裁判范文10篇

裁判范文篇1

裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定，尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。

[基本案情]

2010年5月27日，被告陆某向原告徐某借款人民币10万元，双方约定：借期（归还日期）至2010年7月6日止。逾期每天需交付滞纳金人民币300元整。该笔债务由被告华某提供担保。2010年8月25日，被告陆某通过中国农业银行向原告徐某汇款人民币15000元，偿还其2010年5月27日向原告徐某的借款。

原告徐某诉称，2010年5月27日，被告陆某由被告华某担保，向我借款人民币10万元，约定于2010年7月6日归还，如逾期则每天交付滞纳金人民币300元。但被告陆某至今未归还借款。请求判令被告陆某归还借款人民币10万元，并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。

被告陆某辩称，借款是事实。但我于2010年8月25日通过中国农业银行汇款归还了人民币15000元，现实际欠款为人民币85000元。约定的逾期滞纳金不符合法律规定，最多按银行贷款利息4倍予以计算。

被告华某辩称，答辩意见与被告陆某相同。对本金和利息，愿意承担相应的担保责任。

[判决结果]

依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：

一、被告陆某于本判决生效后十日内归还原告徐某借款人民币85000元，并按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金，其中本金人民币100000元自2010年7月7日计算至2010年8月24日，本金人民币85000元自2010年8月25日计算至2010年9月9日。

二、被告华某对上述债务、逾期违约金承担连带清偿责任。

三、被告华某承担保证责任后，有权向被告陆某追偿。

四、驳回原告徐某的其他诉讼请求。

[争议焦点]

本案中的违约金计算时限，计算到起诉之日还是判决书确定之日？

[法律分析]

本案借款合同中约定的滞纳金实际起着惩罚违约者和补偿守约者的作用，应视为违约金。本案中的原告徐某在起诉时，把违约金的数额只计算到起诉之日（原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，2010年7月7日至起诉之日即9月9日计63天，每天300元，计63*300=18900元），在本案审理过程中也没有变更其诉讼请求，按照“不告不理”的民事诉讼原则，法院只能根据其诉讼请求来确定违约金的起止期限。

1、本案的裁判范围问题

民商法理论上的处分原则，又称处分权主义，是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则。民事诉讼贯彻处分原则的依据是，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权利在裁判以外或按照私法自治原则由当事人自由处分。作为私法自治原则在裁判中的体现，民事诉讼承认当事人在诉讼中对其实体权利进行自由地处分。

按照民事诉讼理论对处分原则的规范性解释，处分原则主要包括以下基本内容：一是“不告不理”原则，在当事人未提出相应的诉讼请求的情况下，法院不得主动对当事人之间的争议进行裁判。二是裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定，尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。也就是说，民事诉讼的诉讼标的和请求范围的确定，应当依当事人的意思表示为准，实行当事人主义。法院在审理中受起诉人提出的诉讼请求范围的限制，不得审理诉讼请求范围以外的问题。作为例外，对于诉讼费用，原则上实行败诉者承担的原则，并由法官依其职权作出具体数额的裁判。

本案中，原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，其将违约金的数额只计算到起诉之日，法院只能根据其诉讼请求将违约金计算至起诉之日，而不能超越其诉讼请求将违约金计算至判决确定之日。

2、本案中的诉讼请求是否明确的问题

《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须要有具体的诉讼请求和实施理由。所谓“有具体的诉讼请求”，是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和所涉及的范围上，必须具体化，能够界定，否则法院无法对案件进行审理和作出裁判。

本案中，原告徐某请求判令被告陆某归还借款人民币10万元，并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。这一诉讼请求很明确、具体，法院有权依据其诉讼请求作出裁判。

原告人提出，如果笼统地要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金，将导致其诉讼请求不具体，不好交诉讼费，因为诉讼请求要在起诉之日明确，而在起诉之日无法预知判决确定之日。实际上，不能机械理解法律规定，法律规定的“具体化”是相对的，并非绝对的，只要法院能依据原告的诉讼请求进行审理和作出裁判就够了。如果原告在诉状中要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金，不影响法院对该案进行审理和裁判。在缴纳案件诉讼费时，可以先预交一定金额，待案件判决确定后（判决中有关于案件受理费数额），按照“多退少补”的原则办理。

