法律性范文10篇

法律性范文篇1

本人认为，首先，提单既作为物权凭证又作为合同凭证应强调提单的物权凭证性质，无论何种提单对收货人、承运人均应有约束力，体现了法律的公平和权利义务的一致。收货人没有提单不能在目的港提货，船公司一般对此都认可，实践中也是这样操作的。但由于经营权及操作方便在国际贸易中存在大量的货代（契约承运人）。船公司（实际承运人）都将提单交付给货代（契约承运人）由这些货代（契约承运人）再向供贷方提供自己的提单，而在FOB交货条件下货代（契约承运人）又是收货人指定的，大多与收货人有良好的关系，而且货代（契约承运人）也关心自己的利益，（货物的仓储、保管涉及货代的成本及风险）在收货人提供担保有的甚至凭关系就把实际承运人的提单交付给了收货方，致使提单项下的货物脱离了供货方的控制。在供货方通过贷代公司的提单不能收到货款向承运人主张权利时又以提单是记名提单或指示提单为由抗辩供货方，这显然对保护供货方的利益极为不利，也违反权利义务一致原则。承运人收取了运费，出具了提单，理应对自己出具的提单负责，在目的港交付货物给提单持有人收回正本提单是承运人应尽的义务。而且在FOB海上运输合同中供货方相比承运人和收货人处于弱势地位，为体现法律的公平更应得到保护。为此，在立法和司法上对提单的物权凭证和合同凭证应有侧重。

其次，提单的物权凭证性质决定了提单的可转让和抵押，促进了提单的流通和交易。从最高人民法院公布的几个案例，我国海事法院的法官们对记名提单和指示提单似乎更多理解为合同凭证，这显然对提单的流通和交易极为不利。在国际贸易中大量采用的LC、DP等方式，决定了货方均需在发货后才能收到货款，而提单的可转让、抵押对供货方的资金运转和再生产能力有重要意义，如果记名提单和指示提单的物权凭证被否定。那么提单的受让方和抵押权人的权益就不能保证，提单将无法流通和交易，这与我国《合同法》的鼓励交易精神相违背。

再次，提单的物权凭证保证了提单持有人的合法权益。在货物到达目的港后，如果承运人按提单上记名或指示的收货人交付货物而不必收回正本提单，那么收货人由于自身的原因致使提单被扣押、冻结或强制转让成为不可能，收货人的其它债权人的合法权益就不能得到保护。

最后，从国际航运界和海事法律的发展看，提单的物权凭证作用正在被逐步加强，而不是削弱。自提单产生以来，提单的功能不断增加，提单正从单一的国际运输凭证向国际结算、交易凭证多种功能转化，而提单的物权凭证保证了提单的多种功能。

法律性范文篇2

国际法距今已有百年的发展史，它虽然早已形成了独立的法律体系，但并没有法律定义。因此本文所阐述的就是针对国际法的特征以及现在有些人对国际法法律性的怀疑，从国际法是不是法和国际法法律效力的根据两个层面来阐述国际法的法律性。国际法是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体，是一种特殊的法，“国际”的法。国际法是真正意义上的法，它具有强制力，不但有规范强制，还有事实上的强制。事实强制是规范强制的落实，规范强制是事实强制的依据。但并不是所有的规范强制都能得到落实。因此笔者认为国际法的强制效力具有不对称性，但这种强制的不对称并不能掩盖国际法的法律的属性。国际法的效力根据有三个层次：1.国家间的协议；2.各个国家国家意志的协调；3.各国的自身利益和全人类的共同利益。随着国际社会的发展，国际交往的频繁，人类共同合作的领域不断的扩大，使国与国之间的利益结成一个整体，形成一荣俱荣，一损俱损的态势。因此，各国必将更加需要依赖国际法加强彼此间的合作，调整相互间的关系，国际法也将更加有力的发挥自己的作用。我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式，一起使人类社会能够更加平安，这是我们最终的目的。

关键词：国际法的法律性国际法的效力根据

一．关于国际法的定义及特征

几个世纪以来，随着国际社会与国际关系的发展，各国学者曾经给国际法下过很多定义，但内容各有侧重，观点不尽一致，结合国际实践，比较分析各种观点及学说，扬长避短，从国际法的本质属性出发，给它下了一个定义：国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。Œ它是一种特殊的法。上述定义着重从实质上阐明了下列三点：

第一，国际法是国际社会各成员所公认的，而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。

第二，国际法以国际关系为调整对象，其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。

第三，国际法由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成，与适用于国内社会的国内法相对照，国际法是法的一个独立体系。

从法律本质上看，国际法是具有与国内法不同的特征

国际社会的成员主要是国家，而国家在国际社会中都是独立的、平等的，在国家之上没有支配它们的权力，也不存在世界政府。国际法与一般法律一样，以一定的社会关系为其调整对象，并具有一般法律所具有的规范性和强制性的共性。有些学者为了在名称上对应国际私法，又称国际法为“国际公法”（publicinternationallaw）。但是，国际公法与国际私法的相互关系是一个有争论的问题。笔者认为，通常所说的国际私法，并不是直接用来调整国家之间的关系，而是一国在其涉外关系中用来调整不同国家的自然人、法人相互间的民事关系的一种法律。例如，一个法国人居住在瑞士，死后留有财产在奥地利，某国法院如受理有关此项财产的继承案件，到底应适用哪国法律呢?这个问题原则上应该根据该法院的国内法来加以确定。因此，从传统意义上说，国际私法是国内法而不是国际法。国际法与国内法相比，又具有不同于国内法的特征，它的主要特点是：

(一)国际法的主体是国家，国家是有主权的，因此国际法是平等者之间的法。这是国际法的基本特点。

(二)国际法的制订者是国家本身。是国家在合作与斗争过程中，通过明示(条约)或默示(惯例)的协议，直接制订或认可国际法的原则、规则和规章制度。

(三)国际法没有统一的，超越国家之上的强制机关。它是由国家本身单独或集体的强制为保障的。

(四)国际法是随着阶级和国家的出现而开始产生，通过国家在特定历史条件下的合作与斗争达成的协议而形成、变化和发展的。它不是某个或某类国家统治阶级意志的直接反映，但也不是超阶级的。任何时候、任何国家都极力按照自己的利益来主张、解释和利用国际法。

(五)国际法的渊源(形成方式)是国际条约和国际惯例(习惯法)。

国际法与国内法共同的特点是：国际法和国内法都是社会发展的产物，有了国家、就产生了国家关系、就会出现调整国家之间的法律关系，确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度。他们都属于上层建筑的范畴；都是以外力(单独或集体的强制)为保障的。正因为有这些特征，才使国际法成为一种特殊的法、“国际”的法、法律的一个特殊体系。

以上关于国际法的定义与特征并不是所有人都能接受的，它只是目前为多数人所承认，从二次世界大战到现在，由于国际法常常遭到粗野的违反和践踏，也不断引起人们对国际法法律性的怀疑，正如十九世纪后半期英国分析法学派创始人奥斯丁（J.Austin）否认国际法的法律性一样。关于国际法究竟是不是法和关于国际法法律效力的根据成了国际法的一个十分值得关注和研究的问题。下面笔者就这两个层面问题对国际法的法律性作以具体分析。

二、关于国际法的法律性

国际法是不是真正的法？是否构成一个独立的法的部门这是西方法学界一直争论不休的一个问题。十七世纪德国的普芬道夫(S.Puffendorf)在谈到这一问题时,早已作了否定回答。他把自然法看作国际法的唯一根据。他认为,国际法作为一个独立的法律部门是不存在的.各国间的法律关系只能在自然法中去寻找。国际法不过是普遍约束人类的自然法的一部分。19世纪的英国法学家奥斯汀（J.Austin，1790～1859)则从实在法的角度否认国际法的法律性。他根据其三位一体说，认为法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命令”，如不服从就以“制裁”作为威胁，但国际法并非如此。所以他断言，国际法只是一种道德体系，而不是法。在两次世界大战期间，甚至现在，由于国际法常常遭到粗暴的违反和破坏，也不断引起人们对国际法法律性质的怀疑。

第二次世界大战结束时，不少人就曾认为国际法是一堆高调、不切实际的东西。在他们看来，国际法的主要任务是防止国际间的战争、维持国际和平与安全。因此，鉴于德、意、日法西斯粗暴地践踏国际法，他们便对国际法深表怀疑。现如今美国绕开联合国安理会，不顾全世界爱好和平人们的反战声浪，公然地对主权国家伊拉克动武，又一次使人们对国际法的法律性产生了怀疑。

历史与现实告诉人们，国际社会如同国内社会一样也需要一定的管理机构及其法律制度。基于各会员国主权平等的原则而建立的联合国并不是“世界国家”，而是各主权国家采取有效的集体办法，维护国际和平及安全，平等协商，促进国际合作，发展各国经济、社会、文化及人类福利的政府间国际组织。

关于国际法究竟是不是真正的法笔者有以下几点看法：

（一）国际法不是万能的，国际法有其软弱性，但是不能因此而否认了国际法的意义和法律性。国际法受国际政治、国际势力的影响更大，这是现实。

美伊战争可以说是国际关系史上和国际法中非常突出的重大事件。美国的行为已经触犯了联合国宪章，怎么办？毫无疑问它应该承担责任，但国际法事实上不可能有非常有效的方式做到这一点，当然我们没有放弃努力，通过安理会来发出呼声。大家都呼吁停止战争，但是实际上是停不下来的。这个表现了国际法的软弱性。它有不少缺陷，比起国内法要脆弱得多，但它仍然是人们在国际生活中感到深切不安的一种法律。在国际范围内没有一个国际立法机关决定什么是法,什么已经不是法;也没有一个具有强制管辖权的国际法院,而只是对自愿接受法院判决的国家创造某种义务;更没有一个强有力的国际警察来执行法律，而是由每一个国家自行采取其认为适当的措施以实施自己的权利.然而,国际法是法的一个部门,是举世公认的.迄今为止,尚没有哪一个国家声明否定或不遵守国际法，相反，各国政府常常通过其议会和政府声明表明愿意遵守作为国际行为规则的国际法。<<联合国宪章>>和其它一些重要国际条约还以明文确认了国际法的法律效力。

（二）国际法虽然不是一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定,但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或者国际组织的形式，依一定的程序制定的。

（三）法的客观存在是一回事,对法的破坏是另一回事,违法不等于无法,二者不能混为一谈。譬如,有些国家的劳动法中规定不许雇佣童工,但偏有人这样做,难道劳动法就因此而不存在了吗?再如中美撞机事件，美国违背了国际法，而国际法就因此而不存在了吗?尽管近年来,有的国家侵犯别国主权、干涉别国内政的事件层出不穷，但尊重国家主权独立和领土完整、不侵犯、不干涉他国内政等原则仍是国际法的基本原则,被用来作为揭露和谴责侵略和扩张现象,给予破坏国际法的侵略者以严厉制裁的依据,而绝不应该因为扩张主义者破坏国际法而根本否认国际法的意义和法律性。

（四）各国的实践表明,国际法在多数情况下都得到认真遵守,违反国际法毕竟是少数例外,这从反面说明国际法具有拘束力，具有法律的特性。

（五）国际法具有强制力.强制性是法律的本质属性,没有强制性的规范不成为法律。国际法的强制性体现在规范强制和事实强制两方面，强制的方式主要是自助。当一个国家违反了国际法以后，各个国家要对这个国家采取单独或者集体的制裁。如1991年海湾战争伊拉克入侵略科威特，伊拉克这个时候是违反了国际法，依法承担责任，遭到制裁；自从20世纪初第二次海牙和会关于陆战法规惯例的第四公约，规定交战国违反陆战法规者应负赔偿责任之后，国际上出现了有关“制裁”的规则。

单独制裁，是指由受害国对违反国际法的国家施加有形的或无形的压力，迫使它停止其不法行为或为其不法行为承担后果。单独制裁同国际争端强制解决的方法大体上是一致的，如报复、报仇、平时封锁、自卫等自助行为。单独制裁可以是在政治、道义和舆论方面，如我国政府和人民对以美国为首的北约导弹袭击我国驻南斯拉夫大使馆的这起严重违反国际法的不法行为，提出抗议、声讨，进行揭露和谴责；单独制裁可以是在外交方面、经济方面，如断绝外交关系、对不法行为国家实行禁运抵货，要求赔偿损失；也可以是在军事方面，如美国“鲍迪奇”号测量船闯入中国专属经济区后，中国的海军舰艇及军队对之进行了“拦截”和“尾随”，这是符合国际法规定的正当自卫行为。

集体制裁，是指国际社会对违反国际法的行为的有组织的强制行动。这种制裁是第一次世界大战后开始形成的。依照1919年《国际联盟盟约》第16条，国际联盟会员国如果不顾盟约第12条、第13条和第15条的规定而从事战争，应视为对联盟所有其他会员国犯有战争行为应予以制裁。其他会员国应该立即与之断绝各种商业上或财政上的关系，禁止其人民与破坏盟约国人民的一切交往，并阻止其他国家人民与该国人民之间的一切交往。如果这些措施未能迫使违反盟约的国家屈服，国联行政院应向会员国建议派遣和组织军队来维护盟约。遇有此种情况，经出席行政院的所有会员国的投票表决，可将违反盟约的国家开除出盟。

