裁判权范文10篇

裁判权范文篇1

一、引言

行政司法裁判权的存在是以行政司法审查制度或行政诉讼制度确立为前提,现在,人们愈来愈普遍的看法是,这一制度的核心在于,将司法机关(法院)作为一道屏障,矗立在代表公共权利的行政机关和享有私人权利的行政相对人之间,运用司法权力监督行政权力,并籍此给遭受行政权力侵犯的公民、法人和其他组织提供救济。由地各国政治制度等的不同以及由此所受行政法理论影响的不同,其行政诉讼的立法倾向必然存在差异。我们不妨先从关于行政法作用的三个基本理论中来辩异出我国现行行政诉讼制度的立法倾向以及寻求这种改变的价值取向。控制论0认为,确立行政诉讼的目的在于借助司法权力控制行政权力,防止行政专横,保护私人权利。治民论0认为,行政诉讼的目的是维护公共权利,支持行政机关运用行政权对公民进行有效管治,界定个人的权利义务,规范个人的行为,防止他们因行为不轨而侵犯公共权利。平衡论0认为,行政诉讼的目的是为了兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致,在行政权和公民权两者之间寻求一种平衡:一方面要发挥行政权在维护社会秩序,增进公共利益中的作用,预防、控制和惩戒公民的违法或滥用行为,另一方面又要支持行使公民权以防止行政权的专横与滥用,监督行政权的行使并保护相对弱小的公民权免受行政权侵犯。5行政诉讼法6制定的时候,王汉斌在阐明我国界定现行行政诉讼受案范围的其中两条立法理由时指出:第一,从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发,适当扩大法院现行受理行政案件的范围;第二,正确处理审判权与行政权的关系,人民法院对行政案件应当依法审理,但不要代替行政机关对行政机关在法律、法规规定范围的行政行为进行干预,不要代替行政机关,行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理。从这段立法说明不难看出,我国的行政诉讼制度是深受平衡论的行政法理论影响的0。[1]十余年过去了,现在国家政治生活的各个方面已发生了深刻的变化,我们应当更加注重对公民权利的保护,因为行政权是以国家强制力和强大的人力、物力作后盾,是强大的,而公民权无论是个人还是组织其力量仍显弱小,不能与强大的行政权相抗衡,我国行政法中行政机关与相对方权利义务关系处于一种不平衡状态,因此,防止处于强势地位的行政权被滥用,加强司法权对行政权的监督,拓展行政司法裁制权,加大对公民权利的救济势所必然,本文试图对行政司法裁判及其拓展的相关问题作些探讨。

二、行政司法裁制权的基本内涵

行政司法裁制权又称行政司法审查权,是指法院有依照法律对行政机关或依法授权的组织和个人在实施行政管理过程中因行政行为与相对人引发的争议而予以受理、审理、裁决和执行的权利,行政司法裁判权是建立在行政诉讼制度的基础上的,共具体体现在以下几个方面:1、受理权。又称法院对行政争议的初始管辖权或主管权,它解决了行政机关的行政行为是否应当接受法院(司法机关)审查和监督问题,解决了行政相对人的权益受行政机关不法侵害而是否提供司法救济部题。因而,受理权的确立是确立行政诉讼制度的基本前提。2、审理权。是指法院对被提起诉讼的行政行为按照预定的程序和标准(行政行为是否合法及行政自由裁量行为是否正当)进行听证、审查的权利。它解决了法院行使司法裁判权的标准和方法问题。3、裁决权。是指法院通过审查,对行政行为的合法性和行政自由裁量行为的正当性作出评判和裁断,以决定是否维持,撤销或变更的权利。甚至包括法院责令行政机关重新作出行政行为或进行赔偿的权利。它回答的是行政行为的最终法律后果问题。4、执行权。是指法院对自己作出的生效的具有执行内容的行政裁决强制地付诸实现,以使受到损害的相对人的权利得到最终救济的权利。行政司法裁判权的另一个特殊表现形式还应包括法院有依照法律、法规规定,对行政机关依照其终局的行政决定申请法院执行时法院依正当职责对该行政决定主动审查并对这类正确的行政决定予以强制执行,以实现行政目的权利,这是一种非典型的也非严格程序的行政司法审查,但就其本质而言,不能不说它是一种较为特殊的司法审查(裁判)权。

三、行政司法裁判权制度的确立

1、国外行政司法裁判权制度的确立行政司法裁判权制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度,是国家通过司法机关对国家行政机关行使国家行政权力的活动进行审查,对违法行政活动通过司法活动予以纠正,并对由此给公民、法人和其他组织的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。以法国、英国和美国等为代表的现代民主国家率先确立了这一制度。在这一制度的确立之初,他们有一个共同的特点就是,将这一制度建立在对国家权力的分工与抗衡理论基础上,并更多地受行政控权论的影响,旨在抗衡行政专横,以求给公民、法人等行政相对人的权益树立起一道保护屏障,使其免受不法行政行为的侵害,他们均以行政诉讼模式,即以审判式的程序解决行政争议,监督行政活动0。使当事人立于平等地位,实行公平对抗。最终达到维持行政法治和保护公民、组织的合法权益,达到稳定行政秩序,长治久安目的0。[2]但由于各国的宪法体制、历史文化及法律传统不同,具体行政司法审查权的机关、司法审查范围、司法审查的依据以及具体的补救方式也不完全相同(此处且不详述)。2、我国行政司法裁判权制度的确立在我国漫长的封建社会,历代统治者或是通过自封(如推翻旧朝,建立新朝的开国皇帝),世袭或是假借上天承命0君权神授0的欺骗手段来攫取国家权力,且往往集国家的立法、行政和司法权力一身实行大权独揽,由于他们的权力并非来自人民,不代表人民大众利益,自然不受人民监督,更由于没有制约这种权力的独立的第三力量(如独立的司法机关)的存在,他们的权力不受监督和制约,因而根本不可能有行政司法裁判权制度的建立。我国的行政司法裁判权制度的确立,最早是在辛亥革命以后的事情。一九一二年三月十一日,以孙中山为首的南京临时政府颁布了5临时约法6,该法第四十九条明文规定:法院依法律审判民事诉讼及刑事讼讼,但关于行政诉讼及其他特别诉讼,另以法律定之。0这是关于行政诉讼的第一次法律规定。但是,由于南京临时政府存在短暂,约法中所规定的和政诉讼不仅没有得以实现,甚至连具体的有关行政裁判权制度的行政诉讼法也没有制定出来。至一九一四年五月十八日,根据北洋军阀政府制定的约法,公布了5行政诉讼法6并相继设立了平政院,作为专门的行政诉讼审判机关,从而正式建立了行政诉讼制度。南京国民政府时期,实行立法、行政、司法、考试、监察五院制。司法院是中央行使司法权的最高机关并设行政法院受理行政案件,在此期间,曾颁布过5行政法院组织法6、5行政诉讼法6、5诉愿法6等。行政法院隶属司法院,与最高法院平列并主管全国的行政审判,概据5行政诉讼法6规定:公民因中央或地方机关之违法行政处分,认为损害其权利,经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定。得向行政法院提起行政诉讼0。南京国民政府的行政诉讼,基本上抄自大陆法系,本质上是为当时的民族资产阶级服务,但它赋予司法机关对行政权力的监督,开了我国行政司法裁判权制度的先河,对逐步清除封建思想和专制制度的余毒,起过进步作用。新中国成立之初,在有临时宪法性质的5中国人民政治协商会议共同纲领6第十九条规定:人民和人民团体有权向人民监督机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务员的违法失职行为0。这无疑为确立新中国的司法裁判权制度奠定了法律基础。因此,一九四九年十二月二十日中央人民政府委员会批准的5最高人民法院试行组织条例6规定,在最高人民法院设立行政审判庭。遗憾的是,由于种种原因,这一规定并未得到切实执行,连相应的行政诉讼程序方面的规定也没有制定。时至一九八二年,刚颁布的5中华人民共和国民事诉讼法6第三条第二款规定:法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。0从此,建立和健全我国行政诉讼制度提上了法制建设的议事日程,各级法院逐步受理行政案件(主要是经济行政案件),后来,我国陆续颁布的一些法律和行政法规规定了行政诉讼内容,特别是一九八六年九月颁布的5中华人民共和国治安管理处罚条例6明确规定,公民对于公安机关及其工作人员的行政违法行为,可以向人民法院起诉。为了适应行政案件不断增多,行政审判工作专门性日益凸显的新形势,从一九八七年开始,各级法院开始积极而稳妥地设立行政审判庭这样一个专门审判机构,审判操作日益规范,审判专业队伍逐步形成,并呈现日益蓬勃的发展态势,至一九八九年四月四日,我国规定行政司法裁判权程序的5中华人民共和国行政诉讼法6顺利颁布,这一重大立法事件,标志着我国行政司法裁判权制度完善和成熟迈出了坚实的一步,从此,行政审判活动象刑事、民事活动一样,在全国极其稳健地开展起来,在厉行法治的进程中,发挥其独特作用。

四、我国行政司法裁判权的局限

体现行政司法裁判权的我国行政诉讼制度已走过了二十年的历程,从无至有,再到较为完善,其进步是无可否认的,但应当看到一是由于受平衡论0的行政法理论的影响。二是由于受我国行政本位和行政主导的政治体制的影响,三是由于受所谓的行政法不完备,法院的行政审判机构不健全,公民的民可以告官0有观念更新问题,有不习惯不适应问题,也有承受力的问题等陈旧观念的束缚等,我国的行政诉讼受案范围虽经最高人民法院的几次相应司法解释而有所扩大,法院受理的各类案件达50余种,几乎涉及行政管理的所有领域0,但与我国十年来社会政治生活发生的显著变化,人们的普遍期待和一些法治国家行政司法裁判权的发展程序相比,我国行政司法裁判权在立法上仍有很多空白,存在一定的局限性。首先,我国的行政司法裁判权只重视对公民人身和财产权的保护,而忽略了对公民政治权利的保护;其次,对行政相对人与行政机关普遍存在的因抽象行政行为引发的争议一直未能纳入司法审查范围,使这种大面积存在的侵犯相对人权益的情形难以寻求司法救济;第三,不少法律仍保留行政机关对其行为的终局权,违背了有多大的行政权就有多大的司法权去监督0和不能诉讼的法律不叫法律0的法治原理;第四,司法对行政自由裁量权的监督极为狭窄,仅限于行政处罚的司法变更,对大量存在的行政机关滥用自由裁量权的损害相对人权利的情形,司法机关显得爱莫能助;第五,司法机关对行政机关大量的裁决行为的监督力度显得底气不足,有隔鞭搔痒之感,因为对许多不当的裁决行为仅有撤销并责令其重新裁决之权,而无变更权;第六,在行政判决形式上过于窄小,不能准确反映行政审判的处理结果的具体对策和方式;第七,在对行政判决的强制执行的规定上可操作性不强,规范性和可用措施力度不够,难以彰显行政判决的威严;第八,在规范行政机关申请法院强制执行其行政决定程序等方面立法空白太多,导致实际操作过程中许多随意性等等。

五、我国行政司法裁判权应予拓展的现实背景

1、我国依法治国,建设社会主义法治国家方略的提出,为行政司法裁判权的拓展奠定了良好的政治背景。法律是人民选举的,反映人民意志(通过立法上升为国家意志)并代表人民利益的国家权力机关制定,由国家强制力保证实施的社会规范。所谓依法治国,就是指依照体现人民意志,反映社会发展规律的法律来治理国家,所谓法治国家,就是指国家的立法机关依法立法,政府依法行政,法院、检察院依法独立行使审判权、检察权、公民的行为依法进行,公民的权利受到法律的切实保护,国家机关的权力受到法律制约的国家。换言之,法治国家,就是包括立法机关、政府、司法机关、政党在内的任何机构、组织和个人都受法律的支配,都在法律范围内活动的国家。就行政司法裁判权的特殊职能作用而言,党的十五大提出的依法治国,建设社会主义法治国家的基本方略在客观上要求行政机关必须依法行政,司法机关应拓宽对行政权力的监督途径和加大力度。2、我国进一步加强国际人权交流与合作,加强国内人权保护新领域的形势发展要求拓宽行政司法裁判权,加强对政府行政权力的监督,以便为公民的政治权利、经济、社会与文化等权利提供更广泛更切实的司法保护。我国政府已分别于一九九七年十月和一九九八年十月签署加入的5经济、社会、文化权利国际公约6和5公民权利与政治权利国际公约6。对两公约相应承担的国际义务作了庄严承诺。其中5公民权利与政治权利国际公约6第二篇第二条第三款规定:(1)确保任何人所享本公约确认之权利或自由如遭受侵害,均获有效之救济,公务员执行职务所犯之侵权行为,亦不例外;(2)确保上项救济申请人之救济权利,由主管司法、行政或立法当局裁定,或由该国法律制度规定之其他主管当局裁定,并推广司法救济之机会0,该款的规定不仅为对行政行为的司法救济提供了国际法依据,而且力主推广这种司法救济。由此可见,我国依形势发展尽力拓展行政司法裁判权,是顺应国际人权保障潮流的需要。3、展行政司法裁判权,是弥补我国现行立法缺陷的内在要求。自5中华人民共和国民事诉讼法(试行)6颁布,我国正式确立行政司法裁判权制度,已走过了近二十年的历程,即便是迈出跨跃式一步的5中华人民共和国行政诉讼法6的颁布,也已有十多年的历史,十多年来,我国政治社会经济形势发生了翻天覆地的变化,十多年前的立法对如今的现实不可能也不应苛求它有一个准确的预测,因此,当初立法者的观念落伍和立法上的一些限制于今难免不合时宜,立法上的一些空白正为当今补充立法留下了余地,急需作一些弥补,因此,当今通过立法进一步拓展行政司法裁判权,无疑是一种立法完善,是社会主义法制发展的必然过程。4、从维护社会政治稳定,协调政府与公民间的矛盾,保证国家经济发展和长治久安的角度来看,进一步拓展行政司法裁判权,其价值不可低估。(1)十多年来,随着我国行政诉讼法律制度的贯彻实施,我国各级人民法院受理了大量的行政案件,如从一九八三年到一九八九年共受理一审行政案件18726件,而从一九八九年到一九九八年共受理一审行政案件460308件,同期受理的非诉行政执行案件1369054件。上述案件或是维持,或是撤销,或是变更,或是责令履行法守职责或是执行,通过司法裁判权的运用,解决了大量的行政争议,及时化解了矛盾,为行政机关和公民、组织等行政相对人提供了法律价值导向,进而为他们提供了行为导向,从正面佐证了司法裁判权的存在对社会稳定的巨大价值。(2)这些年来,随着我国的社会主义市场经济建设,政府调控社会的手段也正发生变化,行政机关一些正当的或非正当的权力的行使正引发大量的新的行政争议。由于现有立法的缺陷,有些行政争议不能通过司法手段得到审查和裁断,也就是说,作为行政法律关系两端行使行政权力的行政机关和行使公民权利的公民和组织权利冲突,由于没能引入处于居间地位的第三者)))司法机关,使得这种冲突难能通过一种有效途径得到缓解。以至不断引发公民申诉和上访事件,甚至个别地方引发群体性的骚乱,有的通过说服、劝解的途径息诉,有的通过政府自纠或让步的方式达到息事宁人,有的通过压制手段迫使权利侵犯的公民一方息怨,但这些非规范,非正当手段和措施并非长久之策,并不能从根本上理顺公民的情绪,化解群众的积怨,往往治标不治本,为社会稳定留下隐患,如果进一步完善立法,拓展行政裁判权的领域,在增强公民法律意识和法制观念的前提下,从司法审查的法律途径,发挥法院作为社会矛盾的调节器0的特有功能,将可使上述问题能相对有效地得到解决(如果法院能做到司法公正的话)。5、公民民主权利意识的增强,将使他们更加注重自己权利的保护,并因而促使他们更多寄希望司法机关)这一最后的权利保护屏障给他们提供可靠的保护,从另一方面看,行政机关要有效地推行其权力)以达到维护公共权力,而不受来自任何公民和组织的非法阻挠,亦将愈来愈看重借助司法机关的作用,因为维护依法行政是行政司法裁判权的重要职能,因此,进一步拓展行政司法裁判权,将无疑为满足两者的正当要求提供条件和机会。