违约行为时间的长短，一定程度上决定了对方损失的多少。在民间借贷案件中，权利人的损失一般为利息损失。由于本案中，起诉时间到判决确定之日有近三个月的“空白期”，在该空白期内，原告有利息损失，法院判决要求被告按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金，已经对原告有所补偿。民法以对权利人进行补偿为原则，“任何人不应从他人的违法行为中获利”，在原告徐某明确要求将违约金计算至起诉之日，法院判决已对其损失有所补偿的情况下，其又要求将违约金计算至判决确定之日，属无理要求，法院不应支持。

3、法官的释明权行使限度问题

原告徐某提出，在庭审中，法官没有提醒其明确诉讼请求（即没有询问其将违约金计算到何时），导致其经济损失。这实际上涉及到法官释明权行使范围问题。

释明权是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。释明权是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布施行,强化了民事诉讼当事人在诉讼程序中的责任,体现了法院在司法活动中对当事人诉讼权利的尊重和保护,同时也第一次创设了审判人员的“释明义务”。

任何权利的行使都应该有限度，否则就会被滥用。法官在行使释明权时，应遵守公开、中立、适度原则。换言之，法官的释明权应有限度，即法官的释明内容一般是抽象的，不应具体到细节；涉及处分的法律后果时，应作假设性、选择性提示，而不应作倾向性、唯一性提示。如果法官在原告诉讼请求具体、明确、并无不当的情况下，友情告知或提醒原告变更诉讼请求，以便对原告有利（使本案原告获得更多的违约金），则是对原告的偏袒，对被告的不公，已突破了释明权的范围。违背作为现代审判基础的不告不理原则。.

4、意思自治原则的例外

意思自治原则是民法中的一项重要原则，在实现法律对民事社会关系的调整过程中发挥着重要的作用。但是该原则的适用不是不受限制的、任意的，而是有其特定的适用范围的，只有在满足特定的条件的情况下，该原则才能够发挥其相应的作用，超出了特定范围、不符合特定的条件，就没有该原则发挥作用的余地。

意思自治不是任意的、绝对的，意思自治不能损害国家、社会、第三人的合法利益，要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才视为有效。

在民间借贷中，如果双方约定的利息、违约金过高，则易诱发金融风险，损害社会利益。国家对民间借贷的利息进行适当限制是合理的，并非对意思自治原则的违背。

民法以补偿为原则，以惩罚为例外。违约金起着惩罚违约者和补偿守约者的作用，但应以补偿守约者的作用为主。过分高于损失的违约金易引发合同当事人故意诱使对方违约以牟取高额违约金的道德风险，也违背民法以补偿为主的原则。因此，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可认为违约金过分高于造成的损失。在本案中，双方约定了每天300元的滞纳金，显然已过分高于造成的损失。在本案中，原告徐某声称是借高利贷转借给被告陆某的，其经济损失很大，但其没有提供证据（“谁主张，谁举证”）。法院只能将其遭受的损失认定为中国人民银行同期同类贷款利率的1倍。至于违约金最终如何调整，是法官自由裁量权行使的范围，当事人无权干涉。本案中，法院比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，确定违约金，已经对原告徐某的经济损失予以合理、充分的补偿。

裁判范文篇2

【关键词】特殊体质；医疗损害纠纷；司法实践

涉及受害人特殊体质的侵权纠纷不在少数，在司法实践中广泛存在着类案异判的问题，在同样涉及受害人特殊体质的场合，不同的法官对于责任承担的认定却不尽相同。为了应对这一问题，最高院于2014年1月26日了最高人民法院第24号指导案例，根据此判决，在交通事故中如果受害人没有过错，那么其特殊体质不能作为减轻侵权人责任的法定情形。但是该判例针对的仅仅是交通事故纠纷领域，而医疗损害纠纷与交通事故纠纷相比具有很大的不同，因此能否直接适用有待商榷。