《联合国宪章》对侵略行为的制裁问题，作了更明确的规定。依照宪章第41条，遇有任何对和平的威胁、和平的破坏和侵略行为，安全理事会得决定所采取武力以外的方法，如经济关系、铁道、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具的局部或全部的停止以及外交关系的断绝，以强制实施其决议，并要促进会员国执行此项办法。安理事会如认为上述办法还不够时，可根据宪章第92条规定采取必要的海陆空行动，包括会员国的海陆空三军的示威、封锁及其他军事行动，以维持或恢复国际和平与安全。如1991年以美国为首的多国部队在联合国明确授权下发动了对伊拉克的海湾战争以制裁其对科威特的侵略行为。

有关国际制裁的条约规定。国际制裁是指对从事不法行为的国家的制裁。除了传统的自助外，从上世纪初以来不只一次地出现了有关国际制裁的条约规定。联合国宪章规定，联合国安理会有权对严重威胁他国的国家进行制裁，这种制裁包括军事的和经济的。例如1990年海湾危机发生后，联合国通过决议，对伊拉克实行的制裁；1907年的海牙《陆战规则条约》第三条规定，违反陆战法规的交战国应付“赔偿”责任，其军队所属个人所犯一切行为，该国亦应负责；1945年8月8日，苏、美、英、法四国在伦敦签订了关于设立军事法庭协定，以便审判欧洲轴心国的首要战犯，并制定了纽伦堡国际军事法庭宪章，确立法庭的组织程序和工作原则；1949年日内瓦公约，规定了对于“严重破坏公约行为之人”予以“处罚”或“处以有效之刑事制裁”；《联合国宪章》的第七章各条规定了对侵略行为的强制行动，以实施集体制裁等等。

国际法不但有规范强制，还有事实上的强制，事实强制是规范强制的落实，规范强制是事实强制的依据。但并非所有的强制规范都能得到落实，比如强国对弱国的侵犯，尽管违反了联合国宪章及其他条约的强制规定，弱国却不能援引强制规范予以阻止，更别说对其实施制裁了。反之，弱国侵犯了强国的利益，则会遭到规范规定的甚至超过规范规定范围的报复。这种强制执行力的不对称性直接导致了国际社会的动荡和不安。所以笔者认为国际法的强制效力具有不对称性。国际法的这种不对称性是国际社会各国际法主体综合力量的反映，只要国际社会存在发展不平衡的现象，国际法就会表现出其执行效力的不对称性。就象所有的国内法都具有阶级属性、都不是超阶级的法一样，国际法也不是超国家的法律，在某种意义上他成了某些超级大国统治附庸国的工具，成了超级大国欺压弱小的合法借口。但尽管如此，国际法的这种不平等性，并不能掩盖其法律性的属性，因为法律的本质属性是规范和强制。

三.、关于国际法效力的根据

国际法的效力根据是指国际法具有法律拘束力或法律效力的依据。既然国际法是法，它便具有了法律效力，那么国际法的效力根据是什么呢？国际法的约束力是从哪里来的？它的基础、根据是什么？国际法学者提出了各种不同的主张和理论，形成了几大法派，主要有格老秀斯法学派、自然法学派和实在法学派。

格老秀斯派是国际法的创始人格老秀斯创立的。他认为国际法效力的根据主要是自然法，是理性，其次是协定，是国家的共同意志。也就是说，国际法的效力根据有两种：它的首要根据是理性，次要根据是一般同意。这个学派承认协定是国际法效力的根据之一，这是应该肯定的。但它采取了折衷主义的立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果在某种程度上导致了后来的西方国际法学说分裂为两个互相对立的派别：自然法学派和实在法学派。

自然法学派否认任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分，国际法效力的根据就是自然法，他们提出所谓的人类理性，人类良知，人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据，这派学说完全脱离国际社会的现实，把国际法的效力建立在一些抽象概念之上，结果把国际法抽象化了。

实在法学派主张国际法效力根据不是抽象的人类理性，而是现实的“国家意志”或“共同意志”。这比起自然法学派无疑是一个进步，在第一次世界大战之前，西方著名国际法学家的学说大都属于实在法学派。如英国学者奥本海、德国学者李斯特都在他们的教本中申明了实在法学派的立场。但他们过于偏重于事实上的有效性，对“共同意志”作形式主义的解释，而忽略了国家间实质上的“共同意志”，即国家间真实的共同意志，因此尽管一项协定是以武力或威胁而取得的，是不平等的，但只要是依正式程序订立的，也就是有效的。于是弱小国家被迫在不平等条约签字，也认为是“共同意志”，这显然是违背现代国际法基本原则的。

国际法的效力的根据可分为以下三个层次：

第一，国际法效力的根据是国家间的协议，这是从表面现象就可以观察到的。首先，各国达成的协议是各国作为国际法的制定者通过一定的立法程序共同制定的法律文件。因此，这些协议成为对各国具有法律约束力的法律规范；其次，各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。虽然国际习惯法不是各国间的明文协议，但国际习惯法是各国在国际实践中普遍认同并反复适用而接受的规范，反映了各国间的默契，是一种不成文的协议。

第二，国际法效力的根据是各个国家国家意志的协调。

国际法是国家间的法，并且是国家参与制定的，反映了各国的意志和利益。国家参加制定国际法的过程不可能只坚持自己的立场，要求国际社会成员都服从它，而必须对别国的主张有所妥协或让步，已达到各国利益和意志的协调。国家间的协议是国家意志的反映，国家意志也必然要反映在协议中，如果协议的内容不体现国家的意志，甚至违背国家的意志，那么该国毋庸置疑地会拒绝该协议，反之，只有协议的内容反映了国家的意志，该国才会加入，它才会自动地遵守，对自己违反该国协议的行为，才甘愿接受制裁。各国协议产生的国际法表现了国家的同意或国家的承诺，因而对国家具有拘束力，国家有义务遵守。对破坏或违反国际法者，国际社会或受害者有权采取强制措施。

第三，国际法效力的根据的本质是各国的自身利益和全人类的共同利益。一国的国内法是一国的统治阶级为了维护阶级统治和阶级利益通过国家制定的，对其他阶级进行专政的工具，反映的是利益之争。国际法同样是利益争夺的结果。国际法是各个国家共同遵守的法，所以它不是根源于哪一个国家的物质生产关系，它是根源于国际社会的物质生产关系。具体地说国际法是各国统治阶级以追求自身利益最大化为原则，在国际社会中各国力量的较量中逐渐形成的，各国都想在协约中争取对自己一方有力的规定多一些，但这种愿望不是上帝能够帮助实现的，他们要以自己的实力作为武器进行较量，自然那些实力强大的国家在较量中占据上风，能争取对己方更多有力的规定，而弱小国家只能甘拜下风，但他们并没有放弃自己的利益主张，否则他们也就没有必要加入该协约，于是只能取得小利。国际法的任何一项规定都是在这种你争我夺的较量中形成的，体现各个国家争夺利益的本质。

当然有人要问，既然弱小国家在斗争后，只能取得小利，眼睁睁地看着大国攫取更大的利益，为什么还要与他们签订这不平等协约呢？我们知道，现代国际法除了少数强制性规范以外，大多数公约都是以国家自愿为原则加入的，没有哪个国家更没有一个超国家的强制机构强迫一国加入某项协议。主要原因有两点：1.小国签约后，毕竟是有利可图并不是毫无利益，拒签后也许将得不到一点利益。再说利益分配不可能是平均的。世界上没有绝对的平均。2.小国签约后可以此为根据限制大国更大限度地攫取不公平的利益，如果大国违反协约贪得无厌，那么小国可以理直气壮地对之予以制裁；若小国没有加入协约，遇到这种情况则只能限于道义上的谴责，而大国仍可我行我素。这样做从反方面来看，还是保护了自己的利益，因此弱小国家的明智的选择还是加入那些对他们哪怕只是蝇头小利的协约，而不是把自己孤立起来。既然各个国家签订某项协约的目的，都是为了自身的利益，当然他们都会严格遵守。因为如果一国违反了某项国际法的规定，取得眼前的利益，就可能发现自己创立了一个当未来需要援引这一规定来维护自己利益时，不仅原来的受害国，而且第三国也可以用来反对自己的先例。由于认识到这种可能性，所以各国往往避免破坏国际法。

现代国际法调整范围扩大了，国家间的关系不只是政府关系，而且还包括经济、社会、文化、科学技术等方面的关系，还涉及南极和海洋、太空等领域。当今世界是一个统一的整体，各国联系愈来愈密切，世界市场、地球村把人类紧紧地捆绑在一起，人类的命运更多的是需要相互关心和帮助。人类的共同利益已越来越突出，它需要我们共同珍惜，任何一方的破坏都会是全人类的共同损失。因此，为了全人类的共同利益，各国需要借助法律保护人类的共同财产。例如，南极大陆就是全人类共同继承的财产。任何国家都不能据为己有，必须以和平和全世界共同发展的目的进行科学合理利用，任何违反该原则的行为都是对全人类财富的践踏，只有各国恪尽职守，才能保住地球上人类最后一块净土.

关于全人类的共同利益，随着世界的飞速发展，其渋及的范围越来越广泛，如海洋资源的开采，南极洲及北冰洋的科学考察研究利用，月球、火星等外空的探索研究利用，国际环境的保护，原子能、核能的利用及防核扩散，国际性防恐怖主义协议等无一不是人类面临的共同问题.解决好了，将给全世界的和平与发展带来利益；搞得不好，将给全世界和全人类的未来的利益造成巨大损失.因此，人类为了共同的利益，必须加强合作，通过法律的途径，把他们为全人类共同利益合作的意图规定下来，防止意外情况的发生.这种发自他们内心的愿望一旦变成法律后，毫无疑问他们是会自觉加以遵守的，幷不需要外在的强制.显然，为了全人类的共同利益，成了国际法效力的源泉.

从上面的论述，我们已经知道国际法的效力根源于国家利益以及人类的共同利益.随着国际社会的发展，国际联系愈来愈频繁，国家间的利益关系也越来越密切，人类共同合作的领域也越来越广泛，相互之间的依赖性更大.这种形势使国与国之间的利益结成一个整体，形成一荣具荣，一损具损的态势.因此比之以往各个时期，各国更加需要依赖国际法加强彼此间的合作，调整相互间的关系.这种发展的趋势无疑从根本上加强了国际法的效力，使国际法远远地摆脱了“国际道德”，“人类理性”的嫌疑。实践也将更加坚定地证明，国际法是一种具有法律效力和多元强制性（不对称强制和自行强制）的特殊的法律体系，国际社会将比以往任何时候更加需要这套工具，国际法将更加有力地发挥自己的作用.我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式，一起使人类社会能够更加平安。

注释：

Œ参见梁西《国际法》武汉大学出版社1993年版第3页

参见《联合国宪章》第51条

参考文献：

1、梁西《国际法》武汉大学出版社1993年版第3-64页

2、王铁崖《国际法引论》北京大学出版社1998年版第6-127页

3、赵理海《当代国际法问题》法律出版社1993年版第10-305页

4、[英]阿库斯特《现代国际法概论》汪宣译中国社会科学院出版社1981年版第3-121页

5、丁成耀《从国际法角度看美国测量船闯入中国专属经济区事件》载于《华东政法学院学报》2003年第二期

法律性范文篇3

一、法律性是税收的本质属性

（一）法律性是税收的内在固有特性

在税收研究领域，学者对税收的产生、作用和性质一直在进行着不懈地研究和探讨。霍布斯认为，征税自于人民的授权；人民纳税，乃是因为要使国家得以有力量在需要时能抵御敌人的入侵。（注：霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第128页。）亚当·斯密认为，税收是维持政府所必须的费用，一国国民都必须在可能范围内，按照各自在国家保护下享得的收入的比例缴纳国赋，维持政府（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，商务印书馆1972年12月第1版，第384页。）。二者的论述说明税收是为了维持政府的需要而征收的，而政府收税的目的又是在维护纳税人的利益，税收表现为收入性特征。孟德斯鸠在论述赋税、国库收入的多寡与自由的关系时指出：“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”（注：孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆1961年11月第1版，第213页。）。这里包含了四方面含义：一是国家的收入来源于公民所付出的自己的一部分财产；二是公民付出财产的目的是为了保护其剩余财产的安全；三是公民可以快乐、自由地享用这些剩余的财产；四是公民付出的财产与其所得到的保护相当。前两层含义说明了税收的收入特性；后两层含义则说明税收要取之有度、取之有序，只要起到对公民财产的保护与快乐享用即可。显然，后两层含义还明确了税收应当依法确定、按规定计征的法律要义，税收不单纯为支出而收取，更重要的是税收应当明确、规范；税收因法律确认而存在，税收具有法律性特质。