六、行政司法裁判权的拓展途径

如前所述,由于观念的落伍,理论的偏狭以致立法的滞后,导致我国行政司法裁判权的许多局限,要克服这些局限,除了要转变观念,提升理论,完善立法外,别无他途,依笔者之见,行政司法裁判权要从以下几方面加以拓展:1、拓展受理权。即要进一步拓宽对行政权的司法审查范围。通俗一点讲,就是要尽可能扩大行政诉讼受案范围。笔者认为,基于凡地政权力必受监督,凡公民和组织的正当权利不受非法行政行为干预的人所其知的道理。法律应确立这样一个原则:除行政立法行为之外的一切已经或可能影响公民、组织权利的行为均应在行政相对人告诉的前提下,毫无另外地接受司法审查和裁断。基于这种认认,受理权应从以下途径加以拓展:(1)涉及公民的政治权利的行政争议应纳入司法审查范围根据5中华人民共和国宪法6的规定,我国公民的政治权利至少包括¹选举权和被选举权。º言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。»宗教信仰自由权利。¼对国家机关及其工作人员的批评,建议权和他们的违法失职行为的申诉,控告和检举权。根据5中华人民共和国刑法6第五十四条之规定,公民的政治权利还包括担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,宪法规定的权利是公民最基本的政治权利也是受5公民权利和政治权利国际公约6保护的权利、任何机关不得非法限制和剥夺而没有得到司法救济和保护的机会,那么公民宪法权利又如何能得到保障呢?至于刑法规定两项政治权利,虽非公民的基本权利,只对公民因触犯刑律时依法被剥夺,如果行政机关对之非依正当程序和正当理由任意地、无端地加以剥夺而又不受司法审查,那这种擅自扩张的行政权力与公民正当权利的冲突又如何能得到有效的缓解呢?论及此,笔者以为,我国民事诉讼法特别程序规定的选民名单案件的处理应当从民事诉讼中分离出来,纳入行政诉讼范围,并且除选民名单之外的涉及类似公民选举权和被选举权的争议均应纳入行政诉讼范围,因为从本质上讲,负责选举事务的选举委员会应是具有相应职能的行政组织,而公民与选兴委员会的这种争议亦应看作是行政争议。笔者上述关于政治权利引发的行政争议将突破我国行政诉讼法长久以来确立仅限公民人身和财产权一类争议的界定,但这种扩大对于监督行政权力,保护公民权利是必要的,并具有划时代意义,是需要借助立法勇气来实现的。(2)涉及抽象行政的行政争议应纳入司法审查范围5行政诉讼法6第十二条将行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为排除在怀法审查之外,笔者认为,立法上的这种限制如今看来不具有其合理性。行政法理论一般认为,除行政立法行为外,行政机关的行为只有制定普遍性行政措施(抽象行政行为)和作出具体行政行为两种,它是行使行政权力的两条基本途径,所谓普遍性行政措施,是指不享有行政立法权的国家行政机关,根据国家法律、法规以及行政规间的规定或者依据自身的法定职责权,为了行政的目的,结合本地区、本部门的实际情况,对不特定的事项作出的一般性规定,其表现形式通常是行政决定或行政命令,让这种行政行为接受司法审查,至少有以下理由:首先,这种抽象行政行为,也是行政权力的体现,而按照法治的要求,不应有不受监督的行政权力;其次,这种抽象行政行为制定虽然可能有法律、法规或行政规章的依据或行为主体的某种法定职责,但由于它多半是自主性0作出的,且结合0本地区、本部门的实际情况,它难免蕴含行为主体的某种主观意志色彩,难免有行政权力的自我扩张,从而偏离法律正当目的,威胁相对人的利益,因而,在通过具体行政行为实施之前加以必要的怀法审查(当然是告诉才处理),通过这种过滤法0作净化处理,从而可以防止消极的行政后果的产生;第三,抽象行政行为虽然说是对不特定的人和不特定的事,但细加分析不难发现,他针对的的确不是某个具体的人和某件具体的事,但它实实在在又是针对某一群人和某一类事,也是特定化了的。正因为它针对的是特定化了的一群人和一类事,因此,这种行政行为的正当与否将牵连到一群人的利益,其影响尤其为烈。第四,这种抽象行政行为由于有反复适用性的特点,故它的具体贯彻实施尤其谨慎,通过司法审查将能促使其慎重出台,更能兴利除弊;第五,抽象行政行为在普遍实施前就通过司法审查来明确其实施的价值,将能降低某些不当抽象行政行为实施后对相对人权利造成损害所引发的行政成本。试想,如果抽象行政行为不当实施,从而引发一个又一个的行政争议,将不但使行政机关陷入持久的诉讼,而且可能因面临一个又一个的行政侵权赔偿,或是花更大的精力消除后果,合法的正当的行政行为由于得到了司法的支持而能更有效地得到推行。(3)任何行政权力都不应保留其终局权5行政诉讼法6第十二条第(四)项规定,法律规定的行政机关的某些最终裁决行为不受司法审查。据粗略查考,行政机关享有最终裁决权的法律规定有:¹5中华人民共和国商标半6规定,申请注册商标,商标评审委员会有权作出终局决定;º5中华人民共和国专利法6规定,专利复审委员会对申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定,»5中华人民共和国共和国外国人入境出境管理法6规定,受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,如果选择对上一级公安机关提出申诉的,那么,上一级公安机关作出的裁决是终局决定,不得再向法院起诉等等。当初在阐述立法理由时似乎有这样的说法,商标和专利的审查有很强的专业性和技术性,法院难以担当这种审任,又说关于外国人入出境的这样规定是为了提高行政效率。现在看来,前者说法差强人意,因年来法院专业审判力量已今非昔比,面以提高效率为由排除司法终局权更是舍本求末,更何况,有句名言说得好,任何人和团体不能成为自己当事者的法官0。废除行政终局权,代之以司法终局权,将更能体现法律的公允。2、拓展审查权。审查权的拓展是关于司法所审查标准的拓展问题,就国内外的司法审查制度来看,对行政行为实行合法性审查是普遍遵循的原则。但有时,对行政行为实行必要的合理性审查,是监督的行政、保护相对人正当权益的重要手段。我国行政诉讼仅确立了对显失公正的行政处罚行为法院可通过审查判定其非合理性而予以变更,但涉及行政自由裁量权更多领域都排除了司法监督,如乱收费、滥用行政强制措施,出于徇私舞弊、贪赃枉法和行政报复等非正当动机的处罚和裁决等一类具体行政行为,对法律、法规和行政规章有较大幅度和有多种选择的行政处罚权的任意顶格处理。如果抽象行政行为象笔者期望的那样纳入司法审查范围,那么对其正当与合理性的审查应当结合合法性审查一并进行。3、拓展裁决权。根据5行政诉讼法6第五十四条之规定,法院对行政争议的裁决方式有四种:维持、撤销、责令行政机关履行职责和变更行政处罚,根据多年来的行政审判实践,法院对行政争议的裁决应当从以下方面予以拓展:(1)作出撤销或部分撤销行政行为,如判决责令被告重新作出行政行为,应明确行政机关重新作出行政行为的时限,以防止行政机关久拖不为,以消极态度对抗行政判决,既损害司法权力的威严,又使被撤销的行政行为所牵涉的相对人的权利处于不确定状态,并损害行政秩序。(2)扩大司法变更权范围,除现有的行政处罚显失公正的可以怀法变更外。更主要的应增加对行政裁决的司法变更权。因为按现行的规定,一旦这些行政裁决不当,法院仅有撤销并责令其重裁决的权利,根据现行的许多行政法规定,行政裁决一般是指行政机关根据法律授权,以第三者的身份,依照一定的程序,裁判平等主体的行政相对人之间与行政管理相关的民一、经济纠纷的行政行为,主要包括损害赔偿、权属争议和侵权纠纷等的裁决,笔者之所以主张法院应对这类行政裁决享有变更权,主要有以下几点理由:¹行政裁决所涉及的相对人之间的这种法律关系原本就是平等主体之间的民事权利义务关系,法院对不当的行政裁决以居间者的地位依法作出变更只是份演了应有角色;º行政审判是对行政行为的事后救济,是一种法律监督,其性质上是在行政机关充分行使职责后一种补救,是纠正错误的行政裁决,不应看作是司法权对行政权的逾越,因为既然行政机关没有珍惜依法裁决的机会,就应当让司法机关来行使;»从讲究诉讼效益的角度看,当行政裁错误时,法院只能判决撤销并责令其重新处理,一方面,行政裁决的对象都与群众的生产、生活紧密相关。因诉讼不及时而促使矛盾加深,将会影响相对人的生产和生活而不利于社会稳定,另一方面,行政机关重新裁决后,如不合乎相对人的意愿或法律的规定,极易引起新的诉讼,这种重复诉讼将导致人力,物力和财力的浪费;再者,由于行政机关先行败诉而重新裁决时可能会有某种情绪化的处理,相对人亦将对行政机关重新裁决行为不信任,这种重新裁决过程将可能更趋复杂化,因此,由法院直接变更易使这种行政争议能及时、有效地解决。(3)增设确认判决。所谓确认判决是指行政审判中法院通过对具体行政行为的审查,确认相对人与行政机关之间存在或不存在某种行政法律关系,如涉及到行政侵权赔偿纠纷中,在作出赔偿的行政判决前,就必然涉及到对该行政行为是否违法予以确认。又如:对行政机关不作为引起的行政争议,法院对这种不作为是否违法就得予以确认等等。应增设驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求的判决,是指人民法院对案件进行审理后,对原告的实体诉讼请求不予满足的判决,这种判决通常适用于以下三种情况:¹原告超过诉讼期限起诉;º原告要求行政机关履行法定职责,行政机关的不履行正确、合法,原告的请求不成立;»原告提起附地政赔偿诉讼,而其赔偿请求不能成立。4、拓展执行权。执行是行政诉讼的归宿,对生效行政判决执行应在现有基础上增加强制执行方法和力度,应加大执行罚的力度,对行政机关或相对人拒不履行生效行政判决的,如果执行标的是财产和金钱的,按其金额及拖延日期日处较大比较的罚款;如果执行标的是行为的,应在现有规定日处五十至一百元罚款的基础上提高处罚金额。应明确行政判决强制执行措施亦应包括冻结、查封、扣押和变卖、拍卖等措施,对行政机关拒不履行负有领导责任和直接责任人员赋予法院有采取训诫、拘留等一类司法强制措施,对相对人拒不执行的,应增设代执行的规定。此外,对行政司法裁判权的拓展,还应包括对行政机关申请法院强制执行已生效行政决定规定严格而详尽的审查和执行程序等,以协调好行政权与司法权,规范这类案件执行司法操作,最大限度地防止对相对人正当权益的侵犯。

裁判权范文篇2

陪审制度改革是我国司法改革的一个重要举措，然而多年来“陪而不审”的现象并没有得到根本改善。造成这种现象的原因是多方面的。当前的陪审其实是参审，如何保证参审人员有效参与审判，在司法实践中不能不说是一个难题。河南省高院所探索的具有我国特色的陪审团制是一个大胆尝试，是我国现行陪审制度改革的一次积极探索。②其基本的运作模式主要有三个特点:一是陪审团成员由法庭选任，而不是随机遴选;二是陪审团的意见虽然不具有法律效力，但具有实际的指导和制约法庭的功能;三是陪审团不仅参与定罪，同时也对量刑发表意见。陪审团制的模式本身并不违背法律规定，因为陪审团的意见并无法律效力，但同时其又能有效地制约法官司法裁判权的任意行使，且能有效发挥陪审团成员的参与积极性。当然，最主要的问题在于陪审团成员的选任。因为某种程度上陪审是公民的义务同时又是公民的权利，所有公民在法律上应一律平等，也就是说都有成为陪审员的权利。如果仅指定选取一部分人，对另一部分人则是不公平的。同时，法庭选取的陪审团成员并没有取得控辩双方的同意，也无相应的回避制度，其自身的中立性能否得到保证尚存在很大问题。因此，最核心的保障措施在于陪审团成员的选任应体现出随机性，并允许双方当事人提出回避申请，以保证陪审团的中立性，促进司法公正。可以说，“人民陪审团”制度是对司法裁判权制约制度的一次大胆的探索和尝试，并已取得了显著的社会效果。③学界也对此评价甚高，有学者指出:“人民陪审团制度介于人民陪审员制度和西方国家的陪审团制度之间……其试点效果非常积极。”［1］即使反对人民陪审团制度的学者也认为“这一做法无疑是对陪审制度进行的一次尝试性改革，它对于破解死刑案件审判程序的封闭性和神秘性，促进司法的公开性和民主性，建立犯罪社会危害性的客观评价机制，缓解社会公众对司法的压力等方面均具有积极意义”。［2］完善现行的陪审制度，陪审人员与法官的比例要适当均衡。由于陪审人员的非专业性，在专业的法官面前，陪审员往往有着天然的自卑心理，通常会无条件附和法官的裁决意见，自身则易沦为摆设。陪审员自身无需拥有专业的法律知识，其优势在于运用经验法则判定案件事实和证据事实的真伪。所以需要增加陪审人员的人数。具体人数配置如下:如果三名主审人员，则一名是法官，两名为陪审员;如果是五名的主审人员，则三人为法官，两名为陪审人员;如果是七名主审人员，则法官为三人，陪审员为四人。①在陪审人员的选任上应尽可能实现随机选任。随机选任不仅体现出司法民主化的精神，也更能调动普通公民的荣誉感和责任感。陪审员不应当规定任期，不能企图通过任期制将非专业的陪审员变成专业的法官，因为这与司法民主化的精神不符，也会使绝大多数民众觉得司法审判始终是与己无关的事情。应做到使“大部分的城乡群众将都有机会成为人民陪审团成员，参与到司法审判活动中去，真正体现陪审的平民化。”［3］

关于集中审理制度的建构

我国集中审理制度无论在法律规范和司法实践的层面，还显得不够规范和不受重视。最高人民法院2002年8月12日颁布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》中部分体现了集中审理的原则精神，其中第3条规定合议庭成员不得更换，第9条规定了合议庭评议案件的时限，第14条规定了裁判文书制作的期限，但只是原则性的规定，由于缺乏相关机制保障，使“徒法不足以自行”，司法实践更不注重集中审理。贯彻集中审理原则，应从制度上进行规范。(一)法庭成员原则上不得更换法庭成员必须始终在场参加审理，对于法庭成员因故不能继续参加审理的，应由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。［4］参与裁判的法官、陪审员必须参与案件的全部审理过程，审查认定所有的证据，全面进行法庭调查和听取法庭辩论，以形成对案件事实和证据事实全面地把握。实践中，尤其是民事案件的审理中，有时个别法官不能参与审理时，主审法官常要求其他法官或其他法庭的书记员参与本案的审理，这些临时参与的“审判人员”不可能形成对案件及证据事实的全面、正确认知，致使审判的质量无法保证。(二)庭审原则上不得中断并当庭作出裁判法庭审理应当连续不间断地进行，法庭审理的整个过程，除了必要的休息和就餐时间之外，不得无故中断。法庭辩论结束，合议庭应即行评议，然后作出裁判，并当庭向当事人宣告，裁判文书在第一时间送交双方当事人或控辩双方。这样就尽可能地保证审判人员与外界的不良接触，也避免了与单方当事人的接触，尽可能消除暗箱操作。在司法信任度缺乏的当下，此举对提升司法裁判的公信力有不可估量的作用，更突显其程序正义的价值;同时也大幅度提高了诉讼效率、保证了当事人诉讼权利的实现。