一、问题的提出

试比较以下三个同样涉及特殊体质的医疗纠纷损害责任纠纷案件：案例一：孕妇梁某产前在甲医院进行产检，检查结果显示正常，遂选择顺产，结果因为甲医院产前检查做得不够完善，未能正确评估新生儿顾某的体重（产前预估3900克，实际4500克），导致孕妇发生肩难产，之后医方对新生儿的抢救措施不到位，使得新生儿患有脑瘫。根据鉴定机构出具的医疗损害鉴定书，患儿的脑瘫疾病与医院的过错行为存在因果关系，原因力为主要因素。医院提出受害人特殊体质抗辩。最后法院根据该鉴定判决医院承担全部（100%）责任。案例二：产妇周某临产至丙医院处治疗，因丙医院在周某的分娩过程中对周某的病情认识以及手术的风险评估不足，未对患者周某尽到高度注意义务，以及周某自身患有的肾孟肾炎等疾病、胎盘前置等问题，造成了周某死亡的损害结果。鉴定机构的鉴定意见为医院过错行为的原因力为同等责任。最终法院判决医院承担50%的责任。案例三：患者胡某因先天性心脏病到乙医院进行手术治疗，手术过程中医方存在一定过错，最终因为多种因素导致胡某死亡。经鉴定机构鉴定，患者病情的严重程度、手术的风险性、患者自身特殊体质、手术并发症等原因才是患者死亡的主要因素，医方的过错行为与胡某的死亡无直接因果关系，其过错行为在患者死亡后果的原因力大小为轻微因素，拟参与度为1%至20%，法院判决医院承担15%的责任。将这三个案例进行对比可以发现：面对同样涉及特殊体质的医疗损害纠纷案件，不同法院的裁判不尽相同甚至大有异处，跨度非常大，但仔细对这些案件进行分析，又会发现这些案件还是不同的，其主要不同之处在于受害人特殊体质与医疗损害结果是否具有因果关系以及医院的过错程度。

二、涉及受害人特殊体质的医疗损害纠纷简述

（一）受害人特殊体质的内涵。所谓特殊体质，是指与正常体质相对、与常人的身体状况相异的体质，既包括身体方面的特殊体质，也包括精神方面的特殊体质。对于受害人患有的高血压、心脏病以及对某些药物的过敏反应这些是否属于24号指导案例中所称的特殊体质，笔者认为，在案件裁判中只要当事人在答辩时提出了“特殊体质”并将其作为应当减轻责任的事由时，法官在裁判时就不得不回应这个问题，因此，本文认为，对于受害人自身体质与医疗损害相结合的侵权案件中，只要受害人自身体质异于常人且当事人作为抗辩事由的，均认为属于特殊体质。（二）医疗损害责任案件。医疗损害责任是指医疗机构的医务人员在诊疗过程中，未尽到相关法律法规、规章以及技术规范规定的义务，在诊疗过程中发生过错，并因过错导致患者受到人身损害的民事侵权责任。医疗损害责任主要包括三种类型：医疗技术损害责任、违反告知义务产生的医疗损害责任以及医疗产品责任。医疗损害责任的构成要件包括：医疗机构或者医疗机构的工作人员存在过错诊疗行为、患者发生了损害后果、过错行为与损害后果间存在因果关系。医疗损害责任案件的特殊之处在于，医疗活动存在极强的技术性和专业性，触及法官的知识盲区，法官无法根据日常生活经验法则和自身所学知识对医疗行为是否存在过错、损害后果、因果关系等方面进行判断，因此这些就有赖于医学鉴定机构科学客观的鉴定。