在税收研究领域，多数都是从税收收入和国家财政支出的角度研究税收，认为税收是一种分配手段，是政府为社会提供公共品的价值补偿，具有强制性、无偿性、规范性特点（注：胡怡建、朱为群：《税收学教程》，三联书店上海分店1994年10月第1版，第9-11页。）。这仍然是对税收的收入目的与原因的分析，而恰恰忽视了税收的形成、税收潜在的历史作用及其作为一种客观存在的社会价值。从税收的形成来讲，从形式上讲是对国民收入的二次分配，但这种分配得以进行的根源在于国家权力的介入，是国家凭借其政治权力而强制划分的。一般情况下，这种划分是按照政府的需求进行的，并不完全遵循“等价有偿”原则。从税收发展的历史来看，税收主要是维护政府公共品需要而进行的征收，公共品的消耗是为了给予公民一个使其正当权益能够得到保护和实现的环境。即使坚持这样一条原则，政府的公共品支出也难以与公民的权益划等号。政府要转移支付、政府要参与国际交往或者对外捐赠，甚至政府的个别公务员腐败也需要政府付出一定的代价，特别是在市场经济的今天，政府要引导消费、要优化资源配置、要不断进行资本积累、要不断增强对宏观经济的驾驭能力和对世界经济的适应与应对能力、要立足于长远发展经济等等，这其中许多支出并不是即时用于纳税人自身，有的可能使他人或者将来的纳税人受益，有些情况下还可能要向纳税人征收相对较多的税款，就一定阶段或者某一纳税人来讲，这些税款超出了纳税人应当的支出，是纳税人所不愿支付的，但国家认为是“必须”的，所以国家要通过一定的强制手段保障其征收。即使税收与纳税人所获取的“保护”和利益相当，由于纳税人追求自身利益的最大化，同时也看不到政府的直接回报，因此他们并不情愿“无偿”地向政府提供支付。在这种情况下，如果没有国家的强制力作保障，税收也是难以实现的。另一方面，税收又是在明确设定了税种、税目，税率条件下按照规定程序征收的。我国法律也明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”（注：《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第一款。）税收依法设立、凭借政治权力征收、通过法律强制执行，税收自始自终都体现为国家的意志，税收法律性是税收固有的本质特性。

（二）法律性是税收运行规律的客观反映

在市场经济中，各行为主体受利益的驱使，总有人企图逃避缴纳税款，一旦部分人少缴税款，那么其在市场上实际获得的份额就会相对较大；而另一部分按规定如数缴纳税款的，其获得经济利益就相对较少，这样就直接影响了市场主体的公平竞争，这是对市场经济的直接破坏，也是任何法治国家所不允许的，必须要通过立法加以严厉打击。税收的存在、税收对市场的调节以及对偷逃税行为的打击，就是一种法律对利益平衡的调节机制。法律对利益平衡的调节机制及其功能主要表现在对各种利益的重要性、公平性、合法性作出评估，并为协调利益冲突提供标准和方法，使各种利益得以重整。这一点在税收运行过程中体现得非常清楚，通过一定法律形式对各方利益进行有机调节已成为税收的重要功能之一，税收在运行过程中调节利益的法律属性也愈发突出。

（三）法律性是税收管理的必然要求

税收调节利益关系的法律性决定了因税收而产生的各种社会关系的法律性。因此，在处理各种税收关系中，尤其是税务管理和执法实践中，必须严格按照法律所设定的模式、程序进行。

由于因税收而产生的社会关系具有复杂性和综合性，税法所调整的关系不能用一句简单的话语概括出来，所运用的调整手段也具有综合性。但是，其中占主要成分、总体上统领税法的主要是行政法学原理及行政法原则，尤其是程序方面的规范，比如税务机关的税务行政管理行为要按照行政首长负责制的法律程序进行，解决征纳双方税务行政争议的程序是行政复议、行政诉讼，规范纳税人与税务机关之间的关系基本上是行政法规范。这一规范的法律性主要体现在以下几个方面：

1.税务机关与纳税主体之间的关系。这一关系的实质是国家与集体、企业或个人以及中央与地方的财产分配关系。为理顺、规范、保障各方权益，国家依法授予税务机关一系列税收行政管理职权，也赋予纳税主体保护自己权益的许多权利，并同时要求双方及时、准确地依法履行义务。按照两方面主体在启动这一关系时所起作用的不同，可以将这一关系分为两个层面来探讨：一是税务机关依职权启动征纳双方法律关系。税收法律事实一旦存在，税务机关就必须依法行使税收征收管理职权，作为行政管理相对人的纳税主体只能首先服从或履行义务。我们把这一层法律关系模式表述为“权力——义务”关系。在这一关系模式中，征纳双方的权力义务是不对等的，实际地位也是不平等的，税务机关处于主导地位，其职权行为只要按照规定的程序和要求，一经做出就自然具有确定力、拘束力和执行力。纳税主体不得自行抗拒或否定，如有异议，也得首先履行再行救济措施。同时，税务机关也不能不经法定程序就否定自己的职权行为。因为职权是“权力和义务”的合成体，不得随意处置。这是法律根据税收征收管理的法律性需要而设置的，是依法行政题中之义，也是法律对权力进行控制、限制的具体体现。因此，把税务机关定位为执法机关应是顺理成章的，税务机关把坚持依法治税、严格执法作为自己的基本职责也是理所必然。二是纳税主体依权启动征纳双方法律关系。法律法规赋予纳税主体许多权利，诸如延期申报权、延期缴纳税款权、减免税申请权、索取完税凭证权、退税申请权、申请复议权、申请赔偿权、检举权、要求听证权，等等。纳税主体根据这些权利，依法申请或要求税务机关履行某种行为，以保护和获得某种权益，从而启动征纳双方法律关系。税务机关依纳税主体的申请或要求作出的法律行为，表面上是应对纳税主体“权利”的“义务”，实质上仍是法律法规授予税务机关的“执法权力”。纳税主体的申请或要求并不必然产生它所希望的法律结果，还要受到税务机关依法审查的制约（这一点也说明税务机关的执法特性）。因此，这一层法律关系实质上是“公民权利——行政权力”的关系。在这一层关系中，尽管纳税主体权利实现要受到税务机关行政权力的制约，但是纳税主体仍处于主动地位，并与税务机关保持平等的法律地位，而且也制约和监督着税务机关行政权力的行使，基本实现公民权对行政权的制约、制衡，用公民权来防止行政权的膨胀和滥用。

2.税务机关与其他机关或部门之间的关系。因税收征收管理活动的需要，税务机关至少要与政府、法院、公安、海关、工商、金融等部门发生协作、配合关系。这些关系的顺洽如何，在相当程度上影响着税收征收管理质量和效率的高低。这些部门之间的关系所涉及的主要是部门之间的“事权关系”，是“行政权”与“行政权”之间的关系，中间还夹杂着部门利益。事权划分，权力与权力的协调、对接，都需要法律予以规范，并依法进行。

3.税务机关与协税护税人之间的关系。这一类关系因协税护税人依法行使检举、举报等协税护税权利以及承担相关的法律义务而产生。目前，新征管法及其实施细则在这方面作了一些规范，但还不是很明细，在具体的实践中还缺乏可操作性，基本上仍然处于制度性调整状态。所以不能保证这一关系的稳定有效，未能充分保障协税护税人的权益，也未能明确他们的相关法律责任，故也就不能充分、有效地调动社会各界、各阶层协税护税的积极性，不适应社会主义市场经济发展和依法治国的要求。建议将调整这方面关系的法律规范完整、明确地纳入税收征管法律体系，通过立法鼓励、支持、规范协税护税行为，明确协税护税是全社会的义务，理顺协税护税人与税务机关的关系，确保协税护税人的权益、责任和义务，对于维护社会主义市场经济秩序和税收法律秩序将大有裨益。

二、税收的法律性本质对税收管理的要求

（一）矫正治税观念，税收工作要从“收入导向型”转变为“税收法治导向型”

多年来，人们受计划经济等思维模式的影响，习惯于按照传统的税收经济学和财政学的思想来总结、概括税收的特性，形成了一味地片面强调组织收入的税收观。不习惯按照税收的法律性要求，从法学的角度思考税收的属性。虽然新时期国家治税思想中明确提出了“法治、公平”的要求，但在实际工作中“法治、公平”的“软性”要求，难以抵挡收入任务的硬性指标的挤压，“以组织收入为中心”与“依法治税”在实践中发生冲突在所难免。税务机关在这种两难境地中，往往把“依法治税”作为税收工作名义上的“灵魂”，而把“组织收入至上”作为实践中的“核心”。这也是依法治税进程缓慢、税收法治程度低的一个重要原因。以组织收入为中心，务必使各级税务机关都把完成税收任务当作“第一要务”，确保完成或者超额完成税收任务，税收任务的完成情况是考核各级税务机关业绩的一个主要指标。而编制税收计划任务的主要方法是“基数加增长系数”，虽然上一年度征收税款的基数具有一定的客观性，但经济目标及税收增长系数却具有相当的主观臆断性。由于经济发展受地域特征、地方发展战略、人文及自然灾害等的影响，具有一定的波动性，不可能是一条“直线”上升，各地区之间的经济发展也是不平衡的，传统计划经济下的“基数加增长系数”的方法是不符合市场经济发展的内在规律的，也不符合“以事实为根据、以法律为准绳”的法律原则。按照现行税收计划编制方法，各级税务机关完成任务将会出现三种结果：一是计划任务与本地实际实现的税款基本相当；二是当年实现税款不足而征收了一部分下一年度的税款（即“过头税”）；三是当年实现税款有余，富余部分延迟下一年度征收。后两种结果都违背了税收的法律性要求和国家法律规定，因此，“收入任务”观与“依法治税”观是很难统一的。依法治税是要求一切税收活动都严格依法进行，依法办事，遵守法律程序，做到有法可依、有法必依、违法必究，有多少税就收多少税，任何税收行为都不得扭曲税法这条“直线”。坚持依法治税的最终目的是确保征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收的法治状态，实现税收的应收尽收，切实使税收工作从“收入导向型”转变为“税收法治导向型”。

（二）强化税收法律观念，税务机关要依法行使法定职权，严格履行法定职责和义务

树立税收法律观念是税收法律性对人们的治税思想的必然要求，它集中表现为一种法治精神。法治精神主要包括三方面含义：一是按照国家制度、确立法律规范的观念力量；二是为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念；三是反映法律运行的内在规律，对法律的变革具有指导、支配和评价的作用，在遇有外力涉法行为时，能引导公众意识并最终指导人们认同法律的权威。法律精神的实质是关于法在与国家和各种权力交互作用时，人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定心态。（注：徐显明：《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》，载于《法学研究》1996年第3期。）

树立科学、严谨的税收法律观念就是要崇尚法理，坚持法律至上，规范行使法定职权，严格履行法定职责和义务，严格遵循法定程序，以法律理念统领一切税收活动。尤其是要把法律对税务机关行政执法权力的控制、约束及限制落到实处。

（三）构建科学的税收法律体系，提升税收的法律层次

近年来，随着依法治税的不断深入，税收法律及其法律体系的研究也逐步开展起来，有的甚至提出了税收基本法的框架。这些研究有的是从经济税收观的角度来看待税法，认为应当建立一种税收保障体系，确保税收的足额征收；有的单纯从法律的角度研究税收，认为税收是特别行政法的一种，属于行政法的亚部门法（注：金子宏：《日本税法原理》，中国财政经济出版社1989年版，第19页。）；也有的认为税收是一种经济活动，调整这种经济活动的税法应是经济法的一个分支（注：全国会计专业技术资格考试领导小组办公室编：《经济法基础》，中国财政经济出版社2001年10月第1版，第200页。），只要做到依法征收税款，就可以保障税收收入。

我们认为，上述观点都在一定程度上偏离了税收的法律性本质，没有从根本上、完整地认识税法。我国《立法法》明确规定，税收的基本制度只能由法律制定，而且与犯罪和刑罚、民事基本制度、诉讼和仲裁等同为应制定法律的事项。这是由税收的法律性本质所决定的，因为税收是国家财政收入的主要来源，同时也是调节市场经济的重要杠杆，不通过国家权力机关直接立法制定基本的法律制度，税收的职能作用不仅得不到应有的发挥，同时也将因为难以广泛代表纳税人的意志而影响税收质量，严重时还可能影响社会稳定。世界上因税收问题引起社会动荡的事例也是屡见不鲜的。

从法理上讲，税法是国家制定的调整税务关系的一系列法律规范。税法所调整的对象是复杂的税务关系，是分配关系、管理关系、事权关系等多方面关系的综合体。这种关系既不是单纯的行政关系也不是纯粹的经济关系。因此，笼统地将其归为行政法部门或者经济法部门都是不科学的。客观上，税法所调整对象的独特性，奠定了税法作为一门独立法律部门存在的基础。同时，基本税收法律制度又具有法律层次高，税收法律规定涉及面广等特点。因此，税收法律部门应当是与行政法、经济法等同属于宪法统领下的二级法律部门。作为税法自身来讲，也有一个构成税法全部内容的各种规范的有机体，即税法体系。具体构成为：税收基本法（由全国人民代表大会制定），主要规范税收管理权限、征纳双方的权力、权利及责任、义务等内容。其下一个层次为税收程序法和税收实体系，税收程序法主要包括税收征收管理的程序、方式和措施，该法的下一个层次为税务机关组织、发票管理等法规规定。税收实体法主要包括各税种、税目、税率的设定，该法的下一个层次为各税种、税目的具体规定或解释等。

（四）坚持公正、公开、效率的税收法律原则，提高税务管理效能，实现税收效益最大化

一般认为，税务公开应当是税务活动的全面公开，包括税收立法活动、行政处罚、执法程序和措施以及税收救济等的公开。税务公正就是在税收立法、税收执法、税款征收、自由裁量、税务处罚、税收救济等方面公平、公正对待每一个纳税人，不受民族、性别、宗教、国别、政治、经济状况等的影响，只要在国内实现了应纳税款，在税款征收上无任何歧视，一律平等对待。税收效益就是税收收入总量与税收总成本（既包括纳税成本和征税成本，又包括显性的经济成本和隐性的社会成本）的比值。在依法治税的前提下，实现税收效益最大化是税收管理的一个基本准则和目标。提高税收效益，就要在收税上和税收征管上，给纳税人提供多元化申报方式，给予其便捷的纳税服务，坚持公正执法、规范执法，尽量减少税收上的争讼；在管理上，积极推行科学化、现代管理方式，以信息技术为载体，构建税收管理网络，降低征税和纳税成本，提高征收质量和效率，节约税收成本；在税制设定上，坚持科学设定、简便征收、规范征收，树立税收经济观，大局观，充分发挥税收的职能作用，确保税收效益最大化。

