法律研究范文10篇

法律研究范文篇1

关键词:法律解释;法律移植;全球化;现代化

在语言学中，解释方法是认识单个概念和了解概念体系的重要手段。在法律移植中认识规律和利用规律同样离不开法律解释方法，借法是充满矛盾和困难的过程，要准确的理解法律适用背后的价值立场，就需要借用历史解释和体系解释的方法。法律解释与法制发展是亦步亦趋的，立足于我国的法治格局，中国正在步入法律解释时代，在各种法律活动中，法律解释方法的价值逐渐显现出来。不同于司法解释和立法解释这样的单纯法律规范的解释，在法律移植中不同法系的移植需要考虑到更多的是意识形态方面的冲突，迥然的历史发展轨道以及政体制度使得法律移植中法律解释的用量远远超过司法解释和立法解释，历史解释方法和体系解释方法贯穿于法律移植的全过程。

一、法律移植与法律继承的界限

在概述法律移植之前，必须先明确一下法律移植和法律继承的界限。首先，从时间节点上看，法律移植是对同时期其他国家的法律或者是国际通行的惯例的吸收借鉴，而法律继承则是对于本国之前的法律进行继承。其次，从地域范围来看，法律移植包括的对象是除本国以外的所有其他外国法律，而法律继承的对象则仅限于本土法律。再次，实践效果的预期可能性也有很大区别，法律移植没有一个可视化的理想模型，最终的效果需要时间去印证，可能出现两种不同的结果：要么推进移植国的法律体系完善进程；要么经实践检验不符合移植国的国情需求产生排异反应，然后就需要另寻他路。而法律继承的效果则基本符合预期的结果，原因在于法律继承在具体过程中采取的方法就是批判的继承以前的法律，其中的糟粕比例大大减小。最后，法律移植和法律继承的过程复杂性程度不同，法律继承立足于本国的基本国情，在适用过程中各方面的基础都比较成熟；法律移植需要经历复杂的选择过程，移植国和被移植国的法律基础脉络需要具有高度一致性，比之医学手术中的输血，血型不同的结果就是产生排异性反应，结果要么元气大伤，要么可能引导整个法律制度走向歪路。通过对法律移植和法律继承的功能性与程序性比较，如果需要给法律移植做出一种广义上的定义，法律移植是指移植国立足本国的国情，对于其他同时期的外国法律、国际惯例、通行规范部分或者全面的吸收和借鉴。

二、法律移植的基本内容

首先是法学理论的移植，法学理论的移植是法律移植中最具有拿来主义的移植过程，但是法理移植也是影响最深远的移植过程。法理移植主要是拿来他国法系的方法论进行少量的加工修改，主要包括三个方面：对于法律规则的移植；对于适用和解释法律规则方法的移植；对于外国法律观念和学说的移植。法学理论作用于移植国的司法体系是一种渐进的过程，在初期不会对移植国实体法和程序法的具体内容产生实质性影响，因为方法论应用到实践的过程需要经历一个较为漫长的阶段，移植的弊端在短期内不容易被察觉。法学理论的移植也是影响最深远的移植内容，当法理作为一种常态思维被固化到移植国法学学者的思维方式中，在这个国家其后的立法、司法中将会被这种法理所潜移默化的影响，甚至具体到法律人才的培养方面，法理将决定各部门法法律人在处理具体问题时能否贯彻法的价值，即公平与正义的价值观。其次是立法移植，主要是具有相同的社会制度和经济运行模式的两个国家间的移植，具体体现在涉外法律方面吸收借鉴外国法，以及法律冲突法方面吸收借鉴国际通行的惯例和规则，具体到部门法的立法移植，要属新中国成立时采用苏联模式的立法标准最为典型，作为20世纪60年代世界上最大的两个社会主义国家，苏联发展比中国起步早，一些法律规范在实践中运行起来并未发生特别严重的问题，中国在立法时充分利用了苏联法对于国内立法工作的借鉴作用，推动中国宪法和刑法、民法等部门法的起草和完善。最后是司法移植，程序法的移植是对法律影响相对较小的移植内容，排除外界因素的干扰，司法移植中需要充分考虑的是如何在执法和侦查过程中贯彻程序正义的司法精神，法的最终应用还是要依靠法官的个人能力，司法移植在考量法官制度过程中要重视对于法官错案追究制的评价标准，另外就是在程序法中必须将证据审查制度和对当事人权力的尊重放在独立的位置，法的先导价值在于给当事人一个公正的结果之前给予其应有的人格权和公正的对待。

三、法律移植的非常态化过程

分析法律移植的过程必须立足在一定的历史和体系的基础上，首先我们应该充分剖析法律移植的根本原因，从大陆法系和日本法、中国近代法律发展中不难了解到法律移植的实质因素不外乎三种。第一种，社会形态演变催促根植于新生经济基础的法律体系的诞生，但是本国的司法底蕴无法完成这种平稳过渡，寄希望于法律自行演变希望渺茫，如果适合本国国情的基本法无法及时出台可能会危及统治阶级的根本利益时，统治阶级会暂时性的选择放弃自己的一部分利益，部分移植符合被统治阶级利益的外国法律规范。典型的移植案例是清末修律，表面上移植西方资本主义律法的外壳，在本质的内容上仍然隐含着封建君权意识，此次修律一改封建法律体系中的“诸法合体”现象，在实体法之间做出了基本的分类，将实体法与程序法进行了剥离，借鉴外国法律部门规范，就各部门法分别起草、颁布相关法典和法规，形成了近代法律体系的雏形，法律外表形式的移植终究无法满足资本主义萌芽的基本需要，封建腐败并没有根治，这种法律移植只是政权消逝前最后的垂死挣扎。第二种，政权更替之后，新政府需要在短时间的稳定社会必须依靠一整套司法体系，而新生政权的底蕴无法在短时间内由本国法学学者进行构建，此时就需要通过法律移植吸收借鉴国外成熟的法律框架，建立各部门法的基本模型，再根据具体国情去丰富和发展部门法系具体的内容。典型的是新中国成立吸收借鉴前苏联的司法体系，在以《共同纲领》为基础的情况下，形成了一整套以宪法为核心的法律体系，其中有很多苏联法律特色的影子。同时期具备社会主义制度而且具有较为成熟的部门法体系只有当时的苏联，建国初期法制基础较为薄弱，无法在这样百废待兴的土壤上去探索部门法规范，只有依靠移植苏联法稳固新生政权和社会秩序，再通过之后的改造和发展进行蜕化，形成有中国特色的社会主义法律体系。第三种，已存的法律精神或者法律制度已然十分完善，并且在实践中被证明具有相当的优越性时，可以通过移植吸收这种法律精神或者法律制度来完善本国的司法。典型是大陆法系对于罗马法的移植，尤其以19世纪欧洲大陆法国和德国对于罗马法理论的移植。

四、法律移植面临的时代困境和对策建议

（一）时代特征对法律移植造成冲击。当代法律移植的困难之处在于两个时代特征造就的移植不确定性，分别是现代化和全球化。现代化主要包括科技现代化和犯罪现代化，现代化的典型特征就是高速的社会节奏和生活方式，秩序在现代化的冲击下很难像过去一样保持稳定，封建时代的以刑治国成为过去式的现象级法治图景，犯罪手段随着科技的进步呈现出一种隐秘而快捷的趋势，法律移植难以适应这种动态平衡的秩序和日新月异的犯罪模式，移植立足的基础是国情和经济形态，当社会秩序的可预见性几乎不存在时，制度设计赖以依靠的基础便不复存在，法律移植是要吸收和借鉴他国的优秀法律制度和方法，当移植过来的内容落后于现实情况的发展速度，这种法律移植又有何意义呢？而全球化使得法律移植变得更为复杂，开放式的环境导致涉外法律和部门法的涉外因素激增，法律移植在考虑国内情况的同时还要充分与国际接轨。在过去，不管是民事案件还是刑事案件其中的主要要素都在国内，依靠民法和刑法这样的部门法足够解决问题，但是全球化背景下案件中渐增的涉外因素成为不可忽略的重要变量。涉及到国外法和国内法产生冲突时，如何处理好法律适用问题这样的考量在法律移植的内容里逐渐显现出来。（二）立足法律解释，建立合理的移植程序。要走出法律移植的困境，司法和立法活动必须适应现代化和全球化的节奏，保持立法的先导性和培养优秀的国际法学者是重中之重，作为世界上最大的发展中国家，中国法制发展与国际法治体系接轨不可避免，我们所需要做的是在法律移植中保持清醒的头脑，认识到本国的不足和优势，依靠国际法学家们对于外国法和国际惯例、通行规则的深入研究，保持一种谦虚谨慎的学习态度，及时地提高我们的立法和司法水平。立足法律解释的时代背景，构建利益和文化共同体，通过文化改造或者文化进化来探寻中国法制现代化发展的连接点，结合历史发展脉络和中国特有的国情体系，从制度和人自身方面进行考虑，稳步的适应全球化和现代化的节奏。