三、涉及受害人特殊体质的医疗损害案件司法实践的现状及存在的问题

（一）司法实践的现状。关于涉及受害人特殊体质的医损案件，法官裁判的依据主要来源于以下两种规则：“蛋壳脑袋”规则和原因力规则。根据“蛋壳脑袋”规则，受害人特殊体质不属于可以减轻侵权人责任的事由，侵权人应当承担全部责任。根据原因力规则，应当考虑医院的过错行为在医疗损害后果中的原因力，区分过错参与度，根据医院的过错参与度来判定其应当承担何种责任。不过目前占主流的是原因力规则。（二）司法实践中存在的问题。1．过度依赖医疗损害鉴定意见。法官并非全能，医疗损害纠纷中确实涉及许多非常专业的问题触及法官的知识盲区，需要医疗机构来进行鉴定，但是司法实践对鉴定意见过于依赖，通过对案例进行分析，可以发现大部分案例都是直接根据鉴定意见来进行判决，鉴定意见中确定的责任份额就是实际判决的责任份额。但是就因果关系而言，医疗机构出具的鉴定意见更多是从医学方面的角度来考虑医院的过错行为与受害者的损害后果之间的因果关系，而法院的判决在确定责任分配时应当从法律角度出发，在参考鉴定意见的基础上，还应当考虑到医院的过错程度、侵权手段和损害后果等多方面因素进行综合考量，最终确定责任分配，而不是完全照搬鉴定意见。2．类案异判情况广泛。在前文就已提到在司法实践中，不同的法官对于涉及特殊体质的医损案件采用的依据不同，蛋壳规则有之，原因力规则亦有之，这就导致司法实践大量存在类案异判的情形，裁判结果跨度很大，这对于司法公正、加强司法公信力是不利的。3．将受害人特殊体质当作受害人过错。在司法实践中，还有一些法官将受害人特殊体质当作受害人的过错，以此作为减轻侵权人责任的事由，这显然是不正确的。所谓受害人过错是指受害人对于损害结果的发生或扩大具有过错。特殊体质只是发生在受害人身上的客观情况，不属于侵权责任法意义上的“过错”。受害人特殊体质虽然不属于受害人过错，不能作为减轻侵权人责任的法定情形，但是在确定损害行为与损害后果之间的因果关系时应当被考虑。

四、关于涉及受害人特殊体质医疗损害责任案件的几点思考

（一）“蛋壳脑袋”规则与原因力规则应如何选择？医疗损害案件与交通事故纠纷案件不同，医务人员是本着治病救人的目的进行医疗活动，造成医疗损害后果的原因是多方面的，除了医务人员的过错行为，还包括患者本身疾病的严重程度、诊疗活动如手术的风险性、患者的特殊体质、当地的医疗水平等等，若不加区分地适用“蛋壳脑袋”规则，将责任全部归咎于医疗机构这显然是不合理的。这时候就需要选择原因力规则，综合各种因素判断医疗机构的过错程度即过错行为在损害后果中所起的原因力大小，考虑医疗机构的损伤参与度，并以此来确定医疗机构所应当承担的责任比例，这样显然比“一刀切”地由医院承担全部责任要显得公平很多。（二）特殊体质在裁判的哪一个环节加以考虑？由于存在受害人特殊体质这样一个影响医疗损害责任案件审判的因素，那么就要考虑这个因素在裁判的哪一个环节加以考虑。要引入原因力规则，考虑医疗机构的原因力大小，而受害人的特殊体质与损害后果的发生在客观上是有一定的联系或者说是因果关系，这就势必影响到医疗机构的损伤参与度和责任承担，因此在判断医疗行为与损害后果之间的因果关系时就应当考虑受害人的特殊体质。（三）法官在裁判过程中应当考虑的主要因素？通过相关法律法规的规定以及对司法实践的考察可以看出，在涉及受害人特殊体质的医疗损害责任案件中，除了医疗损害责任的构成要件，法官在审理中还应当考虑医疗行为的过错程度、损害后果的严重性，若过错行为与损害后果具有因果关系还要考虑过错行为在损害后果中的原因力大小，以及受害人特殊体质对损害后果所起的作用等因素。