关于判例指导制度的建构

《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》明确提出建立和完善案例指导制度。尽管判例指导制度并未取得广泛认同，但其在司法实践中仍然取得了良好的法律效果和社会效果。郑州市中原区法院、天津市高级法院最早开始尝试。昆明市中级法院连续多年组织指导案例评选，用于指导辖内法院的案件审理。该制度有利于弥补立法方面的不足，制约自由裁量权。2010年4月，中央政法委协调公检法召开会议，要求推行案例指导制度并在年内公布一批指导性案例。2010年11月，最高人民法院酝酿五年之久的《关于案例指导工作的规定》出台，成为近年来司法改革的重大进展。该规定明确了指导性案例的主体、选择范围、工作机构及推荐、审查、报审、讨论、、编纂等程序，确立了指导性案例的效力，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。［5］可见，在实践中发展起来的案例指导制度，已经越来越受到重视。但该制度尚处于起步阶段，当前须重视下述几个方面。(一)确保判例的典型性和高质量首先要确保判例的典型性，尤其是具有较高的社会关注度的热点案件的判例裁决，如果质量较高，适用法律精准，事实认定准确，证据充分，裁判文书规范、说理充分、逻辑思维缜密，可以作为指导同类案件裁判进行指导性标准。当然，判例的选取应当具有相应的程序机制。(二)扩大判例指导适用案件的范围当前案例指导制度主要适用在民事案件的审判上，对刑事案件和行政案件则不适用或极少使用，这在很大程度上浪费了司法审判的智力资源，也浪费了有限的司法资源，也常会因为同案不同判导致人们对司法公正的质疑。(三)建立案例指导数据库并及时将判例向社会公众公布判例数据库应方便各级裁判机关查阅案例，并可通过互联网将案件的裁决结果公诸于众，以方便律师和当事人查阅、参考案例，同时也方便公众对案件裁判进行有效监督。

完善判决书说理制度

判决书说理是司法职能的内在要求。司法权的本质是中立的，与立法权和行政权相较，其权力是最弱的，人们服从其判决的内在动力是相信司法裁决的正当和公正。因此，通过判决书的说理能使当事人从内心接受司法裁决。强化判决书说理也是对恣意行使司法裁判权的制约措施。公开判决书，可以让当事人和社会公众检视法官的判决是否公正，是对法官司法裁判权的一个有力制约措施。同时，在审判活动中坚持说明判决的理由，可以锻炼和培养法官逻辑思维和理性分析的能力，从而提高其业务素质，改善其社会形象。［6］近年来我国司法改革也触及到了这一层面，司法实践中也正朝这一方向努力，但在制度上仍有诸多需要完善之处，以更好地规范、引导司法实践。(一)判决书说理制度必须强化案件事实认定的说理众所周知，司法裁决的基本前提是案件事实清楚、证据确凿充分，问题在于如何让对方或双方当事人相信法庭对事实的认定。这就需要法官在其判决书里用说理的方式，说明其所认定事实的根据———证据，证据自身是不会说话的，所证明的对象是需要法官来阐释的。法官运用证据来描述案件事实的过程是需要进行周密的论证、说理的。当下判决书里的说理极其简陋，通常只是一笔带过，几乎没有严谨的论证，让人难以对其结论信服。论证应当严谨，证据与证据之间、证据与案件事实之间的逻辑关系应当叙说清楚。(二)必须强化法理分析过程事实认定的基础上，就是对法律的适用。为何适用此项法律规范而非彼项，需要对每一法律规则进行清晰的解读，并将法律规则和案件事实加以联系。仅靠法律规则的铺陈并不能产生良好的说理效果，不能使当事人信服。比如在运用三段论进行法律推理时，需要理清作为大前提的法律规则与作为小前提的案件事实之间的逻辑联系，使二者合理的结合在一起，共同组成裁判结果。如果涉及到法律适用的选择，更应强调判决所适用法律的法理逻辑。在刑事判决中，尤其要注意不仅应注重定性的说理，也应重视对量刑轻重的说理。刑事案件中常见的判决书关于量刑的说理是:“被告人作案手段残忍，性质恶劣，后果严重，民愤极大，应当依法从重判处。”这种判定虽然文字简炼、用语规范，概括性强，但如到处搬用，不就案中情节作出具体分析，则易流于“官样文章”，［7］让人觉得千篇一律，内容空洞，缺乏说服力。(三)强化判决的决疑性，双方的争点都要进行说理加强判决的决疑性是指要对当事人双方或控辩双方提出的事实主张、所举证据、法律争议等做出针对性应答，分别进行说理，两轮辩论中的不同意见要予以体现，不能偏重任意一方的说理。当前判决书的决疑性体现不足，有时甚至是刻意回避对败诉方的事实主张和法律依据的说理，仅是笼统而一笔带过的“辩方主张缺乏足够的证据支持”或“辩方律师的观点没有事实和证据支持，因而不予采信”，显得强硬有余，说理不足。(四)说理必须尊重经验法则，即常识、常理、常情事实认定的说理，必须遵循经验法则，基本的常识、常理、常情在案件事实的认定说理中起着极为重要的作用。即法官对事实的认定、对证据的采信一般不得违背情理及基本道德情感。无论多么复杂的案件事实其也会遵循社会最基本的公平正义情感。即便案件事实或法律规则本身的确极为复杂或与民众的社会认知有较大差异，法官只要将其中的道理讲清，一般民众及当事人都会接受。否则案件的事实认定或裁判结果与民众的认知存在不可弥合的落差，而法官又缺乏有效地判决说理，将会造成民众对法律的信任危机，最终动摇司法权威的根基。

裁判权范文篇3

【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关

刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。

一、重新定义的刑事政策

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]

在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：

（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。

（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。

（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化

本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：

第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。

第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。

在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。

第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。

对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。

刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。

第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。

该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些反社会的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使反社会的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”、“反社会性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为反社会性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。

综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。

三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离

刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：

（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。

有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。

随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。

（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：

1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。

2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓起诉制度。

司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。

暂缓起诉制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不起诉的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓起诉考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不起诉决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其起诉至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓起诉制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。

3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②

4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。

5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。

四、结语

刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。

人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。

注释：

①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。

②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。

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[8]马克昌．比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.51.

裁判权范文篇4

[关键词]领事裁判权观审制会审制教案

[目录]

一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始

二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充

三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

狭义的司法制度指法院制度即审判制度,[1]鸦片战争后，以列强在华领事裁判权的确立为标志，清朝的司法主权受到严重侵害，不但对在华洋人失去司法管辖权，而且其正常的司法审判也在一定程度上被帝国主义列强操纵，逐渐失去自主权。

一、领事裁判权的确立是清末司法主权不能自主的开始

(一)领事裁判权概述

1840年鸦片战争后，中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地，指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。[2]西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷，不能适用于西方人，因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此，清朝的司法主权开始遭到破坏，对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。

领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权，外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时，只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判，它是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。[3]是清朝司法主权不能自主的开始。公务员之家

（二）领事裁判权对清朝司法主权的危害

列强在中国取得领事裁判权，始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府也不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》，其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪，中国政府不得过问，即使英、华人之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者，不论系何品级，即听地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问，并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫，给予应有的处罚吗？

根据一系列不平等条约的规定，当时领事裁判权的主要内容为：

一、原、被告均系有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员无须过问也不得过问。

二、原、被告，一方为有约国人，另一方为第三国人，由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理，中国无须过问。

三、原告为中国人，被告为有约国人，由该有约国领事衙门审判。

四、原告为有约国人，被告为中国人，案件由中国地方官员审判，但得通知该国领事派员“莅审”。

五、原、被告一方为无约国人，另一方为中国人，或均系无约国人，其案件虽由中国官府受理，但须邀一有约国领事会同裁判。

六、为外国人船上服务的中国人犯案，中国地方政府也无权单独审断，须通过就近税务司转告该船领事官派员前往观审。[4]

以上六点，表明清王朝的司法主权支离破碎，失去了司法管辖权，真正的司法管辖权在一定程度上已被有约国人把持。至第二次鸦片战争时签定新约，领事裁判权被延伸，所有与中国签订不平等条约的国家都享有这种特权。

领事裁判权在华确认之后，作为战败国的清政府，对于洋人在中国犯罪或洋人之间的诉讼，已经完全失去了司法管辖权。在国际交往中，各国不论大小强弱，都必须遵循民族自决和维护主权完整的原则。在中国历史上，“浦天之下，莫非王土”，封建中央王朝大多拥有完整的领土主权和司法审判的主权。直到清朝中期，凡在中国领土上发生的涉外案件，仍然由清政府审理。清朝对外国侨民犯罪，规定只适用属地主义原则，防止其逃避罪责，并针对犯罪行为科以重刑。“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。[5]而领事裁判权在中国的确立，使这一制度开始发生根本改变。外国侵略者可以在中国的土地上任意横行，清朝的法律对其没有了约束力。

（三）领事裁判权的行使机构---领事法庭

为行使领事裁判权，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自的司法机构。以英国为例，它在华设有审理其侨民案件的领事法院、英国驻华高等法院和上诉法院。

领事法院设于每一领事区，由领事兼任审判官。它审理领事管辖区内的民事案件和刑罚在徒刑一年以下、罚金在一百英镑以下的刑事案件。英国驻华高等法院常设在上海，它除了作为第二审法院外还有权审理在华侨民的一切民刑案件，并是各地海事、破产、离婚与谋杀等重大案件的第一审法院。上诉法院受理不服高等法院刑事判决和民事判决（诉讼标的在二十五英镑以上）的上诉案件。诉讼标的在五百英镑以上或有重大影响的民事案件，还可向伦敦枢密院上诉，但刑事案件的判决，不经枢密院允许，不得上诉。[6]

以上可知，列强不仅在中国设立了行使领事裁判权的司法机关，并且公然确认为其本国法院的下级司法机关。明目张胆地破坏了清朝司法组织的完整和统一。可以说，列强在华设立的领事法庭，是对清政府司法管辖权和司法组织的双重侵犯，使之更加半殖民地化。

二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充

（一）观审制

为了扩张领事裁判权，资本主义列强还蓄意谋取观审权。观审制是西方列强取得在华领事裁判权以后强行干预中国司法审判的制度。即在原告是外国人、被告是中国人的案件中，原告所属领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，有权提出新证据、再传原证，甚至参与辩论。[7]观审双方似乎是平等的，其实大不相同。外国领事以战胜者自居，其观审名之曰“莅审”，中国官员应以“礼相待”。而中国观审的官员处于半殖民地之地位，更不懂外国法律，其观审只是一种形式，甚至有少数人因漠视或不屑卑躬屈膝而不前去领事衙门观审。所以，这种“观审”，实际上是享有此特权的外国领事发号施令，操纵审判，为所欲为。

虽然这项特权起初只有英、美两国，但因清政府对各国列强均有最惠国待遇，故各列强纷纷借口利益均沾而取得了观审特权，清朝司法主权遭到更严重践踏。列强在华观审制的取得表明，其不但利用领事裁判权使本国侨民不受中国法律的制裁，并开始利用这一制度插手清朝的审判制度，甚至对中国人民定罪，这就将领事裁判权又向前迈了一步，是对原有领事裁判权的扩充。

(二)会审制和会审公廨

所谓“会审”制度，指在列强霸占的中国领土“租界”内，由中国政府所委派的官员与驻该地的领事馆派遣的官员组成会审衙门，审理“租界”内案件的制度。是列强在租界中强行实行的殖民主义制度之一。

1858年《中英天津条约》明文规定：“两国交涉案件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”。1864年，清政府命上海道与英、美、法驻上海租界领事达成协议，设“洋泾浜北首理事衙门”作为中国派驻租界的常设司法审判专门机构。在上述三国领事参加下，专门负责审理“租界”内的英美人为原告、中国人及无约国人为被告的民刑案件。会审制度于此开始。

为了把中外会审的组织和方式确定下来，1868年，英美领事又与上海道订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改“洋泾浜北首理事衙门”为会审公廨，进一步确立了会审制度。

根据会审公廨章程的规定，原被告均为外国人的案件，只能由外国领事审理，中国政府无权干涉；原告为中国人、被告为外国人的案件，由外国领事“主审”，中国只能派会审官员前往“观审”。虽然观审官员如果认为审理不当，可以逐细辩论，实际上意见往往不被采纳。至于被告为中国人的案件，只有钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪，才允许中国官员判决，其余较大的案件，均由外国领事与中国官员“会审”，实权却由外国领事掌握。其所适用的法律，由外国领事从西方国家的法律中选择。会审权的范围，最初只限于一般民事案件，随着帝国主义列强侵略的深入，逐渐扩展到涉外纠纷和海关争议案件。

1911年辛亥革命爆发，帝国主义乘机占领会审公廨，将其改由各国驻上海领事团全权控制。通告确认租界内纯数中国人的民刑案件，外国领事亦可直接派员参加审判，刑事可判十年、二十年的重刑，民事案件只以一审为终审；不承认上海道为上诉机关；凡与外国人有关的案件，即使发生在租界外，或被告居住在租界外，只要洋人告发，会审公廨也可越界捉拿审讯犯人。[8]

中外官员会审制度，是外国侵略者侵犯中国司法主权、迫害中国人民更为狡猾和隐蔽的手段。如果观审制尚不能满足侵略者，那么，会审制则让侵略者堂而皇之的在中国做起了法官，各国领事已由陪审、会审，发展到主审。进一步践踏了清朝的司法审判主权。总之，这种所谓会审是：对外国人犯罪是否科刑，中国官员“例不过问”；而对中国人，不仅钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪可以判处，而且外国领事可以超越权限，“径定监禁数年者”。在中国领土上出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”。[9]的现象。更进一步加深了清末司法制度的半殖民地化程度。使得中国人民在涉外纠纷的审理中处于受侮辱和被歧视的地位，露骨地践踏了中国的司法主权。

三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

在清朝末年发生的一系列“教案”中，资本主义侵略者通过外交和军事手段对清朝政府施加压力，要求清政府按照列强的意愿对中国人民定罪，干涉清朝的司法主权，笔者认为，这类事件也可视为清末司法主权不能自主的表现。本文以此作为对这个论题的补充。

教案是帝国主义利用宗教侵略中国，引起中国人民反抗而酿成的案件。鸦片战争后，列强利用不平等条约，派遣天主教和基督教新传教士深入中国内地，进行非法活动。因传教士经常强占土地，包揽诉讼，欺压人民，挑起教徒和非教徒纠纷，因而激起公愤，各地先后发生捣毁教堂或殴杀有民愤的传教士事件，于是列强向清政府施加军事或政治压力，提出种种无理要求。[10]

1860年，法国天主教传教士在天津望海楼设立教堂，吸收恶棍入教，拐骗人口，强占民地，激起民愤。1870年6月21日天津人民因育婴堂虐待死婴儿数十名，聚众到教堂说理。法国领事丰大业持枪往见北洋通商大臣崇厚，并开枪恫吓，又在路上向天津知县刘杰开枪，击伤随从一名。群众怒不可遏，打死丰大业，焚烧法、英、美教堂及法领事署。事件发生后，法、英、美等七国军舰集结天津、威海一带示威。清政府对侵略者屈服，将天津知府和知县革职充军，将爱国人民当作凶手查办，杀死20人，充军25人。赔偿教堂洋楼修造银二十一万两，殡葬银两二十五万两。

还有一例，1895年5月28日，成都人民过端午节举行掷果会，英美传教士将掷果小孩捕入教堂，民众派三人到教堂交涉，亦被扣押，激起众怒，当晚即将英美传教士住宅及教会医院焚毁，并将天主堂内埋藏的尸首送官府检验。接着有数十地发生反洋教斗争。法、英、美各国派军舰在长江示威，并向清政府恫吓。清政府媚外投降；将四川总督刘秉璋，乐山、灌县、大邑、冕宁及新津等各县知县撤职，又将朱瑞亭等六人杀害，其他17人充军。并赔成都各教堂银七十万两、川南各教堂银二十万余两、四川其他英、美各教堂十万余两。另外，比较著名的还有扬州教案、曹州教案、清浦教案、酉阳教案等，结局大致都是如此。

弱国无外交。今天看来，这一系列教案给我们感受最深的可能是清政府的软弱无能。但在这一系列教案解决的同时，从一个侧面折射出内外交困下的清政府的司法主权问题。以天津教案为例，法国侵略者无法亲自对中国人民定罪，但在尝到战争带来的甜头后，早已摸透了清政府的心理。便动用军事力量，强行要求清政府惩办“凶手”，对中国人民定罪，达到掠夺钱财、谋取更大利益的目的。而清政府为取悦侵略者，更置家国主权和司法主权于不顾。