法律研究范文篇2

首先，由于法律原则本身有极大的不确定性，在理解法律原则适用的条件时，往往也会赋予其抽象概念，因此对法律原则的定义也各种各样。法律原则的很多概念，法哲学以及法理学界，有很多不同看法，人们尝试着从四面八方的立场和方法作为切入点来进行讨论。如徐国栋教授认为，法律原则是法的效力，是贯穿于民法全过程的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者们在民事领域所行政策的集中体现。①而想要适用法律原则，本人认为对概念达成一致十分重要，如果概念不明晰，不统一，就会在今后的适用过程中产生矛盾和分歧。其次，法律原则适用的根本性条件应该是法律规则的缺失。这种“缺失”包含了应有而没有，也包括有了规则却不明晰或不适宜。如果法律规则规定明确，即使社会舆论的呼声再大，法官也要坚持法律规则的优先性，守住法律的底线。法律原则想要真正进入个案，充当裁判规范和依据，还需要满足其他的外部特定环境条件。法律原则的存在并不是以法律明文规定为基础。有些法律原则不仅仅存在于成文法中，还存在于判例中、民间法、宪法法律的基础或推论中，同时也存在于一些事物的本质中。再次，法律原则的适用要与社会生活中的价值判断相一致，这是由法律原则本身的性质决定的，法律原则作为法律规则背后的法理，必然要反映与社会价值观相一致的原则，只有这样才能解决社会生活中反映的各种疑难法律问题，也就是说，法律原则不是凭空产生的，它是与社会历史和伦理道德相适应的。最后，法律原则的适用需要法官具备一定的知识水平和素质，当然，这里的知识不仅仅是指科学文化知识，更多的是指当地的风土人情以及文化积淀。法官素质不高及其容易导致法官自由裁量权的滥用，法官即是法律原则的实施者，也是自由裁量权滥用的开启者，只有在法官的素质达到了与法律原则适用的难度相适应时，或者法官已经熟练掌握当地的风土人情，文化积淀以及社会主流道德时，才能更好地适用法律原则，作出更符合公平正义和民意的判决。

二、法律原则司法适用的意义

首先，法律原则可以对规则的漏涧进行填补。“法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”②法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会发展，但是制定法律需要经过一系列复杂的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题，不能被现行的法律规则所解决，此时，法律原则随即登上法律适用的历史舞台。其次，适用法律原则进行裁判，具有相对稳定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原则是法律规则背后的法理，所以应用法律原则所作的判决具有稳定性，这也有利于维护社会生活，而这种稳定性，使得法律规则被运用到司法裁判中，得到了一定范围内法律人的认可。再次，法律原则对法官的自由裁量权的运用本身也是一种限制。法律原则选择适用，可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用的活动，而不是滥用法律职权，法官在法律规则不足或不明的情况下，裁判案件可以不用到法律之外寻找其他方法。因为超越法律会损害现代法治要求的法律形式的要求，法律原则实际上解除了法官行使自由裁量权时的违法造法的嫌疑。最后，法律原则对司法能动性本身也有一定的独立价值。法律原则对司法能动上的启动条件具有限制作用。对司法能动开启后的运作更具有界线上的克制作用。还对司法能动的结果具有检验作用。对司法能动的规范矫正，其本身也当然构成了实现司法能动的有效方式。

三、法律原则司法适用的方法

(一)从利益衡量角度分析。在利益衡量的具体操作中，法官应当遵循以下标准:第一，坚持基本利益的优先性，基本利益是指人类生存的必须利益，基本利益的优先性是指基本利益要优于非基本利益得到保护。基本利益并不存在一个明确的范围，法官在对相互冲突的利益进行评价时，可按照相关利益对人类生存的必要性进行排序，对人类生存更重要的利益应该优先予以保护。第二，灵活运用替代性补偿，其指对于在利益衡量中不能被保护的利益，应考虑在其它方面给予一定的补偿。在利益衡量中具有优先性的利益得到了实现，但是放弃对其他利益的保护也会造成相关损害，为了使利益损害减到最低，法官在利益衡量的过程中应给予不能被保护的利益予以补偿。第三，遵从经济分析法，其是指运用经济学原理对利益进行分析，将经济分析的最优结果作为利益衡量的结论。经济学的基本原理是将人看作为总是追求利益最大化的“理性人”，分析并预测“理性人”的想法与行为。以此来达到利益最大化的目的，利益衡量与经济学原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在适用法律原则时可以借助经济学的原理来对涉案利益进行分析，以达到总体利益的最大化目标。(二)从地方性公民投票角度分析。本文所说的地方性公民投票是专门为法律原则的司法适用的方法所给出的一个概念和定义。地方性公民投票产生的结果既可以作为建议性质来参考，也可以是强制性的被试用，一方面公民投票的结果可以被视为针对某项特定案件所做的民意调查，具有咨询或参考的性质，在条件成熟时，它可以进一步发展成为法律规则或者政策，另一方面他可以设法律生效过程的一部分，比如有时在修改宪法或法律之前必须得取得多数人的投票同意，才可以被视为有效或具有合法性，在某些情况下地方性公民投票还具有创制的法律效果，最明显的运用就是指在地方自治层次，公民投票是宪法保障地方公共团体成员权利和地方自治团体直接民主的体现。③随着时代的不断发展，社会生活每天都在日新月异的发生变化。很多法律法规以及法律原则还停留在过去陈旧的年代。这就需要不断的调查民意。只有这样才能制定出符合时展的法律规则，才能酝酿出符合社会发展的法律原则，疑难案件中法律规则没有明文规定时，法律原则往往会优先于法律规则而被适用，而如果此时的法律原则也已经被淘汰的话，那么就需要对民意进行调查，还要根据不同的地方进行不同程度的修改。比如一个地方可能有本地的风俗习惯，这个时候就需要对该地区的人们进行一定的民意调查，法官进行法律原则的司法适用时就可以完全参考该地的民意调查，有时法官的能力是有限的，再加上法官的素质良莠不齐。这就更加需要对民意进行调查，来给法官提供一定的思考和建议，同时还能起到很好的监督作用。(三)从社会舆论角度分析。社会舆论往往会在案件发生后，尚未形成终局判决时发挥一定的作用。如果法律规则已经有明确的规定，社会舆的作用可以忽略不计。但是一旦法律规则缺失，法律原则上位时，社会舆论的作用则必须重视起来。社会舆论所代表的应该是社会上主流的价值取向和道德观念，道德问题充斥着法律的各个角落。④法官在审判前如果受到了舆论的压力，我们由此便会看到社会舆论“绑架”司法裁判的影子。在司法过程中过多的融入公众的意见不符合司法公正的要求，这样的后果有违中国特色社会主义法治理念，会破坏司法的独立性和权威性，对于法律原则的适用本身也有一定的阻力。社会舆论对法律原则的司法适用不良作用如下:第一，非理性的社会舆论容易使法官对法律原则的理解先入为主。社会言论往往缺乏监管，容易产生非理性、极端性的舆论观点，其一旦在网络上得到广泛传播，便会形成强大的舆情，现实中法官很难做到完全不关注。第二，社会舆论有时会妨害审判独立从而导致法律原则的司法适用不自由。舆论对司法活动能够起到一定的社会监督作用，但非理性的舆论会影响到审判独立，还会给法院的审判带来极大的压力，这种情形也被称作“媒介审判”或“舆论审判”。第三，某些偏激的社会言论会降低法律原则的权威。当审判结果没有满足公众的要求时，缺乏专业理性的网民们就十分容易认为判决结果缺乏一定的公平正义。尤其是这种舆论呈现“一边倒”时，往往就会让社会公众认为舆论所代表的才是正义，进而严重影响甚至降低法律原则的权威。我们要正视社会舆论的作用，其促使判决结果更趋合理时的确是保证审判独立的外部力量，但是其过分夸张的适用也可能对审判独立、审判公正和审判权威造成不良影响。当不理性的社会舆论披上社会正义的外衣并凌驾于法律之上，必将导致法律原则的司法适用的滥用。

四、总结

现阶段，中国法学界对法律原则司法适用问题已经足够重视，但是与国外的研究相比，国内的研究仍有许多需要提升和进步的空间。我们必须对法律原则的概念，适用条件和方法进行必要的厘清。每一个法律完善的国家都不会否认法律原则的司法适用重要性。尤是当下中国正在进行中国特色社会主义法治理论体系的建设，法治建设的道路仍然崎岖和艰辛，况且影响和制约我国司法公正的因素依然顽固存在，法官滥用权力的现象依然突出，有关社会和谐稳定的许多基础性问题仍然急需解决。我们必须对这些问题足够重视，同时还要注重法律原则的多元化纠纷解决机制来消弥社会矛盾纠纷，促进中国特色社会主义法治体系不断完善和发展。

［参考文献］

［1］徐国栋．民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心［J］．中国政法大学出版社，2004．8．

［2］王泽鉴．民法学说与判例研究(第二册)［M］．中国政法大学出版社，1998．24．

［3］廉思．当代全民公决制度的类型研宄［J］．环球法律评论，2008(5):42．

法律研究范文篇3

关键词:法律关系;权利;义务

王多鱼有一个古董花瓶，市价20万左右，因为要出国去索斯比竞拍一件展品，所以王多鱼将自家钥匙交于好友庄强，让庄强不定时照看家。王多鱼出国后，庄强带朋友来王多鱼家中聚会，并对外宣称这是自己的家，朋友柳建南看中了此花瓶，当场愿意出价22万元购买此花瓶。立刻，二人付款交货。柳建南把花瓶拿回家，并送给正在追求的女朋友夏竹。王多鱼回国后，发现家里花瓶没了，却出现在自己会计夏竹的办公室，王多鱼想要回自己的东西，可是夏竹说这是柳建南送我的，不能给你。那么花瓶到底是谁的?一个花瓶，辗转几手，案例中人物、关系相对复杂。我们可以用法律关系分析法来解决问题。

