的经济性可能很小，但规模经济可能很大；而在劳动密集型的复杂生产中，学习带来的经济性可能会很大，但规模经济可能会很小。

（二）与生产过程不相关的规模经济与范围经济

1、营销的经济性产生规模经济和范围经济

营销的经济性通常产生于广告费用分摊到更大的市场份额和所获得的广告费折扣致使单位成本降低以及企业的声誉效应和产品的品牌效应所带来的某一产品或该企业其他产品的广告费支出的下降，并能吸引消费者对同一企业其他产品的需求，形成所谓的商标保护伞（umbrellabranding）。

2、研发带来的规模经济和范围经济

研发具有重要的不可分性，随着产品产量的增加，分摊到单位产品上的研发费用是递减的，因而能够产生规模经济。同时，研发的外溢效应还能产生范围经济，比如一种研发理念对另一种产品的外溢性，因此多样化研究组合的企业在新观念的一般应用方面往往比项目组合范围小的企业处于更好的位置。在有些行业，研发的规模经济对市场结构有着重要的影响。根据钱德勒的逻辑，研发密集型行业里的企业需要必要的生产和销售量来弥补研发的固定成本，因此企业的规模相对要大，比如制药业。

3、由购买的经济性所带来的规模经济和范围经济

购买的经济性，是……全指大买家更强的讨价还价能力带来的规模经济的好处。

但企业的规模并不会因为规模经济的存在而无限地扩大，也就是说企业的横向拓展是有边界的。因为伴随规模的不断扩大，会产生诸如人工成本上升、激励和官僚影响加剧、专门化资源被分摊得过稀等不经济，因此企业的横向边界就是在获得规模经济与避免规模不经济之间的权衡。

（三）规模经济与范围经济的重要性

规模与范围经济给大企业带来了固有的成本优势，这不仅激励着小企业采取扩张的方法实现规模经济，同时也限制着成功企业的数目。

1、规模经济、范围经济和企业规模

毫无疑问，大企业更能通过规模经济和范围经济实现成本优势，对价格弹性高的产品来说，这种成本优势使大企业更具有竞争力。尤其在存在着最小规模要求的行业，小企业不成长就会被淘汰出局。蒂姆•邓恩等对美国1963年到1982年制造业企业的生存和成长进行考察，发现绝大部分的企业都在十年内关闭了，生存下来的企业都在行业中占有重要的地位。因此成长是企业追求的永恒主题。

2、市场份额和赢利能力

许多研究都证明市场份额与赢利能力之间存在着正相关关系，见表1。

尽管市场份额与赢利能力之间的相关性并非意味着大企业一定能够取得高利润，但任何企业都有扩大市场份额，获得更大利润的动机。

3、规模经济、范围经济和市场结构

规模经济与市场结构存在着重要的相关性，所谓市场结构是指在市场中公司的数目和规模的分布，其决定因素是需求相对于生产的最小有效规模的大小。因此，如果生产的最小有效规模相对于总需求来说较大的话，那么由少数几家企业供应市场更有效，市场表现为垄断；如果市场需求不足以使多于一家以上的企业达到最小有效规模，那么市场就会为自然垄断；如果市场上的最小有效规模比市场总需求小得多，那么市场就会允许较多企业的存在，市场就趋向于竞争。因此行业的规模经济越大，则该行业中企业的规模越大，市场的集中度越高。

三、多样化经营

所谓多样化经营是指公司生产的产品不局限于一个产品市场。20世纪50年代以来，多样化经营程度剧增，其中大部分发生在两次主要的并购浪潮，第一次在60年代，这次并购浪潮强调混合增长，另一次在80年代，此次并购浪潮则强调集中的多样化和对广泛多样化公司的重新定位。

多样化经营的主要原因是为了实现范围经济、交易成本的经济化，也包括大量从管理者个人动机出发的多样化经营。以实现范围经济为目的的多样化经营主要表现为相关多样化，即多样化经营的业务与原业务拥有相关的产品、技术或拥有相关的市场与顾客群。多样化经营能在一定程度上解决交易成本和与之相关的要挟问题，但多样化并非多多益善，波特研究了33个主要的多样化经营的企业组合后发现，1950年到1986年间所进行的并购中，1/3以上的兼并和收购在最后都被剥离了。

有研究发现，在多样化经营和公司业绩之间存在着几个系统性的关系，适度多样化经营公司的生产率较高，而高度不相关业务的多样化的生产率较低；基于分享市场的多样化的业绩要优于基于分享技术的多样化和不相关多样化，但要低于非多样化企业；将其业务限制在较窄范围内的公司业绩要好于多样化范围很广的公司。总之，适度的多样化才是有效的多样化。

四、企业集团的有效边界

（一）集团组织的四种边界范围

企业集团是相互间具有一定联系的、具有独立法人地位的企业联合体。企业进行集团化的联合以后，其边界的有效范围也就从企业单体组织以内的边界范围扩大到了企业集团组织的如下四种边界范围：

1、集团核心层，即“母公司内边界”。

2、集团核心企业及被作为其联合核算对象的集团紧密层企业，即“母公司的外边界”。

3、集团公司及其通过股权持有关系联结的所有紧密层和半紧密层企业，此为“企业集团的内边界”。

4、集团公司、所有通过股权持有关系联结的紧密层和半紧密层企业以及通过长期契约关系发挥影响力的集团协作企业，此为“企业集团的外边界”。

（二）主要的组织边界与规模调整行为

1、核心能力上的强强联合，表现为集团核心企业的规模扩大和横向边界的扩张。

2、多元化经营中更加强调在关键和核心能力上相互关联，表现为相关多样化经营。

界限范文篇5

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amendingpower）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

根据国民主权原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化，同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看，多数国家在宪法中承认修宪权的界限，并进行了一定的限制。

（二）

宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系，通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。

全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新，实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化，以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化，即不仅是量的变化，而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化，只是全面变更宪法的规定，是一种量的变化，而不是质的变化。根据这种分类，全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的，应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上，有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件，有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定：联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定：全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从宪政发展的实际情况看，不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容，宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式，容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此，在特定的历史发展阶段，需要对宪法进行全面修改时，应把修改内容限定在形式意义的全面修改上，严格遵循修宪权的界限。

部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除可能影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时，我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。

宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下，把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的，有些内容是变更性的，其功能主要在于灵活地适应社会的变化，保持宪法的稳定性。

宪法修正案最早由美国宪法采用，目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家，在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况：一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束，即新条文排斥原宪法条文的效力；二是由于修正案的出现，不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后，如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是：（1）修改宪法文本，把修正案的内容全部纳入宪法文本之中，重新颁布宪法典；（2）宪法文本不变，将增加的修正案内容附在原文后边，依序排列；（3）同时修改宪法文本与修正案的内容，使两者的内容保持一致；（4）增加修正案时可不调整宪法文本，只对修正案内容做必要调整等。笔者认为，从修正案的性质和基本功能看，通过修正案进行修改时，不宜变动宪法文本，只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持宪政发展的历史

连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看，如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容，有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实，除实质意义的全面修改外，修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然，不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便，如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说，按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式，只能遵循修正案的基本程序，不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。

与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法，必然导致宪法最高规范性的削弱。反之，在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序，有可能影响宪法发挥适应性与开放性功能。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是，积极反映社会各界的意见，在形成社会共同体意志的基础上，保持宪法规范与社会现实之间的协调，使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前，世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式：

1.成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案，成立专门的机关，如宪法议会等，具体负责宪法修改工作。目前，实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改，宪法修改经国民投票后，要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威，根据宪法第112条的规定，需要对宪法的部分内容进行调整时，修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出，并公开印发。但是，要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定，立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后，即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能，但在实际的操作过程中程序过分繁琐，有碍修宪制度灵活性的发挥。

2.实行国民投票的制度。为了修改宪法，实行国民投票制度，以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民主权思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式：一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票；二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定，修改宪法的倡议权，同时属于共和国总统和议会议员，共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案，必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况，即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联会的议会时，无须提交公民投票。意大利在修宪方法上，采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定，修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过，其间隔时间不得少于三个月，并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内，如某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会要求举行公民投票公决时，则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。

在修宪过程中实行国民投票体现了国民主权思想，其制度设计的出发点是合理的，目的在于尽可能扩大修宪的民意基础，使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题，如国民投票方式是复杂和繁琐的程序，真正实行起来有一定的难度。另外，在现代法治社会中，“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理性行为，有时会侵犯民主与宪政本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

3.实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权，具体负责修宪的工作。在修宪程序上，比普通法律的修改更为严格。目前，世界多数国家采用这种制度，代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定，基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照宪政的一般原理，议会是民意的代表机关，由议会行使修宪权，有利于在修宪过程中体现民意，获得更广泛的民意支持。在中国，修宪权主体是全国人民代表大会，宪法规定了特定的修宪程序，即宪法修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定，在宪法学理论上具有重要的意义，表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的，而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态，体现了宪政的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是，如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色，发挥多种角色的统一功能。

4.联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家，在修宪方法上采取更加多样化的方式，使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国，根据宪法第5条的规定，国会在两院三分之二议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。

上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础，以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础，有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序，即提前公告修宪案，使社会成员能够自由地发表意见，保证修宪内容反映社会共同意志。

（三）

宪法修改权是否是一种绝对的权力，客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题，形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。

1.宪法修改界限否定论

主张宪法修改界限否定论的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。在他们看来，即使宪法上有禁止修改的规定，也可成为修宪的对象。其基本理论基础是：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是：一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量，不可能限制宪法规定的修宪权运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力；三是不承认宪法变迁的现实与制度；四是否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为，宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张，有可能导致以所谓的合法方法推翻宪法体制的后果，无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国宪政实践发展的实际情况和发展趋势。

2.宪法修改界限肯定论

宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式，多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限，即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识，其理论形态是多样化的，概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。

宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者K.哈森的观点，作为宪法的实质的“核”，即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是：宪法是国家秩序的基础，其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性，不能修改所有的内容；从修宪权的性质看，它是制宪权的制度化，应服从宪法的“根本规范”价值体系，不能成为改变宪法规范性质的依据；宪法规范中存在不同层次的规范等级等。

宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响，直接限制修宪权的内容与程序。一般而言，外在界限主要表现在：一是保持宪法体系的统一性与持续性；二是把自然法规范置于宪法规范之上，以自然法精神约束修宪权活动；宪法修改只能是朝着合理化方向发展；三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响，特别是随着经济全球化的发展，宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定：一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围，对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定，如德国宪法第79条第3款规定，对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定，宪法的条款可以修改，但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定，在上次修改完成后未满五年，不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限，在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则，法律在宪法具体化方面起着重要作用，但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性，有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定，如宪法通过、颁布、生效和修改后，非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定，战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和戒严状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定，如韩国宪法第128条第2款规定，修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案，对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制，但对修宪权的效力作出了严格的限制，有利于保持修宪的公正性与公平性，以防止可能出现的修宪权的滥用现象。

3.宪法修改条款的修改问题

宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题：一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看，修改条款的实质内容不能成为修改对象，其理由主要在于：修宪行为是以修宪权为依据的，对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化，削弱修宪行为的价值。实际上，修宪制度的最大功能在于，合理地平衡社会不同的利益关系，保护多数人统治下的少数人利益，遏制多数人统治的非理性行为。因此，把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的，有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时，应按照一定程序宣布其无效，以维护宪法的尊严与权威。

（四）

1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是：宪法修改权主体是全国人民代表大会；宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表；由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使，保证修宪权的权威性与统一性，并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序，自1982年以后，全国人大以宪法修正案的方式，对现行宪法进行了三次修改，较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突，为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题，主要有：修宪程序不完整，只规定修宪提案权主体和通过程序，没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容；修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离，修宪程序缺乏规范性；没有建立有效的修宪社会效果评价体系；在宪法学理论上，没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论，宪法解释权功能没有得到充分发挥等。

我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定，但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的宪政体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限，主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看，我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上，指责现行宪法，似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想”。在笔者看来，法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法，尊重宪法，捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法，我们也要保持一种宽容的态度，在没有经过法定程序修改以前，应尊重其价值体系，并通过各种程序与机制完善宪法。从宪政理论与制度看，全国人大作为最高权力机关，本身受宪法的约束，应遵循制宪权确定的权力界限。当然，从修宪技术看，在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的，但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则，其修宪行为是超越界限的，客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上，进一步完善我国宪法修改制度，建立规范的修宪程序，强化修宪的程序功能，防止修宪程序工具化现象，努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。

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[1]中国人民大学法学院教授博士生导师

[2]违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严，破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的，基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕，违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

[3]形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题，它不仅具有宪法分类上的意义，同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容，不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式，有助于人们理解和运用宪法。

界限范文篇6

关键词：消费者；过度维权；敲诈勒索；界限

消费者于市场中的弱势地位需要加强法律对其保护的力度，主要途径为借助诉讼程序以及受损害者私力救济的权利。新出台的《消费者权益保护法》和《食品安全法》中分别针对企业欺诈行为的四倍罚则、对商家“买一罚十”的惩罚性规定皆赋予了消费者与侵权商家进行协商赔偿的权利。但是高额的惩罚性赔偿容易诱导消费者在维权过程中产生“恶意”，利用惩罚性条款漫天要价、无理取闹，造成过度维权，甚至采用可能会损害对方利益的带有威胁性的方式要求天价赔偿，当此类行为的社会危害性达到一定程度则会启用国家刑罚权，但由于此类民转刑案件界限难以明确往往会有违刑法基本原则。所以，消费者过度维权行为在哪一层次范围内构成敲诈勒索罪这一民刑界限问题也成为近年来学界和司法实践中的焦点。

一、案例分析及行为分类

（一）以案说法

2014年末，辽宁省明水县的货运司机李海峰在运货途中，购买了四包今麦郎（日清）食品有限公司生产的方便面，后发现其中的醋包中明显有类似“玻璃块”的物质且食品已过期一年，随后向今麦郎（日清）公司索赔450万，今麦郎只愿“奖励性”赔偿7箱方便面和电话费，并于今年5月向公安机关报案。随后李海峰个人花费4500元将所购食品送到第三方检测机构测出醋包内汞含量超标4．6倍，但该检测机构暂无检测食品醋的资质导致检测结果不能作为法律或其他判定依据。2015年5月29日，公安机关以“李海峰涉嫌敲诈勒索”为由立案侦查，并将李海峰列入网上追逃犯罪嫌疑人名录。其于7月29日被关进明水县看守所，两天后被带到办案机关所在地，目前该案还在办理当中。8月1日今麦郎公司曾发函称该食品已经过期一年，高额索赔已无根据，并且李海峰在各大网站多次捏造该品牌食品致癌、长肿瘤等夸张的虚假信息，对公司名誉造成非常恶劣的影响，经过多次交涉和制止未果无奈报案。事后不久《人民法院报》发表一篇名为《“天价索赔”不等于敲诈勒索》的文章，我国司法机关表明在处理该类案件时仍倾向于保护消费者，限制该行为的入罪判定，但民刑界限模糊与各地方司法标准的差异导致同案异判的现象也屡见不鲜。笔者认为该消费者所购买的方便面已经过期一年之久，首先应依法追究销售者的民事责任，但其却为索取高额赔偿事后通过网络发帖损害商家名誉，给对方带来一定的消极经济影响，综上不排除其行为的可罚性。同属维权过度的是2008年的“燕京啤酒案”，两位消费者因所喝啤酒有异物与该公司达成协议以两箱燕京啤酒作为赔偿，后二人又多次以损害名誉相要挟向生产商索赔五千万元，无奈商家报警，该二人最终经法院审理被判为敲诈勒索罪未遂，由此可见每个案例中司法机关的态度与审判是不同的。如何找出过度维权案件中的本质区别以及区分其中的行为构成细节，笔者认为，首先应对消费者的过度维权行为类型化分析，再者从法理的角度辨别过度维权与敲诈勒索罪的界限，从而找出问题并加以解决。

（二）行为类型划分

消费者因产品问题利益受损获取相应的权利请求，而过度维权行为在请求方式上通常带有威胁性，目的也往往是为了高额的赔偿，其中最常见的、最有效的手段便是借助媒体报道或者通过网络发帖曝光有损对方商业信誉的言论。笔者根据消费者过度行为表现方式的不同分为以下几类：1．高额索赔型过度维权索赔数额巨大这一特点具有普遍性。消费者维权意识的增强得益于法律对违约侵权商家的惩罚性赔偿数额的大幅提升，同时法律条文中并没有规定赔偿上限。这就容易造成消费者冲动之下向对方提出的赔偿数额合法但不合理，此时该行为有可能属于过度维权。文中案例中消费者皆向商家提出巨额赔偿，所以索要高额赔偿是消费者过度维权行为的标志性特征，不仅是维权主体目的所在，更是诱发维权过度的根源所在。2．反复型过度维权反复维权是指消费者在合法权益受到损害后已获得了商家合理的补偿，但之后又产生再次以同一损害事实提出更多补偿要求的想法，企图反复获益并且索赔数额不断增加。消费者的首次维权属于合法合理的私力救济，从二次维权开始表现出一定的恶意，存在非法占有的目的，涉及敲诈勒索罪。“燕京啤酒维权案”中的消费者便是典型的反复维权行为人，其第一次维权是与商家相互协商获得赔偿，但第二次产生恶意利用威胁的手段高额索赔。因此反复型维权需要定性的是二次及之后的过度行为，行为人非法占有的主观故意较容易判断。3．手段非法型过度维权社会制度的发展使得维权手段也多种多样，但若消费者实施胁迫商家、暴力相向等威胁性行为作为维权方式则逾越了法律的底线，此时便要根据行为危险性对应构成不同类型的财产型犯罪。例如消费者当场使用暴力迫使企业支付赔偿则可能构成抢劫罪；当场使用的暴力只是给商家带来一定的强制性则有可能认定为敲诈勒索罪。除此之外如若消费者的合法权益确实受损且索赔数额也在合理范围内，只是维权手段不当，那么该行为也只能归属于民法领域中的维权方式违法。4．冒充消费者打假维权职业打假人是特殊的一类消费者群体，我国法律将其视为消费者并给予同等保护。最初的打假人是怀着打击假冒伪劣产品的公益目的受到国家与社会的支持与倡导，但现如今其公益目的变质为以打假谋财，有针对性的消费是为了获得生产者、销售者因产品违法侵权所需支付的惩罚性赔偿金。这种特殊类型的消费者一般仍享有应有的权利，同时也有依法维权的义务。

二、国内外理论比较

（一）国外关于罪与非罪的认定

日本对过度维权行为的理论发展最为多变。该国刑法中与敲诈勒索罪构成要件类似的是恐吓罪，即恐吓他人以达到非法获得他人合法财物或者利用类似恐吓的方式便于自己或他人取得不法财产利益的行为。［1］那么在司法实践具体适用上，日本各个阶段的审判处罚原则大体经历了不可罚到胁迫罪再到非正当权利范围内的恐吓罪的理论交替。当今日本判例实践表明消费者索赔数额如若超出合理范围，维权手段超出通常可以忍受的程度就存在成立恐吓罪的可能性。［2］相比之下德国刑法注重保护法益，恐吓勒索类犯罪的必要要件是损害结果的产生，如果消费者只是在维护自身权利，胁迫对方支付合理的赔偿，这种行为没有减少对方合法财产，则不构成恐吓罪。所以多数过度维权的入刑标准是消费者客观上是否有法律上的权利依据，私力救济是否合法合理。另外消费者客观上没有维权根据但主观上认为其有权利获得赔偿，德国司法实践对这一类行为从最初判定为可能构成敲诈勒索罪演变为侧重考虑权利人的主观方面。［3］例如消费者主观上认为要求对方赔偿的数额与利益损失持平从而使用胁迫手段维权但实际上存在过当，虽然客观上来看符合入罪条件但德国司法机关因消费者的主观方面逐渐将此行为归属于民法规制范围。

