动产抵押制度范文10篇

动产抵押制度范文篇1

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提起诉权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

21、梁彗星稿第312条；王利明稿393条第2款；法工委征求意见稿第262条；物权法草案第234条。

22、参见物权法草案第二次审议稿第234条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时设立。但不经登记，不得对抗善意第三人。法律另有规定的，依照其规定。”

参考文献：

1、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998版；

2、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》；

3、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版；

5、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998版；

6、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页；

动产抵押制度范文篇2

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提起诉权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

动产抵押制度范文篇3

动产抵押制度作为一种新型的担保物权制度，对于活跃经济以及实现物尽其用、货畅其流的现代经济理论，具有重大的现实意义，因此在世界广泛运用且功效甚巨。然而由于其对传统法的突破和自身固有的特性，也带来了一些问题。我国现行立法对动产抵押在立法主义上系采混合主义（登记要件主义和登记主义同时并存）。本文从动产抵押的历史沿革乃至我国动产抵押制度的发展历程，自我国动产抵押制度的有关特殊规定入手，对其在实际运行中存在的缺陷作了探讨并提出了一些建设性意见。

本文通过对现行我国动产抵押制度的分析，对完善我国动产抵押制度提出了一些建议和个人看法：1、对动产抵押以特别法形式加以规定；2、限定抵押物的登记范围；3、增加辅助公示方式；4、引入恶意行为人的刑事责任；5、统一登记机关；同时对登记效力的问题也提出了一些个人的看法。

关键词：动产抵押制度历史沿革有关规定缺陷完善措施

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要利用机器设备等动产的使用价值，由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求，对于活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。[1]除此之外，也为个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。

一、动产抵押的历史沿革

近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[2]因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢？罗马大法官萨尔维乌斯（serviana）发明了“萨尔维”之诉，即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提起诉权加以保护。但是通过诉权进行保护具有一定的事后性，而且没有公示的抵押权制度忽视了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。[3]

日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[4]

法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[5]《日本民法典》369条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供债务担保的不动产，有优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。”[6]我国台湾地区“民法典”860条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”[7]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。

近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。[8]

随着工业化和社会经济的发展，动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务人的生产生活的社会经济影响甚微，因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商业的发展，动产的价值迅速提升，与不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不再局限于土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的主要财产。如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资，一方面企业的生产经营无从进行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[9]面对这种不移转占有融资的现实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），我国台湾地区制定了《动产担保交易法》，意大利在其1997年新修订的《意大利民法典》中，也规定了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（一）德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引狼入室之举，故确立与之功能性质相近的让与担保，所有权保留制度以代之。[10]（二）德国向来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。[11]而动产抵押制度旨在保全债权和融资，因此“当经济发展到一定阶段，需要不移转占有的方式设定动产担保，以满足企业的融资需求时，德国宁可通过判例和学说创立让与担保制度，也不愿突破现有的物权法体系”。[12]（三）德国对抵押公示的效力采取登记要件主义，若将动产纳入抵押标的物的范围，则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记，成本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国台湾地区也不例外，在其《动产担保交易法》上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。

二、我国动产抵押的发展历程

我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的。

我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。

随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[13]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。

三、我国动产抵押的相关规定

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[14]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[15]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷

近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、判例或司法解释等形式得以确立，运用广泛且功效甚巨，然而由于其对传统法的突破和自身固有之特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法（参见《担保法》、《海商法》、《民用航空法》有关条文），已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：

1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。

2、对动产抵押的标的物采取不限制主义

动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记制度。

3、抵押登记制度

我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度，但未能明示公示方式，“由于动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓”[16]。不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。

4、登记效力问题

大多数立法例采取登记对抗主义，而只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学者所批判。[17]

5、登记机关不统一

长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面披露信息，容易造成欺诈。

6、恶意行为人打击力度不够

目前抵押动产制度在实际运行中，由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承担刑事责任的规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人，付出成本较低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。

五、完善我国动产抵押制度的几点建议

鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈，对维护公平交易构成一定影响，必须尽快得以解决，借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其与不动产抵押一并规定于民法典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要；二是该制度在诸多方面背离了既有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法的形式加以规定，作为非典型担保之一种。

2、限定抵押物的登记范围

多数国家或地区立法例采取限制主义，笔者认为，动产抵押制度究其根源是迫于社会融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适应融资需要，可仿其它国家或地区之立法例，采取列举方式将可以设定抵押的动产加以限定。限定范围如下：（一）实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。（二）其它价值较大且与某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性，从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。

3、增加辅助公示方式

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[18]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

4、引入恶意行为人的刑事责任

日本和我国台湾动产抵押立法上，均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的，抵押权人可以通过自诉追求其刑事责任。正是因为这种刑事责任的设定，抵押人不敢贸然通过变卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就从源头上禁止了抵押人损害抵押权人的行为，减少了第三人的介入，有效地减少了公示的抵押权与善意第三人之间的权利冲突的现象发生。也正是基于此，我国台湾地区的动产抵押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。

5、统一登记机关

关于动产抵押登记的机关是否统一的问题，理论界大多都推崇统一登记制。笔者的精神上也正是这种观点，但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍，特别是政治上和技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项内容：（一）由一个机关统一进行登记。（二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然会涉及到部门职能权力的划分政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。所以笔者现阶段可将努力的重点放在避免多头登记和完善登记规则方面。

6、关于登记效力的问题

目前关于登记效力的方面只有我国采取混合主义。由于混合主义对于动产抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已广为学者所批判。[19]因此建议我国动产抵押立法时同意采取登记要件主义或者登记对抗主义。关于登记要件主义和登记对抗主义，孰优孰劣，笔者作如下比较：登记对抗主义本着是把私法不登记，抵押权存在，仅仅是没有对抗第三人的效力。所以它无法解释抵押权的排他性和优先性。而登记生效主义是动产抵押登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示的统一，[20]在理论上维护了动产抵押的物权性，但以登记为动产抵押的生效要件等同于强制当事人进行登记，侵害了抵押权人的意思自治。在实践中，抵押权人往往因登记收费过高或其它事由不愿登记。通过这种比较，笔者主张统一采取登记对抗主义。因为登记对抗主义符合民法的私法自治的精神，根据经济学上“理性经济人”的理论，抵押权人可以通过利益衡量自主选择是否登记并承担不登记的风险。而且从登记对抗主义在各国家或地区实施的效果来看也是值得采纳的。虽然登记对抗主义最大的弊端就在于无法在理论上自圆其说，无法解释动产抵押应当具备的物权性。但是一项制度优劣与否，不应仅仅以其符合体系性的要求来衡量，而应更多地关注它的现实意义和实用性。当两者发生不可调和的矛盾冲突时，应选其实用性价值而舍其体系性价值。正是因为基于这一点，登记对抗主义对大多数国家或地区所采纳，甚至连秉承德国民法体系化、抽象化传统的我国台湾地区，也在其《动产担保交易法》中确立了登记对抗主义。另外，从我国物权立法的动向来看，几乎所有的草案都无不采纳登记对抗主义，梁稿、王稿、法工委征求意见稿、民法草案物权编皆对动产抵押统一采取登记对抗主义。[21]

最后，尚须提及一点的是，我国动产抵押制度采取的登记对抗主义对第三人的范围为加以限定，而多数国家或地区都将第三人限定在善意第三人范围内。笔者主张我国动产抵押制度的第三人的范围也应该限定为善意第三人。否则，没有登记，抵押权人连恶意第三人也不能对抗，与民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人与恶意第三人相勾结的现象发生。庆幸的是新出来的民法典物权法草案第二稿第234条将第三人的范围界定为善意第三人。[22]

注释：

1、刘宝玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田庆吉：《日本民法典历史的素描》，创文社1954年版，第127页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第473页。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第141页。

4、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

5、[日]柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和1973年版，第75页。转引自陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版。第474页。

6、王书江译：《日本民法典》，中国公安大学出版社1999年版.

7、《基本六法》，台湾动产三民书局印行。

8、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

10、需要说明一点的是，“让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。”参见[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。

11、陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第300页。

12、王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第100页.

13、中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社会科学文献出版社2000年3月出版。

14、不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版第1期。

16、刘春堂：《动产担保交易研究》，三民书局1999年版第4页。

17、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

18、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

19、邹海林：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页。

20、徐洁：《动产担保制度和经济发展》，载于《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第114页。

21、梁彗星稿第312条；王利明稿393条第2款；法工委征求意见稿第262条；物权法草案第234条。

22、参见物权法草案第二次审议稿第234条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时设立。但不经登记，不得对抗善意第三人。法律另有规定的，依照其规定。”

参考文献：

1、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998版；

2、刘保玉：《论我国动产抵押权制度的完善》，载于《中日民商法研究》；

3、刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版；

4、梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版；

5、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998版；

6、邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第199页；

动产抵押制度范文篇4

一、动产抵押制度的沿革及其基本设计

（一）不移转占有之动产担保：古已有之的需求与早期的实践

有交易即有风险，有风险的存在即需要有担保。可以说，债的担保制度，是与交易行为相伴生的制度。自古至今，人们一直在探索并完善着担保的方式。包括动产抵押在内的实物担保方式，即是古已有之的担保方式。

在担保制度的早期发展史上，曾经出现过广义质权的观念。广义上的质权，包括让与担保（附买回约款的买卖）、质权与抵押权在内，泛指实物担保的各种形式，相当于现代法上的担保物权。而狭义上的质权，则仅指债权人占有由债务人或第三人提供的担保物并以其价值受清偿的权利。[1]在罗马法、日尔曼法等古代法律制度上，均有过广义上的质权。

罗马法上质权，包括信托质权、物件质权及契据质权三种，其产生、发展的脉络颇为清晰：

信托质权（Fiducia，又称信托、信任质权、典当权等）为罗马法中最早出现的质权形式。在这种担保方式中，债务人以市民法规定的所有权转让方式（要式买卖或拟诉弃权），将担保物的所有权移转于债权人以担保债务的清偿；债权人取得质物后，即附以“信托约言”（pactumfiduciae），保证于债权按期受偿后将标的物返还；如果债务到期未能清偿，债权人得任意处分质物以抵偿债权。信托质权中，为避免债务人失去对担保物的用益，一般不移转标的物的占有，而常以容假占有或租赁的方式使债务人保持对担保物的占有和使用。信托质权尽管对债权的实现提供了可靠的保障，但其缺陷也显而易见：首先，当事人之间的权益失衡，极易损害债务人的利益。由于担保物所有权已移转给债权人，如果债权人违背约言而不法处分了质物或者因债权人丧失给付能力导致该财产被他人扣押出卖，债务人不能提起“物件返还之诉”以收回原物，而仅能通过“信托之诉”以获赔偿；担保物不论价值高低，只能供给一个债权人作担保，不能再次利用担保物的剩余担保价值，而且，如果债权人拒绝债务人对担保物的容假占有或租用时，债务人还将失去对担保物为使用收益的利益。其次，程序烦琐，适用范围有限。信托质权的设立须有买卖、担保、信托三重契约，而市民法上移转财产所有权的要式买卖、拟诉弃权，其本身的程序即已相当烦琐；另由于是以市民法的方式设定信托质权，故此种担保在主体上限定当事人须为罗马市民，外国人不得援用，在客体上限定标的物须为要式移转物，不适用于略式移转物和外省土地。由于信托质权的担保方式整体上而言弊大于利，逐渐为物件质权和契据质权所取代。[2]罗马法上的信托质权制度尽管在晚期归于消亡，但其对后世之交易规则及法律制度并非没有影响。20世纪初叶以来不少国家习惯法或成文法上所承认的附买回约款的买卖、信托的让与或让与担保，即可溯源于罗马法上的信托质。

物件质权（Pignus，又称质押权）的产生晚于信托质权，是万民法的产物，为狭义上的质权，也是现代民法中质权的原型。在物件质权中，债务人或提供担保物的第三人并不移转担保物的所有权，而只移转担保物的占有与债权人。起初，债权人仅有留置（持有）质物的权利，物权的效力甚弱，其后，裁判官法承认债权人受“占有令状”的保护，并对质物有出售权。优帝一世时，质权人的处分权已成为质权的当然内容。物件质权的适用范围较广，无论是罗马市民还是外国人，无论是要式移转物还是略式移转物、动产还是不动产，均得适用。[3]由于物件质权不移转担保物的所有权，所以无须附约，质权人当然不得任意处分质物；债务届期不能清偿时，质权人方得行使出售权并须于出售前通知出质人；变卖质物所得价金，除抵偿债务外，如有剩余则应退还出质人。这种质权中，当事人双方的利益得到了较好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出质，出质人即失去对质物的使用、收益，另外，纵使质物的价值远超债权之数额，也不得再行向他人提供担保。适应社会生活的需要，裁判官于是又从希腊法制中引进了契据质权。

契据质权（Hypotheca），又称抵押权，是指债务人或第三人经与债权人约定，以其特定的物作为债务履行的担保，但不移转标的物的所有权和占有，当债务届期未能清偿时，债权人得就特定的担保物变卖之价金受偿。抵押权制度，非罗马法的创制，而是引进希腊法制的结果。鉴于当时罗马社会大量的农民要租种地主的土地时，往往只有农具及家畜可供纳租之担保，而若将农具、家畜出质，农民就无以耕作谋生，于是民间出现了变通的办法，经当事人双方约定可以不移转担保物的占有。共和末叶及帝政初期，大法官塞尔维遂作出新规定，对此予以承认，并赋予其担保物权之效力，当佃农不能纳租或给付迟延时，债权人可提起“对物之诉”，即“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”而扣押担保物，以其变卖的价金受偿。作为对质押担保的完善，抵押制度克服了质权担保中质物不得由出质人用益、未来物不得设质及一物不得供为多个债权担保的不足，因而被视为一种更为理想的担保方式而备受青睐。嗣后随着商业的发展，家畜与农具以外的物件以及不动产也适用于抵押，地主和农民以外的债权人与债务人也援用此法，并受“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”的保护，抵押制度遂通行于罗马全境，而成为与质权并行的担保方式，质权与抵押权以是否移转担保物的占有而为区别之观念也逐渐形成。[4]尽管考虑到动产与不动产的特点及担保权益的安全和实现的方便，实践中动产担保多用质权形式，而不动产担保则多用抵押的形式，但动产抵押权确实是存在的。罗马法中还设立了一些具体的规则来解决抵押制度适用中的问题。由于当时没有抵押登记制度，故在一物上设定数个抵押权时，债务人可能与后设定抵押权的债权人串通而将设定日期提前，从而损害前抵押权人的利益，罗马法上对此行为作为欺诈罪而进行严厉的制裁，以为防范；民间对土地抵押的设定则沿用希腊的办法，在土地上立碑记载抵押的事实和日期。[5]以后莱奥一世时规定，抵押契约应交国家有关机关备案，或者至少有三个以上信用良好的人在契约上签字证明，依所确定的时间顺序来确定抵押权的位序，设定在先的抵押权优于后设定的抵押权。在罗马法中，由于抵押权表现为“对质权的一种完善”，二者本属同一性质，受同一原则的支配，故而其区别并不十分严格。质权与抵押权同时成立于一物之上时，由于质权人占有担保物，根据“在同等条件下，占有人的地位优于对方”（inparicausa,meliorestcausapossidentis）的原则，其权利优于抵押权人。[6]

日尔曼法上的质权，则先后经历了所有质、占有质、无占有质几个阶段，并形成了不同的质权形式：

所有质是日尔曼法最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是将不动产为附条件的让与，以担保债权。附条件的让与有两种方法：其一是附解除条件的让与。依这种方法，债务人作成不动产的出卖证书交与债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于是，债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将标的物的所有权返还给债务人。这种担保方式，与罗马法上的信托质极为类似。其于不动产质权发达以后，依然存续，至中世纪以后遂与附买回约款的买卖相混同。其二，是附停止条件的让与。即由债务人在债务证书上记明如不于清偿期内偿还债务，债权人即得扣押指定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容，交与债权人。债权人依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债务人。