关于民众聚众事件，嘉庆十五年（1810年），嘉庆为有效弹压不法闹事，通过颁布条例，严厉规定：“刁民……约会抗粮……借事罢考、罢市，……（或）同谋聚众，转相纠约，下手殴官者”，为首“斩立决”，为从“绞监侯”。[11]刑法也规定，“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞（监侯），故杀者，斩（监侯）”。[13]那么，即便打死了激起民愤的法领事，至多也就是“斩监侯”，还要待每年秋审与朝审后在决定行刑与否。也决不可能“即行正法滋事人二十人，发配安置二十五人”，并“所杀领事及英法各国人以殡葬银两二十五万两”。二者之间相差可谓不小。

对于爱国民众焚烧的教堂洋楼，根据《大清律例》“并记所烧之物减价，尽犯人财产折锉赔偿，还官给主”。那么，烧毁的几座教堂和洋楼价值又怎能高达银二十五万两？显然是侵略者在趁机明目张胆的掠夺钱财。对于将“天津知府和知县革职充军”，我们先来看看《大清律》是怎么规定的，“至刁民滋事，其同城武职不行捉拿，及地方文职不能弹压抚恤者，俱革职；该管之上司文武官徇庇不即申报，该督抚、提镇不行题参，俱交部议处”。[12]即何处出现聚众滋扰闹事，主管该处的督抚、文武职官均应承担职务连带责任，但充其量也不过革职。而在天津教案中，天津知府和知县却被处以仅次于死刑的发配充军。以上无理和过分的片面要求，是法国侵略者通过清政府强行达到的。在外交和军事巨大压力下，清政府根本无法按照清朝律例审判，完全按照法国侵略者的要求草草结案。清政府和其司法机关再一次充当了列强的工具。可想而知，清政府连国家主权都已丧失贻尽了，司法主权更无从谈起。

领事裁判权和观审、会审制是帝国主义统治和奴役中国人民、侵犯中国司法主权的制度。在中国一直存在了一百年之久，给中国人民造成了数不尽的苦难和耻辱。在共产党领导下，中国人民经过了坚苦卓绝的斗争，建立了新中国之后，才永远废除了这种反动制度。总之，清末司法制度的半殖民地化是生产力落后的结果，是清政府腐朽没落、屈膝投降的结果。现在我们研究和学习这段历史，就一定要以史为鉴，发展经济，富民强国，加强军事力量和军事防御，确保我国独立主权的完整。在认识和处理国际问题时，一定要以国家的主权完整为前提，牢记只有国家的强大和独立，才有司法的独立。也使我更加深刻地体会到，必须坚持中国共产党的正确领导，紧密团结在党中央周围，努力发挥党员的先进性，进一步加强党的执政能力建设，兢兢业业，做好本职工作，为实现国家的长治久安和繁荣富强贡献自己的毕生精力。

参考书目

[1]《中国司法制度新论》熊先觉中国法制出版社第4-5页

[2]《辞海》上海辞书出版社（1989年版）第235页

[3]《辞海》上海辞书出版社（1989年版）第483页

[4]《中国近代法制史》范明辛雷晟生陕西人民出版社

[5]《大清律集解附例》

[6]《中国近代法制史》范明辛雷晟生陕西人民出版社

[7]《中国法制史教学参考书》郑定赵晓耕中国人民大学出版社第268页

[8]《中国审判制度史》程维荣上海教育出版社

[9]《清史稿•刑法志》

[10]《辞海》上海辞书出版社（1989年版）3850页

裁判权范文篇5

[Summary]thistextreview,conductedtrialjointlytomaketocarryondetailedtreatisetowardsresultingintheconsularjurisdiction,viewthatthejudiciarysemi-colonyoflateChingdynastyturns,andintroducedgreatpowersinbrieftoestablishinthe华ofconsullawcourt.ReturntotaketeachingplaninTienjinasanexampletorefractthelateChingdynastyofajudiciaryproblemfromit,emphasizedcomplementargumentthisproblem

[关键词]领事裁判权观审制会审制教案

[目录]

一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始

二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充

三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

狭义的司法制度指法院制度即审判制度,[1]清末司法制度的半殖民地化，是指鸦片战争后，以列强在华领事裁判权的确立为标志，清朝的司法主权受到严重侵害，不但对在华洋人失去司法管辖权，而且其正常的司法审判也在一定程度上被帝国主义列强操纵，逐渐失去自主权的现象。

一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始

(一)领事裁判权概述

1840年鸦片战争后，中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地，指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。[2]西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷，不能适用于西方人，因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此，清朝的司法主权开始遭到破坏，对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。

领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权，外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时，只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判，是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。[3]它是清朝司法制度半殖民地化的突出表现，也是清朝司法制度半殖民地化的开始。

（二）领事裁判权对清朝司法主权的危害

列强在中国取得领事裁判权，始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府也不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》，其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪，中国政府不得过问，即使英、华人之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者，不论系何品级，即听地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问，并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫，给予应有的处罚吗？

1844年中美签定《望厦条约》，其中不但规定美国人在华涉讼由本国领事处理，而且规定“若合众国人民在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各国所立条约办理，中国官员均不得过问”。据此，清政府也无权管辖美国人与其他各国人之间的在华案件。领事裁判权实际上扩大了，清朝的审判主权进一步受到了侵犯。

根据一系列不平等条约的规定，当时领事裁判权的主要内容为：

一、原、被告均系有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员无须过问也不得过问。

二、原、被告，一方为有约国人，另一方为第三国人，由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理，中国无须过问。

三、原告为中国人，被告为有约国人，由该有约国领事衙门审判。

四、原告为有约国人，被告为中国人，案件由中国地方官员审判，但得通知该国领事派员“莅审”。

五、原、被告一方为无约国人，另一方为中国人，或均系无约国人，其案件虽由中国官府受理，但须邀一有约国领事会同裁判。

六、为外国人船上服务的中国人犯案，中国地方政府也无权单独审断，须通过就近税务司转告该船领事官派员前往观审。[4]

以上六点，表明清王朝的司法主权已大为旁落。至第二次鸦片战争时签定新约，领事裁判权被延伸，所有与中国签订不平等条约的国家都享有这种特权。

领事裁判权在华确认之后，作为战败国的清政府，对于洋人在中国犯罪或洋人之间的诉讼，已经完全失去了司法管辖权。在国际交往中，各国不论大小强弱，都必须遵循民族自决和维护主权完整的原则。在中国历史上，“浦天之下，莫非王土”，封建中央王朝大多拥有完整的领土主权和司法审判的主权。直到清朝中叶，凡在中国领土上发生的涉外案件，仍然由清政府审理。清朝对外国侨民犯罪，规定只适用属地主义原则，防止其逃避罪责，并针对犯罪行为科以重刑。“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。[5]而领事裁判权在中国的确立，使这一制度开始发生根本改变。外国侵略者可以在中国的土地上任意横行，清朝的法律对其没有了约束力。可以说，领事裁判权在华的确立是清末司法制度半殖民地化开始的重要标志。

（三）领事裁判权的行使机构---领事法庭

为行使领事裁判权，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自的司法机构。以英国为例，它在华设有审理其侨民案件的领事法院、英国驻华高等法院和上诉法院。

领事法院设于每一领事区，由领事兼任审判官。它审理领事管辖区内的民事案件和刑罚在徒刑一年以下、罚金在一百英镑以下的刑事案件。英国驻华高等法院常设在上海，它除了作为第二审法院外还有权审理在华侨民的一切民刑案件，并是各地海事、破产、离婚与谋杀等重大案件的第一审法院。上诉法院受理不服高等法院刑事判决和民事判决（诉讼标的在二十五英镑以上）的上诉案件。诉讼标的在五百英镑以上或有重大影响的民事案件，还可向伦敦枢密院上诉，但刑事案件的判决，不经枢密院允许，不得上诉。[6]

以上可知，列强不仅在中国设立了行使领事裁判权的司法机关，并且公然确认为其本国法院的下级司法机关。明目张胆地破坏了清朝司法组织的完整和统一。可以说，列强在华设立的领事法庭，是对清政府司法管辖权和司法组织的双重侵犯，使之更加半殖民地化。

二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充

（一）观审制

为了扩张领事裁判权，资本主义列强还蓄意谋取观审权。1876年。，中英签定《烟台条约》时，英国侵略者强行规定了“观审”制度：“凡迂内地各省地方或通商口岸，有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。”这是清政府第一次在条约中承认观审制。

观审制是西方列强取得在华领事裁判权以后强行干预中国司法审判的制度。即在原告是外国人、被告是中国人的案件中，原告所属领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，有权提出新证据、再传原证，甚至参与辩论。[7]观审双方似乎是平等的，其实大不相同。外国领事以战胜者自居，其观审名之曰“莅审”，中国官员应以“礼相待”。而中国观审的官员处于半殖民地之地位，更不懂外国法律，其观审只是一种形式，甚至有少数人因漠视或不屑卑躬屈膝而不前去领事衙门观审。所以，这种“观审”，实际上是享有此特权的外国领事发号施令，操纵审判，为所欲为。

虽然这项特权起初只有英、美两国，但因清政府对各国列强均有最惠国待遇，故各列强纷纷借口利益均沾而取得了观审特权，清朝司法主权遭到更严重践踏。列强在华观审制的取得表明，其不但利用领事裁判权使本国侨民不受中国法律的制裁，并开始利用这一制度插手清朝的审判制度，甚至对中国人民定罪，这就将领事裁判权又向前迈了一步，是对原有领事裁判权的扩充。

(二)会审制

所谓“会审”制度，指在列强霸占的中国领土“租界”内，由中国政府所委派的官员与驻该地的领事馆派遣的官员组成会审衙门，审理“租界”内案件的制度。是列强在租界中强行实行的殖民主义制度之一。

1853年刘丽川小刀会起义时，英、美、法驻上海领事乘机攫取“租界”内两起均为中国人的诉讼案件的审判权。因当时时局未定，清政府也无人过问。1858年《中英天津条约》明文规定：“两国交涉案件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”。1864年，清政府命上海道与英、美、法驻上海租界领事达成协议，设“洋泾浜北首理事衙门”作为中国派驻租界的常设司法审判专门机构。在上述三国领事参加下，专门负责审理“租界”内的英美人为原告、中国人及无约国人为被告的民刑案件。会审制度于此开始。

“洋泾浜北首理事衙门”由上海道委任理事，英美副领事等任陪审官，其刑事审判权限为监禁一百天以下，枷锁三十天以下，笞杖三百以下；民事方面，以诉讼总额不超过一百元的案件为限。这是旧中国第一个实行中外会审的混合法庭。表面上，上海道委任的官员任主审，英美两国理事为陪审，实际上，审判地点在英国领事馆内，审判依据是租界当局制定的《巡捕房章程》，审判程序是西方的，中国理事不过是个摆设，完全由洋人说了算。[8]

（三）会审公廨

为了把中外会审的组织和方式确定下来，1868年，英美领事又与上海道订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改“洋泾浜北首理事衙门”为会审公廨，进一步确立了会审制度。

根据会审公廨章程的规定，原被告均为外国人的案件，只能由外国领事审理，中国政府无权干涉；原告为中国人、被告为外国人的案件，由外国领事“主审”，中国只能派会审官员前往“观审”。虽然观审官员如果认为审理不当，可以逐细辩论，实际上意见往往不被采纳。至于被告为中国人的案件，只有钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪，才允许中国官员判决，其余较大的案件，均由外国领事与中国官员“会审”，实权却由外国领事掌握。其所适用的法律，由外国领事从西方国家的法律中选择。会审权的范围，最初只限于一般民事案件，随着帝国主义列强侵略的深入，逐渐扩展到涉外纠纷和海关争议案件。

1911年辛亥革命爆发，帝国主义乘机占领会审公廨，将其改由各国驻上海领事团全权控制。通告确认租界内纯数中国人的民刑案件，外国领事亦可直接派员参加审判，刑事可判十年、二十年的重刑，民事案件只以一审为终审；不承认上海道为上诉机关；凡与外国人有关的案件，即使发生在租界外，或被告居住在租界外，只要洋人告发，会审公廨也可越界捉拿审讯犯人。[9]

中外官员会审制度，是外国侵略者侵犯中国司法主权、迫害中国人民更为狡猾和隐蔽的手段。如果观审制尚不能满足侵略者，那么，会审制则让侵略者堂而皇之的在中国做起了法官，各国领事已由陪审、会审，发展到主审。进一步践踏了清朝的司法审判主权。总之，这种所谓会审是：对外国人犯罪是否科刑，中国官员“例不过问”；而对中国人，不仅钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪可以判处，而且外国领事可以超越权限，“径定监禁数年者”。在中国领土上出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”。[10]的现象。更进一步加深了清末司法制度的半殖民地化程度。使得中国人民在涉外纠纷的审理中处于受侮辱和被歧视的地位，露骨地践踏了中国的司法主权。

（三）资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉

在清朝末年发生的一系列“教案”中，资本主义侵略者通过外交和军事手段对清朝政府施加压力，要求清政府按照列强的意愿对中国人民定罪，干涉清朝的司法主权，笔者认为，这类事件也可视为清末司法制度半殖民地化的表现。本文以此作为对这个论题的补充。

教案是帝国主义利用宗教侵略中国，引起中国人民反抗而酿成的案件。鸦片战争后，列强利用不平等条约，派遣天主教和基督教新传教士深入中国内地，进行非法活动。因传教士经常强占土地，包揽诉讼，欺压人民，挑起教徒和非教徒纠纷，因而激起公愤，各地先后发生捣毁教堂或殴杀有民愤的传教士事件，于是列强向清政府施加军事或政治压力，提出种种无理要求。[11]

1860年，法国天主教传教士在天津望海楼设立教堂，吸收恶棍入教，拐骗人口，强占民地，激起民愤。1870年6月21日天津人民因育婴堂虐待死婴儿数十名，聚众到教堂说理。法国领事丰大业持枪往见北洋通商大臣崇厚，并开枪恫吓，又在路上向天津知县刘杰开枪，击伤随从一名。群众怒不可遏，打死丰大业，焚烧法、英、美教堂及法领事署。事件发生后，法、英、美等七国军舰集结天津、威海一带示威。清政府对侵略者屈服，将天津知府和知县革职充军，将爱国人民当作凶手查办，杀死20人，充军25人。赔偿教堂洋楼修造银二十一万两，殡葬银两二十五万两。

还有一例，1895年5月28日，成都人民过端午节举行掷果会，英美传教士将掷果小孩捕入教堂，民众派三人到教堂交涉，亦被扣押，激起众怒，当晚即将英美传教士住宅及教会医院焚毁，并将天主堂内埋藏的尸首送官府检验。接着有数十地发生反洋教斗争。法、英、美各国派军舰在长江示威，并向清政府恫吓。清政府媚外投降；将四川总督刘秉璋，乐山、灌县、大邑、冕宁及新津等各县知县撤职，又将朱瑞亭等六人杀害，其他17人充军。并赔成都各教堂银七十万两、川南各教堂银二十万余两、四川其他英、美各教堂十万余两。另外，比较著名的还有扬州教案、曹州教案、清浦教案、酉阳教案等，结局大致都是如此。

弱国无外交。今天看来，这一系列教案给我们感受最深的可能是清政府的软弱无能。但在这一系列教案解决的同时，从一个侧面折射出内外交困下的清政府的司法主权问题。以天津教案为例，1858年，法国通过《中法天津条约》在华取得了领事裁判权，因此，法国侵略者在天津为所欲为，有恃无恐。天津教案中，广大爱国官民对法国领事及传教士的犯罪行为进行了坚决抵制。此类华洋冲突事件，根据领事裁判权“华民如何科罪，应以中国法论之。”法国侵略者无法亲自对中国人民定罪，但在尝到战争带来的甜头后，早已摸透了清政府的心理。便动用军事力量，强行要求清政府惩办“凶手”，对中国人民定罪。而清政府为取悦侵略者，更置家国主权和司法主权于不顾。