（二）国内学界观点分析

中国政法大学于志刚教授认为，消费者高额索赔行为并不与敲诈勒索罪直接挂钩，但二者也不是全无关系。［4］李海峰案中消费者以媒体曝光相要挟迫使今麦郎公司私下给予自己巨额惩罚性赔偿，该行为初步表现出消费者的“恶意”态度。向媒体或网络曝光的方式是消费者保护自身权益的一种有效途径，相反不正当地编造、扭曲事实有损对方良好的商业信誉，迫使商家妥协，就不排除敲诈勒索行为的存在。另外一种观点则是温建辉教授坚持的维权过度无罪论，他认为消费者只是在利益受损的情况下漫天要价同时以媒体曝光为谈判手段，手段不可取但最多只能定性为民事权利的滥用。双方讨价还价的过程也只是私下和解的民事私力救济的过程，其本质上是一种认识错误。他所谈及的维权过度只是狭义上的，并不包括反复维权等情形。［5］结合国内外观点消费者过度维权行为因“度”的层次不同，行为表现和社会危害性也不尽相同，其中关键仍需找到行为的分界点。此外，敲诈勒索罪在刑法中是简单罪状，因而明确过度维权情形下的行为构成也是同等重要的。

三、刑法视角下的过度维权行为定性

“我国刑法274条规定了敲诈勒索罪，虽然采取简单罪状的规定模式，没有明文给敲诈勒索罪下定义，但刑法理论通常认为敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。”［6］因此笔者将从法理构成的角度分析消费者过度维权行为，并且以刑法基本原则与精神为大前提限制刑事法律对民事纠纷的干预。

（一）从行为构成要件的角度分析

1．主体和主观方面消费纠纷中的过度维权行为主体一般是消费者。通常意义上，消费者开始维权的根据是其合法权益受到的损害，且该损害结果或损害危险是消费者维权的事实依据，是个人维权的基本前提，即消费者与商家需存在民法因侵权产生的债权债务关系，否则消费者无权索赔，也就不存在过度维权的情形。主观方面的探讨重点在于消费者在过度维权中是否存有“恶意”，对应于敲诈勒索罪中的主观故意和非法占有的目的。此罪行为主体存在故意，在他人受到来自行为人的威胁后迫于压力转移合法财产占有，对这一结果的发生行为人是抱着追求期望或放纵的态度。一般情况下司法机关根据行为人实施的客观行为可以轻易推断出其主观方面。但目的犯中的犯罪目的是一种主观超过要素，就是超出了构成要件客观存在要素的范围之外的主观要素。［7］非法占有的目的实际上是判定敲诈勒索罪所需证明的主观超过要素，反映了行为人在犯罪时的主观态度，是区分罪与非罪的一个重要因素。此目的主观性程度较高，证明难度较大，如何利用客观行为加以证明在司法实践中还难以有效地掌握。2．客观方面敲诈勒索罪的客观行为脉络为威胁恐吓———对方迫于压力或惧怕———转移达到入刑数额的财产占有。另外大部分学者都认为过度维权行为入刑条件之一是商家良好信誉受损的结果或者有损害的危险并对其将来经济发展的影响较大。消费者在权益受到损害时私力救济与对方友好协商赔偿事宜，这种维权行为是合法合理且值得提倡的。相反维权手段一旦不得当比如威胁恐吓商家等过激行为则很有可能涉及到刑事领域。消费者在过度维权行为中的威胁手段多数表现为向媒体曝光产品问题损害商誉，甚至捏造虚假的负面信息通过网络或媒体进行广泛传播，这些行为无疑对商家未来的经营与发展是极其不利的，从而某些商家迫于强大的精神压力不得不做出妥协，满足消费者的不合理赔偿要求。所以消费者往往选择这种行之有效的维权手段以达到非法目的，殊不知此种行为所产生的社会危害性也触及刑法规制范围。关于消费者过度维权行为中争议较大的一个问题便是赔偿数额的问题。早期有学者认为数额是否巨大也是该行为是否应认定敲诈勒索罪所需考虑的客观情况。近年来《消费者权益保护法》和《食品安全法》的修改使消费者获得更高赔偿的权利且赔偿数额没有上限，目的是给予消费者与商家协商赔偿数额的更大空间。由此笔者认为索赔数额并不能成为认定行为是否入刑的要素，虽然有些消费者是因贪念蓄意提出巨额赔偿，但其中大部分人是因产品本身问题愤怒之下提出非理性要求。索赔数额大小并不会直接给商家带来实质性的损害，设想消费者仅仅是提出天价赔偿并没有施以其他非法手段，对方存有选择的余地，也就是相互协商的过程。但是数额并不是与行为性质完全无关，某些情况下的巨额索赔能够反映行为人的主观态度。敲诈勒索罪的客观构成还要求商家产生迫于交付赔偿金的压力并且消费者的过激行为给其名誉和财产利益造成了较大毁损。那么作为没有思想没有意识的企业是否会产生类似敲诈勒索罪犯罪对象迫于生命或财产受到威胁的压力存有异议。笔者认为虽然单位作为法人不会像自然人产生心理上的恐惧，但其商誉对商家的存亡兴衰是至关重要的。这种品牌意识的培养需要长久的积累，但让其身败名裂也是旦夕之间。以曝光媒体或网络发帖甚至捏造虚假丑闻来威胁商家可想而知对其负面作用是巨大的，这种压力往往会被消费者恶意利用以此牟利。如果过度维权行为中消费者以威胁的手段使商家产生压力，但商家并没有实际交付巨款，看似被索赔方没有损失任何财产，那么是不是一律不能入刑呢？笔者认为关键要看消费者威胁行为所产生的当前以及未来的后果，一种是没有产生过大的损害且问题得以澄清，只能看作是民法上的过度维权行为；相反如果胁迫手段恶劣甚至胡编乱造毁坏商家名誉，受害商家因声誉低落经济损失惨重，这就意味着行为危害结果已经产生，侵害了对方的法益，进而具备满足敲诈勒索罪构成要件的可能性。总而言之，认定消费者的过度维权行为是单纯的民事权利行使过当还是归入刑事法律的管制范围，二者的界限划分应在刑法基本原则的指导下将行为构成具体化对各个部分进行分析认定。但司法实践中对敲诈勒索罪的认定还存在问题，所以该罪的立法与司法还有待完善。

（二）从刑法精神的角度分析

宪法作为我国的根本大法赋予公民广泛的自由和权利，但同时又适当地对公民的权利和自由加以限制。在我国刑事立法与法律适用中主要体现为相当性原则。在此原则之下，立法者在立法过程中必须是针对严重违背社会相当性的法益侵害或危险行为加以刑罚，经过利益的衡量与价值判断，如若该法益不值得法律保护或者有需要保护的更大利益，那么则需要放弃立法，如果该法益损及其他次要利益，则应限制其保护范围。消费者本是交易过程中的弱势一方，其法益按照相当性原则得到更大的法律保障，但法律内容与程序必须要合乎公平正义，如果消费者的过度维权行为导致双方强弱地位互换，被索赔一方的法益遭到更大的损害危险，消费者也已经超出了法律规定的权限范围和大众普遍认为的维权程度，那么对该行为动用刑罚权是符合社会相当性原则的。我国传统法律文化中的重刑主义至今对刑事立法、司法起着潜移默化的作用。而日渐发展的刑法谦抑主义使可罚的违法性理论获得生存与发展的可能性。该原则要义在于刑法不应将所有的违法行为看作刑法规制对象看待，只能将不得已才使用刑罚的行为纳入其调整范围。边沁认为，法的目的在于增进社会公共的全体法益，所以其目标在于排除有害于社会公共利益的行为。［8］所以刑法谦抑性原则体现了刑法的补充性、不完全性和宽容性。依此精神，本属于民法领域的过度维权行为只有在不得已的情况下才能动用刑罚，对该违法行为的制裁应当与其产生的严重后果相对称，决定制裁手段的严厉程度时必须综合考虑被害法益的性质、行为本身的恶劣程度以及行为人本身的主观恶意程度等因素，万不可仅仅因为民法上对过度维权行为的法律空白无法调整便加以定罪处罚。

四、明晰行为界限的相关建议

（一）明确敲诈勒索罪的模糊规定

敲诈勒索罪在刑法条文中规定非常简单，之后出台的相关司法解释也并没有对该罪名做进一步具体规定，因此其含义和构成皆是学理上的解释，因此导致罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊化，适用上没有统一确定的标准，易造成同案异判的问题。当前影响消费领域过度维权认定的主要是非法占有目的的认定和威胁构成这两大问题，同时也是敲诈勒索罪所需要明确的要素。非法占有目的的认定是一大难点。在民事领域中“占有”可以理解为某物在占有人的掌控范围内但占有人并不一定是所有人。刑法则更着重考虑个人对财物是否意图不轨，是否抱着企图将他人的所有物通过不正当途径变为自己所有的恶意心态。同样威胁性手段的恶劣程度也要高于民事不公平交易中的“胁迫”，其采取的手段需足以反映非法占有他人合法财物的恶意。当然，消费者有权在利益受损时进行私力救济，不能仅凭高昂的索赔数额断定他的主观态度，更重要的是结合行为的其他方面。而相关法律和司法解释所需做的便是解决非法占有目的如何认定与何种行为构成威胁的问题。在笔者看来，非法占有目的主观性较强，如果单纯靠法官自由裁量认定则不符合罪刑法定原则且会带来司法不公正的风险。那么明确行为主体是否带有非法目的要从具体表现的客观行为来看更为合理，主要考虑行为人采取胁迫手段的违法性程度、带给对方精神压制性大小以及所带来的危害后果等客观事实，这样判断更加公平公正。总的来说，在消费者过度维权是否定罪的问题上，必须根据具体主客观表现，只有在主客观统一性程度较高的情况下才可能归罪，同时也必须符合刑法相当性原则与谦抑性原则。维权过度时的威胁手段与传统敲诈勒索罪中的威胁行为相比其认定标准应当更高。笔者认为胁迫的强度要对商家产生较大的压制作用且威胁内容也已付诸行动并产生了一定的消极影响。李海峰案件中消费者已经在网络媒体上曝光食品问题和捏造虚假事实诽谤，对今麦郎公司有一定的信誉影响，但事后通过事实澄清造成的经济损失并不大，主观方面因李海峰与对方协商不成以及花钱鉴定的行为来看其索赔带有情绪化并没有蓄谋非法侵占商家财产的目的，所以在笔者看来，其行为并没有达到入刑的程度。