日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于其晚期逐渐发达。在这种质押关系中，债务人不移转质物的所有权而仅将其占有移转于债权人，故为占有质。在不动产占有质中，债权人对质物有使用收益权，故又称用益质。相对于之后出现的占有及用益权均不属于质权人的无占有质（新质），这种较早出现的质权形式又称古质。在用益质中，又根据债权人行使质权的收益得否抵偿债权而有销偿质与利息质之分。占有质中，债权人原则上不得就质物取偿而应以变卖质物的价金取偿（变卖质），但当事人得依特约由债权人取得质物的所有权以代清偿（归属质或流质）。另外，日尔曼法上的古质为纯粹的物的责任制，除有特约外，债务人不负任何人的责任，此为其与罗马法上的质权之重大不同。[7]

中世纪都市法时期出现的担保物之占有及用益权均不属于债权人的无占有质，谓之新质。此种质权系指依当事人之合意，经一定审判上的程序，指定债务人的不动产以作为强制执行的标的物，因此又称强制执行质。中世纪末叶以后，还出现有将不动产之所有权证书交付债权人而设定质权的情况，是为所谓的契质。新质中债务人虽保留质物之占有与收益，但不得就质物作出对债权人不利益之处分；债务人不履行债务时，债权人得该不动产为强制执行，取得质物所有权以抵充债务，或以变卖质物的价金抵偿债务。新质与古质虽一为无占有质，一为占有质，然在物的责任制上，二者则为同一。至13世纪后，才形成了以质物价值抵偿债务时多退少补的作法。日尔曼法上，不惟不动产为质权的客体，动产之上也得因公私的扣押而发生质权或依契约设定质权，动产之上设定非占有质的作法在中世纪末期还曾颇为流行。[8]日尔曼法后期这种所谓的无占有质，实即后世的抵押制度。

罗马法上的信托质、物件质、契据质和日尔曼法上与之大致相对应的所有质、占有质、无占有质等实物担保形式，对近现代法上的担保物权制度产生了极大的影响。不过，随着法观念的演进与法技术的提高，古代法中广义上的各种质权形式已分别演变为近现代法上的让与担保、质权与抵押权，有了较为明确的区分，广义质权的观念已荡然无存。

通过上述考察，就本文所欲讨论的问题，我们可以得出以下基本结论：

第一，动产之上的实物担保，在古代简单商品经济条件下的农业社会即已有旺盛的需求，且在法律上有所体现。

第二，最古的信托质、所有质，因其固有缺陷，逐渐让位于物件质、占有质；而物件质、占有质也有其不能满足社会生活需求的一面，故其不得不逐渐缩减其适用领域，进而出现契据质、无占有质与之并存的局面。

第三，古代法上的所谓信托质、所有质，为近现代法上让与担保的原型；所谓的物件质、占有质，为近现代法上质权的基础；而所谓契据质、无占有质，实为近现代法上抵押权的滥觞。而且，早期法律上，已经存在了动产抵押制度。

第四，由于社会发展水平、法律观念、法律技术等方面的原因，古代法上的各种实物担保，注重对债权人利益的保护及其与债务人利益的适当平衡，但对交易安全的维护及第三人利益的保护，有所忽视，至少是技术措施（如公示的方法）明显滞后，这在抵押制度上表现的尤为明显。如罗马法中未强调抵押权设立的公示，也无相应的登记制度相配套，因而被认为“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。[9]从近现代物权制度来看，这一缺陷应当说是致命的，直接导致了其在近代法上被废弃的厄运。

（二）动产只能质押不能抵押：近代法上无奈的选择

自欧陆近代民法法典化运动以来，物权与债权、不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义也渐次被确认为物权制度的基本原则。依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为其公示方式，动产物权则以占有及交付为其公示方式。非经公示，物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局之下，动产之上设立不移转占有的担保物权，则难以满足公示的要求；而允许设立不经公示的抵押权，不仅与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。故此，动产抵押权制度在近代大陆法各国民法上被普遍地废弃了。如1804年的《法国民法典》第2114条规定：“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”第2119条更是明确规定：“不得就动产设定抵押权”。在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。

这种做法，其利在于维护了物权制度在体系上的一致性和严密性，根据不动产物权与动产物权的特性而分别规定不同的公示方法并恪守相应的规则，也有利于交易安全的保护。其弊在于，忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保而融通资金的需要，于社会经济的发展有所滞碍。但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初，表现得并不十分明显，故而未引起人们的重视。

（三）动产抵押和让与担保：现代法上关于保留用益权的两种动产担保方法之尝试

在农业社会及工业化时代的早期，社会的主要财富体现为土地和建筑物等不动产，动产的价值较小，数量也有限。此种情况下，限定不动产为抵押的标的且以登记为其公示方法，颇为适宜；而适宜设定担保的动产，以金银珠宝、古玩字画等为主，对此采用移转占有的质押方式，对债务人的生产生活及社会经济影响甚微。但随着现代工商业的迅猛发展，动产的数量和价值迅速提高，其与不动产在价值上的差异逐渐缩小，某些工商企业的资产甚至主要体现在其拥有的生产设备、交通运输工具乃至原材料等财产之上。与此相应，工商企业乃至个人以其价值较大的动产设定不移转占有的融资担保的需求也日益旺盛。

现代的企业，可能并无多少不动产甚至可能根本就不拥有不动产，而只须有设备、原料和劳力就可生产经营，当其因生产或扩大再生产而需要借贷资金，或因其它事由需要提供担保时，可供担保的财产主要即是其拥有的动产，而机器设备等一旦设定移转占有的质押，一方面企业的生产经营将无从进行，另方面债权人尚需寻觅标的物之存放场所并负保管之责，两方均感不妥。正如学者所言：动产只能质押不得抵押之制，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[10]甚至以个人的某些动产（如电脑、谋生工具等）提供担保，设定质押也常有不便。作为社会生活调节器的法律，自不能一味地墨守成规，漠视此现实需求，而应有所作为。故此，因应经济生活发展需要，不移转占有的动产抵押和让与担保制度，遂于20世纪之后在诸多国家法律或判例上得到承认。这一现象，与其说是现代法上对动产担保制度的创制，还不如说是古代法上的相应制度在经过改造后于新的社会条件和法律背景下的复活、再生，更为确切。

在英美法系国家，无物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，其法律上向来是承认动产抵押的。[11]在大陆法系国家，关于如何解决动产不移转占有而设定担保权益的问题，却有着不同的主张与做法。以日本为代表的不少大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须移转担保物的占有，如果立法上对能够突破抵押标的的限制，允许车辆船舶、机器设备等以不移转占有的方式设定担保，问题将迎刃而解。于是，日本立法上逐渐放宽对抵押标的的限制，允许在部分动产上设立抵押权，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），从而使动产抵押在特别法上得到确认。同时，关于动产让与担保的有效性，经过长期的论争，在日本的学说、判例中也得到普遍肯定。[12]1997年新修订的《意大利民法典》中，也明确了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。

而在以德国为代表的其他一些大陆法系国家，则坚持其民法典规定的既有体制，不承认以动产设立不移转占有的抵押权，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而不能移转担保物的占有的，则只能采用让与担保的方式。让与担保虽在其法典上未有明文，但为判例和学说所承认，并在实践中得到广泛的的适用。[13]

在我国台湾地区民法上，对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的过程。为克服1929年制定的民国民法物权编关于抵押权的标的以不动产为限的局限以适应现实生活的需要，学说、判例与立法曾作过多种努力，如关于从物抵押的解释、让与担保方式的借鉴，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》还对船舶、航空器抵押权作有规定。为彻底摆脱动产担保所面临的困境，最终，台湾立法舍弃了对欧陆及日本的作法的学习与观察，转而附就英美，并以美国的《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据法》为蓝本，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。其中，动产抵押是为了工商业向银行贷款；附条件买卖主要是为了分期付款；买卖信托占有则是针对国际贸易。[14]我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押权的规定，堪称是关于动产抵押制度的最为系统、完备的规定，并对《中华人民共和国担保法》中关于动产抵押制度的规定产生了重大影响。

（四）动产抵押制度的利弊分析

动产抵押制度的最大价值，莫过于迎合了工商企业既须利用其机器设备等动产的使用价值，又需以其交换价值作为融资担保的现实需求，对活跃金融、促进经济发展以及实现“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，具有重大意义。此外，动产抵押对于个人以其动产提供债务履行的担保，也提供了一个新的途径。可以说，在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不移转占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。20世纪初一些国家或地区立法上关于动产抵押制度的立法规定，应属值得肯定的先进立法。

但是，动产抵押制度在有其积极意义的一面外，还有诸多负面效果：其一，该制度的设立，对既有物权制度的物权法定主义原则及不动产与动产公示方法、公示的效力规定，产生极大冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。其二，对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时如何进行公示，颇费斟酌；采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。[15]正是由于这些负面作用，使得动产抵押制度存在的合理性受到了有力的质疑。

至于让与担保，在具有克服传统制度不能适应现实需要的优点外，也具有其本身固有的不足和与动产抵押相同的问题。

本人认为，物权法定主义的局限性是可以通过一定方法缓和的；不移转标的物占有的动产抵押制度中，其最核心的问题是抵押权设定的公示与交易安全的维护问题的解决。该问题解决的好，动产抵押就可能是一项优制良规，否则，其就只能是一项有明显缺陷而备受质疑的制度。

二、动产抵押制度现行规定的分析与问题检讨

（一）动产抵押的基本制度设计

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

考虑到社会生活需要的程度及抵押物须适宜登记方面的限制，多数立法例上对可以抵押的动产的范围有所限制，但限制的程度却有较大不同。如《意大利民法典》第2810条中，将得设定抵押权的动产限定为船舶、航空器和机动车；前述日本有关动产抵押的立法，将其范围限定为供经营农业用之动产、供建设工程用之机械类、依道路运送车辆法登记之汽车以及依航空法规定经登记之回转翼航空机。我国台湾《动产担保交易法》第4条规定：“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。”“前项各类标的物之品名，由行政院视事实需要及交易性质以命令定之。”另据台湾“行政院”1965年公布的动产担保交易标的物品类表之规定，动产担保标的物共分为下列10类：农林畜牧渔产品；矿产品；食物饮料及烟酒；纺织品及其原料、皮革、木材制品及其相关物品；非金属矿产物制品；化学品；基本金属及铸制品；机器设备器材及工具；农业机械设备；其他制品。该10类下还有分项。可见，尽管从其规定本旨看，并非所有动产均得抵押，但台湾动产抵押的标的物范围已属十分的广泛，几乎包括所有重要的动产。

关于动产抵押的公示，立法例上对其设计的基本方法，均为仿照不动产物权而设立的登记，而关于登记的效力，采行的多为登记对抗主义。如日本的《农业动产信用法》第13条规定：“农业用动产之抵押权之得丧及变更，非经登记，不得对抗善意第三人。”《汽车抵押法》第5条规定：“汽车抵押权之取得、丧失或变更，非依道路运送车辆法之规定，于汽车登记底册登记，不得对抗第三人。”我国台湾《动产担保交易法》第5条规定：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”此外，为增强公示性并减少查阅动产抵押登记簿的烦累，日本和我国台湾立法上还规定了“同一性识别”的公示方法（明认方法），即在抵押物上打刻抵押标记或粘贴标签。在日本，其特别法上认为：“因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻（一种明认的方法）以补强其特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。”[16]其《建设机械抵押法》中规定，依有关规定“铸刻之记号，不得毁损之”（第4条）；违反规定而“毁损记号者，处一年以下有期徒刑或五万元以下罚金”（第29条）。我国台湾《动产担保交易法实施细则》第16条也明文规定：“登记机关应于业经登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资区别。”在实务界更是认为：所谓登记，除应将登记事项等录于有关文件簿册外，“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于某银行之固定标识，如此始得认为登记之完成。”[17]

关于动产抵押权之安全性维护问题，在日本的一些动产抵押立法和商法中设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产（如汽车、航空机、经登记的建设机械和船舶等）仅得为抵押权之标的，而不得再为质权之标的。惟其《农业动产信用法》中，似对已抵押的农业用动产的再出质网开一面，未予绝对禁止（第14、15条），但该法第19条中又规定意图加损害于抵押权标的之农业用动产之所有人，就该动产为让与、出质或其他侵害抵押权之行为者，将受一定之刑罚。其《建设机械抵押法》第30条中规定：“意图避免拍卖，隐匿或毁损抵押建设机械者，处二年以下有期徒刑或五万元以下罚金。”我国台湾《动产担保交易法》第17条规定：“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”第38条～40条中规定侵害动产担保之债权人的三种行为，还将受一定年限之有期徒刑、拘役或并科罚金之刑事惩罚：其一，动产担保交易之债务人，意图不法之利益，将标的物迁移、出卖、出质、移转、抵押或者其他处分，致生损害于债权人者；其二，动产担保交易之债务人或第三人，故意使标的物减少或毁损，致生损害于债权人者；其三，设定动产抵押之债务人或第三人，故意使留置权发生，致生损害于债权人者。

以上基本制度设计及其规定，使得动产抵押成为一种较为完善的担保方式，其中不少经验值得我们借鉴。

（二）我国现行法中有关动产抵押的主要规定及司法解释的补充与修正

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[18]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

据上可知，我国现行法上采行的是不同的抵押物由不同部门负责办理登记事宜的分别登记制；以强制登记为原则，以自愿登记为补充；对登记的效力采行的是以登记要件主义为原则、以登记对抗主义为例外的折衷主义。另外，关于登记程序中登记机关的审查权限，从有关部门的登记规则上看，大致可认为是介于形式审查与实质审查之间。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”在精神上，对重复抵押持否定态度。然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。因为从其本旨及其它有关规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权；不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。故此法律用语的欠妥性，已为众多学者所指出并受到了学界的尖刻批评。[19]学界的这种批评意见，为最高人民法院所接受，《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”另从其对抵押权的顺位排序问题的补充规定精神看，也认许了重复抵押的效力。

根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记的，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[20]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”其中，关于动产抵押权与质权的效力关系规定，也受到了一些学者的质疑与批评。

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

（三）理论与实践的困惑：值得检讨与推敲的几个问题

《担保法》有关动产抵押的规定，有值得肯定之处，但也存在不少疏漏和问题。其中有些疏漏与问题已在《适用担保法的解释》中得到弥补或修正，有些问题则仍有待进一步研究和解决；而司法解释中一些规定，在解决某一问题时又引发了新的问题，个别规定也有值得商榷之处。兹对理论与实践中存在的几个主要问题列举如下：

1．动产抵押物的范围是否应有所限制？此一问题，在立法例法上有不同的作法，我国现行法上采行的是不限制主义。在我国物权立法中，对此有不同的主张：有的赞同现行法中的作法；有的主张限于以登记管理而适用不动产规则的动产（主要为机动车辆、船舶、航空器）；有的主张在此基础上稍作扩充，规定工商企业的机器设备等也得设定抵押权；还有的主张进一步扩张抵押物的范围，只要是便于登记且能够附加打刻标记、粘贴标签，因而能够以适当的方法公示抵押权设定之情事的动产，皆得为抵押权之标的物。上述主张，何者为妥，颇值斟酌。