法律关系分析法指的就是通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。那么什么是法律关系?法律关系指的是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。法律很刚性，它只解决社会关系中法律关系的那一部分。确定法律关系主要是为了去除非法律关系的事件，比如道德、宗教等，在案例中这些非法律问题是不予考虑的。法律关系由三个要素构成:法律关系的主体、客体和内容。深入分析法律问题，重点就从这三大块下手。先看法律关系的主体，法律关系的主体是法律关系的参加者，是权利的享有者和义务的承担者。所有法律关系的主体都要同时具备权利能力和行为能力，也就是既要有享有权利履行义务的资格，还能有能力取得权利和履行义务。在具体的案例中我们要先找主体，主体无外乎行为主体和责任主体。例如小明被一个六岁的熊孩子打伤了，小明要说，把你爸找来，赔我医药费。很明显，按照权利能力和行为能力的标准，小明要找的人绝不是那个六岁的熊孩子，而是他的监护人。在现实中，法律关系主体的分析要复杂的多。当面对复杂的法律关系存在时，“定”好其中的主体，从而“拆”出法律关系，是解决法律问题的一个重要突破口。

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。权利和义务的来源包括约定，也包括法定。正如天下没有免费的午餐，在法律上，权利和义务从来就是一对孪生兄弟。而且，它们会跟随主体和客体的变化而变化。在实践中，“孪生兄弟”这个性质就会成为我们很好的结题思路。例如继母曾经抚养过继子女，无论是否办理了收养手续，继子女在成年之后，都有赡养继母的义务。如果这时生母出现，由于继子女与生母的法定关系并没有收养手续予以解除，所以生母继母就要一起养。法律关系的客体就是法律关系权利义务所指向的对象。客体的范围很广泛，包括物、人身、行为结果、精神产品都可以成为法律关系的客体。在同一个法律关系中，可以包含很多个客体。在法律实务中，客体的变化会导致整个法律关系的变化。比如买卖房屋，如果买方办理的房产登记，那么他持有的就是房屋以及基于房屋的所有权，“风能进，雨能进，国王不能进”(英国法谚)。但如果双方只签署了《房屋买卖合同》，哪怕款项全部付清了，只要一天没有办理房产登记，那么这个法律关系的客体就是房屋以及房屋的请求权。

以上就是法律关系的基本内容，下面我们来解决一下最开始的那个案例。依据法律关系的解题方法，我们先“定”这里的主体，然后“拆”出法律关系。在这个案例中，王多鱼把房子交给了庄强保管，他们的这个行为构成了法律上的无偿保管。无偿保管法律关系的内容是王多鱼不付钱，庄强合法的占有了王多鱼的家。庄强在聚会的时候把花瓶卖给了柳建南。这两个人构成了买卖法律关系，一手交钱，一手交货，这里要注意的是，柳建南认为花瓶就是庄强的，并且跟她杀了一手好价，20万的东西给了22万。庄强合法的占有了王多鱼的家，并且把家里的花瓶以正常的市场价卖给了毫不知情的柳建南。这两个法律关系串起来，构成了民法上的善意取得。善意取得的结果是，在王多鱼毫不知情的情况下，他花瓶的物权已经转移给了柳建南。柳建南通过赠与法律关系，把花瓶的物权又转移给了夏竹，所以，花瓶是夏竹的了。王多鱼的花瓶就这么算了嘛?权利义务是相对的。庄强把不是自己的东西卖了，钱放在自己兜里，构成了侵权。在侵权法律关系中，王多鱼可以把22万钱要回来，还可以要因此产生的各种损失。万事开头难，法律关系是一种非常好的思维切入方法，可以很快的找到解决问题的切入点。当然了，思维方法是要建立在一定的法律知识基础之上的，否则没有任何意义。

［参考文献］

［1］上官家乐．法律关系分析方法在案例分析中的运用［J］．晋城职业技术学院学报，2011，4(04):76－78．

法律研究范文篇4

宪法与行政法这二者之间有一定的联系，这与他们二者本质目标具有一致性有关。他们主要目标本质就是限制行政权力，使立法权和行政权处于分离状态，这样的限制通过立法行为实现。《立法法》的内容中也有这样的限制，立法保护包含了公民基本权利，因此行政主体开展行政活动时，不能存在随意性侵害。假设不存在立法保护，不存在法律保留，会形成法没有禁止形式的自由，行政主体权限无限膨胀到非常可怕。我国的政府职能逐渐转变，从管理者身份向服务者身份发展，法律保留原则重点要在于怎样将服务者身份体现出来，政府不能进行没有得到授权的行为，从这点上看，就是在不断要求，政府应该更多的服务，而不是更多的要求。

二、宪法和行政法中的法律保留原则的区别

(一)不同法律规范中体现的区别。宪法与立法法中，直接将宪法内容里面关于法律保留的原则直接体现出来。在立法法的第八条，以及第九条中，非常明显的体现出了法律的保留原则，将其整理并总结，具体概括就是一些领域，或者是方面上，行政主体有特定活动的开展，必须得到法律授权，才能开展活动，如果没有得到授权，就不能进行。宪法中的法律保留内容比较少，还存在一些不符合法律保留原则的内容。有些研究学者觉得宪法内容中，在关于土地征收时会有赔偿和依法纳税等规定存在的这一方面上，公民权利依据根本大法确立出来，这是法律保留的体现，可是，实际中人们仅仅看见了法律保留的表层，具体原因为并不存在原则总括的规定在这些内容的规定上，也没能运用解释的方式去说明这样的原则，单单列举出几点法律规定事项，这是不能直接说明这一原则的。此种问题的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德国法的一些内容中，即使不存在明确规定，可是从学界观点上看，德国的基本法22条可以将其推导出来。但就行政法中的法律保留原则来说，行政法各个部门内各个法律中就有体现，比如，行政处罚法中规定了行政处罚行为的授权内容，行政许可法中规定了行政许可行为的授权内容。行政机关有明确的法律作为行动依据，才能更好地在法律许可的范围下，实施行政处罚，以及实施行政审批。因此可以看出，宪法中的法律保留原则远远不如行政法中的法律保留原则明显和直接，行政法律中的法律保留原则直接表现为在没有得到法律授权的情况下，行政主体是不可以有行政行为的。(二)不同理论基础中体现的区别。三权分立原则与基本人权原则是法律保留原则在宪法中体现的基本理论原则。三权分立基本内容说的是，国家一定要将立法、执法、司法，这三权处于分立状态，立法活动可以制约政府的执法行为，司法活动同样不能受到干涉。这样基础上，构建出来的政府才能将政府权力在最大的限度内限制起来，政府存在的形式以宪法法律至上，才能更真实地将其职能发挥到最大程度，成为给人民谋利造福的政府。假设说，立法活动没能限制住行政部门持有的行政权力，国家将会走向专政的道路。基本人权是宪法中体现法律保留原则的又一个重要理论基础。究竟为什么要实施法律保留，就是为了人民有人权，才要确保行政主体实施的行政行为不去肆意损害人权，让人权得到保护。这样的逻辑更加直观。立法机关确立人民权力职能并对其进行规范，不管在什么样的情况下，行政机关均不能将其破坏掉。

三、结语

法律保留原则的重要意义在于，其不单单是重要的法律原则，其在当前依法治国这样环境中，具有的深刻含义，更重要的是此原则将立法、司法、执法之间存在的某种联系，体现出来，对于政府职能的转变和政府可以依法行政有着重要作用。法律保留原则的深刻落实，是未来中国法治化的要求，也是法治化的重要标志，真正实现行政的法治，还需要未来所有人共同努力。

［参考文献］

［1］薛超．宪法与行政法中的法律保留原则研究［J］．法制博览(中旬刊)，2014(11):373．

［2］解凯旋．宪法与行政法中的法律保留原则研究［J］．法制博览，2015(06):275．

法律研究范文篇5

关键词：中国立法；法律移植；国际标准

20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。

早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。”[1]

我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。

一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法

在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例：

20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通[2].

1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。”[3]

1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系[5].这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。

1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪，都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例，即以属地原则为基础，以其他原则为补充：凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。

1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外，还参考了国外的立法例。例如，海商法草案第五十九条规定：“承运人对每件或者每个其他货运单位的损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？k__，666.67计算单位。然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。

二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法

1.宪法

1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出，1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中，许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上，公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后，而在1982年宪法中，则参照许多国家的宪法结构，将它放到国家机构之前，体现出对公民权利保护的首要意义。

1982年宪法制定以后，从1987年到现在已经进行了4次修改，一些重要的条款，如强调法治在国家和社会生活中的重要性，人权入宪，对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神，体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。

英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定，任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定，国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定，无全国公意许可，国王不得随意征收任何免役税和贡金。

1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由，确立了英国现代君主立宪体制：以国王权威停止法律或停止法律实施为违法；以国王权威擅自废除法律为违法；设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法；未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》（一般简称《人权宣言》）在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义，它确立了国民主权的原则，它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利，每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主张法治原则，法律无论是实行保护或处罚，对所有的人都是一样的，只有根据法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚；它宣布，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定，国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律，不得因宪法之列举某些权力，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视，任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用；禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护，不能任意地给不同类别的人以不同的待遇；禁止任何州通过损害契约义务的法律，财产不受无理搜查和扣押；非经公平赔偿，私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法，但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出，苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”，是“劳动者苏维埃”，是“无产阶级专政”。在社会主义条件下，一切权力属于人民，而人民通过苏维埃行使自己的权力，其他任何国家机关，包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生，对苏维埃负责。因此，国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系，而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系，其他机关的权力来自苏维埃，是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出，社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系，废除生产资料私有制和消灭人剥削人的基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情况下，苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动，以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性，它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。

2.刑法

刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则，早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告：“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量定刑罚的根据”；《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”；《苏俄刑法典》第37条，《朝鲜刑法典》第46条等，也都作了类似规定。

我国1979年制定的刑法，确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则，但是由于当时的历史条件，没有规定罪刑法定的原则，而是规定“类推适用”的原则：“本法没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则，删除了类推适用的条款，规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。”[6]

在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。

危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”，这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移，在1997年修订刑法时，将该罪名按照世界上大多数国家的称谓，改为危害国家安全罪，或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，如果本人不能说明其来源合法，法律上应如何处理，有不同意见。有的部门和地方认为，如据此定罪违反以事实为根据，以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度，这样规定很难执行。但有的部门和地方认为，国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后，立法采用了后一种主张[7].