且不说清政府如何丧权辱国，单说清政府对爱国人民的“惩办”，便与当时的清朝法律规定之间存在很大差距。

关于民众聚众事件，嘉庆十五年（1810年），嘉庆为有效弹压不法闹事，通过颁布条例，严厉规定：“刁民……约会抗粮……借事罢考、罢市，……（或）同谋聚众，转相纠约，下手殴官者”，为首“斩立决”，为从“绞监侯”。[12]但爱国人民的行为实在难以适用此法规。再来看看刑法的规定，“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞（监侯），故杀者，斩（监侯）”。[13]那么，即便打死了激起民愤的法领事，至多也就是“斩监侯”，还要待每年秋审与朝审后在决定行刑与否。也决不可能“即行正法滋事人二十人，发配安置二十五人”，并“所杀领事及英法各国人以殡葬银两二十五万两”。二者之间相差可谓不小。

对于爱国民众焚烧的教堂洋楼，根据《大清律例》“并记所烧之物减价，尽犯人财产折锉赔偿，还官给主”。那么，烧毁的几座教堂和洋楼价值又怎能高达银二十五万两？显然是侵略者在趁机明目张胆的掠夺钱财。对于将“天津知府和知县革职充军”，我们先来看看《大清律》是怎么规定的，“至刁民滋事，其同城武职不行捉拿，及地方文职不能弹压抚恤者，俱革职；该管之上司文武官徇庇不即申报，该督抚、提镇不行题参，俱交部议处”。[14]即何处出现聚众滋扰闹事，主管该处的督抚、文武职官均应承担职务连带责任，但充其量也不过革职。而在天津教案中，天津知府和知县却被处以仅次于死刑的发配充军。以上无理和过分的片面要求，是法国侵略者通过清政府强行达到的。在外交和军事巨大压力下，清政府根本无法按照清朝律例审判，完全按照法国侵略者的要求草草结案。清政府和其司法机关再一次充当了列强的工具。可想而知，清政府连国家主权都已丧失贻尽了，司法主权更无从谈起。

领事裁判权和观审、会审制是帝国主义统治和奴役中国人民、侵犯中国司法主权的制度。在中国一直存在了一百年之久，给中国人民造成了数不尽的苦难和耻辱。在共产党领导下，建立了新中国之后，才永远废除了这种反动制度。总之，清末司法制度的半殖民地化是生产力落后的结果，是清政府腐朽没落、屈膝投降的结果。现在我们研究和学习这段历史，就一定要以史为鉴，努力学好科学文化知识，把我们的国家建设的更加富强，牢记只有国家的强大和独立，才有司法的独立。

参考书目

[1]《中国司法制度新论》熊先觉中国法制出版社第4-5页

[2]《辞海》上海辞书出版社（1989年版）第235页

[3]《辞海》上海辞书出版社（1989年版）第483页

[4]《中国近代法制史》范明辛雷晟生陕西人民出版社

[5]《大清律集解附例》

[6]《中国近代法制史》范明辛雷晟生陕西人民出版社

[7]《中国法制史教学参考书》郑定赵晓耕中国人民大学出版社第268页

[8]《中国审判制度是史》程维荣上海教育出版社

[9]《中国审判制度是史》程维荣上海教育出版社

[10]《清史稿·刑法志》

[11]《辞海》上海辞书出版社（1989年版）3850页

[12]《清朝法制史》张晋藩638页

裁判权范文篇6

但由立法机关来进行的“违宪审查”，无论走多远，在宪政的意义上也只能算作违宪审查的第一步。因为这种审查归根到底是一种自我审查。而“违宪审查”的本质，甚至宪法这个概念的本质，首先是对立法权的一种限制。一个议会如果接受一部宪法，就等于承认议会的立法权不完整。譬如承认自己不能制定剥夺公民基本权利的法律，不能制定违背正当程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承认了宪法施加于立法的限制，就会得出一个结论：全国人大常委会的立法也可能违宪，甚至全国人大全体会议的立法也可能违宪。譬如全国人大制定的《游行示威法》规定外国人可以在中国境内组织、参加游行示威，但中国公民却“不得在其居住地以外的城市组织、参加当地公民的集会、游行、示威”。这一条就是明显违宪的。于是再引出一个裁判权的问题：谁来裁判议会立法是否违宪呢？

一种方法是议会自我裁判。但这会带来三个问题。

第一，如果立法机关享有最高的宪法意义上的裁判权，立法机关的意志就会被推定为宪法的意志。这将意味着对议会而言根本没有宪法。它的立法权和自由意志都是无限的。它的每一项立法都将具有宪法的意义。法学家凯尔森曾指出，“在这种情况下，没有一个由立法机关制定的法律可以被认定为违宪”。换句话说就是上帝的任何一句话都不可能被认定为违背上帝的意志。因为我们无法将作为最高的宪法裁判者的议会，和作为一个普通立法者的议会区分开来。

有人以英国为例，说英国的违宪审查权就在议会，不在法院。但前提在于他们的两院制，把议会分为了一个相对清静无为的上院和一个承担日常立法工作的下院。两院制为议会的自我裁判提供了某种可能性，因为它把议会作为宪法裁判者和普通立法者的两个身份有所区分。如果议会必须做一个裁判者（譬如弹劾），也要由下院来做控方，由上院做一个相对超越的法官。只有这种情况下把违宪审查的功能放在上院才是适合的。而在单院制下，这种最高的裁判权要么落不到实处，要么就可能演变成议会专制。

第二，判断一项立法是否违宪的权力，本质上是一种裁判权而不是立法权。而裁判权的一个基本要求就是中立。“任何人不能做他自己的法官”，否则就没有裁判的正义可言。况且人大本身就是立法者，它完全可以通过修改或制定新法来废除旧法，为什么要傻乎乎背负一个违宪的名声呢？所以当立法者掌握违宪审查时，一个必然结果就是立法者将永远不会违宪，审查只可能到法规为止，不可能审查到法律。

裁判权范文篇7

关键词：双重权力属性，执行权分离制衡，机构改革价值取向

人民法院的现代化不仅包括管理设施的现代化建设，而且还应当包括司法理念、运作机制和管理制度的现代化。执行机构改革是当前深化人民法院改革的一个重要方面，也是切实解决“执行难”的重要措施。推进执行机构改革首先要解决民事强制执行在司法活动中的正确定位、执行权的分解及其配置等一系列重要理论问题，并以此为基础确立执行机构改革的基本价值取向，使执行机构改革真正成为推动执行工作步入良性循环的根本措施。

一、司法行为的双重属性与民事强制执行的特征

司法也称法律适用，是指国家司法机关依据法定职责和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法包括广义的和狭义的两种概念：广义的司法是指专门国家机关根据法律授权行使诉讼法规定的职权行为，因而公安（国家安全）机关、检察机关和审判机关依照诉讼法规定进行的职权活动都可以称为司法行为[①].狭义的司法仅指专属于法院的以居中裁判为主要内容的审判活动，即以司法机关解决争议为特征的居中裁判行为。如民事诉讼是解决当事人之间的争议，行政诉讼是解决行政机关与具体行政行为相对人之间的争议，刑事诉讼是解决国家与刑事犯罪人之间的争议。因此，可以将法院居中裁判的职权行为称为裁判性司法行为，将其他具有行政权特征的职权行为称为行政性司法行为。由于司法机关的主要职权属性不同，其机构称谓也不同。因而在依法具有司法职权的国家机关中，以行使裁判性司法职权的法院内设机构无一例外地称为“庭”，以表明是与行政级别无关的解决争议的“裁判场所[②]”；以行使行政性司法职能的公安（国家安全）、检察机关内设机构也无一例外地称为“厅、局、处、科、队”，以表明是具有某特定职能和行政级别的“专业部门”。

法律规定中的强制执行包括刑事执行、行政执行和民事执行。刑事执行程序中的裁判权以及生命刑和财产刑的执行权由人民法院行使，涉及限制人身自由的刑罚一律由公安机关或监狱执行，因而刑罚执行是一种较完整的司法行政权。行政诉讼是从民事诉讼分离出来的，因而行政执行与民事执行具有相同或相似的特征。民事法律制度上的强制执行也称民事执行，是指法律授权的国家机关以生效法律文书为执行依据，依靠国家强制力并按照法定程序，强制被执行人履行生效法律文书确定的义务的专门活动。与刑事、行政执行相比，民事执行具有下列特征：

首先、民事强制执行是对私权以公权救济的司法行为。古代罗马法、日尔曼法以及我国清末修律以前的法律制度是允许债权人以野蛮行为自力救济实现其债权的，直到近代才通过法律加以禁止。世界各国法律一般规定当事人权利受到侵害和法院作出裁判后，非依法向国家机关申请或债务人自动履行，债权人不得自行强制对方当事人履行债务，即禁止自力救济。因此，世界各国普遍设立专门执行机关，依靠国家强制力实施民事强制执行，以此为债权人实现其债权的法定手段。民事强制执行与刑事、行政执行相比，刑事、行政执行以追究当事人必须承担不利后果的公法责任为特征，是国家机关强制相对人接受惩罚或履行公法义务的强制手段，体现的是执行机关与被执行人之间的双方法律关系，强制执行是以维护公法秩序为目的的司法行为。民事强制执行则以追究当事人必须承担不利后果的私法责任为特征，是债权人借助国家公权强制债务人履行义务的救济途径，体现的是执行机关、债权人和债务人之间的多方法律关系，强制执行是以公权对私权救济为目的的司法行为。正如日本民诉法学者竹下守夫所说：“民事执行指的是为了强制地实现民事上（私法上）的权利，或者为了保全其权利而设立的制度及审判程序[③]”。

其次、民事强制执行是具有双重权力特征的司法行为。从民事诉讼法规定的执行程序来看，民事强制执行是以行政性司法行为为主、兼有裁判性司法行为特征的司法行为。从执行机关与当事人之间的关系来看，民事强制执行以执行机关对债务人的强制履行为法律关系主要内容，债权人处于受保护地位。因而仅要求申请执行人提供被执行人财产线索，只承担有限的举证责任，与民事诉讼程序中“谁主张、谁举证”的证据规则具有重大区别。从执行机关的强制措施决定程序来看，执行机关采取冻结、查封、扣押、搜查、罚款、拘传、拘留等强制措施时，依法应当由执行人员提请院长决定，一般不考虑申请执行人的意愿，遵循的是一种首长负责制模式。从执行当事人的救济途径来看，对于执行机关采取强制执行措施提出异议的，当事人只能申请复议[④]，而不能通过上诉、或者申请检察机关抗诉等其他途径进行救济[⑤].民事强制执行具有主动性、命令性、单方性和其他与行政机关执法行为相同或相似的特征。同时，依照民事诉讼法的规定，人民法院执行机构还依法行使相应的裁判职能，如案外人异议、变更或追加被执行主体、裁定变更执行标的和其他应当作出裁定、决定的事项等。但这种裁判内容是针对执行程序中重大事项进行的处理，与法院对当事人之间发生争议的是非曲直作出的判决具有根本区别。因此，民事强制执行是一种以行政权为主、兼有司法权的复合型国家权力。

再次、民事强制执行是人民法院相对独立的司法行为。民事执行与民事诉讼虽然具有密切联系，但“两者在司法活动领域处于并列的关系[⑥]”。从国外民事强制执行制度来看，英国、日本、奥地利、包括我国台湾地区均采取了制定强制执行法的单独立法体例，世界各国民事执行机关虽然采取法院执行官制、行政执行官制、执行法官制等各种形式的执行机关制度，但基本上是按照民事强制执行独立化的模式来构建民事强制执行制度的。从我国民事强制执行制度的发展趋势来看，最高人民法院《人民法院五年改革纲要》颁布实施以来，人民法院“审执分立”的机构改革已经基本完成。最高人民法院2000年1月下发的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》，从执行工作部署、执行案件管理、执行力量调度、执行装备使用等方面作了统一规定，将执行工作单列并突破了上下级法院限于监督与被监督关系的原有体制。肖扬院长在九届全国人大五次会议所作法院工作报告中已经明确将“审判和执行工作”并列提出。我国强制执行法（草案）的起草并提交审议和各地法院组建执行局的改革进程，也进一步凸现了民事强制执行的相对独立性地位。

二、执行机关的沿革与现行执行体制的弊端

我国封建社会长期实行的是由行政长官掌握司法权，兼管裁判和执行。自清末修律至民国时期，开始引进和建立民事强制执行制度，行使执行权的机关是行使裁判权的法院。从新民主主义革命时期根据地的司法制度来看，行使执行权的机关因地区不同而不同。一是审判机关为执行机关。如1936年《陕甘宁边区高等法院组织条例》、1941年《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》和民国36年《关东高等法院各部门（庭、处、室）工作条例》均规定“强制执行之决定”权由庭长行使、“审判庭正副庭长监督推事书记，处理案件之执行。”《太岳区暂行司法制度》规定“第二、三审法庭判决确定之民事案件，可以将具体执行办法，填成执行书，发交第一审法庭执行。”二是行政机关为执行机关。如《苏中区处理诉讼案件暂行办法》规定“民事诉讼案件之执行，由司法机关命令乡（镇）政府执行之。执行完毕后，应将经过情形，详报备查。”《太岳区暂行司法制度》规定“动产之转移，可由区政权用强制执行办法强迫交付。”《冀南区诉讼简易程序试行法》规定“执行权是于第一审判司法机关，依判决主文执行之，并可委托区公所或村公所协助执行。”[⑦]新中国建立后，人民法院组织法、民事诉讼法均明确规定执行权由人民法院行使。

从我国执行机关的历史沿革来看，除部分根据地外，其他均以裁判机关兼作执行机关，为我国民事强制执行制度的传统习惯。而在人民法院设立专门执行机构却始于1982年民事诉讼法（试行）颁布前后。1991年民事诉讼法的颁布实施，各级人民法院才普遍建立专门执行机构。由于人民法院建立专门执行机构历时仅十余年，加之对执行理论的研究严重滞后，执行体制不可避免地存在一系列的弊端，其中最突出地反映在下列方面。

（一）执行工作在司法活动中处于从属地位。“由于对执行工作的独立性缺乏正确的认识，往往将其作为审判工作的一个附属环节，导致定位失当，制约着执行工作的有效开展。反映在立法上最明显的例证莫过于我国民事诉讼法的规定，该法将执行程序作为第三编规定在内，将执行工作包括在诉讼过程之中，认为执行程序是民事诉讼的最后阶段[⑧].”因此导致了一些重大问题认识上和处理中的混乱。一是执行工作“辅位”。将执行工作摆在服从和服务于审判工作的位置，将强化执行作为审判工作的保障措施，甚至将不胜任审判工作的人员安排在执行岗位，导致执行队伍整体素质始终不及审判队伍。二是执行目标“错位”。审判活动中普遍存在的“重实体、轻程序”问题延伸到执行工作中，将执行目标定位在“确保实现当事人的债权”，没有对“确保执行程序公正”这个应当确定的目标给予应有的重视。三是执行角色“易位”。没有认识到强制执行只是借以公权救济的手段，客观上必须受债务人履行能力和债权人举证能力的制约，将实现债权完全系于执行人员，使执行人员成为债权人的“债务人”或“讨债人”。遇执行困难较大或无法执行情形时，社会及当事人则越过公正与否的评价标准，使审判和执行工作同时蒙受“白调”、“白条”的不白指责。

（二）执行人员高度集权的封闭运行机制。执行活动客观上采取的是超职权主义模式，反映出来的两个最大特点就是高度集权和封闭运行。执行人员之间没有职责上的横向联系，组织结构处于一种简单的“1＋1”式的人员集合状态。采取财产调查、财产控制、财产处分等各种强制措施，甚至对强制执行中当事人之间发生争议、当事人对执行措施提出异议的处理均由一人负责，执行员独自掌握着完整的执行权。执行管理、监督、协调、配合等工作机制无法发挥应有的作用。因而执行工作陷入两种被动局面：一是权力缺乏制约，极易导致腐败。“权力的寻租嗜好和本质属性是一种可交换的社会资源，失去制约的权力必然走向腐败[⑨].”执行队伍因此发生了一系列根源于执行体制的机制性问题，即“执行乱[⑩]”。据2002年7月全国法院执行队伍建设工作会议通报：1998年至2001年底，全国法院执行人员违法违纪达982人，占同期全国法院违法违纪人员总数的14％。二是漠视程序公开，蒙受不白指责。“执行难”是当事人对实现债权难度的主观感受，是其交易风险的延续；对于可以依法采取强制措施的法院来说，不应当存在执行难问题，但法院却仍然背上这个包袱且倍受社会的指责。其根本原因在于执行活动封闭运行的机制，忽视了当事人对执行程序的启动、进度、结果等情况的知情权，给社会造成了“法院在任何情况下都应当把当事人的债权拿回来”的误解。