2．登记要件主义与对抗主义兼采的作法，有无理论上的问题，是否值得坚持？对此问题，学界有不同的认识。实际上，在我国现行法上对此也有矛盾的作法。典型的是在《担保法》中对船舶、航空器采行的是登记要件主义，而在《担保法》之前颁行的《海商法》和在其之后颁布的《民用航空法》上，对20吨位以上的机动船舶和民用航空器的抵押，采行的却是登记对抗主义，这一直接冲突的规定，从法律解释的角度难以得到合理的说明。在我国物权法制定中，如何解决这一问题，也有不同的主张，如不少学者主张对动产抵押一律采行登记对抗主义；[21]法工委的《物权法（征求意见稿）》中则维持了《担保法》中的既有作法。本人认为，这一问题与是否限定抵押物的范围问题密切相关，也即：如果将动产抵押物限定于一定范围之内，则有可能一致采用登记要件主义；如不限定范围，则必然还应有登记对抗主义的兼采，或者一律采用登记对抗主义。

3．办理抵押登记的机关是否应当统一，对当事人申请的审查应采实质审查制还是形式审查制？对此，理论界大多推崇统一登记制（虽然对统一办理登记事宜的机关如何确定，有不同的主张），但法工委的物权法草案中，仍维持了现行法的分别登记制。[22]本人认为，统一登记制与分别登记制各有其利弊，尽管以前者优势较多，但统一由一个机关办理各类物权登记事宜，亦有其客观困难与不便，且将目前各个分散的登记机关的登记权限收回而赋予一个机构，阻力会很大，改制的成本也过高。因此，不如实际一些，将努力的重点放在避免同类物出现多头登记的现象和完善登记规则方面。

关于我国目前的有关抵押登记的规则，是实质审查制还是形式审查制，人们有不同的认识，笔者倾向于认为其系介于二者之间的“不伦不类”的体制，此为登记制度不完善的表现之一。对于抵押登记的效力，如采行公示要件主义，则应采行实质审查制；否则，则宜采形式审查制。以采行前者为佳。

4．未登记而不具有对抗力的抵押权，究竟是否为物权，其性质应如何界定？只要在动产抵押中采用登记对抗主义（不论是部分还是全部），就不可避免地会发生这一问题。对于未经登记而不具有对抗力的抵押权之性质，有物权说、物权性质否定说、准物权说、债权说及债权化的物权说等不同的认识。此一问题，如何解释，颇费踌躇。一方面，未登记而不能对抗第三人的抵押权，因欠缺对世性、对抗力与优先力，不符合物权的本质特征，故不能认其为典型的物权，就其效力而言，甚至连准物权的程度也未达到；另一方面，如果立法上采行或兼采登记对抗主义，则未登记而不具有对抗力的物权，又须在物权法上作出规定（显然不能规定在债权制度中）。就此，笔者认为，对此种抵押权，不妨作为物权的债权化现象来认识和解释。[23]

5．非设有基础登记制度的动产抵押，其抵押登记的公示效用有多大，善意第三人的交易安全利益又如何维护？在我国现行法上，机器设备以及其他普通动产，未如机动船舶、车辆、航空器那样有登记管理的制度，由于其数量难以计数且交易频繁，也不可能设立登记的管理制度。但如果设定抵押权，又必须公示方能取得物权的效力。对此问题的解决，《担保法》规定其登记机关为机器设备等财产所在地的工商行政管理部门或普通动产的抵押人所在地的公证部门。问题是，动产的特点正在于其可移动性，而动产的所有权人（抵押人）也可能变更其住所，则财产移动后或抵押人所在地变更后，原来的抵押登记如何能起到公示作用？纵使不发生此类变更的情况，要求就设定抵押的动产发生交易的第三人，须事先到工商局或公证处查证标的物上有无抵押权负担，显然不合交易常规（连法律人都不会如此谨慎甚至想不到应事先查证，何况普通民事主体！）；在不少情形下，要求事先查证也属不可能（如集市上发生的即时交易）。如此，普通动产的抵押登记，形同虚设，几无公示效能和维护交易安全的作用。如此，则必然引发如下问题：不知交易的动产上有抵押权的善意第三人购买该标的物时，究竟是应维护登记的抵押权人的利益呢，还是维护善意第三人的利益？本人认为，此一问题，非完善动产抵押物的公示方法并建立对恶意处分标的物的抵押人的严厉惩戒制度，无以圆满解决。

6．司法解释中关于登记的抵押权的追及力问题之规定，相较于动产善意取得制度，是否有违“举重明轻”的法律解释和适用规则？如前所引，依《适用担保法的解释》第67条的规定：在动产抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务而使抵押权消灭；受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。此一规定应当说是符合抵押权的追及效力和其涤除规则的。但传统制度中的抵押权之追及力，仅是针对设有基础登记制度的不动产抵押而言的，其不会发生第三人不知不动产标的物存在登记的抵押权之情形；此规则适用于车辆、船舶、航空器等按照不动产管理的特定动产时，也不会发生什么问题。但将该规则适用于机器设备及其他普通动产时，善意当事人的利益如何保护、交易的安全如何维护，就成为一个突出的问题。依现代法的普遍规定及学理，无处分权人处分他人之动产时，第三人的利益尚可依善意取得制度得到保护，而在动产抵押人处分抵押物时，该抵押人对抵押物尚未丧失处分权，但善意第三人所购买的标的物却要受到抵押权效力的追及，这显然不合“举重明轻”的法律解释和适用规则。此一规定对动产交易的安全应当说有相当的危害。

7．登记的动产抵押权与移转占有的动产质权并存时，前者何以一律优先于后者？由于我国法律上对动产抵押物的范围未作限制，故不能采行日本法上的得抵押的动产即不得质押的作法，故此，同一动产之上就可能发生抵押权与质权并存的情况，而动产抵押权与动产质权的并存，就实际情况而言，盖可能有先押后质、先质后押与同时押质三种情况。依物权法理和有关规定的基本精神，其顺序及效力强弱，应以设定（办理抵押登记、移转质物的占有）的先后定之。而《适用担保法的解释》中却不加区别，规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权（第79条第1款）。我们认为这一规定有违法理，殊有不妥。[24]

三、完善动产抵押制度的几点思考与建议

关于动产抵押制度的完善，学者们提出了多种主张，有些主张已在物权法的学者建议稿和法工委的物权法草案中有所体现。借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

（一）关于动产抵押权的公示方法

笔者对动产抵押制度的客观需要及其积极作用，持肯定态度。但同时不否认该制度的设立所带来的负面效果。问题的关键是如何完善该制度，以克服、销弭该制度的副作用，而完善动产抵押制度的核心或基本问题，应是如何完善其公示方法。前述动产抵押制度中现存的理论、立法和实践问题，莫不与此相关。

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。此一公示方法，对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑，已如前述。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[25]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

动产抵押制度范文篇5

关键词动产抵押不动产担保债权

一、动产抵押制度的意义

动产抵押是指抵押权人对抵押人不转移占有而担保债权之动产设定抵押权,当债务人不履行债务时,抵押权人可以依法律规定的方式对设定抵押的动产折价、变卖、拍卖,以所得价金优先受偿的一种担保方式。

因为不动产位置固定、价格评估较为容易,所以不动产抵押在融资过程中一直备受债权人青睐,被称为“担保之王”。但随着市场经济发展,大量企业的主要财产已由机器设备和存货等动产构成,对这些缺乏不动产的企业来说,融资成了一个难题。根据传统民法,在动产之上只可设立质押。这就产生了以下问题:在机器设备、原材料以及存货上设立质押后,由于需要移转占有,出质人正常生产过程就无法继续进行;而债权人不仅不能利用质物,还要为保管质物付出额外精力与费用,且出质人生产过程中断可能导致债权难以得到清偿。在矛盾面前动产抵押应运而生,在动产之上设立抵押,在保证再生产顺利进行的基础上缓解了抵押人融资困难,债权人则免去了质押中保管质物的麻烦,其债权实现也更有保障。

二、我国动产抵押制度的不足之处

1.动产抵押物范围过宽,可操作性不强。根据物权法规定,我国的动产抵押物包括“生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,可以看出我国物权法对动产抵押物范围几乎未做任何限定,只要法律、行政法规未禁止抵押即可。从我国目前国情来看,对动产抵押物范围做出这样的规定显得过于宽泛,可操作性不强。

2.动产抵押设立采登记对抗主义不利于保护债权人利益。在动产抵押登记效力方面,物权法采登记对抗主义。当事人未办理登记并不影响动产抵押有效性,只是不得对抗善意第三人。按此立法模式,动产抵押在当事人订立抵押合同后即成立,且并不要求移转抵押物占有,这就使动产抵押明显欠缺公示表征。在未登记时,由于标的物仍在抵押人掌控之中,第三人从外观看并不能得知动产上已设立抵押。如抵押人将抵押物让与善意第三人,则善意第三人取得所有权,动产抵押丧失对抗效力,这就不利于保护债权人利益。

3.动产抵押的登记机关过于分散,效率低下。我国目前的动产抵押登记机关按抵押物种类的不同做了区分,相当分散。机动车抵押登记机关为公安机关交通管理部门的车辆管理所;船舶抵押登记机关为船籍港港务监督机构;渔业船舶抵押登记机关为船籍港渔港监督机关;民用航空器抵押登记机关为国务院民用航空主管部门;企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,登记机关为抵押人住所地的县级工商行政管理部门;其他财产抵押登记机关为抵押人所在地公证部门。在登记机关过于分散的情况下,如当事人以不同种类动产设定抵押,则必须到不同登记机关分别进行登记,会大大提高动产抵押登记成本,造成效率低下。

三、我国动产抵押制度之完善

1.对动产抵押物范围适当限制。物权法对动产抵押物范围的规定应与我国经济发展实际情况相适应,过于宽泛的范围反不利于动产抵押制度效益发挥。我国物权法规定在原材料、半成品之上也可设定动产抵押,笔者认为这两者属消耗品,不应作为动产抵押标的物。因为两者在生产过程中被消耗时,存在其上的抵押权也会消灭;当原材料和半成品被加工成产品销售以后,据物权法第一百八十一条规定,抵押权又不得对抗在正常生产经营过程中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人,这就会使抵押权人利益遭到损害。因此,笔者认为目前在原材料和半成品上还不适合设立动产抵押。

动产抵押制度比较发达的日本将抵押物范围限定为船舶、航空器、汽车、农业用动产、建设机械等。根据中国人民银行和世界银行调查显示,在我国金融机构发放的抵押贷款中,动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机,以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。笔者认为应尊重我国在长期的经济实践中形成的做法,对动产抵押物范围适当限制。公务员之家

2.改良动产抵押登记制度。(1)动产抵押设立应该实行登记生效主义。在登记对抗主义立法模式下,动产抵押是否登记由当事人自由决定。此模式虽最大程度保证了当事人意思自治,但还不适合我国目前国情。因为我国正处于社会主义市场经济的初始阶段,市场经济秩序还比较混乱,市场主体信用观念还不强,企业存在大量骗保骗贷现象,现阶段民事立法必须把债权人利益的保障放到首位。对动产抵押权设定应采登记生效主义,未经登记抵押权不生效,这样就使得动产抵押的设立具有公示的表征,能够达到保护债权人利益的目的。(2)应统一动产抵押登记机关。统一动产抵押登记机关有利于债权人查询动产抵押物上权利负担,有利于提高交易效率,更有利于发挥动产抵押便捷融资的优势。笔者认为,根据我国国情,应将工商行政管理部门作为动产抵押的统一登记机关。因为动产抵押制度主要是为了解决企业的融资困难。而在我国,企业获取经营执照必须到工商行政管理部门登记,企业生产经营过程也与工商行政管理部门关系密切。而且工商行政管理部门分支机构众多,分布广泛,更容易建立统一的登记网络方便查询,由其作为动产抵押的统一登记机关最合适。

四、结语

动产抵押制度对我国众多中小企业融资难题的解决具有积极意义。笔者认为,只要在实践中对该制度中不足部分进行完善,该制度就一定能发挥其在美国,日本等发达资本主义国家已经发挥了的良好制度效益。

注释:

[日]近江幸治.日本民法的展开——特别法担保法.民商法论丛(17).金桥出版社.2000.374.

中国人民银行研究局等.中国动产担保物权与信贷市场发展.中信出版社.2006.458.

动产抵押制度范文篇6

一、动产抵押制度的沿革及其基本设计

（一）不移转占有之动产担保：古已有之的需求与早期的实践

有交易即有风险，有风险的存在即需要有担保。可以说，债的担保制度，是与交易行为相伴生的制度。自古至今，人们一直在探索并完善着担保的方式。包括动产抵押在内的实物担保方式，即是古已有之的担保方式。

在担保制度的早期发展史上，曾经出现过广义质权的观念。广义上的质权，包括让与担保（附买回约款的买卖）、质权与抵押权在内，泛指实物担保的各种形式，相当于现代法上的担保物权。而狭义上的质权，则仅指债权人占有由债务人或第三人提供的担保物并以其价值受清偿的权利。[1]在罗马法、日尔曼法等古代法律制度上，均有过广义上的质权。

罗马法上质权，包括信托质权、物件质权及契据质权三种，其产生、发展的脉络颇为清晰：

信托质权（Fiducia，又称信托、信任质权、典当权等）为罗马法中最早出现的质权形式。在这种担保方式中，债务人以市民法规定的所有权转让方式（要式买卖或拟诉弃权），将担保物的所有权移转于债权人以担保债务的清偿；债权人取得质物后，即附以“信托约言”（pactumfiduciae），保证于债权按期受偿后将标的物返还；如果债务到期未能清偿，债权人得任意处分质物以抵偿债权。信托质权中，为避免债务人失去对担保物的用益，一般不移转标的物的占有，而常以容假占有或租赁的方式使债务人保持对担保物的占有和使用。信托质权尽管对债权的实现提供了可靠的保障，但其缺陷也显而易见：首先，当事人之间的权益失衡，极易损害债务人的利益。由于担保物所有权已移转给债权人，如果债权人违背约言而不法处分了质物或者因债权人丧失给付能力导致该财产被他人扣押出卖，债务人不能提起“物件返还之诉”以收回原物，而仅能通过“信托之诉”以获赔偿；担保物不论价值高低，只能供给一个债权人作担保，不能再次利用担保物的剩余担保价值，而且，如果债权人拒绝债务人对担保物的容假占有或租用时，债务人还将失去对担保物为使用收益的利益。其次，程序烦琐，适用范围有限。信托质权的设立须有买卖、担保、信托三重契约，而市民法上移转财产所有权的要式买卖、拟诉弃权，其本身的程序即已相当烦琐；另由于是以市民法的方式设定信托质权，故此种担保在主体上限定当事人须为罗马市民，外国人不得援用，在客体上限定标的物须为要式移转物，不适用于略式移转物和外省土地。由于信托质权的担保方式整体上而言弊大于利，逐渐为物件质权和契据质权所取代。[2]罗马法上的信托质权制度尽管在晚期归于消亡，但其对后世之交易规则及法律制度并非没有影响。20世纪初叶以来不少国家习惯法或成文法上所承认的附买回约款的买卖、信托的让与或让与担保，即可溯源于罗马法上的信托质。

物件质权（Pignus，又称质押权）的产生晚于信托质权，是万民法的产物，为狭义上的质权，也是现代民法中质权的原型。在物件质权中，债务人或提供担保物的第三人并不移转担保物的所有权，而只移转担保物的占有与债权人。起初，债权人仅有留置（持有）质物的权利，物权的效力甚弱，其后，裁判官法承认债权人受“占有令状”的保护，并对质物有出售权。优帝一世时，质权人的处分权已成为质权的当然内容。物件质权的适用范围较广，无论是罗马市民还是外国人，无论是要式移转物还是略式移转物、动产还是不动产，均得适用。[3]由于物件质权不移转担保物的所有权，所以无须附约，质权人当然不得任意处分质物；债务届期不能清偿时，质权人方得行使出售权并须于出售前通知出质人；变卖质物所得价金，除抵偿债务外，如有剩余则应退还出质人。这种质权中，当事人双方的利益得到了较好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出质，出质人即失去对质物的使用、收益，另外，纵使质物的价值远超债权之数额，也不得再行向他人提供担保。适应社会生活的需要，裁判官于是又从希腊法制中引进了契据质权。