单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪，虽然在学界一直存在争论，在1979年的刑法中也没有规定，但在1997年修改刑法时，考虑到我国改革开放以来的新情况，也考虑到国外的立法例，比如法国刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来[8].

3.刑事诉讼法

（1）无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则，其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前，应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚（CesareBonesanaBeccaria）提出，它反对封建专制的有罪推定，主张对任何人在法院的有罪判决作出之前，都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度，规定未经人民法院依法审判，对任何人都不得确认有罪。

（2）刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审判阶段才能介入刑事诉讼，1997年的刑事诉讼法对此修改为：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助，受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的嫌疑人；在侦查终结，检察院审查起诉之时，律师可以以辩护人的身份介入诉讼，了解案情，收集与案件有关的材料，提出辩护意见；在审判阶段，辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利，从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年，法国宪法规定，在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”，日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此，我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。

（3）强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利，1997年的刑事诉讼法对各类强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式，同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人，对于司法机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护，是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申，也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。

（4）庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改：一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查，以防止审判人员先入为主，影响审判公正；二是弱化了法官庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性，明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任，法庭上法官的主要责任是主持审判，认真听取控辩双方的意见和提出的证据，审查和核实证据，并做出公正的裁判，而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物，对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读；三是扩大了合议庭的职权，改变了过去合议庭负责审理，而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式，即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的，实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为，第一，司法独立；第二，控辩职能分离，实行不告不理的诉讼原则；第三，赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利；第四，实行公开审判制度，确立直接言词原则；第五，奉行自由心证的证据制度[9].

4.行政法

（1）行政救济制度。行政救济制度是资产阶级

革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会，统治者主宰着臣民的生杀予夺大权，拥有至高无上的绝对权力，这种权力被神圣化，“国王不能为非”，“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽，17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。

法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽，18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系，美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始，法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今，随着国际交流的加强和民主运动的高涨，行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后，不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度，许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看，行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程，除此之外，现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式，有的表现在国家根本法中，有的表现为单行、零散的行政法规中，有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流，德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法[10].

中国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》，1999年制定《行政复议法》，它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前，中国缺乏这方面的法律制度，只是有一些实际的做法，如通过司法或行政、党政系统，通过大规模的运动，处理对公民个人的不公正待遇，平反冤假错案，对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来，中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点：第一，中国行政救济制度，在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路，《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐；第二，我国行政救济制度选择了法典化的道路，符合世界发展的总趋势；第三，我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成，符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之，由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点，结合中国的具体国情，因此，中国的行政救济制度具有“后发”的优势。

（2）行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则，要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限，无论在实体上或程序上，都不得超越制定法所规定的权限范围，要求行政主体在处分行政相对人时，应当以必要的程序保证行政相对人的意见，保证相对人能享有防御的权利，保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则，基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利；正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时，必须听取当事人的意见，保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义，大体包括以下三个内容，第一，行政主体做出行政处罚必须有法律依据；第二，行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求；第三，行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则，要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件，“法律至上”，要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则，主张法律保留原则，即行政主体不得无法律依据而实施行政行为，奉行法律优先原则，要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律；奉行司法救济原则，主张法院拥有对行政争议的终裁权，相对人合法的利益受到不法侵害时，有权向法院请求司法救济。

我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（第三条）；法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定（第九条）；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第十一条）。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（第四条）；公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼；他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求[11].特别值得注意的是，2003年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是，收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容，而__此项内容是不得由行政法规加以规定的，必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。

（3）立法听证会制度，也是西方国家最早发展

的制度，它起源于司法听证制度，后来发展到行政听证和立法听证，体现公众参与和公开性的原则。长期以来，中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线，但是没有规范化和制度化，因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应该告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时，也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价，出租车收费的调价，民航关于机票浮动等，都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中，规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时，“应当听取各方面意见，听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。

5.民法

民法的基本原则。民法是商品经济的产物，平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中，如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定，但是被人们称为无需明文规定的公理性原则，即民事活动的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则，合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的，它首见于《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。

合同自由原则的内容一般包括：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或解除的自由；（5）选择合同形式的自由；（6）争议解决方式的自由。随着国家干预的增强，合同自由在任何国家都不是绝对的，强调社会公正，注重社会公德，维护国家和社会的利益，都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定：“由契约当事人一方确定给付者，在有异议时，应依公平的方法确定之。”第317条规定：“给付由第三人确定的，在有异议时，第三人应依公平方法确定之。”第319条规定：“给付由第三人依公平方法确定的，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用，守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。

《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此，完全可以说，平等、自愿、公平、诚信和公序良俗，是世界各国民法发展的主要潮流。

我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期，在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系，由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象：“调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系”，在此基础上，明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12].

在民法的具体制度上，我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来，由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”，即行为人在特定情况下造成损害，即使无过错，也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任，使他易于获得赔偿。伴随着这一原则，在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度，由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确确定了无过错责任原则：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”

6.公司法

在公司法领域，1992年人大常委会起草《有限责任公司法》，原草案规定，只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司，目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人，属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状，使法律规范不利于进一步改革，在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定统一的公司法。后来，在制定公司法时，人大常委会采取了该意见[13].

7.合同法

全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法（草案）材料的介绍中指出：“（合同法）要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法，除‘国际货物销售公约’外，还参考了‘国际商事合同通则’？？起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14]

另外，据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍：“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”，（另外）“制定统一的合同法，应该包括这些合同（分则），根据？？国际公约的规定予以充实和完善？？一些国家在民法典中，既规定合同的共性问题，也对各类合同具体作出规定”[15].

就具体制度而言，全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明，在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16].

8.婚姻法

1980年在制定《婚姻法》时，涉及到法定婚姻年龄问题，当时的婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁，但从实际执行看，有人觉得结婚年龄定低了，与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出：“结婚与生育虽然有连带关系，但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定，‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好，就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚，也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看，法定婚姻年龄都比较低，例如西欧几个国家的法定婚龄，女的是15岁或16岁，男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加，而且多年来还有下降的趋势。”

2001年我国婚姻法作了许多重要的修改，比如关于离婚过错赔偿，我国婚姻法第四十七条规定：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定，因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害，赔偿范围包括财产损害和精神损害；赔偿额，依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。

关于探视权，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定，没有监护权的父母享有对子女的探视权，但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女，法院可以处以罚款或监禁，也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定，与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。

关于家庭暴力，我国婚姻法第四十三条规定：“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助，也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条：“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉；受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时，可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令，请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害，可以逮捕丈夫。

三、在经济全球化条件下，借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言，国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化，特别是亚洲金融危机，使国际标准得到了迅速的发展，与此相适应，中国借鉴这些国际标准，在相应的领域进行了法律改革。

国际标准首先发展于技术和科学领域，1946年建立的国际标准化组织（ISO），现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后，国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》，按照该办法，在采用国际标准的程度上，我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改。修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。截至2001年底，在我国已经批准的19744项国家标准中，采用国际标准和国外先进标准的有8621项，采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间，使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域，经济合作与发展组织（OECD）于1999年制定的《公司治理原则》（PrinciplesofCorporateGovernance），是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分：（1）保护股东的权利。（2）对股东的平等待遇。（3）利害相关者在公司治理结构中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事会的责任：它明确地承认，政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机，特别是中国加入世界贸易组织以来，中国政府特别重视公司治理，把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来，在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革：在保护股东权利方面，我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制；在信息公开方面，《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2002年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》，强调公司治理结构要保护股东，特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时，有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，上市公司应保持其独立性不受控股股东影响，控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立等。

在金融监管领域，巴塞尔金融监管委员会（BaselCommitteeonBankingSupervision）1988年制定了《资本充足性协定》（CapitalAdequacyAccord），提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准，即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量，该比率不应低于8%，其中核心资本（实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）至少为4%，附属资本（贷款呆账准备金）不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念，这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准，通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》（CorePrinciplesforEf2fectiveBankingSupervision），1999年又制定了《核心原则方法》（CorePrinciplesMethodology），以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国，中国人民银行也签署了上述协议。实际上，我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%，与巴塞尔协议的要求差距较大，金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家，其资本的充足率主要靠附属资本，而我国国有银行的核心资本充足率并不算低，像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率.

在反洗钱和恐怖分子融资领域，联合国控制项目（UnitedNationsDrugControlProgram）1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上，经济合作与发展组织金融行动工作组（FATF）在一些地区性组织，如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下，于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》，对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9？11”以后又对40条增加了新的内容，号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》，执行联合国的有关决定，特别是联合国安理会1373号决议，使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化，冻结和没收恐怖分子的资产，管制其他的汇款制度，密切监视非盈利组织，使它们不能滥用恐怖分子的融资，要求金融机构密切监视电报传送，报告可疑的交易[19].近年来，我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪；2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件，实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组，统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2002年7月，中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构，专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构，负责本系统的反洗钱工作。

2003年新年刚过，中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，从2003年3月1日起，政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等，对所有的大额和可疑资金交易纪录，都将自交易日起至少保存5年，未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20].