（二）降低消费者的违法风险

消费领域法制的日益完善给予了消费者愈发强有力的保障，但其中存在的法律漏洞也是消费者维权过程中违法的主要原因。因此首先在立法上要完善相关法律法规净化消费环境，减少不合理的交易存在。增加提供商品或服务一方的责任风险和法律风险，督促商家自觉遵守诚实守信原则，积极解决与消费者之间的权益纠纷，从源头上杜绝维权行为演变为刑事犯罪的情况。另外，虽然现如今的赔偿标准提升，但执行力度无法保障，作为弱势一方的消费者即使得到赔偿的承诺却实现不了，所以政府应赋予消费者保护协会或者工商相关部门督促商家积极承担责任，履行赔偿。在程序方面，由于消费者个人力量较为薄弱，加之维权过程复杂，维权途径少之又少，所以在有限的维权方式上尽量简化维权程序，将消费者投诉程序、维权索赔程序、鉴定程序等环节联系起来，一次性高效解决消费者的维权问题，也就减少了违法性行为的产生。

五、结语

私力救济的合法性前提是不得因急于维护个人权益而损害他人的合法利益甚至损害社会公共利益。消费者维权是于情于理的，不过一旦过度则突破法律保护的边界。如果消费者在“度”上把握不准，借“维权”的外衣对商家实施了符合敲诈勒索罪构成要件的恶劣行为并且造成了一定的危害，那么则应该对此行为进行定罪量刑。可想而知，民刑的界限划分并不是一清二楚的，消费者过度维权行为的入刑与否也并非可以一概而论的，某些行为虽然表面看来具备犯罪主客观方面但有可能实际上缺乏刑罚相当性。总的来说，对情节恶劣的过度维权行为定罪处罚是有必要的，表明了国家和公民对这种行为的否定抑制的立场，发挥刑事法制的法律效果与社会效果，能够端正社会正确的价值观，引导消费者正确合法地维护权利。

作者:陈丹 单位:安徽大学

参考文献

［1］赵秉志．外国刑法各论［M］．北京：中国人民大学出版社，2006：213－214．

［2］童伟华．财产罪基础理论研究［M］．北京：法律出版社，2012：176．

［3］张明楷．外国刑法纲要（第二版）［M］．北京：清华大学出版社，2007：612．

［4］于志刚．关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨［J］．中国检察官，2006（10）：44－47．

［5］温建辉．维权过度无罪论［J］．聊城大学学报，2014（2）：72－77．

［6］张明楷．刑法学［M］．北京：北京法律出版社，2007：722．

界限范文篇7

【论文摘要】给出了抽油机井调小参数原理，分析了含水率、沉没度、井网、冲程和冲次对调整参数的影响，找出了调整参数对油井产量、含水率等影响规律及对策，对下多杯等流型气锚效果变差的井采用调小参数效果最佳；并应用经济评价理论，提出了调小参数的合理经济界限为含水率≥85%。合理的经济界限为抽油机的技术管理提供了可行的依据。统计2005年抽油机井调整参数31口井。检换泵后调参3口井；下调参26口；地面设备原因调小参数2口井，这31口井平均单井日降液9.1t，日降油0.3t。使降参影响的油量最小。

按调参的原因进行分类研究，找出了调整参数对油井产量和含水影响的规律，并应用经济评价理论提出了调整参数的技术经济界限。

1.调小参数原理与分析

1.1调小参数对油井产量的影响

根据达西定律中井底结构为双重不完善井平面径向流的流量公式为：

Q=，uln----RJ

式中：Q为流量；K为地层渗透率；h为地层厚度；μ为液体的黏度；△P为两个渗流截面间的折算压差，△P=PG-PJ；PG为油井静压；PJ为油井流压；RG为泄油半径；RJ为井底半径。

公式表明，调小参数后井底压力回升，生产压差越来越小，必然导致产量下降。理论排量越大，产量下降的越多。

1.2调小参数对油井含水的影响

假设油井调小参数后，产量下降△QL。油井调小参数后，井底压力恢复过程，可以用油井继续以调前产量Q生产，以及从调参的时刻起，同井位有一口虚拟的注入井以注入量△QL注入液体代替。随着调小参数后生产时间的延长，井底压力上升，全井的生产压差越来越小。这样，薄差低含水油层的压力可能与全井的井底压力相近，因而出油少甚至不出油，而高压层虽然产量有所降低，但所受影响不大，从而导致全井含水上升。当调参后的生产时间过大时，尤其是高含水层的压力恢复波传到连通水井，这时，油井井底压力不在回升，水驱动力场趋于稳定，注入水在地层中的渗流速度降低，含水趋于稳定。根据调小参井实际情况统计，大约为2个月。

2.调参原因

（1）含水率。分析调前含水变化值和日降油量关系，含水上升值呈现有规律的变化，就是含水越高的井其含水变化幅度越小。比如，调参前含水小于60%的井，含水上升4.9个百分点，平均单井日降油4.5t，随着调前含水的逐渐升高，含水上升幅度值逐渐降低，影响油量逐渐减少，当含水上升到90以上时，调参后含水下降了1.1个百分点。即参数调小后油井含水随原来数值逐渐增大而上升趋势逐渐减小，从而单井日增油逐渐增大，由负值逐渐转为正值。统计表明：高含水率（＞85%）井调小参效果优于低含水井。含水大于90%的井调小参数产油量会上升，而含水低的井调小参数产油量会降低。

（2）沉没度。调小参井沉没度都在120m以下，从统计数据上看，总体效果较好，其中最好的选择是150m以下沉没度的井。

（3）井网。一次井网在调小参后增油效果最好，泵效升高值也较大。一次井网平均单井日降液2.25吨，平均单井日增油0.17t，含水下降1.6个百分点，泵效上升14.2个百分点。其次是基础井网，产油基本稳定，二次井网效果最差。一次井网井调小参效果优于其他井网。

（4）冲程、冲次。调整冲程、冲次结果表明，调冲程井平均单井日降油0.40t，调冲次井平均单井日降油0.03t。调冲次井效果要好于调冲程井。

3.调整对策

3.1换泵后调整参数

由于采取了检换泵措施，协调供排关系，降低偏磨进行参数调整3口井，平均单井日增液2.7t，日增油1t，平均单井含水下降1.14个百分点，供排关系趋于合理，效果较好。

3.2供液不足、气体影响井调小参数

地层条件差供液不足井或气体影响井下入多杯等流气锚增油效果不明显而要进行调小参数。某矿共下多杯等流型气锚20口井，随油井异常检泵下12口井；正常抽油机井采取原起原下8口井，油井下入多杯等流型气锚后，见到了增产、井下泵气体影响程度减弱、系统效率提高、含水上升速度减缓等效果。

（1）单井产液量增加。对比8口井措施前后效果，平均单井增液10.9d；单井增油1.9t/d；泵效增加10.7个百分点；沉没度下降38.42m；到目前为止，平均单井增液4.8t/d；单井增油0.8t/d；泵效增加8.8个百分点；沉没度下降46.86m。

（2）气体影响程度减弱。8口试验井中，措施前示功图为气体影响6口井，示功图正常2口井。下入气锚后，原气体影响井抽油泵气体影响程度得到了有效缓解。2口功图正常井，措施后功图面积有不同程度增加，见到了增产、系统效率升高效果。另外1口井虽然初期有增产效果，但目前功图表现为供液不足，分析该井注水井点不完善，单井注采比较低。建议因地层条件差而出现的供液不足式气体影响井不下入多杯等流气锚，避免井下泵未充满程度增加，影响抽油机工况。对沉没度小于150m并且泵效小于40%的26口井下调参数，平均单井日降液4.1t，日降油0.81t，产油量略有下降，沉没度由原来的平均94.56m上升到目前的258.91m，上升了164.35m；综合含水由原来的83.05%上升到84.0%，上升了0.95个百分点。流压由2.66MPa提高到3.37MPa，上升了0.71MPa，供排关系得到了改善。

（3）与未措施井对比，含水上升速度减缓。选取了8口试验井所在井组其它油井的综合含水变化作为参考依据。气锚试验井含水上升幅度除了初期波动较大以外，其余时间均低于未措施井的含水上升幅度，上升了2.2%，上升速度为0.55%，未措施井含水上升了2.8%，上升速度为0.7%。

（4）系统效率有所上升。8口井下入气锚待液面稳定以后，电机有功功率上升1.77kw，系统效率上升8.93个百分点；在相同产液量条件下，抽油机井平均有功功率由11.26kW下降到9.75kW，系统效率由20.56%上升至23.2%，上升了2.64个百分点，上升幅度为12.84%；在相同系统效率条件下，抽油机井平均产液由33.4t/d上升至38t/d，平均单井增液4.6t/d，上升幅度为13.77%。