（五）依法确立规范、和谐的税收法律关系，建立良好的税收征纳关系，实现税收摩擦成本的最小化

税收法律关系是由税法确认和调整的，在国家税收活动中各方当事人之间形在的，具有权利义务内容的社会关系（注：刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载于《法学研究》，1990年第四期。）。可见，税收法律规范是税收法律关系产生的前提，即“税收的课赋和征收必须基于法律的规定，国民仅根据法律的规定承担纳税义务。”（注：金子宏：《日本税法原理》，中国财政经济出版社1989年版，第18页。）没有法律依据的，税务机关不得征收；有法律规定的，纳税人必须依法履行纳税义务，税务机关也必须依法向纳税人足额征收，否则，国家税法就会遭受破坏。

法律性范文篇4

一、法律性是税收的本质属性

（一）法律性是税收的内在固有特性

在税收研究领域，学者对税收的产生、作用和性质一直在进行着不懈地研究和探讨。霍布斯认为，征税自于人民的授权；人民纳税，乃是因为要使国家得以有力量在需要时能抵御敌人的入侵。（注：霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第128页。）亚当·斯密认为，税收是维持政府所必须的费用，一国国民都必须在可能范围内，按照各自在国家保护下享得的收入的比例缴纳国赋，维持政府（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，商务印书馆1972年12月第1版，第384页。）。二者的论述说明税收是为了维持政府的需要而征收的，而政府收税的目的又是在维护纳税人的利益，税收表现为收入性特征。孟德斯鸠在论述赋税、国库收入的多寡与自由的关系时指出：“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”（注：孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆1961年11月第1版，第213页。）。这里包含了四方面含义：一是国家的收入来源于公民所付出的自己的一部分财产；二是公民付出财产的目的是为了保护其剩余财产的安全；三是公民可以快乐、自由地享用这些剩余的财产；四是公民付出的财产与其所得到的保护相当。前两层含义说明了税收的收入特性；后两层含义则说明税收要取之有度、取之有序，只要起到对公民财产的保护与快乐享用即可。显然，后两层含义还明确了税收应当依法确定、按规定计征的法律要义，税收不单纯为支出而收取，更重要的是税收应当明确、规范；税收因法律确认而存在，税收具有法律性特质。

在税收研究领域，多数都是从税收收入和国家财政支出的角度研究税收，认为税收是一种分配手段，是政府为社会提供公共品的价值补偿，具有强制性、无偿性、规范性特点（注：胡怡建、朱为群：《税收学教程》，三联书店上海分店1994年10月第1版，第9-11页。）。这仍然是对税收的收入目的与原因的分析，而恰恰忽视了税收的形成、税收潜在的历史作用及其作为一种客观存在的社会价值。从税收的形成来讲，从形式上讲是对国民收入的二次分配，但这种分配得以进行的根源在于国家权力的介入，是国家凭借其政治权力而强制划分的。一般情况下，这种划分是按照政府的需求进行的，并不完全遵循“等价有偿”原则。从税收发展的历史来看，税收主要是维护政府公共品需要而进行的征收，公共品的消耗是为了给予公民一个使其正当权益能够得到保护和实现的环境。即使坚持这样一条原则，政府的公共品支出也难以与公民的权益划等号。政府要转移支付、政府要参与国际交往或者对外捐赠，甚至政府的个别公务员腐败也需要政府付出一定的代价，特别是在市场经济的今天，政府要引导消费、要优化资源配置、要不断进行资本积累、要不断增强对宏观经济的驾驭能力和对世界经济的适应与应对能力、要立足于长远发展经济等等，这其中许多支出并不是即时用于纳税人自身，有的可能使他人或者将来的纳税人受益，有些情况下还可能要向纳税人征收相对较多的税款，就一定阶段或者某一纳税人来讲，这些税款超出了纳税人应当的支出，是纳税人所不愿支付的，但国家认为是“必须”的，所以国家要通过一定的强制手段保障其征收。即使税收与纳税人所获取的“保护”和利益相当，由于纳税人追求自身利益的最大化，同时也看不到政府的直接回报，因此他们并不情愿“无偿”地向政府提供支付。在这种情况下，如果没有国家的强制力作保障，税收也是难以实现的。另一方面，税收又是在明确设定了税种、税目，税率条件下按照规定程序征收的。我国法律也明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”（注：《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第一款。）税收依法设立、凭借政治权力征收、通过法律强制执行，税收自始自终都体现为国家的意志，税收法律性是税收固有的本质特性。

（二）法律性是税收运行规律的客观反映

在市场经济中，各行为主体受利益的驱使，总有人企图逃避缴纳税款，一旦部分人少缴税款，那么其在市场上实际获得的份额就会相对较大；而另一部分按规定如数缴纳税款的，其获得经济利益就相对较少，这样就直接影响了市场主体的公平竞争，这是对市场经济的直接破坏，也是任何法治国家所不允许的，必须要通过立法加以严厉打击。税收的存在、税收对市场的调节以及对偷逃税行为的打击，就是一种法律对利益平衡的调节机制。法律对利益平衡的调节机制及其功能主要表现在对各种利益的重要性、公平性、合法性作出评估，并为协调利益冲突提供标准和方法，使各种利益得以重整。这一点在税收运行过程中体现得非常清楚，通过一定法律形式对各方利益进行有机调节已成为税收的重要功能之一，税收在运行过程中调节利益的法律属性也愈发突出。

（三）法律性是税收管理的必然要求

税收调节利益关系的法律性决定了因税收而产生的各种社会关系的法律性。因此，在处理各种税收关系中，尤其是税务管理和执法实践中，必须严格按照法律所设定的模式、程序进行。

由于因税收而产生的社会关系具有复杂性和综合性，税法所调整的关系不能用一句简单的话语概括出来，所运用的调整手段也具有综合性。但是，其中占主要成分、总体上统领税法的主要是行政法学原理及行政法原则，尤其是程序方面的规范，比如税务机关的税务行政管理行为要按照行政首长负责制的法律程序进行，解决征纳双方税务行政争议的程序是行政复议、行政诉讼，规范纳税人与税务机关之间的关系基本上是行政法规范。这一规范的法律性主要体现在以下几个方面：

1.税务机关与纳税主体之间的关系。这一关系的实质是国家与集体、企业或个人以及中央与地方的财产分配关系。为理顺、规范、保障各方权益，国家依法授予税务机关一系列税收行政管理职权，也赋予纳税主体保护自己权益的许多权利，并同时要求双方及时、准确地依法履行义务。按照两方面主体在启动这一关系时所起作用的不同，可以将这一关系分为两个层面来探讨：一是税务机关依职权启动征纳双方法律关系。税收法律事实一旦存在，税务机关就必须依法行使税收征收管理职权，作为行政管理相对人的纳税主体只能首先服从或履行义务。我们把这一层法律关系模式表述为“权力——义务”关系。在这一关系模式中，征纳双方的权力义务是不对等的，实际地位也是不平等的，税务机关处于主导地位，其职权行为只要按照规定的程序和要求，一经做出就自然具有确定力、拘束力和执行力。纳税主体不得自行抗拒或否定，如有异议，也得首先履行再行救济措施。同时，税务机关也不能不经法定程序就否定自己的职权行为。因为职权是“权力和义务”的合成体，不得随意处置。这是法律根据税收征收管理的法律性需要而设置的，是依法行政题中之义，也是法律对权力进行控制、限制的具体体现。因此，把税务机关定位为执法机关应是顺理成章的，税务机关把坚持依法治税、严格执法作为自己的基本职责也是理所必然。二是纳税主体依权启动征纳双方法律关系。法律法规赋予纳税主体许多权利，诸如延期申报权、延期缴纳税款权、减免税申请权、索取完税凭证权、退税申请权、申请复议权、申请赔偿权、检举权、要求听证权，等等。纳税主体根据这些权利，依法申请或要求税务机关履行某种行为，以保护和获得某种权益，从而启动征纳双方法律关系。税务机关依纳税主体的申请或要求作出的法律行为，表面上是应对纳税主体“权利”的“义务”，实质上仍是法律法规授予税务机关的“执法权力”。纳税主体的申请或要求并不必然产生它所希望的法律结果，还要受到税务机关依法审查的制约（这一点也说明税务机关的执法特性）。因此，这一层法律关系实质上是“公民权利——行政权力”的关系。在这一层关系中，尽管纳税主体权利实现要受到税务机关行政权力的制约，但是纳税主体仍处于主动地位，并与税务机关保持平等的法律地位，而且也制约和监督着税务机关行政权力的行使，基本实现公民权对行政权的制约、制衡，用公民权来防止行政权的膨胀和滥用。

2.税务机关与其他机关或部门之间的关系。因税收征收管理活动的需要，税务机关至少要与政府、法院、公安、海关、工商、金融等部门发生协作、配合关系。这些关系的顺洽如何，在相当程度上影响着税收征收管理质量和效率的高低。这些部门之间的关系所涉及的主要是部门之间的“事权关系”，是“行政权”与“行政权”之间的关系，中间还夹杂着部门利益。事权划分，权力与权力的协调、对接，都需要法律予以规范，并依法进行。

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3.税务机关与协税护税人之间的关系。这一类关系因协税护税人依法行使检举、举报等协税护税权利以及承担相关的法律义务而产生。目前，新征管法及其实施细则在这方面作了一些规范，但还不是很明细，在具体的实践中还缺乏可操作性，基本上仍然处于制度性调整状态。所以不能保证这一关系的稳定有效，未能充分保障协税护税人的权益，也未能明确他们的相关法律责任，故也就不能充分、有效地调动社会各界、各阶层协税护税的积极性，不适应社会主义市场经济发展和依法治国的要求。建议将调整这方面关系的法律规范完整、明确地纳入税收征管法律体系，通过立法鼓励、支持、规范协税护税行为，明确协税护税是全社会的义务，理顺协税护税人与税务机关的关系，确保协税护税人的权益、责任和义务，对于维护社会主义市场经济秩序和税收法律秩序将大有裨益。

二、税收的法律性本质对税收管理的要求

（一）矫正治税观念，税收工作要从“收入导向型”转变为“税收法治导向型”

多年来，人们受计划经济等思维模式的影响，习惯于按照传统的税收经济学和财政学的思想来总结、概括税收的特性，形成了一味地片面强调组织收入的税收观。不习惯按照税收的法律性要求，从法学的角度思考税收的属性。虽然新时期国家治税思想中明确提出了“法治、公平”的要求，但在实际工作中“法治、公平”的“软性”要求，难以抵挡收入任务的硬性指标的挤压，“以组织收入为中心”与“依法治税”在实践中发生冲突在所难免。税务机关在这种两难境地中，往往把“依法治税”作为税收工作名义上的“灵魂”，而把“组织收入至上”作为实践中的“核心”。这也是依法治税进程缓慢、税收法治程度低的一个重要原因。以组织收入为中心，务必使各级税务机关都把完成税收任务当作“第一要务”，确保完成或者超额完成税收任务，税收任务的完成情况是考核各级税务机关业绩的一个主要指标。而编制税收计划任务的主要方法是“基数加增长系数”，虽然上一年度征收税款的基数具有一定的客观性，但经济目标及税收增长系数却具有相当的主观臆断性。由于经济发展受地域特征、地方发展战略、人文及自然灾害等的影响，具有一定的波动性，不可能是一条“直线”上升，各地区之间的经济发展也是不平衡的，传统计划经济下的“基数加增长系数”的方法是不符合市场经济发展的内在规律的，也不符合“以事实为根据、以法律为准绳”的法律原则。按照现行税收计划编制方法，各级税务机关完成任务将会出现三种结果：一是计划任务与本地实际实现的税款基本相当；二是当年实现税款不足而征收了一部分下一年度的税款（即“过头税”）；三是当年实现税款有余，富余部分延迟下一年度征收。后两种结果都违背了税收的法律性要求和国家法律规定，因此，“收入任务”观与“依法治税”观是很难统一的。依法治税是要求一切税收活动都严格依法进行，依法办事，遵守法律程序，做到有法可依、有法必依、违法必究，有多少税就收多少税，任何税收行为都不得扭曲税法这条“直线”。坚持依法治税的最终目的是确保征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收的法治状态，实现税收的应收尽收，切实使税收工作从“收入导向型”转变为“税收法治导向型”。

（二）强化税收法律观念，税务机关要依法行使法定职权，严格履行法定职责和义务

树立税收法律观念是税收法律性对人们的治税思想的必然要求，它集中表现为一种法治精神。法治精神主要包括三方面含义：一是按照国家制度、确立法律规范的观念力量；二是为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念；三是反映法律运行的内在规律，对法律的变革具有指导、支配和评价的作用，在遇有外力涉法行为时，能引导公众意识并最终指导人们认同法律的权威。法律精神的实质是关于法在与国家和各种权力交互作用时，人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定心态。（注：徐显明：《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》，载于《法学研究》1996年第3期。）