契据质权（Hypotheca），又称抵押权，是指债务人或第三人经与债权人约定，以其特定的物作为债务履行的担保，但不移转标的物的所有权和占有，当债务届期未能清偿时，债权人得就特定的担保物变卖之价金受偿。抵押权制度，非罗马法的创制，而是引进希腊法制的结果。鉴于当时罗马社会大量的农民要租种地主的土地时，往往只有农具及家畜可供纳租之担保，而若将农具、家畜出质，农民就无以耕作谋生，于是民间出现了变通的办法，经当事人双方约定可以不移转担保物的占有。共和末叶及帝政初期，大法官塞尔维遂作出新规定，对此予以承认，并赋予其担保物权之效力，当佃农不能纳租或给付迟延时，债权人可提起“对物之诉”，即“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”而扣押担保物，以其变卖的价金受偿。作为对质押担保的完善，抵押制度克服了质权担保中质物不得由出质人用益、未来物不得设质及一物不得供为多个债权担保的不足，因而被视为一种更为理想的担保方式而备受青睐。嗣后随着商业的发展，家畜与农具以外的物件以及不动产也适用于抵押，地主和农民以外的债权人与债务人也援用此法，并受“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”的保护，抵押制度遂通行于罗马全境，而成为与质权并行的担保方式，质权与抵押权以是否移转担保物的占有而为区别之观念也逐渐形成。[4]尽管考虑到动产与不动产的特点及担保权益的安全和实现的方便，实践中动产担保多用质权形式，而不动产担保则多用抵押的形式，但动产抵押权确实是存在的。罗马法中还设立了一些具体的规则来解决抵押制度适用中的问题。由于当时没有抵押登记制度，故在一物上设定数个抵押权时，债务人可能与后设定抵押权的债权人串通而将设定日期提前，从而损害前抵押权人的利益，罗马法上对此行为作为欺诈罪而进行严厉的制裁，以为防范；民间对土地抵押的设定则沿用希腊的办法，在土地上立碑记载抵押的事实和日期。[5]以后莱奥一世时规定，抵押契约应交国家有关机关备案，或者至少有三个以上信用良好的人在契约上签字证明，依所确定的时间顺序来确定抵押权的位序，设定在先的抵押权优于后设定的抵押权。在罗马法中，由于抵押权表现为“对质权的一种完善”，二者本属同一性质，受同一原则的支配，故而其区别并不十分严格。质权与抵押权同时成立于一物之上时，由于质权人占有担保物，根据“在同等条件下，占有人的地位优于对方”（inparicausa,meliorestcausapossidentis）的原则，其权利优于抵押权人。[6]

日尔曼法上的质权，则先后经历了所有质、占有质、无占有质几个阶段，并形成了不同的质权形式：

所有质是日尔曼法最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是将不动产为附条件的让与，以担保债权。附条件的让与有两种方法：其一是附解除条件的让与。依这种方法，债务人作成不动产的出卖证书交与债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于是，债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将标的物的所有权返还给债务人。这种担保方式，与罗马法上的信托质极为类似。其于不动产质权发达以后，依然存续，至中世纪以后遂与附买回约款的买卖相混同。其二，是附停止条件的让与。即由债务人在债务证书上记明如不于清偿期内偿还债务，债权人即得扣押指定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容，交与债权人。债权人依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债务人。

日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于其晚期逐渐发达。在这种质押关系中，债务人不移转质物的所有权而仅将其占有移转于债权人，故为占有质。在不动产占有质中，债权人对质物有使用收益权，故又称用益质。相对于之后出现的占有及用益权均不属于质权人的无占有质（新质），这种较早出现的质权形式又称古质。在用益质中，又根据债权人行使质权的收益得否抵偿债权而有销偿质与利息质之分。占有质中，债权人原则上不得就质物取偿而应以变卖质物的价金取偿（变卖质），但当事人得依特约由债权人取得质物的所有权以代清偿（归属质或流质）。另外，日尔曼法上的古质为纯粹的物的责任制，除有特约外，债务人不负任何人的责任，此为其与罗马法上的质权之重大不同。[7]

中世纪都市法时期出现的担保物之占有及用益权均不属于债权人的无占有质，谓之新质。此种质权系指依当事人之合意，经一定审判上的程序，指定债务人的不动产以作为强制执行的标的物，因此又称强制执行质。中世纪末叶以后，还出现有将不动产之所有权证书交付债权人而设定质权的情况，是为所谓的契质。新质中债务人虽保留质物之占有与收益，但不得就质物作出对债权人不利益之处分；债务人不履行债务时，债权人得该不动产为强制执行，取得质物所有权以抵充债务，或以变卖质物的价金抵偿债务。新质与古质虽一为无占有质，一为占有质，然在物的责任制上，二者则为同一。至13世纪后，才形成了以质物价值抵偿债务时多退少补的作法。日尔曼法上，不惟不动产为质权的客体，动产之上也得因公私的扣押而发生质权或依契约设定质权，动产之上设定非占有质的作法在中世纪末期还曾颇为流行。[8]日尔曼法后期这种所谓的无占有质，实即后世的抵押制度。

罗马法上的信托质、物件质、契据质和日尔曼法上与之大致相对应的所有质、占有质、无占有质等实物担保形式，对近现代法上的担保物权制度产生了极大的影响。不过，随着法观念的演进与法技术的提高，古代法中广义上的各种质权形式已分别演变为近现代法上的让与担保、质权与抵押权，有了较为明确的区分，广义质权的观念已荡然无存。

通过上述考察，就本文所欲讨论的问题，我们可以得出以下基本结论：

第一，动产之上的实物担保，在古代简单商品经济条件下的农业社会即已有旺盛的需求，且在法律上有所体现。

第二，最古的信托质、所有质，因其固有缺陷，逐渐让位于物件质、占有质；而物件质、占有质也有其不能满足社会生活需求的一面，故其不得不逐渐缩减其适用领域，进而出现契据质、无占有质与之并存的局面。

第三，古代法上的所谓信托质、所有质，为近现代法上让与担保的原型；所谓的物件质、占有质，为近现代法上质权的基础；而所谓契据质、无占有质，实为近现代法上抵押权的滥觞。而且，早期法律上，已经存在了动产抵押制度。

第四，由于社会发展水平、法律观念、法律技术等方面的原因，古代法上的各种实物担保，注重对债权人利益的保护及其与债务人利益的适当平衡，但对交易安全的维护及第三人利益的保护，有所忽视，至少是技术措施（如公示的方法）明显滞后，这在抵押制度上表现的尤为明显。如罗马法中未强调抵押权设立的公示，也无相应的登记制度相配套，因而被认为“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。[9]从近现代物权制度来看，这一缺陷应当说是致命的，直接导致了其在近代法上被废弃的厄运。

（二）动产只能质押不能抵押：近代法上无奈的选择

自欧陆近代民法法典化运动以来，物权与债权、不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义也渐次被确认为物权制度的基本原则。依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为其公示方式，动产物权则以占有及交付为其公示方式。非经公示，物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局之下，动产之上设立不移转占有的担保物权，则难以满足公示的要求；而允许设立不经公示的抵押权，不仅与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。故此，动产抵押权制度在近代大陆法各国民法上被普遍地废弃了。如1804年的《法国民法典》第2114条规定：“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”第2119条更是明确规定：“不得就动产设定抵押权”。在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。

这种做法，其利在于维护了物权制度在体系上的一致性和严密性，根据不动产物权与动产物权的特性而分别规定不同的公示方法并恪守相应的规则，也有利于交易安全的保护。其弊在于，忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保而融通资金的需要，于社会经济的发展有所滞碍。但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初，表现得并不十分明显，故而未引起人们的重视。

（三）动产抵押和让与担保：现代法上关于保留用益权的两种动产担保方法之尝试

在农业社会及工业化时代的早期，社会的主要财富体现为土地和建筑物等不动产，动产的价值较小，数量也有限。此种情况下，限定不动产为抵押的标的且以登记为其公示方法，颇为适宜；而适宜设定担保的动产，以金银珠宝、古玩字画等为主，对此采用移转占有的质押方式，对债务人的生产生活及社会经济影响甚微。但随着现代工商业的迅猛发展，动产的数量和价值迅速提高，其与不动产在价值上的差异逐渐缩小，某些工商企业的资产甚至主要体现在其拥有的生产设备、交通运输工具乃至原材料等财产之上。与此相应，工商企业乃至个人以其价值较大的动产设定不移转占有的融资担保的需求也日益旺盛。

现代的企业，可能并无多少不动产甚至可能根本就不拥有不动产，而只须有设备、原料和劳力就可生产经营，当其因生产或扩大再生产而需要借贷资金，或因其它事由需要提供担保时，可供担保的财产主要即是其拥有的动产，而机器设备等一旦设定移转占有的质押，一方面企业的生产经营将无从进行，另方面债权人尚需寻觅标的物之存放场所并负保管之责，两方均感不妥。正如学者所言：动产只能质押不得抵押之制，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[10]甚至以个人的某些动产（如电脑、谋生工具等）提供担保，设定质押也常有不便。作为社会生活调节器的法律，自不能一味地墨守成规，漠视此现实需求，而应有所作为。故此，因应经济生活发展需要，不移转占有的动产抵押和让与担保制度，遂于20世纪之后在诸多国家法律或判例上得到承认。这一现象，与其说是现代法上对动产担保制度的创制，还不如说是古代法上的相应制度在经过改造后于新的社会条件和法律背景下的复活、再生，更为确切。

在英美法系国家，无物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，其法律上向来是承认动产抵押的。[11]在大陆法系国家，关于如何解决动产不移转占有而设定担保权益的问题，却有着不同的主张与做法。以日本为代表的不少大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须移转担保物的占有，如果立法上对能够突破抵押标的的限制，允许车辆船舶、机器设备等以不移转占有的方式设定担保，问题将迎刃而解。于是，日本立法上逐渐放宽对抵押标的的限制，允许在部分动产上设立抵押权，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），从而使动产抵押在特别法上得到确认。同时，关于动产让与担保的有效性，经过长期的论争，在日本的学说、判例中也得到普遍肯定。[12]1997年新修订的《意大利民法典》中，也明确了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。

而在以德国为代表的其他一些大陆法系国家，则坚持其民法典规定的既有体制，不承认以动产设立不移转占有的抵押权，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而不能移转担保物的占有的，则只能采用让与担保的方式。让与担保虽在其法典上未有明文，但为判例和学说所承认，并在实践中得到广泛的的适用。[13]

在我国台湾地区民法上，对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的过程。为克服1929年制定的民国民法物权编关于抵押权的标的以不动产为限的局限以适应现实生活的需要，学说、判例与立法曾作过多种努力，如关于从物抵押的解释、让与担保方式的借鉴，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》还对船舶、航空器抵押权作有规定。为彻底摆脱动产担保所面临的困境，最终，台湾立法舍弃了对欧陆及日本的作法的学习与观察，转而附就英美，并以美国的《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据法》为蓝本，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。其中，动产抵押是为了工商业向银行贷款；附条件买卖主要是为了分期付款；买卖信托占有则是针对国际贸易。[14]我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押权的规定，堪称是关于动产抵押制度的最为系统、完备的规定，并对《中华人民共和国担保法》中关于动产抵押制度的规定产生了重大影响。

（四）动产抵押制度的利弊分析

动产抵押制度的最大价值，莫过于迎合了工商企业既须利用其机器设备等动产的使用价值，又需以其交换价值作为融资担保的现实需求，对活跃金融、促进经济发展以及实现“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，具有重大意义。此外，动产抵押对于个人以其动产提供债务履行的担保，也提供了一个新的途径。可以说，在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不移转占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。20世纪初一些国家或地区立法上关于动产抵押制度的立法规定，应属值得肯定的先进立法。

但是，动产抵押制度在有其积极意义的一面外，还有诸多负面效果：其一，该制度的设立，对既有物权制度的物权法定主义原则及不动产与动产公示方法、公示的效力规定，产生极大冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。其二，对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时如何进行公示，颇费斟酌；采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。[15]正是由于这些负面作用，使得动产抵押制度存在的合理性受到了有力的质疑。

至于让与担保，在具有克服传统制度不能适应现实需要的优点外，也具有其本身固有的不足和与动产抵押相同的问题。

本人认为，物权法定主义的局限性是可以通过一定方法缓和的；不移转标的物占有的动产抵押制度中，其最核心的问题是抵押权设定的公示与交易安全的维护问题的解决。该问题解决的好，动产抵押就可能是一项优制良规，否则，其就只能是一项有明显缺陷而备受质疑的制度。

二、动产抵押制度现行规定的分析与问题检讨

（一）动产抵押的基本制度设计

所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。

考虑到社会生活需要的程度及抵押物须适宜登记方面的限制，多数立法例上对可以抵押的动产的范围有所限制，但限制的程度却有较大不同。如《意大利民法典》第2810条中，将得设定抵押权的动产限定为船舶、航空器和机动车；前述日本有关动产抵押的立法，将其范围限定为供经营农业用之动产、供建设工程用之机械类、依道路运送车辆法登记之汽车以及依航空法规定经登记之回转翼航空机。我国台湾《动产担保交易法》第4条规定：“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。”“前项各类标的物之品名，由行政院视事实需要及交易性质以命令定之。”另据台湾“行政院”1965年公布的动产担保交易标的物品类表之规定，动产担保标的物共分为下列10类：农林畜牧渔产品；矿产品；食物饮料及烟酒；纺织品及其原料、皮革、木材制品及其相关物品；非金属矿产物制品；化学品；基本金属及铸制品；机器设备器材及工具；农业机械设备；其他制品。该10类下还有分项。可见，尽管从其规定本旨看，并非所有动产均得抵押，但台湾动产抵押的标的物范围已属十分的广泛，几乎包括所有重要的动产。

关于动产抵押的公示，立法例上对其设计的基本方法，均为仿照不动产物权而设立的登记，而关于登记的效力，采行的多为登记对抗主义。如日本的《农业动产信用法》第13条规定：“农业用动产之抵押权之得丧及变更，非经登记，不得对抗善意第三人。”《汽车抵押法》第5条规定：“汽车抵押权之取得、丧失或变更，非依道路运送车辆法之规定，于汽车登记底册登记，不得对抗第三人。”我国台湾《动产担保交易法》第5条规定：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”此外，为增强公示性并减少查阅动产抵押登记簿的烦累，日本和我国台湾立法上还规定了“同一性识别”的公示方法（明认方法），即在抵押物上打刻抵押标记或粘贴标签。在日本，其特别法上认为：“因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻（一种明认的方法）以补强其特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。”[16]其《建设机械抵押法》中规定，依有关规定“铸刻之记号，不得毁损之”（第4条）；违反规定而“毁损记号者，处一年以下有期徒刑或五万元以下罚金”（第29条）。我国台湾《动产担保交易法实施细则》第16条也明文规定：“登记机关应于业经登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资区别。”在实务界更是认为：所谓登记，除应将登记事项等录于有关文件簿册外，“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于某银行之固定标识，如此始得认为登记之完成。”[17]

关于动产抵押权之安全性维护问题，在日本的一些动产抵押立法和商法中设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产（如汽车、航空机、经登记的建设机械和船舶等）仅得为抵押权之标的，而不得再为质权之标的。惟其《农业动产信用法》中，似对已抵押的农业用动产的再出质网开一面，未予绝对禁止（第14、15条），但该法第19条中又规定意图加损害于抵押权标的之农业用动产之所有人，就该动产为让与、出质或其他侵害抵押权之行为者，将受一定之刑罚。其《建设机械抵押法》第30条中规定：“意图避免拍卖，隐匿或毁损抵押建设机械者，处二年以下有期徒刑或五万元以下罚金。”我国台湾《动产担保交易法》第17条规定：“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”第38条～40条中规定侵害动产担保之债权人的三种行为，还将受一定年限之有期徒刑、拘役或并科罚金之刑事惩罚：其一，动产担保交易之债务人，意图不法之利益，将标的物迁移、出卖、出质、移转、抵押或者其他处分，致生损害于债权人者；其二，动产担保交易之债务人或第三人，故意使标的物减少或毁损，致生损害于债权人者；其三，设定动产抵押之债务人或第三人，故意使留置权发生，致生损害于债权人者。