3.3地面设备原因调小参数

由于参数偏大、机型老化减小负荷等原因而调小参数的共2口井，平均单井日降液13吨，日降油2.5t，从理论上讲，这些井调前抽汲参数已比较合理，不宜再调小参数，所以这部分井调小参数后产液量、产油量下降相对较大，效果较差。

4.调整参数井技术经济界限的确定

4.1经济评价模型

调整参数后随着产液量的降低，吨液处理等费用也随之降低，从而可以降低生产成本。

NPVC=（FY+FW+S）-PC×Q，

式中：NPVC为措施效益；FY为吨液处理费；FW为少注水节约注水费用；S为日少耗电量；PC为原油价格；Q为措施后日降油量。

4.2技术经济界限

根据经济效益评价理论，盈亏平衡点既技术经济界限为NPVC=0时的技术参数。按照这一理论，评价调整参数井结果见表1。

当调前含水在85%-90%时，经济效益＞0，此为调参的临界点，因此调前含水在≥85%时，经济效益较为合理，也就是技术经济界限。

5.结束语

对供液不足、沉没度和泵效较低的井，通过调小参数来改善供排关系，达到供采协调，调后沉没度上升，泵效提高，产液量变化不大，但由于调前含水相对较低，含水上升较快而参数偏大或为减小负荷而调小的井产液量、产油量下降相对较大，应尽量不要对这类井调小参数。参数调小后油井含水随原来数值逐渐增大而上升趋势逐渐减小，单井日增油逐渐增大，由负值逐渐转为正值。含水高的特别是含水大于90%的井调小参数产量会上升，而含水低的井调小参数产量会降低。因此，对于含水较低的井调小参数要慎重合理，只要不是为了调整其供排关系，应尽量不安排调参，调小参数的合理经济界限为含水率≥85%。

界限范文篇8

关键词：克隆转忆人永生不死存在意义

“永生不死”无疑是伴随人类发展始终的一个诱人的话题，其中蕴含着人类对自身的认知历史和浪漫的想象。随着“知识论”的对象化、因果性、合逻辑性、经验性的对对象的认知方式成为人类主要的把握世界的方式，“永生不死”的问题渐以其“形而上”的玄学特质遂淡出了人们的认知界域，其话题的意义也就仅限于宗教和神秘文化。韩东屏先生在《克隆转忆人——供人类思考的思考》一书中，从生物学、心理学、社会学对“克隆人”的解读中，依据哲学之“我”逻辑意义的理性规定，提出了“克隆转忆人”的概念，并在“我之克隆可以是我”的论证中为传统的“永生不死”的问题注入了知识论的逻辑，在现代科学知识概念系统中，为“永生不死”的问题找到了新的位置，“永生不死”的问题重在知识论的意义域中吸引着人们的眼球。在这个背景下重提“永生不死”的话题，背后或许蕴含着人们的存在方式、思维方式、行为方式的某种超越性思考，本文的主旨是想从“存在论”的意义上对“克隆转忆人”概念所引发的“永生不死”的话题做一些思考，力图解读问题背后的文化意义。

一、“永生不死”观念的历史轨迹与问题的逻辑设定

虽然克隆技术的应用还仅限于人之外的生物界（继韩国黄禹锡克隆人类胚胎于细胞造假丑闻之后，近日，面对是否应该将克隆技术应用于人类的伦理学争论，美国哈佛大学宣布将开展克隆人类胚胎于细胞的研究，这说明克隆技术开始走近人类本身），但“克隆人”这个虚拟的概念却把人的世界搅乱了，人们在克隆技术是否应该应用于人类的繁殖，“克隆人”的出现会给人类的生存与生活带来怎样的影响等价值评判上进行着广泛的争论。“克隆人”之无性繁殖以及遗传密码的转移使“永生不死”的话题重被提起。在这个问题上有两个不同的命题：“我之克隆非我”，抑或“我之克隆是我”。前一个命题实际上得到了论战各方的一致认同，而对后一个命题的论证来自韩东屏先生的《克隆转忆人——供人类思考的思考》一书。韩东屏先生依据心理学与社会学的资料说明“记忆，就是保持‘我之为我之物’”。他指出“记忆，是对个人自我意识的保持，是对个人习获知识的保持，是对个人思维方式的保持，同时也是个人对以往经验、实践的确认，对自我身份的确认，对自己社会关系与社会交往关系的确认。一句话，是对自己以往历史的自我意识。”……“我之所以是我，乃是由于我有由记忆维系的历史。”依此为理论论证基础，提出了“克隆转忆人”的概念。其内涵即为：

我之克隆＋我的记忆移植=我的转世（或复活）

我们可以看到，这个理论模型的基本思路在于以“我之克隆”作为“永生之身”，以“记忆移植”作为“永生之心”，从而以身心合一的永恒性来论证“永生不死”这个命题的合理性。

“永生不死”的话题一直伴随着人类的历史发展，作为有着“永远”诉求欲望的人而言，总是希望人的生命能永远持续下去，从而形成了各种各样的对“永生不死”之路经的想象，可以说，关于“永生不死”的不同观念记载着人类对自身生命意义认知的历史。从思想的历史来看，关于“永生不死”的话题大致有三类不同的解释模式，这些模式都是围绕着对“身”、“心”的关系的不同理解和解释而形成的。这三类模式是：

1、“道教”文化中的“长生不老”的模式。道教重生恶死，追求肉身成仙、长生久世。张伯端说：“世人执其有身，而悦生恶死，黄老乃以修生之道，顺其所欲而导之。”（《悟真篇后序》）认为人只要善于修道养生，就可以长生不老，得道成仙。因此也就产生了许多修炼方法：炼丹、服食、吐纳、胎息、按摩、导引、房中、辟谷、存想、服符和诵经。可以说，在道教文化中于个体生命上求丹养生成仙是其主要的精神诉求。在历史上，这些思想影响了秦始皇、汉武帝等都试图通过外在的灵丹修炼达到长生不老。尽管长生不老只是想通过人的身体的机能延长生命，但其在思想的出发点上还是对“永生不死”的一种向往。

道家文化崇尚自然，对于人的生命个体的认知上是把生命归之于人之身，从而强调强身健体之修身之道，养生就是修身。葛洪讲修仙“其事在于省思寡欲，其业在于全身久寿”（《抱朴子内篇·释滞》）道教崇尚的自然之境界就是人道一体，天人合一，物我不分。从“永生不死”的话题来看，道教仙学的“长生久世”（“永生不死”的一种模式）是建立在以身统心的观念基础上的，其求永生之路只能是“内丹仙学”。这种观念支持了中华传统文化中“敬身为上”的意识。其对身之永生的祈盼在形而下的视阈中可能性越来越小，其所建立的“永生不死”观念只能让位于形而上的玄想。

2、“佛教”文化中的“三世因果”、“生死轮回”和“灵魂转世”的模式。缘起论与因果论是佛法的核心。所谓缘起就是“若此有则彼有，若此生则彼生，若此无则彼无，若此灭则彼灭。”有、无之缘起是“同时相互依存”，生、灭之缘起是“异时互相依存”。这种同时互存和异时互存关系，就是佛教的因果原则。在佛教看来，从时间上来说，由于无数的异时因果连续的关系，从空间上来说，无数的同时互相依存的关系，组织成为一个极其错综复杂的交错网络，。这就是因因果果，果果因因，相续不断的因果律。依缘起和因果的原则，佛教建立起了三世轮回和因果报应之说。即：“要知前世因，今生受者是，要知未来果，今生作者是。”在佛教看来，世界有成住坏空，众生有生老病死，万物有生住异灭。即：“诸行无常，是生灭法”。对现世而言，有生有灭，有生有死。但对三世（前世、现世、未来世）而言，则“生灭灭已，寂灭为乐”。即：“诸法无我，涅磐寂静”。就是要用无常无我的观点，发心修道，断苦恼因，勤休戒、定、慧，息灭贪、嗔、痴，到了功行圆满，就能够了脱生死轮回，证得不生不灭寂静安乐的偏真涅磐境界。这是小乘佛教三法印的道理。可以看到，佛教承认生、死在现世的存在，但把生死看作是不实的幻像，所以要“诸法无我”，才能了脱生死的限制。正是在这种缘起论和因果论的基础上建立起了“三世轮回”和“永生不死”的观念。从佛教的观点，生死的区别是将诸法无常执为真常，所欲执著是由于妄执有我。只有诸法无

我才能了脱生死。另一方面，佛教依据三世因果的道理解释灵魂转世，藏传佛教中的转世灵童和《西藏度亡经》对灵魂转世的看法都缘于这个道理。

可以看到，佛教对生死问题的了脱或消解思路，是承认“身”之生灭，把永生不死一方面放到对“心”（灵魂）的无住性把握，为灵魂转世和灵童现象提供解释；另一方面就是以“空”来消解生死问题的意义。也就是说，一方面在“有”界为了脱生死寻找一条“永生不死”之路；另一方面在“无”或“空”界消解生、死或永生不死问题的意义。可以说，佛教对“永生不死”的看法具有逻辑上的圆融性，但已陷入一种神秘的不可解说的境域。