参考文献：

［1］最高人民法院第24号指导案例．［2］孙鹏．受害人特殊体质对侵权责任之影响［J］．法学，2012（12）．

裁判范文篇3

随着审判方式改革的逐步深入,“公正与效率”的主题不断实践,全国各级法院已经充分认识到裁判文书改革的重要意义,纷纷采取措施进行改革,回顾几年来的改革情况,可谓形式多样,各有千秋。如云南省高级人民法院对云南烟草大王褚时健等贪污、受贿、巨额财产来源不明案的刑事判决书。这一判决书与传统的判决书模式相比有一个最大的特点是,在“事实和证据”部分,改变了在高度概括控辩主张之后千篇一律地叙述人民法院“经审理查明”的事实和证据的写法,而是在“事实和证据”部分开宗明义地用“评判如下”作为由头,围绕控辩主张和双方举证、质证的内容,将法官认证的过程、理由和结论予以充分地表述。广州海事法院在制作的裁判文书中,一改传统的“本院认为”判词的表达方式,直接将主审法官的个人意见、包括合议庭的不同意见标明出来。

针对以上各种形式的改革举措,学者罗书平点评为:以“评判如下”的内容取代“经审理查明”的事实和证据的改革举措,完全符合刑事审判方式改革的发展趋势。以刑事诉讼法的修正作为标志的中国刑事司法制度改革的一个重要内容,就是将传统的“纠问式”的审判方式变革为“控辩式”的审判方式。控辩双方的诉讼地位将由形式上的平等逐渐走向事实上的平等,而刑事裁判文书是控辩双方的诉讼地位是否平等的最直接的体现。

司法实践表明,绝大多数的诉讼案件即使是按照普通程序审理的,控辩双方的主张中涉及案件事实和证据的内容,也并不都是“针锋相对”的。因此,这里就有一个如何对控辩主张中有争议的焦点问题进行概括,针对这个焦点问题引导控辩双方举证、质证并在此基础上进行认证的问题;对适用简易程序的裁判文书试行“填充”格式,这种较为“超前”的做法,符合我国司法实践需要。

笔者认为,各地法院所采取的各种形式的改革措施,其中不乏符合现代司法理念的改革举措,但其中注重形式的居多,重视实质的较少,未能把现代司法理念中的核心内涵“公正与效率”真正体现出来,仍然存在着许多不足,尚需进一步规范和完善。

二、裁判文书改革中存在的不足与弊端

研究各地法院的裁判文书改革,笔者认为,存在很多的不足和弊端。尤其是不能反映庭审的全貌或全过程,不能体现审判公开的内容。裁判文书作为诉讼过程的记录,表明着法官审判权的运用和诉讼各方的权利是否得到充分的保障。然而,目前的裁判文书改革还没有真正走出职权主义的阴影,法制和当事人色彩淡化,考虑社会公众识别能力少,考虑法院自身感觉行文方便多。判决书的主要内容仍是法院查明的事实,法院认为的理由,据此形成法院的判决。从判决书的内容看,一个案件的事实,判决的理由,都是由法院决定的,而不体现是当事人举证、控辩双方意见及适用法律的结果,难以表露民主与法制的思想,难以体现公正、公开的现代司法理念,使当事人对裁判文书的信赖程度不高,影响裁判文书适用法律的效果和尊严。由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动,说理不充分、透明度不高,不能充分表达司法公正。面对这种现状,笔者认为,将现代司法理念融入改革之中,指导改革实践,才能真正获得裁判文书改革的成功,才能真正实现公正司法的目标。

三、现代司法理念与裁判文书改革

司法理念,是指导司法制度设计和司法实际动作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中思维和行动的意识形态与精神指导,是我国依法治国条件下需要确立的司法理念。现代司法理念是现代法治原则的结晶,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中反映。