在资料公布和信息透明度领域，亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》（GDDS），其目的在于改进统计体系，该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据，它对数据的范围、频率和及时性，数据的质量，数据公布的完整性，数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3～5年内以提高数据质量为目标，不断改进数据编制方法，但不要求公布数据。根据GDDS有关要求，参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架，二是指定与基金组织联系的本国协调人，三是撰写对统计作法的描述，即数据诠释。我国已于2002年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措，标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21].

在证券监管领域，1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制，推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22]，明确提出了证券监管的两大目标：一个是保持证券市场的透明、公正和效率，另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点，自我管制机构潜在的作用，管制者的执行责任和失察责任，以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的，正在向保护投资者（特别是中小投资者）和强化信息披露的方向发展，也就是说投资者要知情，要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。

在会计和审计领域，国际会计标准委员会成立于1973年6月，其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则，同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而国际会计师联盟（TheInternationalFederationofAccountants）正在着手《公共部门国际会计标准》的制定；国际审计实践标准委员会（InternationalAuditingPracticesCommittee）也颁布了《国际审计标准》（NTERNAITONALSTANDARDSONAUDITING）和《审计实践陈述》（AUDITPRACTICESTATEMENT）。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法，规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时，会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面，在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”：公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明，虽然我国会计业的现状仍不令人满意，但是我们相信在国际会计界的联合努力下，加强制度建设，强化职业道德，这一目标一定能一步步地实现。

[注释][1]彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。

[2]顾昂然，杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）。

[3]王汉斌。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明[M].人民日报，1985-04-14.

[4]王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明[M].人民日报，1986-04-17.

[5]最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第188，189条。

[6]王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[7]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.196-197.

[8]王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.85.

[9]程荣斌。刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[10]张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[11]张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.155-165.

[12]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.200-282，286-316.

[14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法（草案）介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.36-37.

[15]全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生访谈录[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.68-70.

[16]全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[M].北京：法律出版社，1999.284-288.

[17]吴仪。“中国将进一步推进国际标准的转化”，

[18]周小川。“国有商业银行如何充实资本”（2000-5-9），

[19]See/fatf/SRecsTF_en.htm.

[20]戴相龙。“我国将制定实施‘金融机构反洗钱规定’”，

[21]我国统计制度向国际标准靠拢[N].中国信息报，2002-01-04.

法律研究范文篇6

关键词:宪法;法律关系;法律性;合宪审查;司法化

一、问题的提出

法律关系是基于法律规范的调整而产生的一种特殊的社会关系。基于宪法规范对社会关系的调整而形成的宪法法律关系是一种最基本的法律关系。从部门法划分的角度考量，基于不同的法律规范调整的不同的社会关系而形成的部门法律关系是划分不同法律部门的根本依据，同时也是建构某一部门法学学科体系的基础。因此，宪法法律关系作为一种重要而基本的法律关系，必然成为宪法学理论和实践中的重要问题。同时，宪法法律关系调整国家和社会领域中最基本的社会关系，其内容涉及到其他法律部门，是所有法律关系中涵盖面最广的一种法律关系，其他法律关系都是建立在宪法法律关系的基础之上，是宪法法律关系的具体化。从这个角度上看，宪法法律关系的理论和实践，对其他法律关系和法律部门的理论和实践具有指导性价值。纵观中外，有关宪法的研究和实践有两个基本的思维支点，即保护公民权利与规制国家权力。从而，公民权利与国家权力是宪法学的基本问题，是宪法法律关系的根本内容和调整对象。宪法学完整的学科体系正是建立在宪法规范对公民权利和国家权力进行调整而形成的特定宪法法律关系之上的，宪法规范制定及实践的全过程无非也是围绕这一基本范畴展开的。公民权利与国家权力之间的关系具体化后将形成多种关系，进而形成完整的宪法法律关系体系，具体包括公民权利与国家权力之间的关系、公民权利与公民权利之间的关系，以及国家权力与国家权力之间的关系三个方面。在公民权利和国家权力之间的关系方面。一方面，公民既享有宪法规定的基本权利，又应在宪法和法律规定的范围内对国家承担基本义务。另一方面，国家权力的具体承担者即国家机关既要积极履行职责，保障公民权利的实现，又要承担行使职权可能产生的宪法和法律责任。公民权利与国家权力之间的关系表现为：首先，公民通过行使选举权产生有关国家机关，并对其进行监督制约；其次，公民可以通过行使其批评、建议、申述、控告、检举等方面的宪法权利直接制约国家权力的滥用；再者，宪法上列举和保留的公民基本权利为国家权力的行使划定了不可逾越的一道鸿沟；最后，国家机关违背了公民授权的本意时，公民有权否定其存在的合法性。在公民权利与公民权利之间的关系方面。公民权利的存在，意味着具体的公民必须尊重他人的权利，因为当他作为具体主体享有权利时，他人也享有与其完全相同的权利。所以，当他行使自己的权利时，必须以他人的权利范围为其界限，即自己权利的行使以不得侵害他人的权利为尺度，这就产生了公民权利与公民权利之间的正常关系。而当自己权利的行使超越了必要界限而侵害了他人的权利时，便产生了公民权利与公民权利之间的非正常关系，因此必须对这种非正常关系进行矫正从而保护他人的权利。在国家权力与国家权力之间的关系方面。一方面是国家机关之间横向的权力分设、分工与合作、监督与制约关系，即对不同国家机关的权力进行分配，使各种权力之间既能有机配合，又能相互牵制，以权力制约权力，从而确保权力的存在和运行符合权力产生的目的，保证国家权力的行使符合公民立宪和授权的本意，使公民权利得到完整有效的保护和实现。另一方面是同类国家机关上下级之间纵向的权力分配，这种权力分配既能保证集中统一，又能有效调动地方的积极性，但其根本目的也同样在于通过上下级国家权力的分层行使，保护和实现全体公民的权利。指出，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”宪治理想目标的实现依赖于宪法法律关系主体对宪法规范所规定的权利义务、权力责任的有效实践。这是因为，当宪法规定的公民权利得到有效的保护，国家权力得到有序的运行时，整个国家和社会将处于一种协调状态，良性宪治秩序才得以建立。因此，在宪法法律关系实践的过程中，必须首先强调公民权利的宪法保护和救济，从而强调国家权力的行使要符合公民的利益，遵守宪法的规定，否则必须受到宪法追究并承担违宪的法律责任。建立在以宪法法律关系为根本的各种有机构成的法律规范基础之上的宪法诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼制度体系等是宪治和法治的基本依托和保证。但是目前，我国宪法规范调整的宪法法律关系没有得到很彻底的实践，宪法作为“法”而没有能够在司法实践中得到充分有效适用，基于宪法法律关系而产生的合宪审查及宪法司法化等实践还很薄弱。指出，保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。党的提出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。笔者认为，我国宪法法律关系有效实践的制度建构，面临的理论问题和实践问题仍然很多，需要走的路还很长。

二、对宪法法律关系性质的再认识

我国现行宪法颁行已经30余年，但很长一段时间，无论是理论界还是实践部门对宪法的性质理解都存在偏差，没有把宪法当作“法”加以适用。我国理论界关于宪法概念的传统表述一般为：宪法规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民基本权利、基本义务等内容；它反映各种政治力量的实际对比关系；它是根本法，具有最高的法律效力。这个定义过于强调宪法规范具有概括性、原则性、纲领性等政治特点，而忽略了宪法作为“法”的性质，从而未以违宪法律责任对违宪行为进行追究。司法实践中，在2001年8月13日最高人民法院对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪”一案所作批复（司法解释），即直接适用宪法条款审理涉及教育权诉讼案件之前，我国将宪法排除在司法适用范围之外。在2003年“孙志刚案件”以前，我国未曾处理过一件违宪案件，使人们对宪法的性质、地位、效力的认识存在偏差，甚至产生了不怕违宪、只怕违法的错误意识。因此，有必要对宪法的法律性重新进行深刻的认识。宪法和其他法作为部门法都是“法”的组成部分，宪法不仅仅是一种政治宣言或总章程，而是一种有实实在在调整对象的部门法，是具有实实在在内容的实体性规范，是在整个法律体系中居于最高地位的“母法”和根本法。法律关系与政治关系有本质区别，换句话说，以公民权利和国家权力为根本内容的社会关系原先是一种政治关系，但这种政治关系在经宪法规范调整后，已经转换成为了特殊的社会关系，即宪法法律关系。宪法的法律性决定了宪法法律关系是一种法律关系，是一种具有法律意义、法律效力、法律效果和法律强制性的社会关系。总之，宪法法律关系从根本上说是一种法律关系而非政治关系。一方面，宪法法律关系的法律性要求宪法法律关系的主体和内容被纳入法治化的轨道，由宪法明确规定，具有法定性。如果这种权利和权力的行使、义务和职责的履行违反了宪法，则必须承担宪法法律责任，承受宪法强制性制裁的后果。另一方面，宪法法律关系的法律性决定了宪法法律关系的内容必须能够进入司法诉讼程序而直接适用宪法规范进行调整和作出司法判断，公民的权利必须得到宪法的最直接和有效的保护。