3、西方知识论视阈中的哲学与科学的模式。实际上，从人本的生存愿望所生发出来的“永生不死”的欲求，在宗教中获取了意义。当这种欲求作为有无可能的问题时，就注入了理性的逻辑。作为科学的理性有两种思考方式，一种是经验实证，一种是合逻辑的推论。对前者而言就是依据经验实证的原则，寻找到一种可操作的技术，延长人的寿命，以逐步接近“永生不死”的理念。现代生命科学中的许多技术都属于这种思考方式，如基因技术、克隆技术、纳米技术等。在乐观技术主义看来，通过越来越发达的纳米技术转变基因结构，以此来延长细胞生命是完全可行的。由于决定我们疾病、老化等情况的是基因，因此，如果一方面我们能不断地发现致病、致老的基因，另一方面努力找出抗衰老的因素，改变前者，利用后者，老死的自然规律不就可以被人类战胜了吗？对后者而言，就是在逻辑上为“永生不死”寻找到一种合理性的解释模型，依据狭义相对论“光速不变原理”对时间与空间的解释就是一种对“生命之永恒”的解释模型。根据爱因斯坦的相对论，当一个运动的物体，它的运动速度达到光速的时候，它的时间就停止了，它的体积变作无限小，也就是说，它已经超越了四度空间。如果我们人能够以光速运动，没有了时空的规约，就可以长生不老。“宇宙大爆炸”理论认为整个儿宇宙是从一个数学点，一个Singularity爆出来的，那个点没有时间、没有空间、没有物质、没有能量，可以有超光速，也就没有生与死的区别了，因为在那里是九度时空。显然这是依据科学的逻辑原理的合逻辑的推论，这种推论并不能在经验中得到证实。

从对“永生不死”观念的历史叙述中可以看到，虽然有众多不同的对“永生不死”欲求的解释模式，但都是在人是作为以身统心，还是以心统身的不同理解中来思考的。道教和科学是把人的“永生不死”理解为“身”的永恒性；而佛教则是在“心”的永恒性中寻找“永生不死”的意义；“克隆转忆人”的设想则是想在人作为“身心统一”的视阈中找到“永生不死”的理由。应该说这些观念和认识表征着人们的生命意识，也是对人的生命意义的一种认知。

就“永生不死”的话题作为“问题”而言，从人本身对“问题”之可能的把握能力来看，我们只能在可能的域限内发问，也就是说，要使得“话题”作为“问题”有意义，就不能超越我们可能的把握能力来发问。如此来看，“永生不死”问题可能衍生出这样一些问题：

首先，从元理论的视角看，就有一个“永生不死”何以成为问题的问题。就是说“永生不死”在什么语境中或意义域内才是一个有意义的问题。这是要确定问题的意义域。

其次，从以对象化的知识论的发问方式来看，“永生不死”的问题就可以分解为：什么是生命？生命的本质规定是什么？生与死的界限在生物学的意义上如何超越？有没有什么手段使生命能够超越时间和空间的限定？延长生命是一种量的问题吗？永生不死在技术上有无可能？

其三，从哲学之自我意识的“问答逻辑”来看，“永生不死”何以可能？其作为人本的欲求价值意义是什么？作为人的“自我”与生命的关系？哲学对人作为“身心统一”的思想，何以能够从观念的逻辑设定确定问题解决方式的合理性？“永生不死”对人类的价值和意义是什么？

其四，从宗教之“以信求知”的意义确定模式看，“永生不死”在信仰的语境中是无可怀疑的，无论是佛教的“三世轮回”、“灵魂转世”，还是基督教的“再生与复活”，抑或是道教的养生之道而长生不老，都说明“永生不死”是人对人之上的世界的一种意义确定方式。无论是“神”的世界，还是灵的世界，都是对“永生不死”的一种观念上的解释模式，只不过这种观念是以“信”的方式确定的。

从历史与逻辑的同一性中来看“永生不死”话题的意义，可以说这是一个在宗教、哲学、科学上对生命的认知，实际上是人对自身的一种自我意识。从科学实证的视角确定其是否可能，还取决于我们对“可能”的观念，以及对“具有实证意义的“现实”的意义的确定。所以，“克隆转忆人”的概念也是对“永生不死”问题在观念上的一种拓展，即对“永生不死”的问题要在“身心之统一”的视阈内来把握。

二、“死”的存在意义在于为“生”作为人的第一价值原则划界

人是否能够“永生不死”，从逻辑上看，只能有“能”或“不能”两种选择，其如何选择取决于如何对生与死进行定义，就是说取决于人们关于“生与死”的观念。依据某种知识论对生死的定义去寻求某种以延长生命为指归的对“永生不死”的诉求，作为一种科学的信念无可厚非，这种诉求对因果律制约下的生物学意义的生命的探索有着积极的意义，但其“是否可能”的疑问所带来的对生物学意义上的生命概念的质疑，追寻的是“何以可能”的哲学逻辑。我认为“永生不死”的话题，背后隐藏着的是人类文化的遗传密码。人类是否可能改变原有的天道和自然逻辑，可以留给科学家在因果律作为“信念”的宗教性情感的支配下进行探索，我们只对“永生不死“话题中的生与死的观念做哲学意义上的诠释。

为什么人会有“永生不死”的愿望？为什么要寻找能够长生不老的灵丹妙药？为什么寻求“永生不死”在观念上的更新？为什么要“复活”？为什么要“轮回”？这些问题会引导我们走进“存在”的境域来思考生与死的问题。这些看似有些幼稚的发问，却包含着人类存在的两个底线原则，一个是这种发问是基于人类独有的从“同一律”演绎出的因果律原则，由此人们才会有“为什么”的发问方式。另一个是基于“生”与“死”的存在性。就是说我们的发问是建立在生与死的这种现象的存在，并作为对人的规定。所以思考“永生不死”的话题首先要讨论生与死的存在意义，而“永生不死”则是依据“生与死”的存在而衍生的一种愿望和观念。

从文化发生学的视角来看，生与死作为对人的自然本性的规定，是人作为人的原始的自然与逻辑起点。从文化的起源看，各种文化形态无不是以人的“生生之道”作为逻辑上的原点。我们知道，任何文化都首先从我们和世界从哪里来，到哪里去开始思考问题，无论是西方文化中的“创世纪”，还是中国文化中的“盘古开天地”，抑或是印度元典《奥义书》用梵生空、空生风、风生火、火生水、水生地、、来说明世界万物的生成。从泰勒斯的“世界的本原是水”开始了西方理性文明对“为什么”和“怎么样”的探索。从《周易》的“大哉乾元，万物资始，乃统天”，方有几千年来中国“实用理性”和“血缘亲情”制约的“伦理政治”的不懈传承。宗教、哲学、伦理、政治、科学等文化形态无不是发源于“生与死”对人的两个世界的划分。正因为有了生生之道，就有了对来源的寻觅，有了“死亡”的划界，也就有了到哪里去的思考和期望。因而有言“天地之大德曰生”。可以说，人类的文化离不开人的生与死这个前提和原点。

从哲学的存在论的视角来看，中国哲学中有“有无之辨”，西方哲学中有“存在者”与“存在”本身的区别。巴门尼德讲过，“……只有哪些研究途径是可以设想的。第一条是：存在者存在，它不可能不存在。这是确信的途径，因为它遵循真理。另一条是：存在者不存在，这个不存在必然存在。”“……因为不存在者你是既不能认识（这当然办不到），也不能说出的。”可以说，中西哲学在存在的意义上由不同的进路形成了形而上与形而下两个界域。中国哲学的“有无之辨”讲究的是“生生之道”，即：“道可道，非常道；名可名，非常名。无，名天地之始；有，名万物之母。故常无，欲以观其妙；常有，欲以观其徼。”（《老子》第一章）此为生生之始，即道之为有、无。由此才有“道生一，一生二，三生万物”（《老子》第四十二章），“天下万物生于有，有生于无”（《老子》第四十章）的宇宙发生论。西方哲学的存在论则以“是什么”的逻各斯追问存在的本原，即要为存在本身贴上“是什么”的概念标签，依此去说明世界万物的逻辑因果，世界万物的存在何以如此？这种为世界万物寻找归宿（不管是本源之规定还是本体之规定）的努力都是人们的“生”的存在所启示意义的变形。可以说，“生”的存在为由“区别”的规定构筑的由一而多的世界建立了前提。“生”不仅在自然律上有“生命”的创造，而且在文化的语境中，使人们对区别中的两个世界有了说明解释的欲望。也就是说，“生”的意义缘于先民的“生殖崇拜”，即何以由我“生”出个“非我”，这个“非我”还是“我”吗？与原来的“我”有何干系？这种“自然之我”上升为“概念（观念）之我”，就有了意识上的“自我”与“非我”的区别，这个区别非同小可，因为在说明与解释欲望的驱动下，就有了形而上与形而下两个界域的划分，就有了应该与否的价值选择与评判。从而就有了语言、文字、宗教、哲学乃至科学。可以说，“生”的存在意义就是人的世界的第一价值原则。

“生”作为价值原则是以“死”为界的，我们很难设想没有界限的无限的“生”。与“生”相伴，也有生物学意义上的“死”和文化意义上的“死”。生物学意义上的“死”也具有存在性，这种“死”为“生命”划定了界限。从宗教的眼光来看，由“死”划界的“生命”在时空中的存在是一个定数，因而“生命”具有宿命性。从“死”作为人的这种存在者的有限性和终极性来看，它为其存在划定了界限。如果说“生”为人的存在指出了“应该”，则“死”就为人的存在划定了“不应该”的界限。在海德格尔看来，在解释学的视阈中，只有当缘在就在活着的或者生存着的时候达到了死亡，“活着经历死亡的可能性”就是作为意识根基的“先天综合判断的可能性”的存在论化。所以，缘在就是“朝向死亡的存在”，从生存于世那一刻起就活在死亡这个最不可避免的可能性或缘分之中了。就是说生与死在存在论的意义上是相伴的。可以说，没有“死”的划界，就没有了“生”的意义。“生”的意义在于面对可能性的选择，而如何选择则要依赖于“应该”的设定，“应该”与否则要从“生”的存在出发来确定。但这些应该如何的价值原理不能离开“不应该”之设定的“死”的存在性。所以说，“死”的存在意义在于为“生”作为人的第一价值原则划界。“生与死”的存在意义在于使人就是人，人不是上帝。“永生不死”表征着作为具有自我意识的人并不满足于仅仅是人，他还想成为上帝的愿望的本性。当这种愿望转化为“灵魂不死”的观念，则如康德所言，就有了人类道德形而上学的先验预设根基了。