树立科学、严谨的税收法律观念就是要崇尚法理，坚持法律至上，规范行使法定职权，严格履行法定职责和义务，严格遵循法定程序，以法律理念统领一切税收活动。尤其是要把法律对税务机关行政执法权力的控制、约束及限制落到实处。

（三）构建科学的税收法律体系，提升税收的法律层次

近年来，随着依法治税的不断深入，税收法律及其法律体系的研究也逐步开展起来，有的甚至提出了税收基本法的框架。这些研究有的是从经济税收观的角度来看待税法，认为应当建立一种税收保障体系，确保税收的足额征收；有的单纯从法律的角度研究税收，认为税收是特别行政法的一种，属于行政法的亚部门法（注：金子宏：《日本税法原理》，中国财政经济出版社1989年版，第19页。）；也有的认为税收是一种经济活动，调整这种经济活动的税法应是经济法的一个分支（注：全国会计专业技术资格考试领导小组办公室编：《经济法基础》，中国财政经济出版社2001年10月第1版，第200页。），只要做到依法征收税款，就可以保障税收收入。

我们认为，上述观点都在一定程度上偏离了税收的法律性本质，没有从根本上、完整地认识税法。我国《立法法》明确规定，税收的基本制度只能由法律制定，而且与犯罪和刑罚、民事基本制度、诉讼和仲裁等同为应制定法律的事项。这是由税收的法律性本质所决定的，因为税收是国家财政收入的主要来源，同时也是调节市场经济的重要杠杆，不通过国家权力机关直接立法制定基本的法律制度，税收的职能作用不仅得不到应有的发挥，同时也将因为难以广泛代表纳税人的意志而影响税收质量，严重时还可能影响社会稳定。世界上因税收问题引起社会动荡的事例也是屡见不鲜的。

从法理上讲，税法是国家制定的调整税务关系的一系列法律规范。税法所调整的对象是复杂的税务关系，是分配关系、管理关系、事权关系等多方面关系的综合体。这种关系既不是单纯的行政关系也不是纯粹的经济关系。因此，笼统地将其归为行政法部门或者经济法部门都是不科学的。客观上，税法所调整对象的独特性，奠定了税法作为一门独立法律部门存在的基础。同时，基本税收法律制度又具有法律层次高，税收法律规定涉及面广等特点。因此，税收法律部门应当是与行政法、经济法等同属于宪法统领下的二级法律部门。作为税法自身来讲，也有一个构成税法全部内容的各种规范的有机体，即税法体系。具体构成为：税收基本法（由全国人民代表大会制定），主要规范税收管理权限、征纳双方的权力、权利及责任、义务等内容。其下一个层次为税收程序法和税收实体系，税收程序法主要包括税收征收管理的程序、方式和措施，该法的下一个层次为税务机关组织、发票管理等法规规定。税收实体法主要包括各税种、税目、税率的设定，该法的下一个层次为各税种、税目的具体规定或解释等。

（四）坚持公正、公开、效率的税收法律原则，提高税务管理效能，实现税收效益最大化

一般认为，税务公开应当是税务活动的全面公开，包括税收立法活动、行政处罚、执法程序和措施以及税收救济等的公开。税务公正就是在税收立法、税收执法、税款征收、自由裁量、税务处罚、税收救济等方面公平、公正对待每一个纳税人，不受民族、性别、宗教、国别、政治、经济状况等的影响，只要在国内实现了应纳税款，在税款征收上无任何歧视，一律平等对待。税收效益就是税收收入总量与税收总成本（既包括纳税成本和征税成本，又包括显性的经济成本和隐性的社会成本）的比值。在依法治税的前提下，实现税收效益最大化是税收管理的一个基本准则和目标。提高税收效益，就要在收税上和税收征管上，给纳税人提供多元化申报方式，给予其便捷的纳税服务，坚持公正执法、规范执法，尽量减少税收上的争讼；在管理上，积极推行科学化、现代管理方式，以信息技术为载体，构建税收管理网络，降低征税和纳税成本，提高征收质量和效率，节约税收成本；在税制设定上，坚持科学设定、简便征收、规范征收，树立税收经济观，大局观，充分发挥税收的职能作用，确保税收效益最大化。

（五）依法确立规范、和谐的税收法律关系，建立良好的税收征纳关系，实现税收摩擦成本的最小化

法律性范文篇5

作为世界上第一条实际投入商业运行的磁悬浮列车，上海浦东机场至龙阳路于2002年12月31日正式开通，但随之而来的问题也让我们措手不及，磁悬浮列车的法律性质到底是什么？它是由行政法还是由民法来进行调整？如果对于以上的问题能有一个清晰的回答，将有利于我们更好的利用现代化所带给我们的便利。

一、上海磁悬浮概况

对于世界上磁悬浮的情况，不是本文论述的重点，因此，本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是，限于资料的不足，笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。

目前，官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下：是“十五”期间上海市交通发展的重大项目，也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线，具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线，西起上海地铁2号线龙阳路站，东到浦东国际机场，主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里，双线上下折返运行，设计最高运行速度为每小时430公里，单线运行时间约8分钟。

2003年1月16日《新闻晨报》的报道：上海磁浮车票遭暴炒150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票，即：由龙阳路车站上车，运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站，浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为：贵宾席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名，身高超过80cm的儿童需购买全额车票；身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。

2003年08月29日的《新闻晚报》报道：像公交车一样方便，上海磁悬浮列车21分钟一班。国庆前后的开班日期如下：9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班间隔20分钟。票价：150、300(VIP)。9月1日起，磁浮列车龙阳路票务中心及各票务代销点接受预订。参观票票价仍为：普通券150元，贵宾券300元，乘客还可免费参观磁浮列车科技展示厅。需要提醒乘客的是，磁浮列车发车前5分钟停止检票，乘客必须提前15分钟到达检票口。

2003年09月12日《新闻晚报》的报道：黄金周乘磁悬浮车享“个性化”把照片做在磁浮车票上。磁浮列车近20分钟的零高度飞行让不少乘客感到意犹未尽。不过，记者昨天从上海磁悬浮交通发展有限公司了解到，“十一”黄金周期间，凡乘坐磁浮列车的游客还能参加“个性化车票”销售活动，即拍上一张照片，制作一张个性化的磁浮车票，获得一本磁浮纪念册。

2003年10月1日某报报道：上海磁浮列车黄金周添新热点。记者30日从上海磁悬浮交通发展有限公司获悉，享有盛名的德国Monteverdi-Chor唱诗班今天上午将登陆上海，在磁浮列车站南广场亮相。

2003年10月15日某报报道：上海磁悬浮浦东机场站开放，可乘磁悬浮赶飞机。上海浦东国际机场磁浮列车站十一日首次向社会公众开放，并实现在浦东国际机场上下客的单程运行。这一新的运行模式，使上海磁浮列车具有了从龙阳路站到浦东国际机场的交通运行功能，让乘客“乘磁浮赶飞机”变成了可能。

2003年10月28日的《新闻晚报》报道：上海磁悬浮明年有望“天天运营、10分钟一班”磁浮列车今年最后两个月的运营计划正在紧锣密鼓地安排之中，开放时间和运行班次原则上都不会少于10月份，如果一切顺利，明年元旦起有望投入正式运营，实现“天天运营、10分钟一班”的计划。这是记者昨天从磁悬浮发展有限公司获得的最新信息。目前的乘客还是以观光客为绝大多数，作为通往浦东国际机场的交通功能尚未完全体现出来。近日磁浮公司与德方技术人员开足马力，每天工作16个小时，为实现天天运行作最后的调试。同时与机场和酒店积极联手，开发到机场指挥坪观看飞机起降、从机场乘磁浮直达浦东几家大酒店等旅游项目。有关人士透露，磁浮列车天天开行后，在运行班次上将根据飞机航班作适当调整，特别是早晚高峰时段的班次将加密，系统设计的最短行车间隔可达到10分钟一班，但票价将仍维持原价不变，即单程为75元。

二、磁悬浮的法律性质：从旅游设施向公众交通设施的转变

上海磁悬浮的法律性质究竟是什么？是旅游设施还是公众交通设施？其实，我们从上文中已经有了一个较为清晰的看法，目前，官方的说法是城市的展示、旅游和交通的功能。但笔者以为，上海磁悬浮列车的法律性质是由一个旅游设施向公众交通设施过渡的过程，当然，笔者并不否认磁悬浮列车具有展示功能，但究其实质，主要功能还是旅游和交通设施，因此，在下文的论述中对于磁悬浮列车的展示功能将省略。

根据媒体的报道，笔者以为对上海磁悬浮法律性质可以分为三个阶段：即旅游阶段、旅游与交通阶段、交通阶段。

旅游阶段：从2003年1月1日——2003年10月14日。这一时间段内磁悬浮的主要功能是旅游，我们从以下几点可以看出：一是车票遭暴炒，150元炒到1000元；二是国庆期间每天9:30--17:30,每班间隔20分钟运行，票价：150、300(VIP)；三是乘磁浮车可把照片做在磁浮车票上；四是德国Monteverdi-Chord唱诗班登陆磁浮列车站南广场。以上这些措施充分证明了上海磁悬浮列车的旅游功能，因为正常的交通设施是不可能有以上的现象的。这一阶段主要由相关的旅游法律法规进行调整，上海磁悬浮列车主要由《上海市旅游条例（草案）》进行参照管理。

旅游与交通阶段：从2003年10月15日——2004年1月1日（预计）。这一时间段内磁悬浮列车的主要功能是旅游与交通并存。因为说到底，磁悬浮在上海的出现最主要的功能是交通，要不然根本无需从龙阳路修到浦东机场，直接像嘉年华那样，既可以省钱，又可以省力。研究磁悬浮的初衷就是为了缓解城市的交通问题。从媒体的报道我们也可以看到旅游与交通阶段的并存：一是实现在浦东国际机场上下客的单程运行，即可以从龙阳路乘坐磁悬浮至浦东机场；二是明年有望“天天运营、10分钟一班”。

交通设施阶段：从2004年1月1日起开始。由于笔者只是对上海磁悬浮列车做的一个预测，因此在这部分就不做详细论述，但无论如何，我们都应该从轨道交通的历史可以看到这一点。我们把上海磁悬浮列车运行的法律性质分为三个阶段，并不是绝对的。因为在后两个分阶段中有时是相互渗透的，比如在第三阶段，也会有消费者是为了旅游的目的去坐磁悬浮的。

三、磁悬浮列车的调整范围：行政法抑或民法？

在涉及上海磁悬浮列车的法律调整范围，笔者认为主要有两部法律进行调整，一是《上海市轨道交通管理条例》；二是《合同法》。前者主要从行政法的角度进行调整，而后者主要是从民法的角度进行调整的，这就使得上海磁悬浮列车的法律调整显得较为复杂。

问题一：行政法的调整——《上海市轨道交通管理条例》的具体规定。

《上海市轨道交通管理条例》是上海市人大于2002年7月1日开始正式实施的，对于磁悬浮有着直接的规定，因为当时上海磁悬浮列车正在建造之中。该条例第五十一条规定：磁悬浮交通的建设、运营和管理参照本条例执行。从这一条，我们就可以看出，上海磁悬浮目前还是以《上海市轨道交通管理条例》作为调整的法规。

《上海市轨道交通管理条例》主要是从行政法的角度来进行规定的，我们从该条例第二十四条在轨道交通设施范围内禁止下列行为：禁止拦阻列车，禁止进入轨道或隧道、攀爬或跨越围墙栅栏、旋转闸，禁止强行上下车、随地吐痰、携带猫狗、擅自设摊、乞讨等；第四十三条关于对违反本条例第二十四条规定的处罚以及第五十条：当事人对市交通局、市轨道交通处或者轨道交通线路运营单位的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对具体行政行为逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行的，市交通局、市轨道交通处或者轨道交通线路运营单位可以申请人民法院强制执行等的规定都可以看出这是一部行政法规在规范磁悬浮的运作管理。上海磁悬浮的主管行政机关是上海市交通局，由《条例》第四条上海市城市交通管理局（以下简称市交通局）是本市轨道交通的行政主管部门，负责本条例的组织实施；其所属的上海市轨道交通管理处（以下简称市轨道交通处）负责本市轨道交通的具体管理工作。市交通局可以委托市轨道交通处实施本条例规定由市交通局实施的行政处罚的规定可以看出。

问题二：民法的调整——《合同法》的具体规定。

民法是调整平等主体间的人身和财产关系的法律，磁悬浮列车主要涉及两方主体：一是具体的管理公司，即上海市磁悬浮有限责任公司；二是乘客。这两者从法律上来说是平等的主体，因此，他们是受《合同法》的调整，具体来说，是受《合同法》中运输合同规定的调整，即第293条至303条的规定。上海市磁悬浮有限责任公司是承运人，运输合同自承运人向乘客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

其实在《上海市轨道交通管理条例》中对于运输合同也有规定，规定运营单位要保障轨道交通的正常运营，安全、正点地运送乘客。列车因故延误十五分钟以上，或者需要调整首末班车时间，应当及时向乘客告示。当发生故障影响运营时，运营单位要及时排除故障恢复运行，一时无法恢复的，应组织乘客疏散或换乘。因故不能正常运行的，乘客有权按原票价退款。