以上基本制度设计及其规定，使得动产抵押成为一种较为完善的担保方式，其中不少经验值得我们借鉴。

（二）我国现行法中有关动产抵押的主要规定及司法解释的补充与修正

我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面：

1．关于抵押物

对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产（第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押）。

2．关于抵押合同与登记时需提交的文件

《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。

《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

3．关于抵押登记及其效力

我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。[18]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括特定的动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效；当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（第56条第2款）。

据上可知，我国现行法上采行的是不同的抵押物由不同部门负责办理登记事宜的分别登记制；以强制登记为原则，以自愿登记为补充；对登记的效力采行的是以登记要件主义为原则、以登记对抗主义为例外的折衷主义。另外，关于登记程序中登记机关的审查权限，从有关部门的登记规则上看，大致可认为是介于形式审查与实质审查之间。

4．关于动产抵押权的顺序

抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额（值）再抵”；二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”在精神上，对重复抵押持否定态度。然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。因为从其本旨及其它有关规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权；不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。故此法律用语的欠妥性，已为众多学者所指出并受到了学界的尖刻批评。[19]学界的这种批评意见，为最高人民法院所接受，《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”另从其对抵押权的顺位排序问题的补充规定精神看，也认许了重复抵押的效力。

根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定；顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序；如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；如果有的登记，有的未登记的，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

5．关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力

《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存；如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。[20]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”

关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。

关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”其中，关于动产抵押权与质权的效力关系规定，也受到了一些学者的质疑与批评。

此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。

（三）理论与实践的困惑：值得检讨与推敲的几个问题

《担保法》有关动产抵押的规定，有值得肯定之处，但也存在不少疏漏和问题。其中有些疏漏与问题已在《适用担保法的解释》中得到弥补或修正，有些问题则仍有待进一步研究和解决；而司法解释中一些规定，在解决某一问题时又引发了新的问题，个别规定也有值得商榷之处。兹对理论与实践中存在的几个主要问题列举如下：

1．动产抵押物的范围是否应有所限制？此一问题，在立法例法上有不同的作法，我国现行法上采行的是不限制主义。在我国物权立法中，对此有不同的主张：有的赞同现行法中的作法；有的主张限于以登记管理而适用不动产规则的动产（主要为机动车辆、船舶、航空器）；有的主张在此基础上稍作扩充，规定工商企业的机器设备等也得设定抵押权；还有的主张进一步扩张抵押物的范围，只要是便于登记且能够附加打刻标记、粘贴标签，因而能够以适当的方法公示抵押权设定之情事的动产，皆得为抵押权之标的物。上述主张，何者为妥，颇值斟酌。

2．登记要件主义与对抗主义兼采的作法，有无理论上的问题，是否值得坚持？对此问题，学界有不同的认识。实际上，在我国现行法上对此也有矛盾的作法。典型的是在《担保法》中对船舶、航空器采行的是登记要件主义，而在《担保法》之前颁行的《海商法》和在其之后颁布的《民用航空法》上，对20吨位以上的机动船舶和民用航空器的抵押，采行的却是登记对抗主义，这一直接冲突的规定，从法律解释的角度难以得到合理的说明。在我国物权法制定中，如何解决这一问题，也有不同的主张，如不少学者主张对动产抵押一律采行登记对抗主义；[21]法工委的《物权法（征求意见稿）》中则维持了《担保法》中的既有作法。本人认为，这一问题与是否限定抵押物的范围问题密切相关，也即：如果将动产抵押物限定于一定范围之内，则有可能一致采用登记要件主义；如不限定范围，则必然还应有登记对抗主义的兼采，或者一律采用登记对抗主义。

3．办理抵押登记的机关是否应当统一，对当事人申请的审查应采实质审查制还是形式审查制？对此，理论界大多推崇统一登记制（虽然对统一办理登记事宜的机关如何确定，有不同的主张），但法工委的物权法草案中，仍维持了现行法的分别登记制。[22]本人认为，统一登记制与分别登记制各有其利弊，尽管以前者优势较多，但统一由一个机关办理各类物权登记事宜，亦有其客观困难与不便，且将目前各个分散的登记机关的登记权限收回而赋予一个机构，阻力会很大，改制的成本也过高。因此，不如实际一些，将努力的重点放在避免同类物出现多头登记的现象和完善登记规则方面。

关于我国目前的有关抵押登记的规则，是实质审查制还是形式审查制，人们有不同的认识，笔者倾向于认为其系介于二者之间的“不伦不类”的体制，此为登记制度不完善的表现之一。对于抵押登记的效力，如采行公示要件主义，则应采行实质审查制；否则，则宜采形式审查制。以采行前者为佳。

4．未登记而不具有对抗力的抵押权，究竟是否为物权，其性质应如何界定？只要在动产抵押中采用登记对抗主义（不论是部分还是全部），就不可避免地会发生这一问题。对于未经登记而不具有对抗力的抵押权之性质，有物权说、物权性质否定说、准物权说、债权说及债权化的物权说等不同的认识。此一问题，如何解释，颇费踌躇。一方面，未登记而不能对抗第三人的抵押权，因欠缺对世性、对抗力与优先力，不符合物权的本质特征，故不能认其为典型的物权，就其效力而言，甚至连准物权的程度也未达到；另一方面，如果立法上采行或兼采登记对抗主义，则未登记而不具有对抗力的物权，又须在物权法上作出规定（显然不能规定在债权制度中）。就此，笔者认为，对此种抵押权，不妨作为物权的债权化现象来认识和解释。[23]

5．非设有基础登记制度的动产抵押，其抵押登记的公示效用有多大，善意第三人的交易安全利益又如何维护？在我国现行法上，机器设备以及其他普通动产，未如机动船舶、车辆、航空器那样有登记管理的制度，由于其数量难以计数且交易频繁，也不可能设立登记的管理制度。但如果设定抵押权，又必须公示方能取得物权的效力。对此问题的解决，《担保法》规定其登记机关为机器设备等财产所在地的工商行政管理部门或普通动产的抵押人所在地的公证部门。问题是，动产的特点正在于其可移动性，而动产的所有权人（抵押人）也可能变更其住所，则财产移动后或抵押人所在地变更后，原来的抵押登记如何能起到公示作用？纵使不发生此类变更的情况，要求就设定抵押的动产发生交易的第三人，须事先到工商局或公证处查证标的物上有无抵押权负担，显然不合交易常规（连法律人都不会如此谨慎甚至想不到应事先查证，何况普通民事主体！）；在不少情形下，要求事先查证也属不可能（如集市上发生的即时交易）。如此，普通动产的抵押登记，形同虚设，几无公示效能和维护交易安全的作用。如此，则必然引发如下问题：不知交易的动产上有抵押权的善意第三人购买该标的物时，究竟是应维护登记的抵押权人的利益呢，还是维护善意第三人的利益？本人认为，此一问题，非完善动产抵押物的公示方法并建立对恶意处分标的物的抵押人的严厉惩戒制度，无以圆满解决。

6．司法解释中关于登记的抵押权的追及力问题之规定，相较于动产善意取得制度，是否有违“举重明轻”的法律解释和适用规则？如前所引，依《适用担保法的解释》第67条的规定：在动产抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务而使抵押权消灭；受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。此一规定应当说是符合抵押权的追及效力和其涤除规则的。但传统制度中的抵押权之追及力，仅是针对设有基础登记制度的不动产抵押而言的，其不会发生第三人不知不动产标的物存在登记的抵押权之情形；此规则适用于车辆、船舶、航空器等按照不动产管理的特定动产时，也不会发生什么问题。但将该规则适用于机器设备及其他普通动产时，善意当事人的利益如何保护、交易的安全如何维护，就成为一个突出的问题。依现代法的普遍规定及学理，无处分权人处分他人之动产时，第三人的利益尚可依善意取得制度得到保护，而在动产抵押人处分抵押物时，该抵押人对抵押物尚未丧失处分权，但善意第三人所购买的标的物却要受到抵押权效力的追及，这显然不合“举重明轻”的法律解释和适用规则。此一规定对动产交易的安全应当说有相当的危害。

7．登记的动产抵押权与移转占有的动产质权并存时，前者何以一律优先于后者？由于我国法律上对动产抵押物的范围未作限制，故不能采行日本法上的得抵押的动产即不得质押的作法，故此，同一动产之上就可能发生抵押权与质权并存的情况，而动产抵押权与动产质权的并存，就实际情况而言，盖可能有先押后质、先质后押与同时押质三种情况。依物权法理和有关规定的基本精神，其顺序及效力强弱，应以设定（办理抵押登记、移转质物的占有）的先后定之。而《适用担保法的解释》中却不加区别，规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权（第79条第1款）。我们认为这一规定有违法理，殊有不妥。[24]

三、完善动产抵押制度的几点思考与建议

关于动产抵押制度的完善，学者们提出了多种主张，有些主张已在物权法的学者建议稿和法工委的物权法草案中有所体现。借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题：

（一）关于动产抵押权的公示方法

笔者对动产抵押制度的客观需要及其积极作用，持肯定态度。但同时不否认该制度的设立所带来的负面效果。问题的关键是如何完善该制度，以克服、销弭该制度的副作用，而完善动产抵押制度的核心或基本问题，应是如何完善其公示方法。前述动产抵押制度中现存的理论、立法和实践问题，莫不与此相关。

动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。此一公示方法，对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑，已如前述。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。[25]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：

第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等（可由有关部门制定其类别目录）。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足；无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产（如珠宝古玩、钻戒、项链等），也不宜采用。

第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。

第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。

另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。

不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。

（二）关于抵押物的范围与抵押公示的效力

如前所述，抵押物的范围与抵押公示的效力，是密切相关的问题。笔者主张，对于抵押物的范围不宜限定的过窄，凡有登记制度的动产以及适宜采用登记加明认方式公示抵押权存在的动产，皆可允许作为抵押物。而且从法律制度的一致性角度而言，对于此类动产之抵押，宜采登记要件主义，非经登记或附加打刻标记、粘贴标签，抵押权不能成立。如此，工商企业的动产设立不移转占有的融资担保问题，基本上能够得以解决，且能够避免因采行登记对抗主义而出现大量的未登记而不具有对抗力的“债权化”的抵押权。此类动产抵押权之设立，如采行公示要件主义，在审查方面，登记机关自应采用实质审查制。

对于没有基础登记制度且不宜或不能采用明认的辅助方式公示抵押权存在的其它动产，本人主张应不允许其设定抵押。理由是：动产抵押制度于现代社会的再生，其原因在于工商企业的融资和社会经济发展的需要；而此类动产，于社会经济之发展，无关紧要，如需设定担保，采行质押的方式对当事人及社会经济发展而言也无大碍。否则，如许可其设定抵押，则无法解决公示方法方面的难题，前述之一系列问题将会存在如故。

（三）关于恶意行为人的刑事责任制度的引入

如前所述，日本和我国台湾的动产抵押立法上，均有恶意实施行为致害于抵押权人者，得因权利人的追究（自诉）而承担刑事责任的规定。其刑罚方式为拘役、一定期限的有期徒刑和罚金的并用。本人认为，此种规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出质或变卖的抵押人，可能将付出高昂的违法行为成本，从而使其惮于法律的威严而有所顾忌，故能有效地消除至少是极大地减少依法公示的抵押权与善意取得标的物的第三人之间的权利冲突现象之发生。笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项规定。

（四）关于动产抵押权与让与担保权的关系及其取舍

在我国物权法制定中，不少学者主张在承认动产抵押制度的同时，设立让与担保制度，法工委的草案中，也采行了这种主张。[26]据其设计：所谓让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。让与担保除应当采用书面合同的形式外，以动产作为让与担保的标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立；以不动产或者权利作为让与担保的标的的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。这种让与担保的制度设计，在构成上，采用的是担保权构成论；在实现方式上，采用的是变价清算型，并在其他一些方面注意了双方当事人利益的平衡。

也有学者认为：动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的；动产抵押是由让与担保制度演变而来的，是其变态形式；动产抵押制度有其自身的先天不足，该制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，主张在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度而完全用让与担保制度取而代之，但以在特别法中规定让与担保制度为宜。[27]

还有不少学者，则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑。[28]

上述三种意见，何者为优，尚值进行深入讨论。笔者认为：作为让与担保制度源流的早期的信托质、归属质，因有明显的弊端而渐被废弃。近现代交易实践和学说、判例上的让与担保制度，是早期的相应制度经过改造后的复活，其在克服早期制度之弊端的同时，也丧失该制度的“特性”，并引发了新的问题。对此，学界已有深入的分析。就我国学者所主张的让与担保的基本设计，笔者认为，其与抵押权制度、权利质权制度在性质、功能、公示方法、效力等方面发生重合，没有理由重复设立（个别问题可通过完善抵押权、质权制度解决）。就动产让与担保而言，尽管许多学者认为其适用范围更宽（其担保物之范围宽于动产抵押物），且为其设计了“标志让与担保标记”的公示方法。但此种公示方法，与立法例上已有的和笔者建议采用的动产抵押之打刻标记、粘贴标签的明认方法，如出一辙，通过建立动产抵押的辅助公示方法，问题可同样解决。而无法采用明认的方法公示的动产，在设立让与担保时，也同样无法其如何公示的问题，因此，动产让与担保的适用范围，应不会比可以设定抵押权的动产更宽。也就是说，动产抵押权制度难以解决的问题，在让与担保制度中同样存在，此一问题，与将让与担保规定于民法典物权编中还是规定于特别法中，没有关系。因为，无论在哪里规定，只要承认让与担保权是物权，就必须为其找到适当的公示方法，否则，即违背了物权公示的基本原则。

新的担保物权种类的出现及其在法律上的承认，必须具有与已有的担保物权相区别的类别特点，或者具有其独立的适用价值与适用范围。而让与担保，不能满足这些的要求，也无助于解决动产抵押权中存在的前述问题。在动产抵押制度已成为法律上的既有制度且有一定的社会实践基础的情况下，没有必要新设让与担保制度来取代动产抵押制度，更没有必要设立两个平行的制度。

基于以上考虑，本人主张在我国物权法制定中，应着力于完善已有的动产抵押制度，舍弃让与担保制度。

（本文原载于《中日民商法研究（第二卷）》，略有改动）

[1]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第338页以下；江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第176页以下；李宜琛：《日尔曼法概说》，商务印书馆1944年版，第100页以下。

[2]参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第391页以下。

[3]罗马法上的质权（Pignus）一词源于“拳头”（Pugnus），有握拳、抓紧、抓牢之意。由于质押之物须被亲手交付，移转占有与债权人，因此，不少罗马法学者认为物件质权严格地讲只能设定于动产之上。参见[意]桑德罗•斯奇巴尼选编，范怀俊译：《民法大全选译•物与物权》，中国政法大学出版社1993年版，第198页。

[4]罗马法学家乌尔比安在《论告示》第28卷中即称：“我们确实将物之占有移转于债权人的称为‘质’（pignus），而将物之占有不移转于债权人的称为‘抵押’（hypotheca）。”见[意]桑德罗•斯奇巴尼选编，范怀俊译：《民法大全选译•物与物权》，第198页。