现代司法理念作为一种系统的理论提出来,其意义在于:一是司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础,准备不足会导致法律之间的不统一,影响法律制度的稳定性;二是司法改革首先是理念的变革,没有形成相对成熟的理念对其进行指导,容易导致改革的盲目性;三是理念的匮乏会造成思想的混乱、信仰的缺失,仅靠口号和群众运动式的动员不可能真正树立起司法的权威。这些理念支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动。总结归纳现代司法理念中的核心内涵,就是最高人民法院提出的“公正与效率”这一世纪主题,在司法审判工作中,其他现代司法理念要服从并服务于这一核心,与这一核心相统一。最高人民法院所提出的要确立中立裁判理理念、司法公开理念、权利平等保护理念、法制统一理念、实体和程序并重理念、客观事实与法律事实并重理念,都是围绕公正与效率这一主题展开的。简言之,司法审判工作或各项审判方式改革工作,必须要树立以“公正与效率”工作主题为核心,以公正、中立、平等、公开、统一、文明、高效等为基本内涵的现代司法理念,为人民法院体制建设、机制改革和未来发展奠定良好的思想基础和司法环境。作为审判方式改革重点之一的裁判文书改革,必须要贯彻体现现代司法理念中的公正与效率这一核心内涵,同时也要将其他现代司法理念融入其中,使改革后的裁判文书真正成为展现人民法院公正执法良好形象的载体,及对社会公众进行法制教育的生动教材。笔者认为,应从以下几个方面处理好现代司法理念与裁判文书改革的关系。

1.裁判文书改革必须体现司法公正

司法公正是指国家司法机关在处理各类案件的过程中,既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务,又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平[1]。公正司法是每一个法官的神圣职责,它不仅贯彻在每一个诉讼活动和环节之内,也体现在每一个法官所作出的每一项公正裁判之中,从一定程度上说,后者的意义必定远胜于目前而未真正实现的公开审判[2]。这种公正性主要表现在:一是实体裁判的公正。包括运用辩证唯物主义的观点,客观、准确的认定事实,正确地适用法律,依法公正合理地作出裁决。二是裁判程序的公正。包括法官在制作裁判文书之前必须进行冷静、详细、慎重和适当的评议,要对各方提出的论点和论据进行仔细的讨论和衡量,法官在制作裁判文书时要充分注意到各方的观点和论据,并加以评判。据以制作裁判的事实必须经过合理而充分的证明,应明确其制作裁判的根据和理由,向各方及社会公众公开证明自己所作载判公正的合理性。三是裁判形象的公正,这实际上是由前二项派生出来的。所谓形象公正是指存在社会公众内心的对人民法院和法官评价的尺度,虽不直接影响当事人实体权利和诉讼权利的实施,但影响法律权威性,反过来影响执法[3]。形象公正很重要,因为一个不公正的案件是可以纠正的,但在人民群众中形成不公正的形象则是很难扭转的。

2.裁判文书改革必须体现司法公开

司法公正的前提必须是司法公开,司法公开要做到审判规则公开、庭审过程公开、裁判文书公开,提升司法透明度和公信度,最大限度地实现司法的社会功能。人民法院的裁判文书不只是审判过程和裁判结果的书面反映,更重要的是表明法官在审理该案时审判权运用的是否公正。在一个民主法治的社会主义国家里,裁判文书说理公开,不仅是法官的义务,也是当事人的权利。此外,裁判文书除了约束当事人,打击犯罪,保证法律具体实施的作用外,还肩负着法律宣传教育的作用。现代社会科技革命日新月异,立法不断,人们无暇顾及每部法律规定,相反,却关注于身边的每份裁决,极欲知晓裁判所依据的事实和理由,如果不公开裁判文书的说理,裁判文书宣传法律、弘扬法治的目的就很难达到。我国是一个社会主义国家,一切权力属于人民,法院的审判权也是人民群众赋予的。这就决定了人民法院的执法活动必须向人民群众公开,接受人民的监督,对人民负责。这里的公开不仅包括案由公开、审判公开,更包括裁判文书中的定案证据、裁判理由、适用法律、裁判结果的公开,即通过裁判文书将审判过程全部公之于众。