界限范文篇9

一、回扣的含义

顾名思义，回扣就是交易活动中的扣返，亦指在商品或劳务买卖中，由卖方从收到的价款中扣出一部分返还给买方人的款项，是建立经常性商业联系的一种优惠方法。当前，对回扣的理解存着有三种不同理解：一是认为回扣是经手采购或代卖主招揽顾客的人向卖主索取的佣金；二是认为回扣是指在商品交易中，卖方支付给买方的委托人即经办人一定数额的金钱；三是认为回扣有“顺扣说、逆扣说”，即回扣不仅包括卖方给买方或居间人的钱（即顺扣），还包括买方购买紧俏商品时，除支付商品价款外，另付给卖方的一定比例的款项（即逆扣）。我国出版的《简明大不列颠百科全书》对回扣的解释是准确的，该解释为：在收到商品或劳务全部付款后退回其中一部份的款项。

当前，人们对回扣现象褒贬不一。随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立，政企的分离，企业经营机制逐步向以市场为导向，由市场调节供需，配置资源的市场经济运行轨道，社会主义商品经济获得了充分的发展活力。各种经济现象和经济行为的出现，包括回扣现象的存在，同样是不可避免的。如果再以计划经济体制下形成的执法观念和判断标准来衡量量人们的行为，把在经济来往中的收受回扣行为，一概认定为受贿性质，就可能误伤好人，妨碍商品经济的发展。因此，从刑法理论和司法实践结合对在经济往来中的收受回扣是否受贿问题作出界定，甄别在经济活动中的一般经济行为与违法犯罪行为，从而做到既及时准确打击受贿犯罪活动，又支持和保护正当经济活动，是十分必要和具有现实意义。

二、回扣行为的本质特征

我国法律之所以对回扣作出一些禁止性的规定，是因为回扣在名义上往往采用辛苦酬劳费、好处费、手续费、交际费、奖励费、馈赠、提成、红包、酬金、佣金等各种名称，以躲避回扣之嫌。在经济活动中其表现形式则有奉赠礼品，有奖订货有奖销售奖励报销旅游，参观宴请费用，甚至提供色情服务等，花样非常繁多，究其原因，也是由回扣行为所固有的本质特征所决定的：一是相对隐蔽性。在经济往来中，买卖双方为了肯定和发展购销或中介、关系，一般是在成交时以口头约定的形式来确定回扣，而且这种关系的选择和保持与否，通常由经办人或业务主管人决定，所以极具隐蔽性；二是相对诱惑性。由于回扣所体现的是一定量的货币或以货币单位表示的物，所以与其他推销形式相比较，回扣直接表示某种利益的获取，具有较强的吸引力；三是既兑性。回扣给付，一般都能在买卖双方成交时对清款项后及时兑现的，形式简单便捷，可靠性大等。因此，激发了那些过份利己漠视公民和他人利益的国家公职人员的经济贪欲心理。于是，在经济往来中，暗中收受回扣归己所有，中饱私襄，从而产生了消极的甚至违法犯罪的行为效应。

三、回扣行为的合法性与违法犯罪的界限

根据现行政策、法律规定，回扣行为有合法性、违法性和犯罪性之分。首先，合法性回扣指法律允许在国际贸易中，单位按惯例接受外方给予的回扣。在国内的正当交易中，单位之间以合同形式规定卖方应给予买方多少回扣，双方都如实入帐，依法纳税的等。如：

（1）在当前合法经济往来中，购销业务人员借职务或工作方便，帮助卖方销售各存滞销产品，而收取卖方酬谢的礼物。

（2）买方经办人没有抬高商品价格，在企业允许的商品价格幅度内成交而收受的回扣。

（3）在经济往来业务中，通过签订合同或协议并如数列入单位财务收入的回扣。

（4）企业对有功的售销、业务人员按规定给予“回扣”提成的报酬或奖励。

（5）为了企业生存，发展生产，被迫采取“回扣”形式参与市场竞争。

（6）推销有价证券或者有奖销售商品而获取的一定限额回扣。

（7）经单位领导同意，把为本单位签订的合同转让给外单位，除按规定交公的部份外，而获取的一定比例的调剂余缺，回扣或对方的酬谢礼物。

（8）从事个体经济（包括私营企业或以各种名义挂靠“集体”单位）的人员在经济往来中收受回扣。

（9）在国际贸易活动中，按国际惯例获取且如实申报、充公的回扣。

其次，违法性回扣是指符合犯罪构成要件但“酬金”尚未达到我国刑事法律所规定的犯罪起点数额，或虽达到犯罪起点数额，但情节显著轻微社会危害性不大的各种回扣行为。

第三，犯罪性回扣是指违法性回扣的“酬金”达到我国刑事法律所规定的犯罪及起点数额，已触犯刑律，应受刑事制裁的犯罪行为。如：

（1）在经济往来中，买方经办人（不包括个体工商业及私营企业，下同）与卖方人员相互串通，以提高商品价格，牺牲买方利益来换取加价部份返回的回扣形式。

（2）买方经办人故意刁难以自己能否得到回扣或回扣的多少作为双方贸易成交的条件，要挟有关单位、个人，强行非法索取回扣。

（3）推销假冒伪劣商品次品把经济损失转嫁给其他企业，坑害消费者利益所给予的回扣。

（4）对搞活市场经济，发展企业生产不利，使国家和集体利益遭受重大损失而收取的回扣。

（5）在国际贸易活动中，按照国际惯例获取而隐瞒不报占为己有的回扣。

四、犯罪性回扣的认定

全国人大常委会在*年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及两高关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的若干问题解答*年《刑法》规定国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣归个人所有的，“以受贿论处”。在经济往来中，……违反国家规定，给予国家工作人员回扣的以“行贿论处”。上述规定，为依法制裁犯罪性回扣提供了具体法律依据，是区分回扣行为罪与非罪的标准。据此，收受回扣以“受贿”论处的条件是：一是接受回扣，受贿犯罪所侵害的客体。应该是既有受贿犯罪所侵害的客体内容，又有侵害社会主义经济管理的内容，即侵犯国家机关、国有企事业单位的职能信誉，破坏社会主义经济管理的正常活动。如，有的国家工作人员在与外商洽谈业务，签订合同等活动中，接受回扣，使国家遭受重大损失；有的国家工作人员为人推销伪劣假冒商品，而收回扣等等。说明这种受贿犯罪的是复杂客体。二是主体必须是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员或国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位，社会团体从事公务人员以及其他依照法律从事公务的人员。三是在客观方面的表现，是在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有的行为①必须是发生在经济往来中，所谓经济往来是反映经济实体之间在社会物质生产和再生产中，如采纳供应经销等过程中发生的关系。如果发生在非经济往来中以回扣手续费的名义进行的贿赂活动，那就另当别论，属于渎职罪中的受贿索贿行为。②必须利用职务上的便利。虽然《补充规定》及97年刑法中没有利用职务上的便利规定，但这即是一切受贿犯罪必须具备的客观要件之一。同样也适用于收受回扣的受贿犯罪。而且就收受回扣，行为特征看其本身就是一种职务行为。如国家机关工作人员，利用自己的职务便利，或由此享有的权力和影响在经济往来中进行居间活动的，国有企业事业单位的采购人员经销供销人员，在购货、供应、代销等活动中收受回扣的就是利用职务范围内的便利条件来实现的。这也是区别于一般劳务行为，或违法行为的界限。③必须违反国家规定，所谓国家规定是指我国为调整国家管理领域的社会关系而制定的行为规则。它可以是全国人民代表大会及其常委会通过的各种法律法规，也可以是国务院颁布的行政法规、命令、决议、通知等文件，也可以是各地人大、政府制定的地方性法规规定，以及党在不同时期所确立的各项方针政策等。而违反国家规定主要是指违反了上述国家法律法规等有关规定中的禁止规定。具体有两方面的表现：一方面国家工作人员必须遵守不准利用职务之便经商的规定。国家院*7月15日发出《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出：禁止企事业单位、经济单位的干部和工作人员，利用职权特权和工作之便，里勾外联，私通买卖，从中牟利。*年6月5日国务院办公厅又发出《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》，规定：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的”“酬金”、“馈赠”。“任何压价，以及提高工程造价，降低工程质量等手段，从中牟取非法利益”等等，因此，在职的国家工作人员，其他从事公务人员以任何名义收取回扣都是违法的，符合受贿罪构成条件的要依此罪论处。另一方面国家工作人员经济往业中必须遵守行业法规，合法交易，诚实信用公平合理，保护国家集体、个人的合法权益，维护社会主义经济秩序，保证国家商品流转活动的正常进行不能够违反物价管理法规市场管理法规，商业企业管理法规等。

总而言之，回扣作为商品经济的产物既不能一律绝禁也不能一律放开，应明确划分其罪与非罪的界限。对具体问题进行具体分析慎重处理。只有这样，才能做到既有利于“兴利除弊”促进社会主义市场经济的正常健康发展，又有利于准确及时地打击收受回扣的经济犯罪活动。

五、治理回扣现象的基本对策

回扣现象在当前经济交往中已屡见不鲜，具有一定的上升趋势，针对这种现实，必须严格地区分其罪与非罪的界限，澄清是非扬长避短，采取相应的措施加以引导，把其纳入法制管理轨道，以达到教育、疏导、堵塞，打击并举的目的，为此就应从以下几个方面进行防范：

1、制定一系列配套的法律、法规，将回扣逐步纳入法制管理的轨道。回扣现象，是改革开放多年出现的新问题，虽然有关法律、法规作出了相应的规定，但尚难明确其合法与非法，违法与犯罪的界限。因此，应进一步完善立法，加强对回扣现象的管理，控制检查监督。制定反回扣的相关法律法规，确保建立和维护社会主义市场经济的新秩序，从法律上明确居间的法律地位及佣金纳税等标准，用法律形式来认可和保护正常的收受佣金的行为，并从制度上限制由此可能产生的消极现象。对此往颁布的有关回扣的法律、法规、法令等进行全面的清理审查，以确保其相互配套，协调一致不致相互抵触令人无所适应。