三、宪法法律关系有效实践的制度建构

公民权利与国家权力是宪法法律关系的最基本内容，而宪法对公民权利与国家权力的调整主要表现在对公民权利的保障和对国家权力合宪行使的预期，更重要的是对国家权力违宪行使的制约与纠正。宪法法律关系的实践，即宪法规范所规定的宪法法律关系主体的权利和义务、权力和责任在现实中得以实现可分为直接实现和间接实现。直接实现指宪法法律关系主体直接依据宪法规范和适用宪法规范即可实现宪法法律关系中的权利和义务、权力和责任。间接实现指宪法法律关系主体实现宪法法律关系的内容有赖于部门法的具体规定和适用。在宪法关系的间接实现中将会产生宪法法律关系向其他部门法律关系的转换。我国目前的宪法法律关系实践主要是一种间接实现，这种方式难免出现因部门法的不健全和制度的欠缺，从而导致公民权利得不到有效保护甚至出现公民权利根本得不到保护的真空。因此，“要通过加快完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，全面落实宪法确立的制度和原则，以更加完备的法律推动宪法实施。”同时，应该建构合宪审查与宪法司法化相结合的宪法法律关系直接实现模式，有效地保护公民的权利。合宪审查与宪法司法化相结合的宪法法律关系直接实现模式，既能保持合宪审查的至上性、权威性，又具有具体性、可操作性等司法诉讼化的特征；既有事先的审查，又有事后的审查；既有对法律合宪性的审查，又有对其他具体违宪行为的审查，即既有抽象的审查，又有具体的审查。2018年2月，党的三中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》提出，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”。2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”。全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。全国人大宪法和法律委员会作为监督和实施宪法的专门机构，其设置迈出了我国合宪审查制度完善和宪法法律关系实践的重要一步。应抓紧对合宪性审查的原则、内容、标准、程序、责任等各方面、各环节作出具体规定，尽快建立健全合宪性审查机制。同时，之所以应推进宪法司法化，是因为宪法法律关系是一种特殊的社会关系，在任何社会中，由于利益关系不同，必然会引起利益冲突，而诉讼则是协调法律关系冲突的最佳手段。而宪法是法，具有法最基本的功能即具有适用性，可以直接进入司法程序，作为司法评价和法官审判的依据。宪法法律关系作为一种法律关系，其与其他社会关系相较的最大特点及优越性就在于它可以运用宪法规范进行调整，从而使这种公民权利与国家权力的关系经过宪法的调整而具有至高的、强制性的法律效力。推进宪法司法化，有学者认为可以设立专门的宪法法院，或者由最高人民法院承担该项职责。笔者认为，在不突破我国法院职能体系的前提下，可考虑在最高人民法院设置违宪审查庭。

法律研究范文篇7

关键词：沂蒙地区;古地名文化;法律保护

地名属于非物质文化遗产，尤其是历经时间打磨的古地名，其形成、演变和发展是历史的见证，具有浓厚的文化底蕴。“古地名携带文化基因，既可满足人们的精神需求，又具有直接、间接的经济价值”。[1]p219但受各种因素影响，一些古地名消失在大众的视野，失去了它原有的价值。因此，加大对古地名的保护，发挥其价值是当前重要的任务。

一、沂蒙地区古地名文化资源保护的现状

沂蒙作为中国古代文明发祥地之一，早在五十万前就有人类在此繁衍生息，在长时间的发展之中，沂蒙地区留下了灿烂悠久的古代文化。不仅如此，沂蒙地区有着感天动地的红色文化。在两战时期，沂蒙作为重要的经济、政治、文化中心，被誉为：“两站圣地，红色沂蒙”。2013年11月，到临沂考察时对沂蒙精神给予了高度评价，沂蒙精神与延安精神、井冈山精神、西柏坡精神是党和国家的宝贵精神财富。可见沂蒙地区的历史文化和当代资源都十分丰富，而这种文化底蕴孕育出来的古地名文化也十分繁盛。（1）古地名文化资源丰富，一些古地名至今沿用。“沂蒙地区借助丰富的文化资源和历史底蕴留下了数不清的古老地名。据不完全统计，临沂古成都有20多个，古镇有80个，古村落有460多个……”[1]p8而现存的古村落较多，一些古地名沿用至今。光绪二十五年《费县志•山川》曾有记载：“祊水，源出大匡固下，东流至白彦集，又东至石门村……”因流经祊邑而得名的祊河依然缓缓流淌；汉代为侯国，后来为县的费县也依旧沿用；唐代已经初具规模的马头镇至今游客络绎不绝；临沭县曹庄镇朱村现还保留有30余间结构完整的明清民居建筑群……这些古地名历经沧桑仍保持着历史的韵味，并在当今的社会中发挥作用（2）古地名资源利用不充分、不合理。沂蒙地区具有丰富的古地名文化资源。目前沂蒙古地名的文化效益已被各行业所关注，但经济效益还未引起重视[1]p254，一些资源还被封闭的环境阻挡在人们视野之外。沂蒙地区古地名的旅游价值还未被完全开发。费县的南坡村受交通限制，现还藏身于费县县城西南方向的大山里，再多的文化价值、再优美的自然环境都无可施展。银雀山汉墓也只是把它在马路中间圈出来，之后并未做处理和开发，至今独特的区域特色也只停留在当地人眼中。（3）古地名存在较多更改、消失现象。随着时代和人们观念的变化，一些古地名为符合时宜便进行了变更。如：原长任镇后因草写或书写印刻之误而将“任”改为“汪”。后因其政治和经济的发展，人们也希望此镇可以祥瑞安顺并常常兴旺发达，因此长汪镇改为常旺镇。在刘长卿《逢雪宿芙蓉山》“中日暮苍山远，天寒白屋贫”的苍山也更名为兰陵，以此来促进本地的发展。随着时代的进步和新城镇的发展，一些不合时宜的古地名便逐渐退出当今的舞台，“成为死亡的古地名，沂蒙地区大约有四十多个”。[1]p91如原华县后入费县而不复存在，东安县、晋省县亦是如此。一些新增的地名也加剧了古地名的消亡。《国务院关于地名命名、更名的暂行规定》明确指出：一般不以人名做地名。禁止用国家领导人的名字命名地名。并且地名命名要简明确切。不用生僻字和字形、字音容易混淆的字。因此，一些不合适的地名便消失不见了。

二、沂蒙地区古地名文化法律保护的缺陷

沂蒙地区的古地名文化资源虽然丰富，但沂蒙地区经济较落后，加大了对古地名的保护难度。要增强当地人对沂蒙地区的古地名的保护意识，加大宣传力度，让古地名焕发真正的活力。但要想真正地让古地名长久保持活力，还需要法律的保护，当下，随着地名保护新的问题不断出现，沂蒙地区在法律保护方面还存在着一定的缺陷。（1）沂蒙地区古地名的管理保护制度混乱。“沂蒙地区”主要指20世纪80年代末临沂地区的行政区划，也包含了当今已划出的淄博市的沂源县、日照市的莒县等县市。也就是说，在当今，沂蒙地区以临沂市地区为主，但不是全归属于临沂市，对于沂蒙地区的地名保护还涉及淄博和日照市政府的规章制度。1997年6月23日日照市颁布了《日照市地名管理实施办法》，2012年4月19日淄博市颁布《淄博市地名管理办法》，临沂市在2004年12月22日制定《临沂市地名管理办法》，而其中对于涉及沂蒙地区的古地名并未单独提出保护措施，因此，沂蒙地区古地名的保护制度有待进一步统一。（2）古地名使用保护具有不明确性。临沂市根据国务院《地名管理条例》和《山东省地名管理办法》，结合当地实际情况，制定出《临沂市地名管理办法》。但随着古地名使用新的情况的出现，此办法就出现了局限性，其针对性和实践性还远远不够。对于古地名该办法并未单独列出特殊保护措施，只是随着一般地名进行管理，但沂蒙地区的古地名有其自身独特的价值，并不能一概而论。如若“对于一个村的历史、文化的了解并不深入，对于村名的价值的认识也很可能不全面”[2]p67，那么制定的保护方法就不可能适合其发展。之后，随着有偿冠名的出现，一些商家便开始滥用古地名，不规范的现象屡屡发生，但《办法》中并未对有偿冠名进行详细的规范，也未明确不规范行为的惩罚措施，并且有偿冠名的费用问题也极易引起矛盾和纠纷。此外，一些古地名在使用的过程中也经常出现一名多用的情况，但《办法》中并未对此情况作出明确的处罚规定。

三、沂蒙地区古地名文化法律保护的探究

（1）建立古地名档案制度。沂蒙地区的古地名因各自具有各自的特点，不能与一般地名一概而论。“古地名保护工作刻不容缓，必须建立一个官界、学界、民界多方参与立体保护系统”。[1]p262因此，要想真正保护好古地名，促进其发展，应该及时建立古地名档案制度。对沂蒙地区的古地名进行普查、收集、记录、整理等工作。对现存的古地名进行合理的清查，然后按照各自的特点制定古地名的管理保护名录。在建立古地名档案的同时，也要积极参访当地人对古地名的看法和建议，取其精华，融入以后的发展保护之中。最终，制定出来的古地名档案应经过层层审核和市政府批准，纳入合法保护范围之中。（2）加快古地名文化立法。保护古地名，还应加快古地名文化的立法工作。现行的市级管理办法并未明确规定古地名的保护措施，而沂蒙地区的古地名应交由特定的专家进行研究，对其珍贵的价值予以确定，可以将古地名保护列入地名专项规划，对此进行专业化研究，加快古地名文化的立法进程。在古地名文化的立法过程中，应该细化保护措施，对当今古地名保护中出现的问题做系统化处理。对现有古地名的使用规范化问题作出规定，对于违反规定的行为按情节轻重处罚。对于已消失的古地名，除列入保护名录的古地名，可以再使用。尤其是具有历史底蕴和精神价值的古地名，可以结合当代的建筑凸显其价值，通过详细的立法规定来促进古地名的规范化建设。“要做到地名管理有法可依、有法必依、违法必究”。[3]p25总之，加大对古地名的法律保护，让其中蕴含的文化价值、精神内涵、民俗风情以及历史底蕴在当今社会发挥应有价值。而我们的文化精神、文化自尊和文化自信才会随着古地名的发展有根可依。

参考文献：

[1]苗守艳.沂蒙地区古地名研究[M].北京:九州出版社,2016.