（三）执行机构不能反映其权力属性特征。执行立法和执行机构设置和运行过程中，没有对执行机构与审判机构的本质区别以及如何构建科学化的执行组织体系予以高度重视。一是以“执行庭”为执行机构称谓，没有科学反映执行机构的权力特征。执行机构与审判机构具有权力属性上的本质区别。1990年9月，全国人大法制工作委员会在对吉林省人大常委会法制工作委员会询问基层法院能否设立执行庭的答复中指出：“名称最好不要与法院组织法明确规定的审判庭相混淆，执行机构以不称‘庭’为好。”此后的十余年中，最高人民法院的司法解释除极少数使用“执行庭”概念外，其他多数均以“执行机构”为常用称谓。最高立法机关和最高审判机关虽然注意到这个问题，但均采取了回避态度。二是混淆执行活动的双重权力属性，没有充分考虑执行实施权和执行裁判权的合理配置。将执行实施权和执行裁判权统辖于执行庭内，没有建立分权制衡机制，影响执行程序的公正公开化运作，同时也危及当事人对合法利益寻求救济的权利。

三、执行机构改革的基本价值取向

依各地人民法院和我院实践，实施执行机构改革的主要内容是将原执行庭改组为由执行局统一管理的执行实施机构、执行裁判机构和执行管理机构，实行执行实施权、执行裁判权、执行管理权“分离制衡、相互制约”的职权运行机制，以体现民事强制执行包含的行政权和裁判权的复合性司法权特征。我们认为，执行机构改革不仅仅是更换一个称谓、增加一些机构和任命一批干部，而应当是包含执行理念、职权配置、运作机制、管理制度等执行体制和思维方式的重新构建和开拓创新。因此，实施执行机构改革必须明确其基本价值取向。

第一、实现执行权力配置的分离制衡。执行机构改革核心是在机构设计上坚持公正与效率并重，建立完善的执行权分权制约机制，力求使执行权的运行达到相互制约、相互监督的目的，以实现执行机构设置的科学化，在制度设计上防止因权力的滥用和扩张而产生的腐败问题。执行权分离制衡的思想渊源是孟德斯鸠的“三权分立说”，其理论依据是民事强制执行具有行政权和司法权的双重属性。这种分权应当遵循两个思路：一是将执行权分解为行政权和裁判权，二是将行政权分解为对外执行实施权和对内执行管理权。由不同机构分别行使执行实施权、执行裁判权和执行管理权，实施更深层次的“审执分立”机构调整和权力配置。其中行使执行实施权和执行管理权的机构应当以“处、室、科、队、组”为称谓，实行执行员（法警）制；行使裁判权的机构应当以“庭”为称谓，实行执行法官制。如美国通常将执行任务分配给司法行政人员，除非当事人申请有关令状，法院不直接参与执行事务。日本的民事执行由执行官和裁判所负责，执行官主要负责实施单纯的执行行为，执行异议之诉等执行救济的裁断由裁判所负责。我国台湾地区强制执行法第1条规定“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之。”第3条规定“强制执行事件，由法官命书记官督同执达员办理之。”可见，执行实施权与执行裁判权的分离行使是多数国家民事强制执行制度的通例。

第二、树立程序公正优先的执行理念。当事人债权能否实现要受执行当事人行为和财产状况等客观因素制约，因而不能把执行结果作为评判实现当事人债权是否公正、执行活动是否有效的首选标准。程序公正是确保实体公正的基础，执行程序既然是法律为保证实现债权人实体权利的公正性而设计，那么确保执行程序公正就应当作为优先选择的价值取向。即程序公正与债权实现应当首选前者。这种价值取向相应包括三个具体内容：一是职权有限行使。以公力救济私权的执行程序只能以当事人申请和举证为先决条件，贯彻执行程序被动原则。同时“强制执行只是法律为实现债权提供的一种可能性，法院只要在程序上尽到了这种可能性，就应当认为是公正执行了[11].”即穷尽执行措施的理念。二是保障救济权利。对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、对仲裁裁决申请不予执行、申请追加或变更被执行人等情形，一律采取另行组成合议庭举行公开听证的方式，以查明事实、作出裁断，依法保障当事人行使救济的权利。三是执行程序公开。保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求，强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行程序权威性具有重要意义。依我院的实践，执行程序的公开应当通过建立当事人的告知制度来实现。即针对执行程序各个阶段的特点，实行执行风险告知、权利义务告知、强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度，以期取得执行程序更大的透明度。

第三、强化公正前提之下的效率意识。从行政权与司法权的价值取向来看，前者侧重于效率，后者侧重于公正。兼有行政权和司法权双重特征的执行工作应当以公正前提之下的效率为基本价值取向。有的人担心实行执行实施权与执行裁判权的分离行使会降低执行效率，这实际上是对执行权双重属性认识上的偏差。经济学中对效率的经典定义是指“这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损[12].”因而“效率必须以公正为边界，效率一旦越过公正的边界，只是速度[13].”将导致执行权的运行陷入失控状态。“执行效率是程序公正前提下的社会要求和社会评价。如果靠野蛮执行而争得执行高效率，则因其违反程序公正而丧失社会肯定评价，这个高效率也不会是成功者的记录[14].”其实执行效率源于管理机制，而不是必须以损害公正为代价。依我院的实践，为了保证案件执行工作在6个月的法定期限内完成，由执行局专门机构对个案执行的执行开始、财产调查、财产控制、财产处分等执行实施的各个环节实行流程监督，规定必须在3个月内完成执行实施的全部事项；如出现应当作出裁判情形的，则必须在移交裁判机构后的半月内完成，实行严格的执行工作流程管理制度。即使情况特殊需要延长的，经院长批准延长的期限仅占法定期限剩余时间的三分之一，通过缩短执行周期且减少当事人期待时间而达到提高执行效率的目的。同时实行案件繁简分流，对相同类型的执行案件由专业组集中执行，对执行难度较大的案件指定专门力量集中攻坚，以保证执行活动能够在法定期限内高效率地完成。

第四、力求实现执行资源的优化配置。经济学的边缘收益递减规律表明，越过以投入与产出之比的最优化边缘，将导致资源收益递减和投入成本递增，离开这个边缘越远，资源浪费就越大。执行资源的优化配置就是要使执行收益与执行代价取得最优化平衡。根据《人民法院五年改革纲要》规定，执行机构配备的执行力量应当占总体人员总数的15％。在当前法院人员精简、编制压缩的条件下，讲究执行资源的优化配置必须作为执行机构改革的重要价值取向之一。因此，应当以执行活动效益为衡量执行资源优化配置的基本标准，将执行案件按三类不同情形分别处理：一是对于有执行条件且不需进行裁判的案件，由执行实施机构依照法定程序实施强制执行。依其行政权属性，执行实施活动的价值取向侧重于效率，投入相对较多的执行力量，以期取得执行活动的“规模性效益”。二是对于执行难度较大且需要作出裁判的案件，由执行裁判机构依照法定程序公开、公正地实施审查和作出裁断，依法保护当事人的合法权益。依其司法权属性，执行裁判活动的价值取向侧重于公正，投入相对精干的执行力量，以期取得执行活动的“品牌性效益”。三是对于没有执行条件、被执行人确无可供执行财产或申请执行人不能提供被执行人下落或财产线索的，可以采取颁发《申请执行确认书》或《债权凭证》的形式，对当事人享有的债权和强制执行请求权进行依法确认，中止执行或终结本次执行，将继续查找被执行人下落和查明被执行人财产的责任转移由申请执行人承担，同时明确告知当事人在被执行人具备履行能力时，可以随时行使强制执行请求权并恢复执行[15].对此类情形案件除恢复执行的外，不再投入执行力量，以避免因进一步无效投入造成执行资源的浪费。

参考文献：

[①]最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第四项将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”列为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。概念界定为“刑事司法行为”。-作者注

[②]日本各级审判机关所称“裁判所”也有“裁判场所”的含义。

[③]竹下守夫着、张卫平、刘荣军译《日本民事执行法理论与实务研究》第11页，重庆大学出版社。

[④]指《中华人民共和国民事诉讼法》第99条规定的当事人对财产保全和先予执行措施不服的申请复议和第105条第2款规定的当事人对罚款、拘留决定不服的申请复议。

[⑤]见最高人民法院对广东省高级人民法院1995年8月10日「法复（1995）5号」《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》。

[⑥]章武生等著《司法现代化与民事诉讼制度的建构》第600页，法律出版社，2000年第1版。

[⑦]资料来源参见孙加瑞著《中国强制执行制度概论》第96页，中国民主法制出版社，1999年12月第1版。

[⑧]张启楣著《论执行改革中的若干关系》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第8页，人民法院出版社2002年6月第1版。

[⑨]王治建著《论民事强制执行权运行模式的重构》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第22页，人民法院出版社2002年6月第1版。

[⑩]2000年11月14日《最高法院情况通报》：当前“执行乱”的问题比较突出，有的执行人员对案件消极执行，久拖不执；有的超标的查封，不按顺序执行，动辄执行案外人财产；有的错误追加或变更当事人；有的强迫当事人和解；有的不服从上级法院的监督，有令不行，有禁不止等等。“执行乱”的存在，进一步加剧了“执行难”，直接影响着执行工作的健康发展，必须下大力气予以解决。

[11]王治建著《论民事强制执行权运行模式的重构》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第29页，人民法院出版社2002年6月第1版。

[12]胡代光主编《西方经济学说的演变及其影响》第459页，北京大学出版社，1998年版。

[13]王治建著《论民事强制执行权运行模式的重构》，万鄂湘主编《中国司法评论》总第3卷第22页，人民法院出版社2002年6月第1版。

裁判权范文篇8

关键词：人民陪审员；司法权；裁判权

“接受与自己同等人审判的权利”为英国1215年“大宪章”所规定。吸收普通公民参与案件审判为众多国家司法制度所采纳,我国也不例外。陪审员制度在我国诟病较多,其去留又往往与法官独立的呼声相联系。不可否认,即使完全相同的法典,在不同国家适用也会产生截然相反的实际效果,因此,那种一味追求技术性、法律性,而忽视对历史、政治生态、法文化以及意识形态的考察是不够的。

一、现状

(一)合宪性弥补

从我国几部宪法看,从“共同纲领”到1978年宪法都以这样或那样的方式规定了陪审员参审制度,1982年宪法仅仅规定了人民法院享有独立的审判权,删除了有关人民陪审员制度的规定。因此从历史与逻辑角度看,从1982年宪法开始人民陪审员制度应该退出历史舞台才对。事情的发展恰恰相反:“1982年宪法”之前实施的两部法律,人民法院组织法与刑事诉讼法,都对人民陪审员制度进行了规定,其中“人民法院组织法”第三章较为详细。“刑事诉讼法”第13条则仅仅进行了原则性的宣示。此后无论是前述两部法律的修改,还是“民事诉讼法”(第三章)及“行政诉讼法”(第46条)都继续对人民陪审员制度进行了规定。

首先,了解美国宪法者大概都知道,美国宪法第三条第一款规定司法权属于法院,但于第三条第二款规定了刑事案件陪审团陪审制度。美国宪法同时对司法独立与陪审团制度分别作出了规定。然而陪审团制度并非为司法权涵盖,相反它是作为司法权的对立面被提出来的。司法权在1787年被写进美国宪法,1791年12月15日通过的美国宪法第七修正案是与整个美国宪法的存废以及美国是否能够成为一个统一国家问题捆绑在一起而被提出来,并最终获得艰难通过就是一个例证。可见美国的陪审团制度并非不经斗争就可被载入宪法的东西。

其次,从司法权与陪审团制度关系看,近现代宪法从其结构上看都以“权力—权利”二元架构为其特征,从而实现通过限制权力来保障人权的宪政目的。其中,司法独立属“权力”范畴,陪审团制度属“权利”范畴,其以基本人权理论作为基础,追求以权利制约权力。所以,司法独立实际上是对“权力”的规定,陪审团制度实际上是对“权利”的规定,二者实为权力与权利的关系。因此,陪审团制度并非司法独立题中应有之义,恰恰相反,它是对司法权的限制。

第三,从我国宪法对审判权独立的规定看,我国审判权独立是通过国家机构形式来规定的。一般地,依照权力分立的观念,在大陆法系讨论法官独立问题时,人们一般将法官独立区分为人身独立与事务独立。ii前者是指法官组织上和人事上的独立性,后者指法官只屈从于法律。在我国虽然这两方面目前都存在着区别于大陆法系的不同做法,但审判权独立却是我国宪法所规定的。相较于前几部宪法而言,1982年宪法恢复了1954年宪法关于法院独立行使审判权的规定。但在含义上只规定了法院“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,删除了人民陪审员制度和法官只服从于法律等规定。我国司法审判权独立之中不包含人民陪审员制度这是可以肯定的。从当时的背景看,宪法主要是强调了司法独立,但对司法权限制并未作出设立陪审员制度的安排。

综上,我国1982年宪法既然删除了陪审员制度,那么通过效力层级低于宪法的法律规定陪审员制度,其本身就应存在合宪性疑问。若以陪审员制度限制司法权首先应使陪审员制度具有宪法基础。

(二)模式的分析

从比较法视角看,各国陪审制度的模式大致可分为“陪审团制”与“参审制”两种,我国的人民陪审员制度属于后者。该制度具有以下特点:

首先,我国陪审员主要是为了使普通公民行使审判权,作为一种制度,保障人权这一目的性理由体现得不够充分。其次,我国人民陪审员制度既适用于民刑事案件,也适用于行政裁判案件,在民刑事案件中仅适用于当事人依法申请或社会影响较大的一审案件,并限于基层法院审理的案件。第三,我国陪审员为“一人参审制”,很难起到监督作用。第四,我国陪审员不仅对案件事实作出判断而且参与法律适用裁判,即既审又判。第五,我国陪审员经人民代表大会常委会任命,任期5年,具有半职业化特点。

对于上述特点,笔者以为我国陪审员制度在以下方面存在缺陷:

1.我国的陪审制实为参审制,这种参审制的本质不是分享裁判权而是直接行使裁判权。这表明,我国的陪审员制度混淆了权力与权利的界限。对此我们可以从司法权内容角度进行比较,一般地,司法裁判权内容可以区分为认定事实与适用法律两个要素。美国的陪审制由陪审团主要行使事实认定这一权力,由法官行使法律适用这一权力,并且法官握有最终的司法裁判权,也就是说法官可以抛开陪审团的认定而做出截然性反的裁判。这种做法既保持了司法独立,又保障了人民对司法权的分享,还保障了基本人权,可谓“一石三鸟”之作。反观我国的人民陪审员制度,依照法律,人民陪审员在个案审判中享有与审判员同等权利,他既审又判,实际上与法官的角色发生了重叠。因此,称我国的陪审制是公民分享司法权是不对的,陪审员实际上行使了几乎是完整的审判权。分享和行使是两个不同的概念。

2.我国的陪审制目的定位不妥。陪审制的目的,依照大陆法系的初衷是为了保证司法公正。然而,我国在这一问题上显得过于模糊。最高院认为我国陪审制的意义在于“四个有利于”,即,有利于司法的民主、公正、廉洁、权威。这一认识实际上把人民陪审员制度作为司法权的一个部分去看待,而不是作为其对立面看待。相对于司法部门与立法部门,我国学界对陪审制的目的定位也不甚明确,例如,我国主流观点就将陪审制的意义界定为:体现司法与诉讼民主;扩大监督渠道促进司法公正;弥补法官经验知识不足;有利普法教育。由此可见,人民陪审员制度在我国目前事实上处于流于形式的状态,这是公认的事实。导致这一事实出现的原因首先在于陪审制目的不明,甚至错误。对此美国陪审团制度将其定位为保障基本人权、普通公民对司法权的分享、以权力制约权力这三者可以作为我国重新定位陪审制的借鉴。

3.我国陪审制无法保证诉讼民主。我国陪审制实为“一人陪审制”,依靠这种“一人陪审制”,诉讼民主无法得到保证。民主是一种国家制度,作为国家制度的民主是政治精英与人民大众沟通交流的程序。其中,民主之“民”,是人民而非公民,是群体而非个体。因此,将陪审员个体参与审判理解为民主的一种模式实际上是对民主这一范畴的误读。民主是一种国家制度,但是国家制度并不都是民主。因此将我国的陪审员参审作为一种国家制度是可以的;但不可以将其作为一种民主。

二、未来

(一)转型困难

首先,从我国陪审制产生角度看,其带有较强的意识形态色彩和历史色彩。历史总是沉重的,改变一个制度相当于一场小型革命,这需要我们破除很多旧有观念。

其次,从制度供求角度看,在我国,陪审员参审很少是依申请的,这种参审制的当事人需求不足是显而易见的。尽管如此,这一制度在最近几年间不是被削弱了,反而被加强了,可见对这一制度的需求不是从当事人角度出发而设置的。也许“诉讼爆炸”假说的出现可以解释这一现象:法院在“诉讼爆炸”压力下人手短缺、经费紧张,增加陪审员可以多一些“短工”以舒缓事务增多与人手短缺、经费有限之间紧张关系。这也符合利益分析的观点:至少法院与地方政府是这一制度的既得利益者,他们从这一制度中获得了利益,因此对这一制度有着需求。事实上,政府与法院也是这一制度的推动者。这与辅警站马路执法有异曲同工之“妙”。可见在法官人手紧缺、素质不高的情况下,我国实行陪审团制度尚无可能。主要表现在:公务员之家

1.我国目前无法建立真正意义上的当事人主义的、对抗制的诉讼模式。职权主义以及纠问式审理模式仍旧浓厚。这使得法官事先就对陪审制度进行“反干涉”,这一做法的危害在于,它使得陪审员无法独立行使陪审权力。可见,在职权主义模式下,陪审团制度要想独善其身尚无可能,何谈对司法权进行限制和“分享”?