[5]恩格斯所著《家庭、私有制和国家的起源》一书中，在谈到古希腊氏族制度的崩溃与雅典国家的产生时，提到：公元前600年左右，贵族的统治日益加强，货币和高利贷已成为压制人民自由的主要手段。货币经济与债务契约及土地抵押（雅典人已经发明了抵押办法）日益渗入到农村公社的以自然经济为基础的传统生活方式中，贵族的日益扩展的货币统治，为了保护债权人对付债务人，为了使货币所有者对小农的剥削神圣化，也造成了一种新的习惯法。“在阿提卡的田地上到处都竖立着抵押柱，上面写着这块地已经以多少钱抵押给某某人了。”（人民出版社1972年版，第109页）这可能是史料所记载的最早的抵押权的公示方法。

[6]周枬：《罗马法原论》（上册），第395页。

[7]参见史尚宽：《物权法论》，第339页以下。

[8]参见李宜琛：《日尔曼法概论》，第100页以下；史尚宽：《物权法论》，第340页以下；郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第24页以下。

[9]［日］柚木馨：《担保物权法》，有斐阁1958年版，第141页。

[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第236页。

[11]参见王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，第400页以下；陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第301页以下。

[12]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第764页。

[13]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第342页。

[14]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1998年版，第280页。

[15]参见王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，第408页以下；贲寒：《动产抵押制度的再思考—兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，载《中国法学》2003年第2期。

[16]［日］高木多喜男、曾田原：《民法讲义（3）•担保物权》，有斐阁1983年版，第266页。

[17]陈松卿：《银行贷款债权之确保》，载黄庆源主编：《工商法学丛书之五》，台北1976年版，第87页。

[18]不少学者指出，这种提法有所不妥。因为在抵押登记中所表彰的主要是抵押物上存在的权利状态，而不是财产的性质和状态；抵押登记属于权利登记，而不属于财产登记。

[19]马放海、蒋大兴：《〈担保法〉立法技术批判》，载《现代法学》1997年第1期；刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期。

[20]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第257页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第613页；陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[21]参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第312条；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第393条。

[22]参见全国人大法工委办公室2003年1月14日印发：《中华人民共和国民法（草案）》（第二编物权法）。

[23]刘保玉：《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，载《法学论坛》2002年第5期。

[24]参见刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期；房绍坤等：《担保物权司法解释的缺陷》，载《法律科学》2002年第4期。

[25]参见刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第169页。

[26]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，第392页以下；梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，第776页以下；法工委《中华人民共和国民法法（草案）》第二编第二十六章。

[27]贲寒：《动产抵押制度的再思考—兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，载《中国法学》2003年第2期

动产抵押制度范文篇7

1999年借款人王兴业向工商银行琼海支行贷款18万元，以位于琼海市嘉积镇元亨街共有房产“海国用(96)字1730号土地使用权证”和“海房权证海字第2305号房屋所有权证”作为贷款抵押物，双方签订了《抵押合同》。后王兴业无力还款，工商银行琼海支行诉至法院，通过处置抵押物偿还了贷款。事隔10年后，王兴业的姐夫许世佳向法院申请再审，起诉称该抵押房产为其所有，王兴业无权处分该抵押房产，请求法院确认王兴业与琼海工行签订的抵押合同无效。一审法院认为：被申请人(即原审被告)王兴业是用他人的财产，通过不正当手段办理产权证书，以违法取得的产权证为自己的借款设置抵押，其不是该抵押房产的真正权利人，无权处分该抵押物。

由于借款抵押物不符合担保法的有关规定，其抵押行为无效。判决被申请人王兴业与工商银行琼海支行订立的《抵押合同》无效。工商银行琼海支行不服，提出上诉，理由如下：(1)上诉人在与被上诉人(原审被告)王兴业签订《抵押合同》的当时，手续完备，证件齐全，抵押真实合法有效，上诉人不存在任何过错。(2)基于公示公信原则，上诉人有理由相信琼海市政府和琼海市房产管理局颁发的权利证书是真实有效的。(3)上诉人作为贷款人、抵押权人，合法处置抵押物，收回贷款本金利息的权利应当得到保护。(4)根据物权法第一百零六条的规定，善意占有人可以取得权利的类型不仅仅限于动产所有权，还包括了不动产所有权，以及动产或不动产的其他物权。上诉人善意取得不动产抵押权，合法权利应该受到法律保护。正是利用不动产抵押权善意取得这个切人点，工商银行琼海支行最终取得二审法院的支持，扭转了诉讼局面，反败为胜。这是银行利用不动产抵押权善意取得制度维护自身权益的一个经典案例，很有借鉴意义。

二、不动产抵押权的善意取得制度的内容

不动产抵押权善意取得，是指无处分权人将不动产设立抵押。善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权．在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。

(一)不动产抵押权善意取得制度的法律变迁

1．《物权法》颁布前善意取得制度评价。传统的善意取得制度存在两个方面的缺陷：一是保护的标的物仅为动产，并不包括不动产；二是保护的仅为动产所有权，不包括用益物权、担保物权。随着社会经济的发展，出现了很多关于不动产抵押权的纠纷，若仍仅是对动产所有权施以善意取得保护，显然已经不能满足经济形势的需要了，在这种情况下。建立不动产抵押权善意取得制度势在必行。

2．《物权法》颁布后，不动产善意取得制度有了法律依据。2007年l0月1日颁布施行的《物权法》，实现了动产所有权的善意取得制度到不动产物权善意取得制度的突破．是立法观念上一个质的飞跃。《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让：(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有卣接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加T承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，_以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押．质押、留置和定金从以上：￡条法律规定我们可以看，抵押是担保的一种方式，担保物权包括抵押权。故《物权法》的颁布就为不动产抵押权的善意取得制度确立了法律依据

(二)确立不动产抵押权善意取得制度的必要性

1．不动产善意取得制度支持融资市场的有序发展，有利于保障银行合法权益据不完全统计，当前我国抵押信贷资金超万亿冗人民币，银行信贷资金安全对稳定市场经济交易具有不町忽视的作用。银行在开展信贷业务的过程中，办理抵押记前，只要尽到了谨慎审查的义务，贷款登记办理手续合法合规，那么基于抵押登记所产，卜的优先受偿权就应当受到保护。如果银行在进行查询抵押人政府记部门的极属登记后发放贷款，有人站…米j长h己才是抵押物的真正权利人，银行的抵押权就被认，邯整个市场交易秩序将荡然尢存。试问存这样的公权溅信危机下，还有哪家银行敢开展信贷业务?这对我经济的发展将造成非常负面的影响．基于这样的景，必将呼唤不动产抵押权的善意取得制度．这是对整个市场交易秩序的保护，体现了法从关注个人本位到社会本位的嬗变。

2．承认不动产抵押权善意取得制度符合公示公信的物权变动原则。众所周知，物权是一种对抗世人的权利，这种对抗是以对方知情为前提，在不知情的情况下，即无对抗效力因此物权必须具有向世人公开的手段，该手段便是登记。人们往往通过登记的情形判断所有者或他项权人是谁．因为第三人信赖登记的公信力，所以他们是善意的，不能因为向世人公开的信息与事实有冲突而否认交易的事实，这样会给市场带来很大的冲击。所以，承认不动产抵押权善意取得制度是登记的公示力和因为第三人的信赖而产生的公信力的具体要求。

3．不动产抵押权善意取得制度有利于维护无过失的交易者的利益。在现实生活中，除了少数物品外，大多数物品都可以从市场上获取替代品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力．以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。

4．不动产抵押权善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。当无权处分人处分他人财产以后时问一长，标的物很可能在多个当事人之问转手．因此．使得证据难以收集。若不保护善意第三人的利益，而允许权利人轻易否认第三人的权利，势必将推翻现有的秩序使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪费有限的司法资源

(三)不动产抵押权善意取得的条件

1．抵押权人取得不动产抵押权时是善意的．不动产抵押权的善意取得的善意，是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实。这种“善意”产生于不动产登记公信力原则之下，应界定为“不知且_无重大过失的客观善意”，其认定所依据的是不动产登记这_。客观事实，完全有别于当事人主观心态为判断基准的善意。它是一种易为公众所感知的权利推定的“客观标准”。善意的准据时点，是指确定第三人是否善意的具体时间。其确定的意义在于，以时点为分界线，要求抵押权人在抵押权设立之时是善意的即可。时点之后，即便债权人知晓了不动产的产权争议或瑕疵，其已享有的抵押权仍然可以受到保护。

2．抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭．经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。不动产抵押权作为不动产物权的一种．其设立必须经依法登记才发生效力。如果抵押权未经登记．真正权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。

3．抵押权人支付了合理对价。合理对价是对“有偿取得”的进一步延伸，并且“合理的价格，也是衡量财产取得是否是善意的标准”嘲。即使事后法律确认，登记簿上登记的所有权人并非真正所有权人，权属登记错误登记名义人在没有处分权的情况下在不动产上设立抵押权的行为。但如果抵押权人在办理妥抵押登记手续后，及时发放了贷款，支付了获得抵押权的对价，则可依据善意取得维护自身权益。

三、银行如何运用不动产抵押权善意取得制度保护自身权益

《物权法》明确规定了不动产及动产的善意取得制度，银行在业务操作中应注意运用不动产抵押权善意取得制度维护自身权益。如果银行与无权处分人办理了不动产抵押登记，当有权人向银行主张抵押无效时，银行应利用善意取得制度主张对善意受让的不动产抵押权优先受偿。

1．银行要充分履行谨慎审查的义务银行在发放贷款前，要多管齐下，全方位地了解借款人和担保人的资信情况。加强与客户的沟通，通过直面客户了解其基本情况，分析、甄别客户所提供信息的准确性。对客户提供的抵押物，除了到实地进行充分的调查了解外，还要到有关登记部门核实情况，充分尽到谨慎审查的义务。这是适用不动产抵押权善意取得制度保护银行利益的重要前提。

2．银行要严格按照法律规定办理抵押登记手续。在进行完相关的审查手续后，银行要及时办理好抵押物的抵押登记手续。不动产抵押权必须经登记才能生效．这是银行利益的一道重要防线，如果银行没有根据法律要求办理抵押登记，也就失去了适用不动产抵押权善意取得制度的前提。

动产抵押制度范文篇8

【关键词】动产抵押、动产质押、留置、权利并存、善意取得

我国现行担保制度不够完善，相关规定过于疏漏，整个制度无法圆满衔接。即使是事后最高人民法院为弥补法律漏洞所作的司法解释，也存在着值得商榷之处。为讨论方便起见，不妨先举例说明。

例一，甲因与乙之间存在借贷关系，将一块名牌手表抵押给乙，并在当地公证部门办理了抵押登记手续。后甲与丙之间发生买卖关系，甲又将该表交付给丙予以质押。而丙因急需用钱擅自将该手表转让给丁。如果甲届期对乙、丙的债均未履行，乙、丙同时向甲行使优先受偿权应如何处理?如果丙将该表转让给丁，丁能否以善意取得阻却乙行使优先受偿权?

例二，甲因与乙之间存在买卖关系，将一车辆抵押给乙，并在车辆管理部门办理了抵押登记手续。后车辆在甲使用中受损，甲将该车辆交丙修理。现甲因经营亏损无法清偿乙的货款和丙的修理款。如果乙、丙均向甲行使优先受偿权应如何处理?如果丙为恶意的又应如何处理?如果丙与丁又形成债的关系，丙将留置的标的物为质押是否有效?归纳上述两例，鉴于动产之可流动性，使之既易在各种动产担保权中发生并存，又易与交易安全产生密切关系。由此决定本文欲研究的重点是，各动产担保权并存的处理及其与善意取得制度的协调关系，且一并就我国的规定或司法解释作评析。

一、动产担保权的并存处理

涉及动产担保权并存的情形主要有四种：一是动产抵押权与留置权并存处理。依前述例二，动产抵押权与留置权能发生并存不容置疑。对此，将留置权作为担保方式的国家或地区，一般均不顾动产抵押的登记对抗效力，而例外确定留置权优于动产抵押权的原则，如《美国统一商法典》第9～310条规定：“如果任何人在正常业务中就设有担保权益的货物提供服务或原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确做出其他规定。”①我国台湾地区《动产担保交易法》第25条也指出，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意第三人。我国《民法通则》和《担保法》虽对动产抵押权与留置权并存情形未作明文规定，但我国最高人民法院有关司法解释则认同这一原则，规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”②与美国和我国台湾地区的立法相比较，我们的规定过于简单，仅是强调留置权人的优先，忽略了留置权人的主观状态，忽略了法律制度的协调运作。诚然，立法基于费用性担保权益优于融资性担保权益的理念，定出留置权优先抵押权的原则有其合理性。③然而，否认担保权利的次序和登记对抗力，本身就易引发欺诈和恶意通谋等不法之举，如对留置权人的恶意行为熟视无睹，不仅违背了恶意不予保护的民法精神，而且会使拥有资金者畏缩不前而有碍动产抵押制度推行。况且，随着留置权范围逐渐扩大，④对那些不包含劳务和材料的留置，仍一视同仁地赋予优先效力，既不利于动产抵押权人，也有悖于法律的公平正义。鉴于此，美国和我国台湾地区的立法都确定了善意留置权优先原则，⑤而且我国台湾地区的《动产担保交易法》40条还规定：抵押人在抵押权存续中，不得故意使留置权发生。抵押人故意使留置权发生，致抵押权人受有损害者，应负刑事责任。此外，我国台湾不少学者认为，为兼顾当事人的利益，似宜视留置是否就特定标的物提供劳务或材料，并在增加标的物价值范围内定其优先受偿的效力。⑥实质上，《美国统一商法典》第9～310条的规定也正是体现了这一精神。因此，我国民事立法在完善过程中，一方面应在质上对留置权优先原则加以限制，即仅保护善意留置权人的担保权益。⑦另一方面我国如欲扩大留置权的范围，⑧也应视具体情形对留置权优先原则在量上做出合理限制，即惟有对特定标的物提供劳务或材料的留置，才可在其增加标的物价值范围内具有优先受偿效力。一旦留置权人超出限定范围(无论是质上还是量上)，就仍应根据权利设定的顺序而定，即坚持时间在先，权利在先的总原则，以维护法律分配利益的逻辑同一性，保障动产抵押制度的正常运作。同时，为增强法律的威慑力和圆满实现法律规范的目的，也完全可借鉴我国台湾地区私法与公法双管齐下的做法，即在私法直接限制恶意留置人行使优先受偿权时，再间接利用公法规定刑事责任，互相协调配合。

另须说明的是：第一，除有“先押后留”外，也能产生“先留后押”。当标的物被留置后再为抵押的，依诚信原则抵押人应负告知义务否则应承担法律责任。第二，与动产抵押不同，动产质押须以转移标的物为动产质权的生效要件，故动产质押人转移标的物之际，也是动产质权生效之时，质押人已无法继续使用标的物，原则上不再生留置。但由于质权人的原因使质押物被留置的，如质权人委托他人保管质押物未付保管费，导致保管人留置质押物，虽然质权并不消灭，但留置权人应优先。同理，当标的物被留置后，标的物所有人原则上也难以再为质押，但只要留置权没有实现，标的物所有人的地位未变，并是间接占有人，理论上还可就该标的物成立质押，只不过其位序应在留置权之后。至于留置权人对留置的标的物能否为质押或抵押，不属典型的权利并存，而是能否适用善意取得制度的问题，容后详述。