但是，笔者认为《条例》的有关规定和《合同法》的规定还是有冲突的，《条例》第二十三条规定：乘客应当持有效车票乘车。无车票或者持无效车票乘车的，轨道交通线路运营单位可以按照单程总票价补收票款，并可加收五倍以下票款。而《合同法》第294条规定：旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、超越乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。以上这两条应该说是相互冲突的，即遇到无票乘车的该如何处理？笔者以为应该具体情况具体分析，如果乘车人是有钱而故意逃票，可以罚款，但如果乘车人是无钱无物的，则应该坚持人道主义原则。按照《立法法》第87条规定，应该认定《上海市轨道交通管理条例》第二十三条的规定属于“下位法违反上位法规定”，由有关机关予以改变或者撤销。

四、结束语

法律性范文篇6

一、上海磁悬浮概况

对于世界上磁悬浮的情况，不是本文论述的重点，因此，本文主要论述上海磁悬浮的情况。但是，限于资料的不足，笔者只能从现有的报纸中对上海磁悬浮列车的情况作一个说明。

目前，官方对于上海磁悬浮示范运营线的说法如下：是“十五”期间上海市交通发展的重大项目，也是世界上第一条投入商业化运营的磁浮示范线，具有交通、展示、旅游观光等多重功能。上海磁浮示范运营线，西起上海地铁2号线龙阳路站，东到浦东国际机场，主要解决连接浦东机场和市区的大运量高速交通需求。线路正线全长约30公里，双线上下折返运行，设计最高运行速度为每小时430公里，单线运行时间约8分钟。

2003年1月16日《新闻晨报》的报道：上海磁浮车票遭暴炒150元车票被炒至1000元。目前上海磁浮列车示范运营线所售车票均为往返车票，即：由龙阳路车站上车，运行至浦东机场站稍作停留后返回龙阳路车站，浦东机场站不上不下客。上海磁浮列车示范运营线参观券的票价为：贵宾席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免费携带身高不足80cm的儿童一名，身高超过80cm的儿童需购买全额车票；身高1.2cm以下的儿童不得单独乘车。

2003年08月29日的《新闻晚报》报道：像公交车一样方便，上海磁悬浮列车21分钟一班。国庆前后的开班日期如下：9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班间隔20分钟。票价：150、300(VIP)。9月1日起，磁浮列车龙阳路票务中心及各票务代销点接受预订。参观票票价仍为：普通券150元，贵宾券300元，乘客还可免费参观磁浮列车科技展示厅。需要提醒乘客的是，磁浮列车发车前5分钟停止检票，乘客必须提前15分钟到达检票口。

2003年09月12日《新闻晚报》的报道：黄金周乘磁悬浮车享“个性化”把照片做在磁浮车票上。磁浮列车近20分钟的零高度飞行让不少乘客感到意犹未尽。不过，记者昨天从上海磁悬浮交通发展有限公司了解到，“十一”黄金周期间，凡乘坐磁浮列车的游客还能参加“个性化车票”销售活动，即拍上一张照片，制作一张个性化的磁浮车票，获得一本磁浮纪念册。

2003年10月1日某报报道：上海磁浮列车黄金周添新热点。记者30日从上海磁悬浮交通发展有限公司获悉，享有盛名的德国Monteverdi-Chor唱诗班今天上午将登陆上海，在磁浮列车站南广场亮相。

2003年10月15日某报报道：上海磁悬浮浦东机场站开放，可乘磁悬浮赶飞机。上海浦东国际机场磁浮列车站十一日首次向社会公众开放，并实现在浦东国际机场上下客的单程运行。这一新的运行模式，使上海磁浮列车具有了从龙阳路站到浦东国际机场的交通运行功能，让乘客“乘磁浮赶飞机”变成了可能。

2003年10月28日的《新闻晚报》报道：上海磁悬浮明年有望“天天运营、10分钟一班”磁浮列车今年最后两个月的运营计划正在紧锣密鼓地安排之中，开放时间和运行班次原则上都不会少于10月份，如果一切顺利，明年元旦起有望投入正式运营，实现“天天运营、10分钟一班”的计划。这是记者昨天从磁悬浮发展有限公司获得的最新信息。目前的乘客还是以观光客为绝大多数，作为通往浦东国际机场的交通功能尚未完全体现出来。近日磁浮公司与德方技术人员开足马力，每天工作16个小时，为实现天天运行作最后的调试。同时与机场和酒店积极联手，开发到机场指挥坪观看飞机起降、从机场乘磁浮直达浦东几家大酒店等旅游项目。有关人士透露，磁浮列车天天开行后，在运行班次上将根据飞机航班作适当调整，特别是早晚高峰时段的班次将加密，系统设计的最短行车间隔可达到10分钟一班，但票价将仍维持原价不变，即单程为75元。

二、磁悬浮的法律性质：从旅游设施向公众交通设施的转变

上海磁悬浮的法律性质究竟是什么？是旅游设施还是公众交通设施？其实，我们从上文中已经有了一个较为清晰的看法，目前，官方的说法是城市的展示、旅游和交通的功能。但笔者以为，上海磁悬浮列车的法律性质是由一个旅游设施向公众交通设施过渡的过程，当然，笔者并不否认磁悬浮列车具有展示功能，但究其实质，主要功能还是旅游和交通设施，因此，在下文的论述中对于磁悬浮列车的展示功能将省略。

根据媒体的报道，笔者以为对上海磁悬浮法律性质可以分为三个阶段：即旅游阶段、旅游与交通阶段、交通阶段。

旅游阶段：从2003年1月1日——2003年10月14日。这一时间段内磁悬浮的主要功能是旅游，我们从以下几点可以看出：一是车票遭暴炒，150元炒到1000元；二是国庆期间每天9:30--17:30,每班间隔20分钟运行，票价：150、300(VIP)；三是乘磁浮车可把照片做在磁浮车票上；四是德国Monteverdi-Chord唱诗班登陆磁浮列车站南广场。以上这些措施充分证明了上海磁悬浮列车的旅游功能，因为正常的交通设施是不可能有以上的现象的。这一阶段主要由相关的旅游法律法规进行调整，上海磁悬浮列车主要由《上海市旅游条例（草案）》进行参照管理。

旅游与交通阶段：从2003年10月15日——2004年1月1日（预计）。这一时间段内磁悬浮列车的主要功能是旅游与交通并存。因为说到底，磁悬浮在上海的出现最主要的功能是交通，要不然根本无需从龙阳路修到浦东机场，直接像嘉年华那样，既可以省钱，又可以省力。研究磁悬浮的初衷就是为了缓解城市的交通问题。从媒体的报道我们也可以看到旅游与交通阶段的并存：一是实现在浦东国际机场上下客的单程运行，即可以从龙阳路乘坐磁悬浮至浦东机场；二是明年有望“天天运营、10分钟一班”。

交通设施阶段：从2004年1月1日起开始。由于笔者只是对上海磁悬浮列车做的一个预测，因此在这部分就不做详细论述，但无论如何，我们都应该从轨道交通的历史可以看到这一点。

我们把上海磁悬浮列车运行的法律性质分为三个阶段，并不是绝对的。因为在后两个分阶段中有时是相互渗透的，比如在第三阶段，也会有消费者是为了旅游的目的去坐磁悬浮的。

三、磁悬浮列车的调整范围：行政法抑或民法？

在涉及上海磁悬浮列车的法律调整范围，笔者认为主要有两部法律进行调整，一是《上海市轨道交通管理条例》；二是《合同法》。前者主要从行政法的角度进行调整，而后者主要是从民法的角度进行调整的，这就使得上海磁悬浮列车的法律调整显得较为复杂。

问题一：行政法的调整——《上海市轨道交通管理条例》的具体规定。

《上海市轨道交通管理条例》是上海市人大于2002年7月1日开始正式实施的，对于磁悬浮有着直接的规定，因为当时上海磁悬浮列车正在建造之中。该条例第五十一条规定：磁悬浮交通的建设、

运营和管理参照本条例执行。从这一条，我们就可以看出，上海磁悬浮目前还是以《上海市轨道交通管理条例》作为调整的法规。

《上海市轨道交通管理条例》主要是从行政法的角度来进行规定的，我们从该条例第二十四条在轨道交通设施范围内禁止下列行为：禁止拦阻列车，禁止进入轨道或隧道、攀爬或跨越围墙栅栏、旋转闸，禁止强行上下车、随地吐痰、携带猫狗、擅自设摊、乞讨等；第四十三条关于对违反本条例第二十四条规定的处罚以及第五十条：当事人对市交通局、市轨道交通处或者轨道交通线路运营单位的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对具体行政行为逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行的，市交通局、市轨道交通处或者轨道交通线路运营单位可以申请人民法院强制执行等的规定都可以看出这是一部行政法规在规范磁悬浮的运作管理。上海磁悬浮的主管行政机关是上海市交通局，由《条例》第四条上海市城市交通管理局（以下简称市交通局）是本市轨道交通的行政主管部门，负责本条例的组织实施；其所属的上海市轨道交通管理处（以下简称市轨道交通处）负责本市轨道交通的具体管理工作。市交通局可以委托市轨道交通处实施本条例规定由市交通局实施的行政处罚的规定可以看出。

问题二：民法的调整——《合同法》的具体规定。

民法是调整平等主体间的人身和财产关系的法律，磁悬浮列车主要涉及两方主体：一是具体的管理公司，即上海市磁悬浮有限责任公司；二是乘客。这两者从法律上来说是平等的主体，因此，他们是受《合同法》的调整，具体来说，是受《合同法》中运输合同规定的调整，即第293条至303条的规定。上海市磁悬浮有限责任公司是承运人，运输合同自承运人向乘客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

其实在《上海市轨道交通管理条例》中对于运输合同也有规定，规定运营单位要保障轨道交通的正常运营，安全、正点地运送乘客。列车因故延误十五分钟以上，或者需要调整首末班车时间，应当及时向乘客告示。当发生故障影响运营时，运营单位要及时排除故障恢复运行，一时无法恢复的，应组织乘客疏散或换乘。因故不能正常运行的，乘客有权按原票价退款。

但是，笔者认为《条例》的有关规定和《合同法》的规定还是有冲突的，《条例》第二十三条规定：乘客应当持有效车票乘车。无车票或者持无效车票乘车的，轨道交通线路运营单位可以按照单程总票价补收票款，并可加收五倍以下票款。而《合同法》第294条规定：旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、超越乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。以上这两条应该说是相互冲突的，即遇到无票乘车的该如何处理？笔者以为应该具体情况具体分析，如果乘车人是有钱而故意逃票，可以罚款，但如果乘车人是无钱无物的，则应该坚持人道主义原则。按照《立法法》第87条规定，应该认定《上海市轨道交通管理条例》第二十三条的规定属于“下位法违反上位法规定”，由有关机关予以改变或者撤销。

四、结束语

以上对上海磁悬浮列车法律性质的探讨主要是从交通设施这个目标上进行探讨的，毕竟它是一个新事物，但我们同时也欣慰的是目前已经有相关的法律法规对其进行调整，虽然不是很完善，也可算作一个历程，或许法律就是如此让民众知晓的。

法律性范文篇7

在始于20世纪80年代的扶贫工程、希望工程和1998年夏我国东北、南部地区大面积、长时间的抗洪抢险中,广大人民群众、各企事业单位以及国际友人和组织等纷纷解囊相助,使这些社会公益事业取得了不小的成就。然而,在捐赠环节、捐赠物品接收管理环节和发放环节出现了许多令人不愉快的问题。尤其在捐赠环节,出现了捐赠者高报捐赠物价值或将过期、假冒伪劣商品混入捐赠物品中(其中多为食品、药品),以及捐赠物短少,认捐不到位等情况。1999年6月28日九届全国人大十次会议通过了《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)表明了立法者希望运用法律武器调整公益捐赠行为的强烈愿望。这部法律虽然提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前法规有所进步，但是也存在着关键性的缺陷，依然达不到真正推广和鼓励的作用。笔者认为，明确公益捐赠行为的法律属性是建立公益捐赠法律制度的前提，而完善公益捐赠立法则是很有必要的。本文在分析公益捐赠行为的法律性质的基础上,对公益捐赠立法的必要性进行了较为深刻的讨论,并提出了几点对公益捐赠立法完善的建议,以期达到规范公益捐赠行为的目的.