2.我国目前在诉讼标的(对象)理论方面仍坚持“实体法要件构成说”的实体法诉讼标的理论,而非采取“纠纷解决说”之诉讼法诉讼标的理论。因此无法像英美法系国家采取较彻底的诉讼合并规则,从而使得一个纠纷可多次依照实体法反复起诉却不构成重复起诉。这种情况下,改采英美法的陪审团制度势必更增加讼累。

3.我国目前无法建立起广泛的证据开示制度(在我国能与此制度相比的恐怕只有刑事侦查制度),这给普通公民作为陪审员依照证据进行事实认定设置了障碍。而采取证据开示制度不但导致诉讼费用高昂,诉讼拖延,从而降低诉讼效率,可能引起诉讼爆炸,同时对律师制度、律师数量和质量将提出更高的要求,这些又从反面限制了我国采取证据开示制度的可能性。

4.我国法院法官素质无法满足陪审制度所要求的庭审一次性连续进行,例如,法官归纳争点的能力,控制庭审过程的能力仍很欠缺。而陪审制下,陪审员不可能多次地被召集,集中审理的好处在于,其一,无论是在参审制下还是在陪审制下,有利于保持陪审员中立;其二,有利于陪审员全程参与案件审判。在我国,陪审员“陪而不审”现象部分地由此原因导致。

(二)未来展望

2004年是我国人民陪审员制度法制史上的重要一年,这一年全国人大常委会通过了“关于完善人民陪审员制度的决定”。此后人民陪审员数量得到急速扩充,目前已有7.7万人之多,相当于我国法官总数的三分之一左右。但我们只见到律师、当事人与法官的“沟通、交流”,却没听说过其与陪审员存在这样的“沟通、交流”,可见,虽然理论上我国陪审员制度存在着对法院及法官审判权的分割,但现实中陪审员制度对法院独立行使裁判权并未造成实质性影响,法官仍是我国审判权的握有者,陪审员充其量是法院或者法官的“司法门徒”。陪审员制度若要起到其应有的制度功能与价值诉求还有很长的路要走。

展望未来,基于我国特有的政治、法文化、民众法律素养、法官素质、诉讼配套制度以及司法生态环境的考虑,我国陪审制度朝着与别国一致的改革目标是不具有建设性的做法。当前之计仍应在如何革故鼎新,从有利于司法公正、有利于个案正义、有利于保障当事人合法权益的角度出发,在如何创造有利于发挥其制度功能与价值诉求的新机制方面下功夫。

注释:

小岛武司,等著.汪祖兴译.司法制度的历史与未来.法律出版社.2000年版.第47-50页.

奥特玛·尧厄尼希著.周翠译.民事诉讼法.法律出版社.2003年版.第44-49页.

裁判权范文篇9

德国学者傅德曾指出：“如果一个公务员故意不执行其上司要求他以特殊方式处理甘一事务的指示，通常这就构成失职；而对法官来说情况恰好相反，如果法官按照院长或庭长的指示去判案的话，这种情况就构成失职”①。用傅德的观点来反省我国的法院审判组织管理架构，很长时间以来，我国实行的是院、庭长和审委会审批或决定案件制度，这种制度与傅德的理论是相悖的，也导致长期以来，我国法院在司法裁判权的行使过程中行政化、官僚化倾向突出，合议庭在很大程流于形式，形同虚设，难以充分发挥应有的作用。笔者认为，当前必须大胆地进行审判管理机制改革，适时修改《人民法院组织法》，建立起有中国特色的庭长与审判长的分设机制。

一、建立庭长与审判长分离负责制的必要性

㈠建立庭长与审判长分离制度是实现公正和效率的需要

现行审判管理机制存在两种与公正和效率原则相违背的明显弊端。一是裁判权的行政化。《人民法院组织法》第10条规定，院长、庭长参加合议案件的，为当然的审判长。这种行政化的裁判方式最明显的弊端是导致裁判权的垄断，也是滋生腐败的温床。另外，依照《法官法》，一个法院除书记员、司法警察以及少量行政后勤人员外，其它绝大部分仍统称为法官。在一些地方，不符合法官法要求的人员仍通过各种渠道进入法官队伍。有能力者，无能力者，有学历者，无学历者，人人都需办案，个个评断纠纷。由于法官良莠不齐，加之审判组织职责不清，使得不少法院案件的裁判权、法律文书的签发权仍集中于院长、庭长、审判委员会。迄今为止，这种“审案不定案，定案不审案”的审与判的脱节作法，仍没有彻底改变，这与一个不接触“病人”（即当事人）就敢开处方的“医生”（即院长、庭长或审委会）并没有什么两样。这已成为人民法院实现“公正与效率”工作主题的一大瓶颈。二是裁判权的官僚化。在我国法院内部严格等级划分的依托下，导致了法院内部裁判权的官僚化。虽然名义上是少数服从多数，但在过份强调院长、庭长级别的氛围下，不同行政级别的法官——从院长、庭长到普通法官，其裁判权并不是同等份量的。这种官僚化的裁判模式对司法公正的实现极其有害。因此，我们必须从审判机制上加以改革，真正建立起“谁主管，谁负责”、“谁主审，谁负责”的新型审判合一的运行机制，并从制度上彻底摒弃法官职业大众化现象，通过确定审判长名额，审判长遴选制度改革，确保审判长队伍具有很能高的政治素养和法律素养，起人材强院之路。

（二）建立庭长与审判长分离制度是实现法官独立裁判的需要

关于法官独立，首先要实现法院独立。因为法院独立是司法权独立的外在体现，也是法官独立的基本前提。有学者认为②，法官独立主要解决三个方面的问题：即职务独立、身份独立、内心独立。职务独立主要涉及保障法官审判权独立行使的一系列制度安排，而身份独立和内心独立则是法官培养、选任、晋升和惩戒制度所要完成的任务。近几年来，一些法院加大改革力度，强化法院内部制约机制，废除院庭长审批或决定案件的制度，建立法官独立审判和实行审判长负责制，授予审判长和独任审判员直接裁判权，使法庭真正成为法官履行职务的重要舞台。然而，以上种种措施，仅仅是一种权宜措施而已。法官依法独立公正行使审判权的职业保障机制尚未真正确立。作为制度，它没有法律依据；作为审判组织模式，它仍然处于混乱状况之中。因为法院内部的审判机制关系决定着法官个人独立办案的实现程度。这主要是指法院内部的组织关系，涉及院长及庭长的职权、其与法官的关系以及法官之间的相互关系等一系列内容。从保护审判长独立办案的角度出发，法院院长或庭长（当然，院长和庭长担任审判长的案件除外）不应享有干预法官自由判断的权力—这不仅指院长或庭长不应对裁判权施加直接的压力，还表现在他们不应通过对审判长（或主审法官）的考评、晋升等事项间接地操纵审判长。随着我国审判改革的深入，法官职业化建设的稳步推进，在制度层面，这除了与法院内部审判机构的设置及其权力分配有关外，还与审判长的考评、晋升等法官制度存在密切关系。因此，在目前我国法官队伍素质还参差不齐的情况下，应尽快建立庭长与审判长分离负责制度，并使这种分离制度预设一种对审判长特殊的“保护”措施，为审判独立最终表现为法官在审判过程中只服从法律创造条件，以便操作起来有“法”可依，从而真正建立起法官专业化之路。

（三）建立庭长与审判长分离制度是法官职业化建设的迫切需要

法官职业是法律职业的一种。针对长期以来我国在法官素质问题上忽视职业特性和专业要求，从而造成法官素质整体欠佳的状况。近年来，为了提高审判效率，维护司法公正，大多数法院实施了竞争上岗、审判长选任，优胜劣汰，使一些德才兼备的优秀人才充实到审判一线，挑起了审判工作的重任。从而改变了院长、庭长审批案件的行政管理模式。但应该看到，一些法院的业务庭，特别是有相当部分基层人民法院，在实行审判长负责制后，由于相互关系不顺，职责不清无“法”可依，又开始走回头路，可以说审判机制改革的攻坚阶段并未突破。因为我国的现实国情是有相当部分的院长（或副院长）和庭长是从其他行政部门调进法院的，并且往往要承担较多的行政事务，相对地疏远一般具体裁判案件，对其所要参与裁判的案件也常常是一知半解。而在具体的案件中，恰恰是那些“能力”和“级别”两方面都处于劣势的法官行使着更多的决断权。因此，2002年，在全国法院建设工作会议上，肖杨院长提出的法官的职业化建设为我们建立庭长与审判长分离制度指明了方向。我们也只有解放思想，为法官依法审判提供物质和身份保障，从而增强法官职业的神圣和尊荣，走法官职业化之路。

二、我院对实行庭长和审判长分离负责制的探索过程

1991年，我院就将调解案件和部分裁定案件法律文书的签发权由主管院长下放给各业务庭长。之后又逐步缩小了审判委员会研究案件的范围，并进一步强化合议庭责任。1994年将审判权再次下放，审委会只对部分疑难、重大的判决案件以及再审改判的案件进行研究。1996年11月，本院选准审判规范化管理这一时代主题，遵循科学管理的整体性原则，探索出“部门法定职责化”、“执法办安案程序化”、“法律文书规范化”、“错案（过错）责任追究制”，即“三化一制”的管理制度，将29个管理规范汇编成册，并从1997年元月1日起，民事、经济调解案件由庭长或审判长负责审查、把关、签批；法院所辖人民法庭还负责独任审判的判决案件的审查、把关和签批。1998年元月又以文件形式行文对实行庭长负责制做出具体的规定，规定合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审理时，自任审判长。并将部分刑、民、经、行案件的判决、调解、支付令处理等七种权力及法律文书的签发权授予各业务审判庭庭长和人民法庭庭长。以上“三化一制”的管理模式经过一年多的审判实践，又发现其管理机制与审判运行机制仍存在诸多弊端，合议庭的功能和优势并没有很好地发挥出来。一是合议庭的组成流于形式。合议庭合而不议，案件承办人唱“独角戏”仍时有发生。二是合议庭的审判职能难于充分发挥。院、庭长仍习惯于用行政手段管理审判工作，由于中转环节多，导致诉讼拖延，影响了案件质量和效率，司法公正大打折扣。三是审判长的职责权限不清，其作用得不到充分发挥。为此，1999年底，我院依据最高人民法院《五年改革纲要》规定精神，抓住“人”这一最具活力的因素，大胆地进行了内设机构、人事制度和审判方式的配套改革。并从2000年元月1日起，正式开始实行审判长或庭长负责制，院经济庭、民庭和刑庭各设二个合议庭，其中一名审判长兼任庭长，而乐天溪、务渡河、鸦鹊岭、黄花4个人民法庭共设6个合议庭，实行庭长与审判长分设。庭长由院长提名并报区人大任命，审判长由院长直接颁发聘书。实行庭长和审判长分离的管理方式，给我院各项工作带来了显著变化，工作效率也大大提高，案件质量也逐年提高。2001年、2002年、2003年全院案件审结率分别达到91％、95％和96％；院督查室评查验收各类案件分别为4752件、4011件和4088件，案件二审发还改判率分别为了10％、5％和3％；案件合格率分别为98.48％、99.53％和99.9％。从以上几组数据可以看出，我院实行的庭长和审判长分离负责制对于充分发挥每个人的主观能动性，维护审判权的统一，实现公正与效率，有着积极而深远的实现意义。

三、基层法院试行庭长和审判长分离负责制的可行性和好处

我院推行庭长和审判长分离负责制，也是经过反复研究才确定下来的。赞成者认为此举有利于审判长实行职业化，从而确保司法公正和效率；反对者认为此举违反了《人民法院组织法》第10条规定，无“法”可依，容易造成裁判权的异化和审判权与管理权的混乱状况。笔者认为，在当前我国法官整体素质并不高的情况下，根据各地法院不同情况适当地建立庭长与审判长分离负责制，利大于弊，符合中国国情，是切实可行的，其好处也是多方面的。

首先、实行庭长与审判长分离负责制，有利于建立法官职业化队伍。改革之前，我院实有干警92人，其中，机关67人，法庭25人。具有审判资格的66人，实际从事审判工作的56人。由于法官和辅助人员的层次不清，整个法官队伍比较缺乏职业传统和职业气质，其职业特点也处于模糊状态，象年轻法官和年长法官之间不仅在法律意识、法律专业知识方面存在差异，而且在职业理论、职业操守等方面也存在不同观点，加之审判机制不畅，法官素质参差不齐，比如象年龄较大有行政管理和组织能力、有实践经验的法官大都法律专业知识水平较差，却长期占据着庭长位置，并对案件质量负责，而年龄较轻具有高学历的法律专业人才又难有进升之阶，导致好多人才被埋没，以上状况不仅不利于公正与效率的实现，而且更不利于充分发挥高素质法律专门人才的主观能动性。为此，我院根据法院的工作实际和特殊岗位的需要，对庭长实行任命制，对审判长实行聘任制，打破论资排辈的界限，有利于发挥每位法官的特长，把好钢用在刀刃上，达到贤者用其才、智者用其谋、怯者用其慎的用人效果。通过改革后，我院审判人员从56人减为44人，但案件质量和数量却有了明显的提高和增加。

其次，实行庭长与审判长分离负责制，有利于法官独立裁判。我院通过学习借鉴外地法院的先进经验，经广泛征求意见，最后决定实行庭长和审判长分离负责制的审判管理模式，即推行审判业务实行审判长负责制，行政管理工作在庭长领导下进行的审判管理新机制。庭长负责制可以强化服务和监督；审判长负责制可以改变过去审判权的行政化管理模式，实现审判权回归。院长、庭长一般不再干预具体案件的审理，除重大、疑难的案件外，均由审判长、合议庭独立裁判。庭长主要只对日常行政管理领导，不再对具体案件进行把关和审批。这样，有利于为法官依法独立办案提供机制保障。