[2]刘亚楠.地名文化保护立法探究[J].长沙民政职业技术学院学报,2013,20(2).

法律研究范文篇8

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；

法律研究范文篇9

［关键词］乡规民约；法律；地方治理；整合

1地方治理中乡规民约与国家法律的冲突点及整合的必要性

乡规民约作为基层群众约定俗成的社会行为规范，长期以来肩负着教化民众的重要使命，而国家法律是具有强制约束力的行为规范，二者在推进基层治理法制化过程中相互交织，难免会出现一些冲突和矛盾，只有厘清乡规民约和国家法律的冲突点，实现二者的相互融合，才能进一步提升地方治理现代化水平。

1.1乡规民约与国家法律的冲突点

费孝通曾说“乡土社会是‘礼治’社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的。可见，在法律出现之前，社会并不处于无序状态，‘礼治’统筹着整个社会的秩序建设，乡规民约成为了规范人们行为的‘软’条款。随着时代的发展，思想陈旧、族群关系和裙带关系错综复杂、人情社会化等‘礼治’社会的弊端日益显露，成为了阻碍社会发展的痼疾，中国社会迫切需要具有强制力的‘硬’条例来约束基层民众的行为，国家法律在时代的召唤下应运而生。国家法律出现后，乡规民约并没有就此销声匿迹，反而作为悠久的文化传统延续了下来，发挥着同国家法律不同的功效，为推动法治社会的发展贡献着独特的力量。乡规民约和国家法律在推进地方治理的过程中既相容又相斥，二者的冲突点主要表现在：1.1.1乡规民约规避国家法。乡规民约规避国家法是指国家法已经对某一社会关系领域进行了具体调整，但乡规民约对这一领域之内所发生问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。1982年修订颁布的宪法中提出了“村民自治”的概念，这是村民直接行使民主权利的开端，标志着地方治理民主化水平进一步提升。通过这种形式，基层群众可通过民主协商的形式制定乡规民约，也就是说乡规民约只是人们约定俗成的行为规范，并不具有强制约束力，涵盖面也不够全面，主观性和随机性较大，给其规避国家法提供了温床。1.1.2乡规民约抗拒国家法。乡规民约作为维护乡村社会利益与秩序的“软”性规定与“硬”性的国家法有着密切的关系，二者在处理群众利益纠纷时可能存在一定的冲突，某些乡规民约甚至还会抗拒国家法。乡规民约之所以会抗拒国家法，主要是因为国家法是由国家强制力保障实施，是统治阶级意志的体现，而乡规民约是由基层群众共同协商制定的一种行为规范，这种行为规范在一定程度上维护了基层群众的利益，为了使自身利益最大化，某些乡规民约会在某种程度上公然与国家法对抗。乡规民约可以用来填补法律空白，而不能替代法律，更不能与现行法律相对抗。当今社会必须用法律的强制力来修正乡规民约中的不当条款，以便更好地发挥村民自治组织在倡导良好民风中的重要作用。1.1.3乡规民约和国家法的变相融合。乡规民约和国家法的冲突还表现在二者的变相融合，乡村民约在农村地区发挥着重要的作用，在法制化推进的今天，法律试图侵略乡规民约的领地，二者势必产生冲突，当两者都无法取代对方时，就会陷入长时间的博弈状态。在这段长时间的博弈过程中，乡规民约与法律既有对抗又有融合。近年来，关于“外嫁女”维权问题层出不穷，玉溪市妇联副主席郑丽英对于该问题这样表述“外嫁女维权就是少数与多数的对抗，现在乡规民约是以多数人决定的形式来损害少数人的利益，目前保护这些妇女的权益比较困难，即使法院受理了该类案件，判决执行起来也比较困难，她们能否取得权益还需乡规民约和法律的协调。”针对该案件可以看出国家强制力遭到了乡规民约的抵制，二者只能通过相互妥协来结束对峙的状态，这种变相融合为其整合提供了可能性。

1.2地方治理中乡规民约与国家法律整合的必要性

“整合”，就是“有机地成为一体”，乡规民约和国家法律相整合就是要把乡规民约融于国家的立法过程之中，不是单一规范的封闭，而是二者的相互渗透，乡规民约渗透到国家法律中，国家法律也要渗透到乡规民约中。基层政府在地方治理过程中更要注重二者的整合，其必要性如下：1.2.1保障基层民众自身权益的需要。基层民众是地方治理的主要对象，基层民众的利益一旦得不到保障，他们就会失去对政府的信任，这就不利于政府工作的顺利展开。基于此，乡规民约的制定不能仅仅停留在挂在嘴上、写在纸上、钉在墙上，而是要能落到实处，真真正正解决人民群众的困难。乡规民约和国家法律相整合，可以有效剔除乡规民约中的一些封建落后的规则，继承乡规民约中的优良习俗，提高乡规民约制定的科学性，最大程度地保障人民群众的合法权益，营造融洽的社会氛围。1.2.2推进村民自治发展完善的需要。村民自治是国家赋予广大农民的一项特殊的权利，广大农民通过民主协商的形式制定本地区的村民自治章程和乡规民约，这种少数服从多数的民主形式表面上看保障了大多数基层群众的利益，但是从长远上分析，少数人的利益被侵犯，会滋生一系列矛盾纠纷，这些矛盾纠纷游离于乡规民约之外，国家法律虽然有干涉的效力，但是判决的实施会往往受到乡规民约的阻挠，面对这些问题时既不能从乡规民约找到解决办法，也不能通过国家法律得到有效的解决，成为了村民自治制度的隐患。乡规民约的制定要以法律为基准，在法律允许的范围内发挥“民间法”的重要职能，只有乡规民约和法律相整合，才能保障少数人的利益不被侵害，才能推进村民自治制度的发展完善。1.2.3构建和谐稳定社会秩序的需要。党的十八届四中全会吹响法治的“号角”，“法治兴则国家安”，全党上下应当致力于发挥法治在国家发展、社会稳定、造福人民中的重要作用。我国是农业大国，法治建设的重难点集中在广大农村地区，要突破农村地区法治建设的瓶颈，就要从人们共同遵守的乡规民约入手，用国家法支撑起新时期的乡规民约，高效公正地解决基层民众的利益纠纷，真正发挥乡规民约规范社会秩序的作用，构建社会主义和谐社会。

2基层治理中乡规民约与法律的整合途径

党的十八大以来，习提出要全面深化改革，积极推进国家治理体系和治理能力现代化。地方治理是国家治理体系中的一项系统工程，而乡规民约是地方治理这一系统工程的重要支撑，在法制化推进的今天，将乡规民约和法律融合起来治理是时展的必然要求，也是社会主义新农村建设的应有之意。

2.1国家法律对乡规民约的规制

2.1.1加强国家立法对乡规民约的理性吸收。乡规民约是中华民族宝贵的文化遗产，是人们为了追求“出入相友，守望相助，疾病相扶持”的理想境界而发展出的一种乡治理论，它的某些规则之所以能够得到传播和盛行，是因为这些规则促成了某些群体的和谐。乡规民约和国家法律都是维护社会秩序的一种规则，而国家法律相对于乡规民约而言又少了些许柔情，它不应该是高高悬于空中的利剑，给人以距离感、敬畏感，而应该贴合人民群众的实际，给人以亲近感、安全感，在这方面乡村民约中有许多可以借鉴的地方。乡规民约之所以有强大的生命力流传至今，一定有其合理化的成分，国家立法要充分吸收乡规民约中的合理性成分，以求二者合理并存。首先，法律的立法要贴合农民的实际生活。全国人民代表大会是行使国家立法权的重要机关，其人员构成在一定程度上会影响法律的适用性。要使国家法律更加贴近中国实际，就要适度增加人民代表大会中具有“乡土本色”农民的数量，他们能够洞察出农村实际存在的问题，并提出有研究价值的议案。只有在吸纳基层农民的意见和建议的基础上，国家法律才能贴近农民生活，更好地为农民解难题，办实事。其次，国家立法应该明确乡规民约的法律地位。乡规民约作为基层民众耳熟能详的一种行为规范，其地位在法律上并没有明确的表述，也并不具备法律的效能，这片法律的空白容易滋生诸多社会问题，严重的还会影响到社会的和谐，只有在立法中明确乡规民约的法律地位，才能使其正当运用，避免与国家法发生矛盾与冲突。最后，国家立法应该吸收乡规民约中的有益成份。乡规民约是社会发展的产物，具有不可替代的民众认同基础。国家立法要继承乡规民约中的优良规则，摒弃落后的、不合时宜的规则。只有把乡规民约中的有益成分纳入到国家法律体系之中，才能使国家立法得到基层群众的认同，才能更好地推进农村地区的法治化建设。2.1.2完善国家司法对乡规民约的合理应用。为社会主义和谐社会提供司法保障是时代赋予司法机关的神圣使命，在乡规民约和国家法律存在诸多矛盾的今天，司法机关更应该明确自己的职责和使命，肩负起维持社会稳定的重任。首先，改进调解制度。虽然我国现行的民事诉讼法中引入了民事诉讼调解制度，但是该调解制度是在国家法律的权威下执行的，显得生硬而不自然。而乡规民约中由年长的人或村主任出面协调邻里纠纷，这种融洽的调解模式是司法机关可以借鉴的。司法机关面临一些民事纠纷的时候，可以邀请村干部或是德高望重的长者参与到案件审理中来，这样把乡规民约和法律相结合，不仅可以提高办案的效率，也可以使当事人心悦诚服。其次，推行简易程序。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”当基层民众发生一些矛盾纠纷时，他们出于自身利益的考量，会选择最便利、成本最低、花费时间最少的解决方式。繁琐的法律程序，高昂的法律费用会使基层群众望而生畏，法院只有简化法律程序，才能得到基层民众的信赖，才能更好地解决民众的矛盾纠纷。最后，提升法官自身素质。法官是乡规民约与国家法相衔接的纽带，他需要自觉地扩充自身的知识储备，熟悉该地区的乡规民约，正确分析乡规民约与国家法的关系，在处理案件时保持低姿态，拉近与基层群众的距离，要摆正自己的位置，在法律优先适用性的同时，充分考量乡规民约的效能，主动用乡规民约去弥补国家法律的不足。2.1.3强化相关部门对乡规民约合理性审查。乡规民约之所以与国家法律存在冲突，重要的原因就是国家对乡规民约审查机制不到位，人们片面认定乡规民约经过历史检验，其正确性是不容置疑的，这就形成了滋生矛盾的温床。国家有关部门要尽快建立乡规民约违法审查纠错机制，明确对违反法律的乡规民约审查纠错的程序和责任，将村民委员会组织法的相关规定落到实处，进一步增强乡规民约的合理性，减少与国家法律的冲突。只有国家重视乡规民约的审查工作，并将该工作落到实处，才能更好地保障基层群众的切身权益，使社会主义法治建设工作顺利展开。