二是动产抵押与动产质押的并存处理。就生活逻辑而言，动产抵押权与质权存在同一标的物上是完全可能的。动产抵押与动产质押并存的常见情形有“先押后质”和“先质后押”两种。⑨对于“先押后质”，日本动产抵押制度明文禁止，⑩我国台湾地区的《动产交易保护法》第17条规定，抵押人对抵押物不得为迁移、出卖、出质、移转或其他处分，如债务人不履行契约为上述处分行为有害于抵押权行使的，抵押权人得占有抵押物。同法第38条还强调如意图不法利益而为上述情事者，应负刑事责任。就此，我国台湾学者黄静嘉先生认为“就抵押物设定质权，则须移转占有，系与动产抵押本质不合。”[11]无疑，在同一动产上“先押后质”会影响权利行使，但如像日本法那样则过于僵]硬，这不仅物的效用不能得以充分体现，而且也有悖于民法私法自治精神。而依我国台湾地区的《动产交易保护法》的相关规定实质上也不能得出否定的结论。正如台湾学者谢在全先生所言，“抵押人就动产抵押物再设定质权，此虽违反《动产交易保护法》17条1项之规定，抵押人并可能有同法第38条的刑事责任，但动产质权设定仍应有效。况在无害抵押权之行使时，依上述条文之反面解释，以非不得再设定质权。”[12]的确，抵押人在设定动产抵押权后，还是所有权人，且仍占有动产，故该动产所有人再为质押无逻辑障碍，何况“先押后质”并不必然致抵押权受损。更重要的是，一般认可动产抵押制度的，均强调动产抵押经登记才具有对抗效力，由此也说明即使后设质权有害于先设的抵押权，抵押权人也可依设定在先原则，得到优先保护。对于“先质后押”，日本和我国台湾地区的有关立法均无规定，但从理论上分析，质押人是所有权人的地位未变，且抵押无须转移占有，同样为使该动产的利用功能得到充分发挥，应也无理由否定后设的动产抵押效力。缘此，我国台湾地区学者谢在全先生也认为，“抵押人于设定质权后，再将质物设定动产抵押权，依法亦无不可。”[13]对上述两种情形，我国相关立法均不明文禁止，相反在司法实践中已经认可。毫无疑问，一旦允许依当事人的意思在同一标的物有质权和抵押权同时存在，其次序和效力如何确定就不得回避。一般而言，动产抵押虽未经登记也能生效，但依未经登记不能对抗第三人的原则，即使其设定在先也无法优先；反之如动产抵押已经登记且位序在先，则依时间在先权利在先的原则，其应优先也无歧义。问题是，质权成立在先，而后设的动产抵押权也完成登记，先设的质权是否仍具有优先效力。对此有两种处理模式：其一是视动产抵押是否登记而定其效力，只要动产抵押完成登记，即便是设定在后，也应具有优先于先设质权的效力，我国司法实践采此种做法。我国最高人民法院司法解释规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。[14]这条规定显然未强调设定的时间因素，而仅关注是否登记。如此规定的原因，想必是基于我国登记机关均属国家机关，经其登记的行为理应更有公信力，这对于防止当事人欺诈和恶意通谋也更为有效。其二是以权利设定时间而定其效力。我国台湾地区的学者认为，“登记的对抗力，仅能对后发生，不能影响成立在先，具有完全效力的质权”。[15]二者相较，笔者以为后者做法更妥当。理由是：首先就公示方式和效果而言，占有与登记均为物权法上的公示方式，要区分二者公信力强弱，本身缺乏理论依据。相反，当动产被人占有时，若仅从外观上分析，则该占有人更易被视为是权利人，且事实上占有人也更易支配该动产。更何况立法使事后产生的登记对抗力影响业已存在的权利，要求当事人去防范事先未曾预料的状况，实乃有失公允。其次从担保风险的防范来看，“先质后押”也比“先押后质”更易把握。这是因为，“先质后押”情形下，即使质押人违背诚信原则不尽告知义务，抵押权人只要稍有警惕就可发现该标的物已不是抵押人直接占有，由此又可促其进一步查明该动产上是否已有负担。如此推理也与生活常理相符，因设定担保目的在于保障主债的实现，故债权人对抵押物的价值及其权利状态必然更关注。而“先押后质”情形下，毕竟抵押人仍占有着抵押物，债权人要知道该动产上是否有负担，除抵押人告知外，只有通过登记检索才能知晓。相对而言，质权人为防范担保落空就须更为谨慎。

三是动产抵押与动产抵押的并存处理。抵押人就某动产设定抵押权后，其作为所有人继续占有该动产，在抵押人无害于先次序抵押权行使时，允许其可再设动产抵押权，既符合生活逻辑又利于发挥动产担保效用促进社会资金融通。因此，各国和有关地区立法均不作限制，我国也不例外。当同一标的物上有数个动产抵押权时，其次序如何确定呢?各国立法对此所采的基本原则是以登记次序为准：即如均有登记者，依登记先后定其受偿次序；如其中有未登记者，即使其书面订约在先，其受偿次序仍应在已登记的动产抵押权之后。[16]但因动产抵押的登记一般是产生对抗效力的要件，而非行为生效要件，故未经登记抵押仍然有效。于是，数个未登记的动产抵押权并存，其次序如何排列问题就凸现出来。对此理论和立法上有两种观点：一种是认为应按设定在先原则办理，即应依书面契约订立先后定其优先次序。[17]如《美国统一商法典》第9～312条5款规定：“……b、如果冲突的各项担保权益均未获完善，首先发生附着的具有优先权。”另一种观点认为，“为贯彻非经登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数动产抵押权处于同一次序”。[18]如我国最高人民法院司法解释强调“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按债权比例受偿”。[19]笔者也赞成此说。理由是：设置登记制度的目的，是在兼顾交易安全和效率前提下，公平地保护各当事人的权益。如果按设定时间定其效力，那么抵押权人为防止自己担保权益落空，就须在设定抵押时费劲心计地查寻是否存在无公示表征的抵押权。法律若如此要求，既与登记制度相背离有失公平，又会增加交易成本影响交易效率，甚至受利益的驱动和诱惑，易产生抵押人和某一抵押权人恶意通谋损害他抵押权人利益的后果而危及交易安全。另须指出的是，若后设的抵押权只要完成登记，即使其登记时明知已有未登记的抵押权设定在先，也应贯彻登记优先的原则。[20]

四是动产质押与动产质押的并存处理。于同一动产上设定数个质权在理论上是可行的，如质押人将质押于甲的物，对乙以间接占有让与再设定质权并通知甲。一方面质押人将动产质押后未丧失所有权，且仍是间接占有人的地位，另一方面质权作为担保物权的一种最终是以标的物价值为优先受偿目标。因此，为充分发挥标的物的价值，不妨在同一动产上设定数个质权。但考虑到同一物上并存数个权利，且后位权利人是间接占有人这一特殊情况，立法在规范时必须同时兼顾前位和后位质权人的利益，以保障该制度能圆满运行。对此《瑞士民法典》值得借鉴，其886条规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定”。[21]在该规定中，既明确设定在先的权利可优先，又强调了后位质权的设定条件。我国民事立法对此无明文规定，但实践中，对出质人以间接占有的财产出质方式是认可的。最高人民法院有关司法解释：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”同时还明确“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”[22]依此推论，我国对此种做法并不否定。换言之，质押人出质后，只要自己不占有质物，使后位质权人间接占有质物并通知前位质权人，也可再设定质权。如果这一推论成立，那么我国立法应明确数个动产质权并存时，应以设定在先原则处理。

二、与善意取得制度的协调

它涉及担保物权人就担保物设质或转让能否适用善意取得制度问题。具体可从两方面分析：

首先是善意质押的适用。当某动产上形成担保物权后，无论是抵押权人、质权人还是留置权人，其本身均非所有人(或经营权人)，这意味除征得标的物所有人同意外，他们原则上不得对该担保标的物为设质行为，否则该行为不生效力。然而，仅考虑担保物权人有无所有权，而不顾及交易安全，就决定他们在该担保物上设质无效，未免过于简单和武断。由于质权或留置权的产生无须登记，并且质权人或留置权人又直接占有该标的物，这在外观上易使第三人(债权人)产生误解和信赖。因此，尽管质权人或留置权人非所有人，但只要第三人是善意的，就有保护的必要，应认定他们之间的质押有效。而动产抵押设定后，因抵押权人不是所有权人，又未占有动产，故原则上不能就该动产再为质押，除非抵押权人为实现抵押权占有抵押物而非法不出卖，可与善意第三人形成质押关系。上述结论与质权善意取得制度相吻合。所谓质权善意取得制度，指占有他人动产者对其债权人伪称是所有人设定质权，若债权人受让该动产的占有是善意的，即使出质人无处分该质物权利，质权人仍取得其质权。我国台湾地区民法典886条有此规定。[23]我国司法实践中，最高人民法院有关司法解释指出：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。[24]该规定实质上也承认了质权善意取得制度。须进一步讨论的是，质权人或留置权人就该动产抵押时能否适用善意动产抵押?对此我国台湾地区立法无明文规定，学者们有肯定与否定两种不同观点。前者认为，“动产物权的变动是以占有为表征的，所以占有标的物人在大多数情况下是所有人，信赖此项表征而从事法律行为的，即使表征与实际权利不符，也应保护。在动产抵押，善意第三人所信赖的基础，系无权处分人占有标的物的事实，此为善意取得的基础，在动产抵押，法律既明文规定不以受让占有为要件，则在决定善意取得能否成立，依法理言之，即不应以受让占有为要件，如此解释适用法律，始能保护善意抵押权人之利益，维护交易安全。”[25]后者主张，“质权善意取得系以取得标的物占有为要件，而动产抵押则不取得标的物之占有；反之，动产抵押系以登记为对抗要件，而动产质权则不必登记，故无法准用善意取得质权的规定而善意取得动产抵押权。”[26]上述两种不同观点中，肯定说注重善意取得的理论基础，否定说侧重于登记，即有对抗效力的动产抵押须以登记为要件。诚然，在动产抵押，多数国家强调登记非权利的生效要件，仅是效力对抗要件，[27]但毕竟涉及登记机关的审查问题，即使是形式审查也极易发现抵押物的权利瑕疵，更何况在我国向来比较注重对登记的监管。如我国《担保法》第44条“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或证明：(一)主合同和抵押合同；(二)抵押物的所有权或使用权证书。”因此，做出“质权人或留置权人对其占有的动产再为抵押的，不得适用善意动产抵押制度”的规定，更符合现有国情。但是，动产抵押若无须登记生效，当事人又不想产生对抗效力而作登记者，即在动产抵押设定中未涉及登记的可类推适用善意动产质押制度的规定。另须强调的是，基于抵押权为从权利及其与所担保的债权具有不可分性，抵押权人不得将抵押物转抵押，或将抵押权再设定抵押而成为权利抵押权。[28]同理，动产抵押权也不可以设定权利质权。至于质权人就质物转质应是质权人的权利。

其次是动产质押或抵押与善意取得制度的衔接问题。某动产质押后，质权人将自己占有的质物无权处分给善意第三人，善意第三人可按善意取得制度取得该动产的所有权，不容置疑。否则，将危及交易安全和秩序。但是，在“先押后质”的情形下，善意第三人能否阻却动产抵押权人的优先受偿权?如果不允许适用善意取得，如前述例一，丁(买受人)就应在买卖中，不仅要关注丙(出卖人)的占有状态，而且还需到甲(动产抵押人)的住所地检索公证登记，但这几乎不可能。因丁是信赖丙占有该动产的事实而为受让，对丙占有该动产是基于质权的情况并不了解，当然就更无法知道在此之前甲与乙间还存在动产抵押。若法律要求经抵押的动产应打上标记作为公示方式，则又会遇到有的动产难以做标记的麻烦，如手表就不像车辆那样易做记号。故要求丁去检索是否登记既费时费力影响交易的迅捷，又欠缺可操作性有害交易安全，尤其是在幅员辽阔的大国更难以查询，这势必因程序烦琐等问题而妨碍动产抵押制度。如果允许适用善意取得，则动产抵押登记意义不复存在。之所以如此说，是因为动产抵押登记的目的，就是在于借助登记的对抗效力来排除动产抵押人处分行为对抵押权的损害，以保障动产抵押权人在不占有动产的前提下仍可行使优先受偿权。这样，动产抵押制度似乎陷入了进退两难的境地，无法以一贯之。对此，笔者以为，消极的否认动产抵押制度，或者禁止“先押后质”并非理想的解决途径，而针对问题症结在立法上做出合理的限制可能是更积极有效的出路。方法是，一方面，应明文限定动产抵押登记在时、地、人的效力范围，即动产抵押登记应在一定时间和区域产生对抗第三人的效力。具体地说，登记的有效期间，以约定或法定的期间为限，可续展；[29]登记的有效区域应以登记机关所管辖的区域为限，如能形成微机网络则以网络涉及面为限；登记对第三人的效力应与对时和对地的效力联系起来确定，既在登记的有效期间和区域，除不得对抗依法留置标的物的善意第三人外，均可对抗之。另一方面，应对动产抵押的设定范围加以限制，即非所有动产均可作为动产抵押的标的物。换言之，能作为动产抵押标的物的，既要有较高的价值，如在日本随着机动车价格的下降，机动车抵押基本不被采用，[30]又要抵押如转移占有会对所有人的生活和生产使用有重大影响，否则应采用其他担保措施。如此双重限制，尽管缩小了动产抵押的设定范围，但能使参加交易的第三人在较合情合理的范围内尽注意义务，令动产抵押制度具有可操作性。而且，在维护动产抵押制度以满足社会需要的前提下，又保障了交易安全。立法若依此兼顾各方思路进行利益分配，将能更好地体现法律的公平正义。

注释：

①潘琪译：《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第227页。

②见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第79条。

③留置权人优先于抵押权人受偿的主要理由见拙文《权利优先行使辨析》，《法学》(1996年第4期)，王利明教授在《抵押权若干问题的探讨》一文中有详述，《法学》2000年第11期。

④根据我国台湾民法典的规定，留置权发生原因甚多，除一般留置权外(928～939条)，尚有出租人留置权(445条)，营业主留置权(612条)运送人留置权(647条)等。

⑤尽管《美国统一商法典》在第9～310条规定中未明确使用善意两字，但按该法规定解释的“正常业务”与“善意”涵义互相关联。见《美国统一商法典》第1～201：(9)(19)。

⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第266～267页。谢在全：《民法物权法论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第707页。

⑦对此我国学界有人认为，无论留置权人善意与否，均应优先受偿。但笔者以为，该学者的理由更多的是强调在先押后留的情况下，留置权人应享有优先受偿权，而没有说明恶意者为何也应享有优先受偿权，或者将恶意排斥有何不妥。相反，美国和我国台湾地区的立法注重对例外情况的限制，确保动产抵押制度不至于虚设的理由，似乎更为有力。详见王闯：《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第466～470页。

⑧我国担保法第84条2款规定：法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。这说明我国留置担保方式的法定范围也不是封闭的。

⑨在特殊情况下如抵押的动产因添附于质物上而成为添附物时，也会在同一标的物上形成动产抵押权与质押权的并存，但处理方式应与本文所论一致，故不再单列。

⑩[日]近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校：《担保物权法》，法律出版社2001年9月版，第220～221页。

[11]郑玉波：《民商法问题研究》(一)，第392页，王闯：《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第463页。

[12]谢在全：《民法物权法》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[13]谢在全：《民法物权法》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[14]见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》，第79条。

[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第264页。谢在全先生也认为：均应依动产抵押权与质权成立之先后，定其优先次序。谢在全：《民法物权法论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[16]《美国统一商法典》第9～312条5款：“……a、冲突担保权益依登记或完善的时间顺序排列优先顺序……”，我国担保法第54条也体现了这一立法精神，我国台湾地区的《动产交易担保法》虽无明文规定，但动产抵押应属抵押范围，依特别法无规定适用普通法的原则，我国台湾应是持肯定说。

[17]法学研究编辑部主编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第395页。谢在全：《民法物权法论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第706页。

[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局1996年10月版，第264页。

[19]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第76条。该解释已改变了我国担保法第54条“未登记的，按合同生效时间的先后顺序清偿”的规定。