关键词:公益捐赠法律性质立法缺陷立法完善

一、公益捐赠行为的法律性质

公益捐赠行为在我国至今未有一个确切的法律定义。德国《税务法典》为“公益”下的定义是:指在物质、精神或道德领域无私地资助公共事业。这里所指的对公共事业的资助必须是普遍性的,即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。笔者认为:公益捐赠行为是指自然人、法人或其他非法人组织为发展社会公益事业或资助不特定的社会成员而作出无偿地向公益性社团法人和事业法人或代表受资助不特定人利益的临时机构捐赠资金或实物的意思表示,经受赠主体为接受捐赠的意思表示,而成立并履行的合同行为。我国《公益事业捐赠法》规定的受赠人仅指公益性社会团体和公益性非营利的事业单位两种,该法将其它一些可能成为公益捐赠受赠人的主体排除在其调整范围之外。其实,公益捐赠不仅仅指为促进社会公益事业的发展而进行的捐赠活动,它应当是包括以上捐赠活动在内的一切以社会公益为目的的捐赠活动,公益事业捐赠仅是公益捐赠的一种类型。从这个角度来说,《公益事业捐赠法》只从法律上规范和调整了一部分公益捐赠行为,公益捐赠关系应当是较公益事业捐赠法律关系更为复杂、范畴更大的一种社会关系。公益捐赠行为具有以下法律性质。

（一）公益捐赠行为是附义务的赠与行为

捐赠又称捐助,关于捐赠行为的法律性质在学术界长期存在争论。我国彭万林等民法学者认为:捐助是无偿给付财产的单方行为,捐助与赠与不同,并不形成合同〔1〕。就其性质而言,捐赠可为一种特殊赠与。因为即使在捐赠者主动捐赠的情况下,也须有对方的接受,无对方的接受不能成立捐赠。

公益捐赠行为是不直接向受益人为给付的一种特殊赠与行为,其受赠人必须负实现公益捐赠目的的义务,即按照公益捐赠人的初衷满足社会不特定人的需求以最终完成公益捐赠行为,使公益捐赠法律关系归于终结。因此公益捐赠行为是一种附义务的赠与行为。

（二）公益捐赠合同是诺成合同

赠与是一种合同行为,公益捐赠合同是诺成合同还是实践合同,其实质是赠与合同诺成性抑或实践性之争。关于赠与合同的诺成性抑或实践性,学说上存在争议,各国立法也有所不同。

1999年3月15日第九届全国人大二次会议审议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),虽然对赠与合同是实践性合同还是诺成性合同未作明确规定,但根据《合同法》第186条第1款的规定,应当认为赠与合同是诺成合同。因为该条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”此处的“撤销赠与”应理解为撤销赠与行为,而赠与行为是一种合同行为,当然必须先有合同的成立生效,才可能谈合同的撤销。可见,根据《合同法》第186条第1款的规定,赠与合同应为诺成合同。同时,将赠与合同认定为诺成合同至少具有以下三方面的作用:

1、符合赠与合同产生发展的历史趋势

罗马法中的赠与系指当事人之一方以嘉惠他方为目的,自愿积极牺牲其财产上之利益的无偿行为。（加注）古罗马作为法定简约之一的赠与简约,在伏帝？？之前,当事人之一方表示赠与,他方表示接受,其意思一致时,赠与即告成立,无履行任何方式之必要。伏帝以后,凡赠与之标的有五百金元以上之价值者,应到官厅登记,不登记者,就其超过之部分,不生法律上之效力。可见,罗马法中的赠与是一种诺成的法律行为。在罗马—希腊时代,契约、协议和简约的实质区别淡漠了,简约与要式口约相互接近。其后许多大陆法系国家承袭了罗马法的传统,《法国民法典》第932条,《瑞士债法》第305、312、472条均采用赠与合同为诺成合同的立法例,日本以及我国台湾地区也采此种立法例。英美法系国家也有将赠与合同认定为诺成性的判例。但是前苏联和东欧国家的立法一般规定赠与为实践性合同。在今天,诺成模式已经成为合同的主流,要物模式作为历史陈迹,则应当限制在尽可能小的领域之内。

2、体现赠与合同的社会经济作用

赠与虽然是转移财产所有权的合同行为,但它并不是商品流通的法律形式。在现代社会,其经济作用较少,因现代之交换经济,多为理智的,少为感情的,不过赠与有时仍可做理智的生活关系之调剂,例如对于慈善、宗教、学术界之捐赠,虽非一般的赠与,但究属无偿行为,仍具有甚大之作用也。实际上,把赠与合同规定为实践合同的出发点,是考虑到赠与人到期不实施赠与行为的法律后果问题,赠与人到期不交付赠与物,如果依法强制其赠与,似乎对赠与人有不公平之嫌。但是,若赠与合同订立后对赠与人毫无约束,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空。可见若规定赠与合同为实践合同,则对受赠人不公平。并且,若法律规定赠与人可以不受其允诺的约束,就意味着他可以不付出任何代价,而合法地享受诸如公众或受赠人对其良好的社会评价和“义务”宣传,甚至物质感谢等精神和物质收益,这将是对公序良俗的挑战和破坏。故应把赠与合同规定为诺成合同,以便对赠与人有所约束。同时规定依法允许赠与人撤回赠与的条件,以保护赠与人的利益。这样做对双方都是公平的。

3、便于合同成立、生效与履行相区分

法律行为相互之间的区分关键是看行为内容是否相同,合同的成立生效与履行内容显然不同。但合同的成立生效与履行是相互区别而又彼此联系的合同行为的两个阶段,赠与合同自不例外。如果承认赠与合同是实践合同,那么在赠与合同成立生效后必定产生赠与人的给付义务,这样便出现了两次给付的结论。另外,“持赠与合同是实践合同观点的学者认为赠与合同成立之时便是合同履行之时,这种观点也是错误的。因为只有合同成立才有合同履行,如果合同成立之时即是合同消灭之时,只能说明合同根本就不存在”。对此观点作者持赞同态度,应当将赠与合同的成立生效与履行相区分,这种区分在理论上存在可能性,在司法实践中也意义重大,依法成立的赠与合同依法生效,并依合同确定当事人双方的权利,约束当事人双方履行合同义务。

更值得一提的是,《合同法》第186条第2款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”这些条款较合同法草案更为重视对社会公益性质的赠与的受赠人利益的保护。限制了赠与人的撤销权的行使,并且第188条是对作为诺成合同当事人一方的受赠人要求赠与人履行交付的义务的强调,对一类特殊赠与合同当事人权利的着重强调与赠与合同诺成性并不相矛盾。结合前述“公益捐赠”的定义,至少可以认为依照《合同法》的规定,公益捐赠合同应是一种诺成性合同。

二、公益捐赠法律关系的构成要件

（一）公益捐赠合同的主体

公益捐赠合同的主体为捐赠人和受赠人。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)直接明确规定了自然人实施赠与行为的情况,《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第2条、第8条第3款、第24条对包括公司和其他企业在内的“法人和其他组织”的捐赠人资格予以了确定。根据上述法律的规定:自然人作为捐赠人应具有完全民事行为能力;限制行为能力人经其法定人同意或事后追认可以向他人做出公益捐赠行为,但限制行为能力人的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的公益捐赠行为,不必经其法定人追认;无民事行为能力人不能成为公益捐赠行为主体。全民所有制企业一般不能将其经营管理的所有权属于国家的资产及其收益用于公益捐赠,但企业及其全体组成人员依法享有的相对独立的权益,可以用于捐赠。集体企业、私营企业、合伙企业、个人独资企业和其他非法人组织可以用其享有合法所有权的财产和权利做出公益捐赠行为,而成为捐赠人。

国家机关,因其经费完全由国家财政拨款,若实施公益捐赠行为会影响其正常职能的发挥,或者增加国家财政负担。即使是其节省下来的经费,其实施公益捐赠的主体也应为国家,而非某个具体的国家机关。并且,国家对于社会公益事业已设立了专项财政支出,故国家机关不能作为捐赠人。

公益捐赠合同的受赠人为公益性社团法人和事业法人,或代表受资助不特定人利益的临时机构。前者包括《公益事业捐赠法》第10条第2款和第3款所称的“公益性社会团体”和“公益性非营利的事业单位”。后者指为资助不特定社会成员而成立的临时性机构,该机构仅为完成以上社会公益目的而存续。但不论是何者,公益捐赠合同受赠人必须同时具有民事权利能力和民事行为能力,前一种能力是其接受赠与所必须的,后一种能力是公益捐赠所要实现的公益目的所要求受赠人负担某些特定义务的特殊性所决定的。

公益捐赠合同除作为合同主体的双方当事人之外,还存在着受益人。受益人是指根据公益捐赠合同而享有利益的人,是公益捐赠合同的关系人。由于公益捐赠合同的目的是发展社会公益事业或资助不特定社会成员,故其合同受益人在公益捐赠合同成立生效时具有不特定性,即在个体上无法具体化,在数量上无法确定化。但受益人一般为自然人。

（二）公益捐赠合同的客体

公益捐赠的目的是为了给予财产,而在现代社会中,财产已远远突破了有形物的范围,故笔者认为,凡具有金钱价值的东西,都可以作为公益捐赠合同的客体,如物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权等无形财产权。但是,人身权因其不具有财产价值而不能作为公益捐赠合同客体。

（三）公益捐赠合同的内容

1、捐赠人的权利和义务

（1）请求实现捐赠目的的权利。捐赠人的捐助财物是附义务的赠与,捐赠人理所当然有权请求受赠人实现或请求有关机关督促受赠人实现公益捐赠的目的。

(2)依法撤销合同或拒绝履行合同的权利。出于公益捐赠合同的特殊性考虑,不应赋予捐赠人以任意撤销权,而只应赋予其法定撤销权。捐赠人因情势变更而享有拒绝履行合同的权利,这样规定符合“公序良俗”的精神。

(3)给付义务。公益捐赠人的主要义务是将捐赠标的物按合同约定的时间、地点、方式交付给受赠人,并转移其权利于受赠人。法律规定须经移转登记方发生移转效力的应当办理移转登记手续。

(4)债务不履行的责任。由于公益捐赠行为涉及社会不特定人的利益,其债务的不履行可能会影响社会稳定,故捐赠人对于不履行给付的违约行为应当承担债务不履行的责任。《德国民法典》第521条规定:“赠与人仅就其故意或重大过失负其责任。”第522条规定:“赠与人不负支付迟延利息的义务。”我国也有学者主张,赠与人若无故撤销赠与或迟延赠与给受赠人带来损失的,应予赔偿。笔者认为对公益捐赠人的这一责任应理解为补偿性的赔偿责任,公益捐赠人应补偿受赠人为接受捐赠而支付的费用及其实际损失,并且这一赔偿的总额不得超过公益捐赠合同的标的额。

(5)瑕疵担保责任。因赠与为无偿合同行为,赠与人原则上不承担瑕疵担保责任。依《合同法》第191条规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的程度内承担与出卖人相同的担保责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应承担赔偿责任。”公益捐赠理应适用这一规定,但确定捐赠人承担赔偿责任的范围应考虑其捐赠标的额度及其事先所能预料之范围这两个因素。

2、受赠人的权利和义务

（1）请求捐赠人履行给付和接受给付的权利。因为捐赠人负有相应的给付义务,受赠人可以要求交付捐赠标的,甚至申请法院强制执行。

（2）请求捐赠人赔偿损失的权利。这是与捐赠人的债务不履行责任或瑕疵担保责任相对应而产生的一项权利。但此项赔偿范围应仅限于财产损失,并不包括非财产损失。这是出于赠与合同无偿性而对捐赠人利益的保护。

（3）实现捐赠目的的义务。既然公益捐赠人有请求实现捐赠目的的权利,与之相适应就有受赠人的相应义务。

（4）妥善管理捐赠标的物的义务。即要求受赠人在实现公益捐赠目的前尽到类似于第三人善良管理的义务,保证捐赠标的物的保值甚至增值。

3、受益人的权利

（1）请求捐赠人履行给付的权利。如前文所述,公益捐赠人负有履行给付的义务,至于请求其履行义务的权利人应当包括公益捐赠合同另一方当事人和受益人。

（2）请求受赠人实现捐赠目的的权利。公益捐赠的目的使受益人利益的实现在公益捐赠中成为行为的终极目标,受益人作为最终受益者当然有权请求受赠人履行合同所附义务,即实现公益捐赠目的,或请求有关机关督促受赠人履行合同义务。

（3）请求赔偿损失的权利。公益捐赠受益人因捐赠人不履行债务责任或瑕疵担保责任而遭受直接经济损失时,有直接或通过受赠人间接向捐赠人请求赔偿损失的权利。公益捐赠受益人因受赠人不履行合同所附义务而遭受损失时,或因受赠人故意或重大过失履行合同所附义务不利致使合同标的物灭失或减损时,可以请求受赠人赔偿相应经济损失。

三、现行公益捐赠立法的缺陷及其完善

（一）现行公益捐赠立法的缺陷

当前，我国社会的两极分化已相当严重，威胁到社会的稳定，而缓解的手段乏力。事实上任何社会在经济迅速增长过程中都有两极分化的问题。迄今为止缓解之道归根结底是两种：政府调节和社会公益事业。前者是政府将税收财政的一部分用之于文化、教育以及各种社会福利事业；后者则是私人直接捐赠公益事业，政府的作用是通过税收等政策法规予以鼓励和监督。二者缺一不可。当前在发达国家中，欧洲国家偏重政府福利，美国则私人公益事业特别发达，不过政府的福利政策和拨款在绝对数字上还是占主要地位。不论通过哪一个途径，目的都是调节社会财富，扶助弱势群体。过去我们所理解的社会主义，就是政府包办一切，生老病死全靠国家。其实，即使在过去，这也是错觉。在改革开放之前，受惠于政府提供的福利的人仅限于有“单位”的人群及其部分家属，城市居民覆盖面也有限，遑论占人口最大多数的农村人口。改革开放以后，随着市场化的急剧发展，社会发生了深刻的变化，有限的旧的福利和社会保障制度正在解体，政府现有的承诺无力兑现，更无法满足实际的需求。“社会主义”性质的福利远不如多数欧洲国家，甚至不如某些第三世界国家。与此同时，大量财富日益集中在少数人手中，随着最新的政策精神对“非公有制”经济进一步肯定和鼓励，这一趋势方兴未艾。

另外，境外的公益组织在我国也很活跃。目前南京的爱德基金会是惟一经正式批准可以接受外国教会资金的组织。得到正式批准在华设立办事处的只有福特等极少数基金会。但事实上，越来越多的内地以外（港、澳、台）和国外的基金会和教会已经活跃在全国不少地区，特别是边远贫困地区，它们介乎合法和非法之间，从事形形色色的公益工作，多为因地制宜的小型项目。在现实中，我国许多公益组织，包括官办的，接受境外捐助的不在少数，有些民间组织的主要资金就是来自境外。这三个层面的现实从不同角度说明，缓解贫富分化问题乃当前社会之急务，而如何有序地使用民间和资源通过公益捐赠用之于民，是当前急待解决的问题。