2.2乡规民约对国家法律的补充

当今时代社会纷繁多变，国家法律调整范围是有限的，只对普遍性的社会现象做了相应的调整，而对一些社会纠纷与矛盾缺乏效力，这就造成了国家法律的一些空白。乡规民约就承担起了弥补法律空白的重任，邻里纠纷、婚姻纠纷、小偷小摸、打架斗殴等一些不道德行为都可以通过乡规民约协调解决。首先，要提高村民的法律意识、法律信仰与法律运用水平。村民只有学法、懂法、知法，才能摆脱陈旧腐朽的禁锢，才能正确看待乡规民约和国家法律二者的关系，分辨乡规民约中的美与恶，主动用乡规民约去弥补国家法律不足，释放法治正能量。其次，乡规民约在制定的时候要考虑到法律没有涉及的范围，这既是对村干部组织能力的考验，也是广大基层群众智慧的凝结，如果乡规民约对人们生活各个方面都考虑周全，那诸多在法律上找不到根据的矛盾纠纷便可迎刃而解。最后，地方政府要重视乡规民约的运用，司法机关的工作人员要多收集、了解和掌握本地区的乡规民约，当面临一些矛盾纠纷时，要积极挖掘乡规民约中的合理成分来补充法律的空白。2.3完善法律和提升乡规民约现代性齐头并进法律的缺失和乡规民约的落后性制约着我国农村地区法治化的推进，也激起了诸多社会矛盾，在乡规民约和国家法律整合的过程中，既要完善我国现有的法治建设，又要提升乡规民约的现代性，让完善法律和提升乡规民约的现代性齐头并进。一方面，完善法制就是要提升法律的科学化、民主化水平。另一方面还要剔除以往乡规中的消极、落后、违法的成分，保留乡约中积极、先进、合法的成分，提升乡规民约现代性。只有让完善法律和提升乡规民约的先进性齐头并进，才能更好地推进二者的整合，从而改善民生和创新基层社会治理体系、推进农村法治化建设、提升国家治理能力现代化的水平，最终夺取全面小康的伟大胜利。3结语乡规民约和法律都作为地方治理的工具，二者（下转161页）在精准识别过程中，要根据实际情况对农户的申报情况进行评议与审核，一般可以将农户分为三类。第一类是低保特困户，指的是具有身体残疾、生活不能自理、年老体弱丧失劳动力的、大病大灾造成生活困难的人群，符合该范围的人群，民政部门要按照农村低保的标准对其进行复核，并且建立档案，将其列为帮扶对象，进行专项帮扶。第二类是除特困户外上年收入在全区确定的贫困标准以下的农户，该类贫困户具有很强的脱贫意愿和能力，政府要给予及时的帮扶，帮助其找到脱贫致富的项目，促进脱贫工作的顺利实施。第三类是上年收入超过全区确定的贫困标准的农户，对于这类农户在上年经营过程中所取得的成果要进行巩固，政府要从扶持政策、金融贷款等方面给予支持，调动农户提高脱贫致富的积极性，从而使得更多农户可以尽早实现脱贫致富的目标。2.2.1落实帮扶责任。当前我国很多农村地区的贫困状况改善难度较大，为了要实现精准扶贫，则必须要将扶贫责任落到实处，将帮扶责任落实到人，确保扶贫工作可以分批次、分步骤推进。可以从两个方面着手进行帮扶：第一，在确定帮扶对象之后要为贫困户建立档案，在每个贫困乡、村、户要明确扶贫帮扶的领导和责任人，并且要签订扶贫工作责任状，督促责任人能深入到基层，积极开展贫困户帮扶工作，落实帮扶措施，集中力量对农户给予扶持和帮助。为了促进责任人的责任落实，还应该要加强对责任人的考核，将扶贫目标实现情况作为主要的考核标准。第二，分步进行扶贫开发工作。扶贫工作开发过程中应该要分步骤实施扶贫，设定扶贫开发计划，例如第一轮精准扶贫开发工作要帮助60%的贫困村和贫困户实现脱贫，第二轮要帮扶剩余的40%的贫困村与贫困户实现脱贫目标，从而结合全国小康建设的发展目标，全面建成小康社会。2.2.2对不同的贫困户进行有差别化帮扶。精准扶贫的关键词是“精准”，指的是要真正落实扶贫工作，不能盲目地一把抓。为了提高扶贫工作的精准度，确保扶贫政策有针对性的开展，在精准扶贫工作中应该要实现差别化的帮扶，使得扶贫工作能够真正帮扶到户，差别到人，根据每个贫困户的实际情况开展脱贫指导工作，真正实现脱贫目标。差别化扶贫的关键在于对贫苦困进行精准识别，识别之后可以将扶持的对象分为两类，一类是上一年的纯收入处于中等偏下水平的农户，另一类是上年收入处于中等偏上水平的农户。在扶贫帮扶过程中，应该根据农户的实际收入情况，把扶贫资金、扶贫政策和具体措施等精准地实施到贫困户身上。例如对于收入水平处于中等偏下的贫困户，由于其经济基础也比较差，因此可以采取点对点扶贫，在对其进行帮扶的过程中适当地给予更大的资金支持力度，给予更多的政策支持，确保这类农户能够接受更多的优惠、帮助和指导，早日实现脱贫。对于收入处于中等偏上的贫困户，其智力能力相对也比较高，经济基础相对其他农户要好，因此可以采取推进式帮扶，在确定帮扶项目或选准帮扶产业后，通过各种服务方式，引导农户不断进行创业，发展各项产业，依靠自己的双手不断创造财富，实现脱贫致富的目标。2.2.3提高农民思想层次。农民的思想水平是影响扶贫工作效率的重要因素，在精准扶贫工作中，为了减少农民之间的矛盾，创造良好的社会环境，必须要积极加强对农户的教育，主要从思想教育方面着手。首先要转变扶贫人口思想观念，使得贫困农户能够具有大局意识，减少扶贫工作中的矛盾激化现象。其次要加强对贫困农户的技术培训，充分挖掘农村群众的潜力，提高其综合素养，为发展产业奠定坚实基础。最后，要整合各地的教育资源，促进农村地区的教育水平不断提升，加大对贫困户子女的教育力度，确保农村群众的综合能力素养能够不断提升。

3结语

综上所述，我国经济社会发展过程中的一个重要阻碍就是贫困，由于我国农村覆盖区域广阔，农村贫困户数量较多，扶贫开发是农村经济建设的重要任务。传统的扶贫工作采取一把抓模式，盲目进行扶贫开发，扶贫效果不佳，在扶贫开发过程中应该要实施精准扶贫，针对当前农村地区实施精准扶贫面临的困境，要不断调整精准扶贫政策，提供有差异化的扶贫帮扶，并且要加强对农户的教育，不断促进扶贫任务的落实。

作者:买倩倩 尹德志 单位:西华大学

[参考文献]

[1]雷正超.农村精准扶贫的现状及对策探究[J].人间，2016(25).

[2]鲁春艳.实施精准扶贫、精准脱贫的难点及对策建议[J].农业经济，2016(07).

法律研究范文篇10

关键词：法律运行观念法模式

人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？

“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。”法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。

虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。

一、基本概念界定。

在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。

第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。

相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（lawinbook）和“行动中的法律”（lawinaction）来理解成文法和实际法的概念。而对观念法，我们可以把它称为lawinmind。

二、法律运行的新模式

法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：

公布认识理解

成文法社会人观念法1（对法律的理解）

（1）

（5）

（2）

实际法观念法2（对法律的评价）

（3）

观念法3（立法的要求）

立法者（4）

上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。

理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。

对观念法2，我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。

对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。

社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。

关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。

三、法律运行的合理控制。

理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：

第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。

第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。

第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。

针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。

四、正确认识法律运行模式

我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对马克思主义关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。

〔参考文献〕：

谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。

沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。

李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。

成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。

由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。

刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。

〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof

law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,

thisthesis(essay)willsetoutto:

-constructanewlegaloperationalframework

-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal

breakdowns

-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.