[20]王泽鉴先生认为，为贯彻恶意不受保护的基本原则，应对明知有未登记动产抵押权存在而为登记者予以限制，使其效力劣于成立在先的抵押权。王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第264页。笔者以为，这不属恶意抢先登记行为，而恰是当事人保护自己权益的合法行为。

[21]殷生根译，艾棠校：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，第45页。

[22]见《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第87、88条。

[23]谢在全：《民法物权法》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第770页。

[24]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，三民书局出版社1996年版，第273页。我国台湾司法实务研究结果采此说。

[25]《最高人民法院关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》第84条。

[26]郑玉波：《民商法问题研究》(一)，第394～395页，王闯：《动产抵押制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷Z)，法律出版社1995年版，第470页。

[27]我国担保法规定，以船舶、航空器、车辆、企业机器设备等动产为抵押的，抵押合同自抵押物登记之日生效(第41、42条)。但王泽鉴认为：动产登记意义在于对抗第三人，而非产生公信力。理由是：在形式登记主义中登记为物权变动的对抗效力，而非成立和生效，因此善意第三人可凭借善意取得制度保护自己，规定公信力实无必要。

[28]日本允许转抵押。《日本民法典》第375条1款规定：“抵押权人，可以以其抵押权为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。”曹为、王书江译，王书江校：《日本民法典》，法律出版社1986年版，第71页。

动产抵押制度范文篇9

论文摘要:为了探究抵押权追及效力制度之设计,运用比较分析法、文献分析法等方法,对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析,并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明:我国抵押权追及效力制度,应在承认抵押人有权转让抵押物前提下,将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产,合理运用善意取得制度,在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时,以最大限度求得各方利益平衡。

抵押权的物上追及力,是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中,涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人),可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权,则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法,诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究,在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上,指出《物权法》第191条的缺陷,并提出相应对策。

一、抵押权追及效力制度的比较研究

在抵押权追及效力制度的构建上,大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度,仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度,第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权,这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的,抵押权人追及到买受人时,买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时,就必须申请增价拍卖,当无人应买时,则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用,2003年7月25日,日本国会通过了担保物权法修正案,其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改,修正的核心是废除增价拍卖制度。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出,而抵押权人准备实行抵押权时,亦无须通知涤除权人。同时,取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后,在日本法上,一方面无登记亦得对抗恶意第三人,另一方面虽为登记,不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得,所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时,并有告知其抵押权标的于相对人的义务,否则应受处罚。瑞士民法在其第828~830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度,它有完善的登记制度,第三人在购买该不动产时,自然可以发现物上存在的抵押权负担,作为理性人,他会要求出让人先清除抵押权,然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产,第三人有替代清偿的权利,即替代抵押债务人向抵押权人清偿,由此取得抵押权及其相应债权,表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书,然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定:第三取得人可以依权利瑕疵担保规定,请求出卖人除去抵押权,或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权,或于拍卖时为应买人,以保持其所有权。在动产上设定抵押后,抵押人转让该动产,按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定,抵押权如未经登记,则不得对抗善意第三人,抵押权已经登记的,则可以对抗善意第三人。

我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次:第一次是1988年《民通意见》第115条,该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条,该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人,否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条,该条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条,该条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见,国外几乎均承认有限制的抵押人转让权,并将抵押物分为登记和未登记区别对待,我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让,在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权,但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权,该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外,国外在平衡各方利益时,设定了有限追及权、代价清偿权,追及不到有请求抵押人赔偿权,还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言,我国《物权法》第191条仍存在以下问题:(1)没有明确抵押人有权转让抵押物,仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时,对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题,笔者认为:我国在设计抵押权追及效力制度时,应澄清和解决好以下几个问题。

二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意

抵押物由抵押人占有,抵押权设定后,抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制,否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上,我国是采取抵押权人是否“同意”的办法,抵押权人同意,则在附条件的情况下该转让有效,未经抵押权人同意,除非受让人代价清偿,抵押人不得转让。那么,抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?

以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提,其目的是保证抵押权的实现,但这样做就等于不要抵押人的转让权,实践中抵押权人一般是不会同意的,这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条,未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论:

(1)当抵押物是不动产时,分两种情形:第一种,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,根据意思自治,各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题,抵押权人甚至可以主动放弃抵押权;第二种,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的,该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记,抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时,应推知买受人已知该物上有抵押权负担,此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权,也可以放弃追及权从而放弃抵押权,也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下,追认该转让行为有效。还有一种情形,抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后,在债务清偿期届满,抵押权人未行使追及权,也未追认转让行为,但债务人还清债务消除抵押权,从而使转让行为有效。可见,已登记的不动产抵押物的转让,与抵押权人是否同意无关,但该转让行为属效力待定,抵押权人追认,则如何转让都行,甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下,《物权法》第191条的规定,要么纯属多余,要么就不周延。抵押权人不追认,则该不动产转让无效,抵押权人有绝对追及权,而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。

(2)当抵押物是动产时,同样,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,不是法律关注的问题。抵押权人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自转让抵押物给善意买受人时,善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权,抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权,其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。

上述分析可见,不论是动产抵押还是不动产抵押,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意,则抵押权如何实现,各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的,该转让行为属效力待定行为。“所以,无论是《担保法》还是《物权法》,规定抵押人通知或告知的义务,还是要求抵押权人必须同意,均无必要。”

三、动产抵押权追及效力制度的设计

在不动产上设定抵押权后,抵押人转让抵押物给买受人,买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产,则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记,这与不动产物权的普遍公示形式一致,没有冲突。

但在动产上设定抵押权,为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记,这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权,抵押人转让抵押物给买受人,抵押人没有主动告知义务,事实上抵押人一般不会告知,则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人),买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突,立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理,立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序,促进经济发展。抵押权人利益就是小利益,牺牲小利保护大利是明智抉择。如此,则抵押权人的追及权被切断,抵押权受到重创。没有动产抵押,抵押权的保护是通畅的,有动产抵押,则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押,但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体,应该对这些财产进行融资。而且,利用动产抵押既是社会需要,又是立法发展趋势,立法者不能熟视无睹。所以,动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑,合理应用,则会增强抵押权的功能,否则就会削弱抵押权的功能,并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题,其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。

动产抵押权的公示形式有三种立法例:(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓,采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。而且即使登记了,在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿,一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立,抵押人转让抵押财产于善意买受人,此时只能保护善意买受人利益,则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来,成立要件主义既不切实际,也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性,日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押,只有经过补强其标的物的特定性后,才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为,这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被恶意的抵押人撕去,从而使其提示效果荡然无存。可见,登记成立要件主义不可取。

(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立,当事人自由选择是否登记,但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人,但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知,动产抵押权即使登记了,因其欠缺公示性,最终还是要保护善意第三人的利益。所以,登记对抗主义也没有其存在的合理性。

(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义,其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的,因这些动产价值较大,为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题),买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义,笔者是反对的,理由如上所述,动产繁多,价值小,抵押人不愿登记,即使登记,买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易,这是不切实际的。可见,混合主义也存在缺陷。

为了解决动产抵押权的公示问题,孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点:“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时,为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力,应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性,推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际,又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验,扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用,但除扩大的“准不动产”须强制登记外,其余动产抵押,仍存在公示不足,这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押,如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法,从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面,其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务,否则,抵押人既要赔偿抵押权人,同时也要受到惩罚;另一方面,债权人此时也须谨慎选择,一旦选择用其余动产抵押,则意味着债权人也同时选择了风险。

至于动产抵押权人的追及权,按上述分析,可把动产分为“准不动产”和其余动产,对“准不动产”上抵押权人的追及权,可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产,在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下,可将买受人分为善意和恶意,对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权,对善意的买受人,抵押权人不能再行使追及权,抵押权人只能要求抵押人赔偿,再给抵押人以惩罚性民事制裁。

四、可保留代价清偿而舍弃涤除权

在代价清偿时,由抵押权人向买受人出价,买受人按抵押权人的要求支付代价后,抵押权消灭;在涤除权时,则由买受人向抵押权人出价,抵押权人同意,抵押权消灭,抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时,抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的,而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后,若抵押物为已登记的不动产或准不动产,则在抵押人转让抵押物后,抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下,抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权,或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时,抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能,也不会对买受人不公,因买受人被推定有恶意。所以,代价清偿的存在是合理的,但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权,笔者认为,当抵押物为已登记的不动产或准不动产时,买受人没有行使涤除权的道理,因为买受人已知抵押物上已有抵押权,则在抵押权人行使追及权时,买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产,买受人为恶意时,抵押权人同样享有绝对追及权。同理,抵押权人也可以要求买受人代价清偿等,但买受人无权行使涤除权;买受人为善意时,前述抵押权人的追及权丧失,不存在代价清偿和涤除。

据上分析,代价清偿有其存在的合理性。而涤除权,因其不合理,加之有可能被滥用,我国设计抵押权追及制度时,可废弃不用。

五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度

为了很好的解决抵押权追及力,平衡各方利益,有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失,但《日本民法典》却扩大了其适用范围,承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损,同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权,对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任,又能保障他以抵押物进入交易,就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为,这种设计较为理想化,不切实际。首先,抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分;其次,抵押人一旦挥霍了转让价款,抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在,提前清偿或提存都是较好的选择。

六、结语

综上所述,笔者认为,我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计:

(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产,包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。

(2)当事人以不动产和准不动产抵押的,应办理抵押登记,抵押权自登记时成立。

(3)抵押期间,抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认,则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿,从而消除抵押权。

动产抵押制度范文篇10

【关键词】物权法抵押登记不动产登记制度

一、典型案例及其基本情况

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局为抵押人河南宏兴建材经营有限公司和抵押权人中国银行某市分行办理了180万元的动产抵押登记书，其中抵押物一栏填写为“钢瓦、槽钢、角钢”等建材。事实上，这批钢结构建材在办理抵押登记时，已建成为钢结构厂房。后因该贷款到期无法偿还本息，抵押权人将抵押人诉至该市人民法院，人民法院于2008年6月30日到该市工商行政管理局查阅并复制了该动产抵押登记案卷资料，目前此案仍在审理中。

二、案例引发的关于抵押登记的争论

本案中，关于债权与债务的关系已无异议，争论的焦点在于抵押登记的效力问题，即抵押权人是否有权对作为抵押物的钢结构建材进行处置。

1、认为抵押登记有效的理由

一方认为，根据《担保法》、《物权法》和国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》的有关规定，工商行政管理部门可以办理企业、个体工商户、农业生产者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的动产抵押登记。同时，《物权法》对动产抵押实行“登记对抗主义”，第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。另外，《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

本案中，动产抵押登记书中抵押物分别填写为钢瓦、槽钢、角钢等建材，属于《物权法》中规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”范畴，按照《动产抵押登记办法》规定，某市工商管理局有权办理这些形态动产的抵押登记，因此，抵押登记有效。

2、认为抵押登记无效的理由

另一方认为，按照民法的划分，动产与不动产的划分是以物是否能移动并且是否因移动而损坏其价值作为标准的。按照这一标准，钢结构厂房是一种由钢材等组成的特殊建筑物或地上定着物，不能移动或者若移动则损害其价值或用途，因此，钢结构厂房在性质上属于不动产。

根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，对不动产抵押担保物权的设定实行“登记生效主义”。又据《物权法》第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”和第二百四十六条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”之规定，《物权法》对不动产抵押登记有明确要求。

本案中，用于抵押登记的钢结构建材在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构，应该视同钢结构厂房。但是，目前无论是法律、行政法规，还是地方性法规，均未建立不动产“统一登记制度”，未明确统一登记的范围、登记机构和登记办法。因此，某市工商行政管理局无权为已经组建成了钢结构厂房的钢瓦、槽钢、角钢等材料办理抵押登记，抵押登记无效。

三、关于我国现有不动产登记及抵押登记制度的分析

1、关于动产、不动产，相关法律法规已有明确区分

《担保法》第九十二条规定“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”另外，民法对动产、不动产的区分也有说明，即不动产是指不能移动或移动就会损害其价值的物，不动产主要指土地及土地上的定着物；动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构厂房，属于“土地以及房屋、林木等地上定着物”，属于“不动产”范畴，办理抵押贷款时不应办理《动产抵押登记书》，而应办理《不动产抵押登记书》。

2、《物权法》明确规定不动产抵押需要办理抵押登记

财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，按照《物权法》第一百八十条第一款第一项所列“建筑物和其他土地附着物”等财产抵押时，需要办理抵押登记。

3、目前不动产登记实际上依照原有法律法规办理

现有的不动产主要包括地产、房产以及林产、水面、滩涂、道路等。由于《物权法》颁布后，并没有法律和行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，地方性法规也无相关规定，所以，目前房产、地产等不动产的登记和抵押登记，实际上仍依照《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》相关规定等办理。另外，部分地区制定了《森林资源资产抵押登记办法》等地方性法规，以对特定的不动产抵押登记作出规定。

4、《物权法》与《担保法》等法规冲突，导致原法律法规关于不动产登记和抵押登记的法律效力存在争议

《物权法》颁布后，其第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，其第十条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。根据“新法优于旧法”原则，由于《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》及地方性法规关于登记和抵押登记的规定与《物权法》关于不动产统一登记制度的规定产生冲突，自2007年10月1日《物权法》生效时，这些法律法规关于抵押登记和抵押登记的条文，以及按照这些法律法规办理的新的登记和抵押登记，已面临是否仍具有法律效力的争议。另外，原有法律法规未能覆盖的其他不动产，如本案中涉及的钢结构厂房，面临登记和抵押登记无法可依的境地。

四、解决争端的相关建议

1、最高人民法院应作出司法解释

最高人民法院应及时对《物权法》中关于不动产登记的条文作出司法解释，承认目前依照原有法律法规办理的不动产登记的法律效力，保证不动产登记有法可依。在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，各地地方性法规未依照《物权法》有关规定作出规定的，应当按照原《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等法律法规对不动产的登记规定办理，其效力受法律保护。

2、尽快建立统一的不动产登记法

我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则较为散乱而且与《物权法》相冲突，所以，可根据《物权法》、《担保法》的有关规定，参考《动产抵押登记办法》，制定一部统一的不动产登记法。同时，应尽快对“不动产的范围”、“不能进行抵押的不动产范围”、“需要进行登记和抵押登记的不动产范围”作出规定。如“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”；“抵押的不动产应属于可以抵押的财产范围，法律、行政法规规定不得抵押的不动产不能进行抵押”；“企业、个体工商户、农业生产经营者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定着物抵押的，应当向抵押人住所地的不动产抵押登记机关办理登记。”3、设立统一的不动产登记机关

我国不动产登记机关分散，各种不动产的登记所属的机关不同，导致不动产登记不统一，从而引起不动产物权登记法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展，因此，必须设立统一的不动产登记机关。由于各行政管理部门的局限性，可由县级以上人民法院（也可法定其他机关或设立新的机关）担任不动产登记机关，并强化其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。除指定的统一登记机关外，原有的不动产登记机关，如地方土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、工商行政管理部门不再承担不动产登记和抵押登记职能。

4、应用统一的不动产登记办法

以往由于不动产登记基本制度不统一、登记办法也不统一，从而不利于保护当事人权利。因此，应统一登记的办法，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动。其中，对登记和抵押等的不动产范围、应当提交的文件、《不动产抵押登记书》应当载明的内容、《不动产抵押登记书》设立日期、不动产抵押登记的效力、不动产抵押合同变更和《不动产抵押登记书》内容变更办法、办理注销登记的办法、社会查阅不动产抵押登记证书的办法等，要作出明确具体的规定，避免可能出现的登记失误、效力争议和欺诈行为。

5、制发统一的不动产权属证书

当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担、加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执。且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。

【参考文献】

[1]中华人民共和国物权法[EB/OL].国家法规数据库.http：//.

[2]中华人民共和国担保法[EB/OL].国家法规数据库.http：//.