一部专门用于民间公益捐赠的切实可行的法律已是当务之急，其目的在于使政府、捐赠者与接受者各方的权利义务都有明确的规定和保障，并使这一事物成为全社会认可和理解的正常现象。

相对说来，“大款”的捐赠问题比较容易解决，还有散见民间的许多热心公益之士，以满腔热情做着帮助弱势群体的有益工作，遇到的困难更多。最重要的是始终得不到“合法性”，结果往往半途而废，甚至“要好反成恶”。为什么明明是利国利民的好事，却不得其门而入呢？关键在于没有明确鼓励性的、完善的法律。大批成绩卓著，并深得受众欢迎的民间组织处于不合法或半合法地位，能否继续存在、开展活动，取决于当地官员的好恶，并没有长远的法律保证。国家税收制度也没有明确的减免规定。现有的法规是防备多而鼓励少。

据笔者所见到的，现行的最新的两部提到在税收上给予优惠的法规，一是1988年颁布的《基金会管理办法》，（据了解，此法即将由新的基金会法代替，但是进一步鼓励还是更多限制，还难说），后于1999年又下达文件至地方政府，说明对公益性质基金会的银行存款利息给予免税；另一部是1999年颁布的《公益事业捐赠法》，这是最新的、也是最权威的正式的法律。这部法律提到鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，比以前的有关法规有所进步，但是有两大关键的缺陷：1.并没有涉及对基金会之类的公益组织如何处理，似乎捐赠对象只限于现有的组织万林主编《民法学》北京中国政法大学出版社1994

〔6〕商玉生著《我国基金会的现状及体制分析》北京中国青基会通讯2001

法律性范文篇8

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会+物业公司+专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法

》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献：

①②中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003.3

法律性范文篇9

换取清洁提单的保函作为海运保函的一种，从形成上来看，完全是国际海运实践作用的结果。我们知道，提单是证明海上货物运输合同和承运人已接受货物和货物已装船的货物收据，同时也是承运人在目的港据以交付货物的单证。提单正面没有关于货物状况批注的，称为清洁提单。货物状况是指提单所记载货物的主要标志、外表状况，货物的包数、件数、数量和体积。承运人签发了清洁提单就意味着承运人已按提单上所记载的状况受到了货物。至于货物内容如何，承运人无须负责。提单清洁与否，对海上货物运输和他的承运人、托运人，托运人以外的其他人意义重大。如果收到清洁提单，托运人以外的其他人可以推定：承运人接受并装船的货物外表状况良好，承运人在目的港必须向收货人交付这样完整的货物，否则必须向收货人承担赔偿责任。因此，如果承运人在装货港接受的货物外表有瑕疵，承运人都要在提单上加批注，使其成为不清洁提单，以防对收货人承担责任。但对托运人而言，不清洁提单意味着他不能顺利结汇。所以，即使货物表面状况确实有瑕疵，托运人都要坚持承运人签发清洁提单，一般托运人宁愿以出具保函的方式换取清洁提单。

在换取清洁提单的保函出现的最初阶段，所涉及的主体往往只有两个，即托运人和承运人，由托运人为了换取清洁提单而向承运人出具。但是随着国际航运业和国际贸易的发展，在实践中，承运人逐渐发现，仅由托运人自己为自己的货物担保似乎并不足已达到保证损失赔偿的目的。因此，第三人应托运人的请求而同托运人一起向承运人开具保函。第三人通常都是信誉卓著的企业或银行等。据此，本文认为，换取清洁提单保函应该定义为：托运人为了换取清洁提单而单独或和第三人共同向承运人出具的，声明由其承担因承运人签发该提单而引起的一切损失的协议。

基于对换取清洁提单保函的定义，我们可以把这种保函视为一种合同。首先，从定义的角度来看，合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。换取清洁提单的保函，托运人或托运人和第三人作为一方与承运人基于各自的意思表示而达成一项的民事协议，符合合同的基本概念。其次，在构成要件上，合同的构成一般须具备以下要件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。换取清洁提单的保函主要权利义务的规定一般而言是基于双方当事人的真实的意思表示。承运人一方自愿在托运人提供担保的情况提供清洁提单，而另一方当事人为了贸易合同所要求的清洁提单，也是自愿提供这种保证的。程序上，提供方向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单可视为要约，承运人同意请求，并签发符合要求的清洁提单视为承诺。这样，经过邀约和承诺，合同成立。

至于具体而言是何种合同，即是“赔偿损失的协议”，还是“担保合同”，则是根据不同的情况加以区分。第一种是托运人向承运人开具的保函，此为赔偿损失的协议。第三种是托运人和第三人共同出具的保函。这种保函属于担保合同的范畴。既可以是人的担保，也可以是物上担保、金钱担保。

二、法律效力

传统理论认为，由于换取清洁提单的保函的引入，提单不能真实的反映货物的状况，降低了提单的可信度，故对其法律效力一直是持否定态度的。而在国际惯例中，保函却因其自身的优越性而长期立于无可替代的地位。事实上，立法者很难在两者之间找到一个协调的方案。直到1978年的《汉堡规则》，第一次将保函合法化。《汉堡规则》第17条第3款规定，“保函对受让提单的收货人在内的第三方，一概无效。但除非承运人或其行事的人签发清洁提单是为了对包括收货人在内的第三方进行欺诈，这种保函或协议，对托运人而言，应属有效。”也就是说，保函的法律效力应一分为二地对待：任何保函都不能对抗当事人以外的第三人，但只要不存在欺诈，在双方当事人之间保函却是有效的。虽然《汉堡规则》已经生效，但是成员国很少，而且有很多成员国对此条做了保留。所以，大多数的国家对此并没有很明确的规定。

在我国，《海商法》虽未涉及到这一方面的内容，但最高人民法院的批复已经将这一原则贯穿其中，以此指导我国的海事审判工作。批复认为，“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。无论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函双方均有履行之义务。”对于善意这一比较主观的概念，在实践中很难把握。

航运实务中，换取清洁提单保函可以具体分为两类，一类为对货物重量或数量不符而设立的保函，另一类为对货物表面状况有瑕疵而设立的保函。对于货物重量和数量不符而设立的保函，如果承运人收受货物后，明确的知道重量或数量与提单记载的不一致，仍接受托运人出具的保函签发清洁提单，这种保函已构成恶意，其效力应当否定。但是大多数情况下，承运人是难以准确的知道货物的数量和质量的。例如：散装货的水尺公估重量，因水尺计算本身就是一个大概数，因为这要受地点、技术参数、当时环境和公估人素质的多方面影响；还有不易清点的件杂货，特别是大宗而小件的货物；再就是因货物的特性易变质或减量的货物等。诸如此类的情形，承运人为保护自身的利益，会行使批注权，在提单上批注诸如“在卸货港造成货物短少，承运人不负任何责任”的字样，而托运人为了能顺利结汇，通常会向其出具保函。实践中大多数承运人将会接受这种保函，按托运人申报的重量或数量签发无批注内容的提单。这种保函设立后，虽然货物可能在卸货港短卸，因而可能给第三人的利益造成损害，但决不是保函当事人恶意串通欺诈第三人的结果，这种保函应视为有效。广州海事法院判决“柳林海”轮案，就是处理这类保函效力问题的典型案例。案情大概是：被告某土产公司在湛江港将其出口的木薯片交原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量为16，443吨，并将其申报给承运人记载于提单。为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，该保函载明：“……如到卸港发生短重，其责任由我货方负责”。船长接受了该保函，没有将大副收据中的批注转入提单。航行中船长按被告的要求开舱晒货，船抵法国港口后，木薯片短重567吨，收货人在法国法院成功地向承运人（本案原告）索赔了70多万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但遭拒绝。原告向广州海事法院起诉，该法院认为，该保函没有对第三人欺诈，合法有效，据此判决被告败诉，赔偿原告的全部损失。该案的判决原则还得到了最高人民法院的肯定。显然，该案中货物的短重是由于水尺估算的误差和晒货使水分减少造成的，而按托运人的意图开舱晒货又是为了保证货物质量，保护收货人或提单持有人利益的诚实行为，并不是承、托运人恶意串通，故意在提单上记载不实，欺诈第三人所致。这种保函应视为善意保函，法律应赋予其效力，使之产生预期的法律后果。

对货物外表状况而设立的保函，判断其效力可综合以下三个因素分析。第一，承运人所收受货物外表的缺陷程度是否显而易见；第二，承运人与托运人的争议发生时，有没有经过公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行验证。第三，承运人对所需要受货物的外表状况在提单上的记载情况。船长行使批注权所需要注意的是货物的包装即外表而不关心货物的内在质量。就批注权行使而言，船长既有凭目力所及批注货物外表状况的权力，也有行使谨慎注意的义务，法律不容许船长行使批注权时随意损坏他人利益，所以批注权的行使具有法律的严肃性，而不能是船长的主观随意所为。但是，我们也要承认，绝对清洁的货物是不存在的，相对的清洁才是可能的。为了有效的保护各方利益，使批注务求准确，避免不必要的纠纷，船长在接受外表缺陷轻微的货物时，主动考虑是否影响货物的内在质量是有益的。从法律的角度而言，我们不可能要求船长掌握从货物外表识别货物内在质量的专业知识，但承运人可以与托运人共同申请公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行检查，在取得初步证据证明货物的外表轻微缺陷不影响货物内在质量时，接受保函签发清洁提单。这一证据不能对抗收货人对承运人就提单内容提出的索赔，但可用以证明承运人与托运人用保函换取清洁提单时的主观心理是善意的，为此而设立的保函应视为有效。如果船长收受货物的外表缺陷程度对货物内在质量是显而易见时仍接受保函签发清洁提单，说这样的保函是非恶意的是难合常情的，即使这种保函设立时，共同申请经商品检查，无论其检验结果如何，也应以“表面缺陷对货物的内在质量显而易见”这一客观事实，去认定双方行为出于恶意串通，从而否定保函的效力。由于换取清洁提单的保函本身就是对货物表面状况的不真实批注，如果承运人已经知道或者完全有理由应该知道货物的表面状况的严重瑕疵，而且该瑕疵不批注将可能导致收货人利益受损，承运人如果期望或者放任这种结果的发生，主观上便是存在欺诈的恶意，客观上也以不作为的方式侵害了收货人的利益，他对收货人的责任当然是不能免除的，并且认定该种情形下的保函无效，才能加重承运人的责任，督促其善意合理的行使批注权。

参考文献：

[1]王利明，崔建远.合同法新[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]最高人民法院.关于保函是否具有法律效力问题的批复.法（交）复（1988）44号.

法律性范文篇10

关键词：宪法政治性法律性

宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。

一、宪法的主导属性是政治性

(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性

“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。

(二)宪法的政治性决定于宪法的阶级性

宪法与其他法律一样，都是在阶级斗争中取得了胜利、掌握了国家政权的阶级以国家或人民的名义制定的，都是统治阶级意志利益的体现。所不同的是，宪法作为国家根本大法在体现统治阶级意志和利益时更集中、更全面而己。宪法的阶级性主要表现在:宪法是阶级斗争的结果和总结;宪法是统治阶级意志和利益的集中体现;阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。

宪法的阶级性要求宪法的制定、实施必须符合特定阶级的利益要求，必须服务于掌握政权的阶级巩固统治关系的现实政治需要，必须满足特定阶级在一定时期的政治需求。为了反映和实现宪法阶级性的这些要求，宪法制定者往往都自觉地在宪法文本中规定许多显然是政治方面的内容。承认或强调宪法的阶级性就必然要承认或强调宪法的政治性，宪法的阶级性决定了宪法必须要有政治性，是“政治法’夕，必须为统治阶级的政治活动服务。

二、宪法的从属属性是法律性

首先，宪法通过对人们行为的调整来完成对社会关系调整的，是人们的最高行为准则，具有很强的规范性。与其他法律一样，宪法具有概括性、普适性。它是一般的、概括的规则、命令，不针对具体的人和事，平等地、普遍地、反复地适用了一切个人和组织。在逻辑结构上，宪法与一般法律一样，也由假定、处理和制裁三要素组成，体现出明显的规范性。

其次，宪法关系是根据宪法规范产生的，以权利、义务为内容的，反映一国社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系，是宪法规范调整社会关系的结果。与普通法律一样通过规定人们的权利义务的方式来设定人们的行为模式，实现对社会关系的调整万样，宪法也是通过规定社会生活中最基本的权利义务关系，为人们设定最基本的行为模式来完成对社会关系的调整的。以权利义务双向规定为特征的调整机制是宪法调整社会关系的基本方式。

三、宪法的政治性与法律性的辨证关系

首先，宪法的政治属性和法律属性相互依存、相互制约，共同存在于宪法规范之中。一方面宪法的政治属性是宪法赖以产生、存在与发展的前提和条件，宪法必须反映特定国家在特定时期的政治需要，在这个意义上，宪法是‘政治法”。另一方面宪法所反映的特定政治需求的具体内容必须以规范的形式表现出来，因为宪法的政治内容只有通过规范的形式，在规范性范畴内表达出来才有实际意义。宪法对特定政治内容的规范性安排实质上是对政治权力的限制。