第三、实行庭长与审判长分离负责制，有利于实现司法公正。司法公正是人民法院的职能特征，是社会正义的必然延伸。如果法官与当事人接触太多、打成一片，尤其是单方会见当事人，影响公正形象不说，还容易造成司法腐败。实行审判长负责制后，审判权与案件流程控制权相分离，强化了对审判长的监督和制约，审判长不再直接与当事人会见，让对案件没有决定权的法官助理接触当事人，审判长也不得在庭外接触当事人，防止对案件先入为主，避免造成当事人对法官的猜疑，有利于实现司法公正。

第四、实行庭长与审判分离负责制，有利于提高办案效率。一方面，实行庭长与审判长分离负责制后，让那些具有法学理论知识、具有较强审判能力，能熟练驾驭庭审的人员走到审判长岗位上来，在很大程度上激发了钻研业务的积极性，从而提高办案效率。另一方面，实行庭长与审判长分离负责制后，可以使院领导和庭长从案件重压下解脱出来，用更多的时间、精力研究法院的发展和创新等全局性的工作，有利于促进人民法院内部管理的制度化、科学化，提高人民法院和法官的司法权威。

四、庭长与审判长的相互关系、取得及职责范围

关于庭长与审判长的关系问题。依照《人民法院组织法》的规定，人民法院组织形式有审判委员会、合议庭和独任审判三种。而庭长和审判长作为法院审判组织形式——即法院裁判案件主体的直接行使者之一，要实行庭长与审判长分离负责制度，其相互关系如何？目前法律界和司法界的理解和认识不统一。在庭长与审判长分设的情况下，庭长与审判长由于其职能不同，地位不同，工作范围不同，其相互的关系是行政负责人与业务负责人的关系，通俗一点说是书记与

关于庭长与审判长的资格取得问题。庭长和审判长资格的取得，各地办法也不一，但多数采用通过竞争产生。竞争程序分为个人申请、资格审查、考试考核、择优录用四个程序。根据《法官法》第2条的规定，审判长应该是在助理审判员以上的职称，具有大专以上学历的人员中，先由本人自愿申请，政治处考试考核（考试分为笔试和面试，考核分为民主测评和领导小组考评），领导小组（或审委会）根据综合得分情况择优录用，最后根据干部管理权限报请有关部门任免或由院长聘任产生。2000年本院根据以上程序和步骤聘任了16名审判长。各业务审判庭长一般在审判长中产生，而对人民法庭庭长，则在少数有组织能力，有实际工作经验但又没有竞争上审判长的人员中产生，最后由法院院长根据干部管理权限报请有关部门直接任命。2000年本院在审判长之外，另有4位法官被任命为人民法庭庭长。这样，从2000年开始，本院的民二庭和4个人民法庭开始实行庭长与审判长分离负责制。

关于庭长与审判长的职责和权限问题。庭长和审判长除具备《法官法》第9条规定的条件外，还必须是遵纪守法、廉洁奉公的典范。一方面，实行庭长与审判长分离负责制后，作为庭长，要转变思想观念、领导方式和工作作风，摒弃行政领导干预审判工作的固有观念，以适应审判长负责制的工作方式，对审判工作实施正确的领导和监督。现阶段，庭长的职责主要是加强对审判长工作的宏观指导、监督和行政事务的管理。其具体职责和权限如下：一是主持本庭的全面工作，确定办案重点和力量安排，完成各项审判工作任务；二是抓好本庭干警的政治思想工作和纪律、作风教育；三是主持召开庭务会议、部署检查本庭工作；四是审查签发本庭形成的公文函件，接受和完成院领导交办的其他工作，带头办理重大疑难案件。另一方面，实行庭长与审判长分离负责制后，作为审判长，在合议庭里不是合议庭领导或行政首长，与合议庭其他成员的地位、权力完全平等，不具有任何特权，不能凌驾于合议庭之上，将自己的意志强加给合议庭其他成员，但是，审判长作为审判工作的组织者，庭审活动的协调者，案件质量的保证者③，依照法律规定或院长授权，又要履行以下职责：一是组织指挥合议庭成员和其他有关人员做好庭前准备工作，确定案件的审理方案草似庭审提纲；二是主持庭审、评议及疑难问题的研究，在合议庭的职权范围内，主持决定对案件作出裁判；三是签发本合议庭的法律文书，但对法律明确规定由院长、审判委员会行使的权利如决定罚款、拘传、拘留等则不能由审判长行使，应依照法律规定的权限行使；四是对合议庭审理的案件质量负完全责任；五是对合议庭难以作出决定的案件及审判中的有关重大事项，报请院长提交审判委员会研究决定；六是对审判工作进行调研等。

五、对庭长和审判长的考核内容及制约奖罚

对庭长和审判长的考核。在实行庭长和审判长分离负责制后，如何既给审判长放权，又给庭长加强全庭的审判管理创造宽松环境？我院在对审判长放权到位的同时，采取了一系列措施保证监督也必须同时到位。即做到监督到位与放权到位的统一。既注重给审判长放权，又强化对审判长工作的监督。审判长在行政事务方面要接受庭长的领导，在审判业务方面要接受庭长的监督。而监督的形式是通过对审判长的考核来进行。对审判长的考核主要依据客观、公正、依法、公开、民主的原则进行。根据《法官法》第23条规定，对审判长从以下八个方面进行年度个人考核：1、所任合议庭年结案数和结案率；2、当庭结案率；3、所结案件裁判文书质量；4、所结案件超审限率；5、所结案件二审发还改判率以及错案数；6、对审委会决定执行情况；7、对所任合议庭成员的廉政督查情况；8、审判业务以及法学调研成果。通过对以上八个方面进行考核，年终经考核合格者继任，不合格者取消担任审判长的资格。而对庭长的监督和考核，则由院考核委员会负责进行。我院对庭长主要考核以下内容：1、全庭任务完成指标数；2、全庭案件当庭宣判率；3、全庭案件审结率；4、全庭案件评查验收合格率；5、全庭案件发回重审率和案件改判率；6、全庭案件超审限率；7、组织干警开展政治理论、业务知识学习情况；8、全庭干警遵纪守法情况；9、庭长个人办案情况及各项表现；10、全庭干警其他任务完成情况等。

对庭长和审判长的奖励。庭长和审判长应有强烈的责任感、使命感和危机感，既要履行《法官法》第7条规定的义务，又应享有该法第8条规定的权利。审判长和法官助理相比，权利增大，工作量加重。根据责、权、利相统一的原则，庭长和审判长每月可享受适当数额的庭长和审判长津贴（若庭长和审判长为一人，不得重复领取津贴），对于在审判工作中有显著成绩和贡献或者有其他突出事迹的，应当给予嘉奖、记功、授予荣誉称号奖励，年度奖励可高于助理法官的15％至30％。对一年内审结的案件无重大过错、经考核合格者可以连任下年度庭长和审判长，连续两年无差错的，除政治上、经济上给予重奖外，该晋级的晋级，该重用的重用或提拔，把竞争机制纳入庭长和审判长负责制，充分发挥庭长和审判长各自的能动作用。

对庭长和审判长的惩处。庭长和审判长若有下列情形之一的，一年内扣发所得岗位和审判津贴，并免去和取消庭长和审判长资格：1、徇私枉法，收受贿赂，利用职权谋取私利，受到纪律追究的；2、在审判工作中渎职或审判作风差造成严重后果的；3、年度所办案件出现一件错案的；4、当庭宣率低于35％、合格率低于98％、完成工作任务低于95％的；5、其他若有违反《法官法》第30条所列行为之一的，还要依照情节轻重给予组织行政处分，构成犯罪的，依照追究刑事责任。与此同时，将庭长和审判长的资格考核与一年一度的年终总结、个人述职和干部考核结合起来，对庭长和审判长的政治表现、工作成绩、廉政情况、工作作风等方面进行认真细致的考查。合格者继续留任和重新授予庭长和审判长资格；不合格依法免职和取消其庭长和审判长资格。实行庭长和审判长分离负责制以来，我院先后有二位审判长由于办了错案经末位淘汰被取消审判长资格，从而真正形成了审判长能上能下、合理流动的良好机制。

注释：

①参见章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》，载《中国法学》2000年第二期，第64页。

裁判权范文篇10

20世纪初期,晚清政府进行了一场大规模的社会变革运动,变革内容涉及财政、军事、法制、教育等社会众多方面。无论从这次社会变革的规模还是深度来看,均是几千年来中国社会所未有过的。在这次由晚清政府发动的社会变革中,法制领域的改革是其中的一项重要的内容,它开启了中国法治近代化的历程。本文以晚清司法改革为视角,剖析司法改革的动因,展示司法改革的成果,最后对晚清司法改革中的若干问题进行思考。

一晚清司法改革的动因

晚清时期进行的司法改革,有着其特定历史背景。既有传统司法制度落后与专横,也有西方列强攫取领事裁判权的冲击。中国传统司法制度实行的是行政与司法合一,在审判过程中官员主观断案、任意援引比附,贪赃受贿、严刑逼供,受理案件时互相推委,/院仰司,司仰府,府仰县0,/但求出门,不求了事0。一旦审理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文讼,十家破产;一人沉冤,百人含痛0。孙中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相结,有利则各饱其私囊,有害则各委其责任。婪索之风已成习惯,官以财得,政以贿成0[1]。伴随着西法东渐,西方的法律制度、法律观念不断地传入中国,通过中西之间的比较,人们认识到传统司法制度弊端丛丛,如,行政与司法不分,审级过多,没有民事诉讼与刑事诉讼的区别,司法不独立等等。沈家本在5裁判访问录序6指出:/西欧司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权,但有赦免而无改正。中国则以州县而府道而督抚而部,层层辖制不能自由。从前刑部权力颇有独立之势,而大理稽查,言官纠劾,每为所牵制而不免制肘。0[2]由于传统司法制度存在的诸多弊端,使其成为众矢之的,不仅在知识界一直有批评、否定之声,甚至不少朝廷官员也主张对其进行改革,例如,张之洞就提出要禁讼累、省文法、省刑责、重众证,以改革现行司法制度。清廷对传统司法制度进行改革更为重要的原因是为了收回领事裁判权。自鸦片战争之后,西方列强通过不平等条约攫取领事裁判权,使清政府逐渐丧失司法主权。1843年,中英5虎门条约6第13条规定了/英人华民交涉词讼0的处理办法,/凡英商禀告华民者,比先赴管事官处投禀,侯管事官先行查明谁是谁非,勉力劝息,使不成讼。间有华民赴英官处控告英人者,管事官均应听讼,一例劝息,免致小事酿成大案。其英商欲投禀大宪,均应由管事官投递,禀内倘有不合之语,管事官即驳斥另换,不为代递。倘遇有交涉词讼,管事官不能劝息,又不能将就,即移请华官共同查明其事,既得实情,即为秉公定断,免滋讼端。其英人如何科罪,有英国议定章程、法律,交管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法,均应照前在江南原定善后条款办理。0[3]在随后的条约中,列强又进一步取得了租界司法权和观审权,于是,出现了/外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判0的现象。西方列强在中国攫取领事裁判权的一个主要理由是认为中国法制不符合文明国家的标准。概而言之,他们认为主要有以下三方面的问题:/1、中国法制不完全,尤其刑事,以拷问为常事,行复仇主义而不以为怪。又有因故不能将犯人直接科刑时,则实行连坐办法,使血统上或社会上有关系之第三者强行负责,代受刑罚。2、中国裁判官法律上智识不足,德义心又极薄弱,以贿赂公行为常态。3、中国人目外国人为蛮夷,亦不据法律为治蛮夷之方法。0[4]随着/苏报0案等中外交涉案件中暴露出的中外诉讼管辖权之间的冲突问题日益严重,清廷也认识到领事裁判权对中国司法主权的巨大破坏,收回领事裁判权的愿望也日益强烈。此外,在新的世界形势下,西方列强也开始关注领事裁判权对所谓/法治化0带来的消极影响。于是,1902年中英在5中英续订通商行船条约6中规定:/中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。0[5]其后,美、日、葡等国也先后表态,表达同样的愿望。正是由于传统司法制度已经无法适应当时中国的社会形势和西方诸国/允弃治外法权0的承诺下,收回领事裁判权、拯救统治危机,就成为晚清朝野上下进行变法修律、改革司法制度的共识与动因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷颁布了变法修律的上谕,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任务。在接下来的几年里,先后修改了旧的律例,参照德、日等国制订出新的法律。同时,作为宪政改革重要内容的司法领域改革也在不断地进行,并取得了不少成果,具体表现在以下几方面:1、确立司法权的独立,设立大理院。传统的司法体制是行政与司法合一,而晚清的法律改革是在仿行宪政的政治改革的背景中进行的,实施宪政的前提是按照权力分立的原则创建一套新的机制,使立法权、司法权从行政权中分离出来。鉴于日本立宪前期先后进行了两次官制改革,因此,当时清廷将改革官制作为政治改革中心。在司法领域就是设立专门的司法机关执掌司法权。1906年,清廷下诏厘定官制,宣布/刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判0[6],将刑部改为法部,专司司法行政,不再具有审判职能;原来专司复核的大理寺改为大理院,作为全国最高审判机关;在法部设置总检察廷,作为最高监察机关,独立行使监察权。在5大理院审判编制法6中明确规定:/自大理院以下及本院直辖各审判厅司,关于司法裁判,全不受行政衙门干涉,以重国家司法独立大权,而保人民身体财产。0关于独立审判权,5法院编制法6规定:/其属于最高审判及统一解释法令事务,即有大理院钦遵国家法律办理。所有该院现审死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重审判独立之权。凡京外已设审判厅地方,无论何项衙门,按照本法无审判权者,概不得违法收受民刑诉讼案件。0这是中国历史上对司法独立作出第一次明确的法律规定,大理院的设立改变了传统司法体制中司法权与行政权合一的弊端。2、各级地方审判厅的设立。除了在中央设立大理院之外,各地也先后进行了地方审判厅的筹建。按照规划,在各省分别设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅,从而建立四级法院体制。由于,地方各级审判厅的设立受制于地方官职改革进程和地方财政状况,因此,各省进度不一,至1912年在全国建立了124个地方审判厅,179个初级审判厅,初步建立起近代法院体系。3、相关组织法与程序法的制订,使司法权独立行使有法律的保障。在设立大理院和各级地方审判机构的同时,清廷也先后制订和颁布了相关法律以保障司法改革。在组织法方面,制订和颁布了5大理院编制法6、5各级审判厅试办章程6,5法院编制法6、5法官任用考试暂行章程6、5司法区域分划暂行章程6等相关法律,使整个新的审判机构在组织上有了较为完备的法律保障。在诉讼法方面,借鉴西方诸国实体法、程序法分离和民事、刑事诉讼分离的原则,制订和颁布了5大清刑事民事诉讼法草案6、5各级审判厅试办章程6、5大清民事诉讼律草案6、5大清刑事律诉讼律草案6等法律,以保障审判机构能够正常履行其审判职责。4、移植、借鉴西方的诉讼法律制度与法律原则。改革传统司法制度,除了建立新的司法机构之外,还必须要改变旧式的审判方式,因此,借鉴、移植西方国家的诉讼制度与原则就成为改革传统司法制度的一个重要方面。例如:针对旧式的纠问式审判,在1906年的5大清刑事民事诉讼法草案6和1910年的5法院编制法6中确立了律师制度,明确规定了诉讼中公开辩论原则及律师资格的取得、律师的基本权利、律师从事业务活动的行为规范等内容。此外,还移植了公开审判制度、罪刑法定、陪审制度等司法制度;移植时效制度、契约自由、过错责任等民事法律原则。5、建立法官考试、任用制度,实行司法职业专业化。鉴于传统司法制度中,司法官员绝大多数并不具备法律知识的状态,因此,实现司法独立的一项重要环节就是建立专业化的司法官员队伍。通过司法考试,录用司法从业人员成为当然的制度选择。1910年秋,法部举行了第一次法官考试,考试内容涉及宪法、刑法及法律章程。这次考试录取了561人[7],这些人先后被分发到各省审判厅担任推事之职。此外,清廷还制定了法院书记员、承发吏的考试录用办法,1911年京师高等审判厅举行承发吏考试,共录取177人[8]。