2、强化监督机制，建立起一套以权力制约权力的体系，不受制约的权力必须导致腐败。这是权力的腐蚀作用，预防权力腐蚀作用的根本途径，就必须强化权力制约。在市场经济体制下，除了加强党内权力的制约外要着重解决以下两个制约：

（1）建立一个强有力的监督体系。加强审计、监察、检察三个职能部门的建设，把财政经济审计，行政执法监督和法律监督有机地结合起来，要以立法的形式，确立监督权威，以监督那些掌握管理权、审批权和分配权的各级国家工作人员依法行使自己手中的权力，保持为政清廉。

（2）建立外部制约，置公务活动于社会的监督之中，实行政务活动公开，将政务活动置于公民和社会的视线之下，使一切幕后的腐败行为无法进行，也只有政务公开才谈得上群众监督。加强外部监督主要是依靠人民群众的力量。因此，要不断提高国民素质，充分调动公民对贿赂犯罪斗争的积极性，以“当家人”的责任感，对贿赂犯罪进行检举和揭发，真正起到“主人监督公仆”的作用。为了保护群众同贿赂犯罪斗争的积极性，立法上应进一步完善群众举报制度，此外，必须强化议论监督功能，鼓励和保护新闻界充分运用多种现代化宣传工具对以权谋私，行贿受贿的腐败行为的“揭短”“曝光”，公开揭露各种贿赂现象，通过多形式，多渠道的配合，以求对贿赂行为形成“过街老鼠，人人喊打”的大气候。

界限范文篇10

所谓主权的绝对性，说的就是主权者对于主权范围内的任何个体、组织都具有不受限制的权威。卢梭的主权者或者国家是一个道德的人格，这个道德人格与所有的人格遵循一个同样的逻辑——自我保存的逻辑，也就是以保存自身——全体为目的。这样的目的决定了主权者必须对于个体具有绝对的权威，卢梭特别采用了一个有机体的比喻，“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配他的各个成员的绝对权力。”这个比喻所述说的道理就是整体高于个体，但是也包含了另外一层意思，个体的生命在整体之中才有意义，卢梭似乎主要强调前一层意思，这后一层意义被黑格尔发扬了。至此，卢梭适时地提出了主权的定义，他的主权概念是，这种整体对于个体的绝对的支配权力受到公意的指导时就是主权。他之所以要突出受到公意的指导，是因为公意是主权的本质所在，以往的理论家没有正确地区分主权和从主权派生出来的东西，把个别性的行为误解为主权行为。

既然主权是绝对的，那么，在主权之下如何保留个体的权利存在的空间呢？卢梭说，除了公共人格之外，我们还得考虑那些构成公共人格的私人。个人的生命和自由是任何一种政治哲学都必须考虑的。不管你如何突出公共人格，都不能否定个体生命和自由的天然存在这样一个客观事实。问题在于如何界别公民的权利和主权者的权利，区别他以臣民的身份应尽的义务和以人的资格应该具有的自然权利。

这里我们马上就发现卢梭看起来自相矛盾，因为前面他特别强调缔结社会契约时每一个人必须彻底全部地出让，既然彻底出让，彻底地社会化（在卢梭这里也就是政治化），为什么个人还享有自然权利呢？个人还有什么可以对抗主权者的权利呢？（权利的概念在我看来就是一种对抗的资格）如果个人保留某些自然的权利，还有什么主权者不能介入的领域，那么在那个权利的范围内，不还是自然状态吗？社会不还是处于不稳定之中吗？

看到这个矛盾，我们自然也会联想起前面卢梭关于社会状态下私人财产权的论述。既然在形成集体的那一瞬间，每个缔约者要把他本身和他的全部献给集体，为什么还会存在私人的财产权？卢梭解释说，这种转让不是对个人财富的剥夺，而是保证他们对自己财富的合法享有，也就是说，转让行为在同一块土地上创设了两种权利，一种是主权者的权利，另一种是所有者的权利，由于这个转让，我们才能说国家有领土，也由于这个转让，个人对土地的占有才成其为权利。卢梭对财产权的论述对于整个权利的论述都是有意义的，人们出让自由，不是被剥夺自由，而是合法地享有自由，也就是使自由服从相互约定的条件。这里我们可以联系前面第一卷第八章讲的自然的自由——社会的自由（法律下的自由或公意约束下的自由）——道德自由，所有这些论述证明了一点，就是，自然的自由或权利并没有被国家无偿地剥夺，而是发生了转化。但是卢梭压根也没有说过，社会转化是有限的。

在第二卷，卢梭的调子发生改变，他承认，每个人转让出去的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分。如果是这样，那么个人便保留某些权力、财富和自由。哪些对集体有用呢？换句话说，哪些可以为集体所用呢？卢梭说，只有主权者才能决定。对于卢梭的“全部出让——部分出让”的不一致，我尝试这样解释：全部出让指的是彻底的社会化，而不是被彻底剥夺，有限出让指的是直接为国家所用的那一部分，也就是说，一部分转移给国家，一部分由个人保留，但是什么该转移给国家，只能由主权者决定。因为全部转让，个人的一切都服从法律，都负有社会义务，一旦共同利益需要，主权者就可以要求其出让一部分。前者是后者的前提。

这样，我们就逐渐接近卢梭所谓的主权的边界了。这个边界，是由什么划定的呢？是主权的内在规定性所划定的。我们前面已经介绍过，卢梭说，主权者对于每一个成员具有绝对的支配权，但是这不是说主权者可以为所欲为，相反，主权者必须受到严格的限制。这个限制是什么呢？那就是主权之为主权的内在逻辑。不要忘记，卢梭的主权是受公意指导的，“主权不外是公意的运用”，而公意是以公共利益为目的的。“使意志得以公意化的与其说是投票的数目还不如说是人们结合在一起的共同利益”，“公意若要真正成为公意，就应该在它的目的上以及在它的本质上都同样地是公意。”主权者行事不能毫无理由，而只能从全体出发，为公共利益而对臣民施加义务。卢梭说，“主权者这方面，却决不能给臣民加以任何一种对于集体是毫无用处的约束，他甚至于不可以有这种意图，因为在理性的法则之下，恰如在自然的法则之下一样，任何事情决不能是毫无理由的。”这也就是说，国家是一个理性存在物，应该服从理性的法则。对于国家来说，根本的理性法则就是公共利益。

卢梭接下来进一步论证主权的内在规定性——在目的上和在本质上都是公意——来源于社会契约的平等精神及由此产生的正义概念。社会契约之所以成为义务，或具有约束力，就因为它们是相互的，人们在履行约定时不可能只是为别人效劳而不是同时也为自己效劳。没有一个人不是把每个人这个词当成他自己。这就决定了公意必须从全体出发才能适用于全体。一旦倾向于个别的、特定的目标时，它就丧失了它天然的公正性。社会公约在公民之间确立了平等，以至于大家都遵守同样的条件并且应该全都享有同样的权利。

根据上述论述，卢梭界说了主权行为的概念。卢梭说，主权行为是共同体和它的成员之间的一种约定。它是合法的约定，公平的约定，有益的约定，稳固的约定。其实在卢梭的概念中，主权行为就是立法行为。

卢梭回应了前面提出的难题，即如何区别与公民相应的权利和与主权相应的权利。卢梭在提出这个难题时特别加了一个脚注，请求读者不要责备他自相矛盾，他说，由于语言的贫乏，所以他无法避免这种矛盾。他请读者少待。到底他说的矛盾——表面的矛盾——是什么呢？为什么又是因为语言的贫乏呢？中文译注解释道，“作者认为公民和主权者两个名词是可以互相通用的，但在此处又强调二者的区别。”译注而且把全部出让和个人保留自然权利的矛盾包括在这个矛盾内。译注的解释是错误的，因为，第一、卢梭的脚注不是放在“自然权利之后”，所以不包括后半段；第二、卢梭说，个人作为主权者的成员称为公民，而社会共同体当它是主动的时称为主权者，它从来没有把公民和主权者通用。我理解卢梭的意思是，既然公民是主权者的成员，为什么又把二者对立起来，说公民应该享有权利，主权者应该享有权利呢？这不是自相矛盾吗？卢梭关心的是构成国家人格的那些天然地独立于国家公共人格之外的私人的权利。但这里他没有一个合适的词来表述这些私人，所以只好用公民的概念，但公民的概念和主权者又具有同质性。

在我们读完全章之后，其实在读完第八段之后，就可以理解卢梭其实并不矛盾了。他说，要问主权者和公民这两者相应的权利究竟到达什么限度，那就等于是问公民对自己本身——每个人对于全体以及全体对于每个人——能规定到什么地步。这就是说，主权者的权利不是无所不包的，或无需理由的，而是有限度的，根据社会公约的权利平等的精神，主权者的权利范围就是所有公民的公共利益的范围。卢梭还进一步说，主权权利（权力）不会超出，也不能超出公共约定的界限。这种约定留给私人的财富和自由，他们可以任意处置。这里所谓的公共约定不是原始的社会契约，而是根据原始的社会契约而做出的主权行为，其实就是立法行为。也就是说，主权者在形式上只能进行普遍性立法，不能采取个别行为。这个形式需要服从一个实质的理性法则——公共利益。

至此，卢梭完成了它的主权难题：主权是绝对的、神圣的、不可侵犯的，同时国家之内又给公民留出了一个权利的空间。

当然，我们发现，卢梭对于主权的限制不是外在的他律，而是自律；不是靠分散主权，以权制权，而是靠集中形成真正的公意，天然公正的意志。