3.裁判文书改革必须体现司法中立

在裁判文书改革过程中,我们必须严格把握司法中立,摆正法院及法官的位置,维护司法的被动性。以所谓“民不举官不究”作为我们行动的指南。为了保持我们居中裁判者的制衡作用,法官不能主动介入任何争议从而表现出失去中立立场。而应根据当事人举证、控辩双方意见据实分析认证,切忌凭主观随意取舍。彻底杜绝的“重实体、轻程序”的现象,严格遵守三大诉讼法的规定,正确认识程序法独立存在的重要价值,对程序法赋予当事人的权利丝毫不能剥夺,给法院规定的义务也丝毫不能省略,程序法未授权法院行使的权力,绝对不能行使,法官要时刻保持居中裁判的地位,以体现司法的公正性、严肃性及权威性。尤其作为新时代的法官,更应成为司法中立理念的最先接受者和实践者,要更加严格地要求自己,对于因理论基础不实、意义认识不足、小节“不太注意”等原因而产生的有违司法中立的思想、做法,必须彻底铲除。努力摒除破坏司法中立地位的习惯做法,使司法客观规律得到具体落实和体现,使裁判文书体现法官中立裁判的立场。

4.裁判文书改革必须体现司法效率

我国目前的审判力量还相对较弱,而各类案件数都呈上升势态,案情也日趋复杂,法官的工作压力已经相当大。如何将审判人员的精力有效集中于案件事实的确认与推论最后的结论?体现在裁判文书改革上,就是有效地减少其在这方面的重复劳动。裁判文书的相当部分是表述案件的客观情况和审理过程,这些内容在案卷的其它部分都有充分、详细的记载,过于强调这些内容的完整和详尽,无疑会分散审判人员的精力,反而会使应当重视的部分得不到充分的论述。现在,许多基层法院的审判人员面对巨大的工作量,每天都疲于应付,一个很重要的原因就是因为大量的重复劳动占用了相当多的时间和精力,这对于提高案件审判的质量是非常不利的,也与我们裁判文书改革的初衷大相径庭。对于具体案件而言,效率与公正始终是一对对立统一的矛盾。过于强调效率固然会使公正得不到保证;但一味强调公正,也会使效率大打折扣,使案件一拖再拖,“迟到的公正等于不公正”,最终也会使实质上的公正难以实现。

四、深化裁判文书改革的几点建议

建议1:裁判文书首部的写作除应具备最高人民法院诉讼文书样式的基本要素外,还须写明案件受理时间、交换证据、开庭时间和次数、审限延长批准情况等,存在重审、移送管辖、中止诉讼情况的,也应予说明。即应体现出审件审理的全部经过。当事人诉辩主张、控辩双方意见部分的写作应具有客观性,概述诉辩双方意见须具体、完整,切忌凭主观判断随意取舍,除当事人或控辩双方不规范的用语外,尽量用其原有的表达方式。在详细处理上,当事人无异议或控辩双方无争议的事实和主张可简要说明,重点反映当事人的争议焦点及控辩双方争执的主要问题,为认定事实和阐述裁判理由作好铺垫。对证据的来源与否应有一个合理的说明。

建议2:证据分析和事实认定部分的写作应完整、清楚,做到不遗漏主要事实,证据的分析和认定应详略得当,重点突出,着重对争议事实分析论证。因为法院认定的事实,是依靠证据来证明的。法官查明事实的过程,也就是审查认定证据的过程。在诉讼中,当事人提供的证据有可能是真的,也有可能是假的,但无论真假,都需要法官进行审查分析。尤其对控辩及诉讼各方有异议事实部分的证据更要充分分析论证,最后被认定的材料才能作为认定案件事实的证据。特别是随着科技的发展,当事人伪造证据的手段越来越高明,这就更需要着力对证据进行分析与论证,因而审查证据构成了审理的基础,对案件的判决有着决定性的影响。在证据事实认定过程中,既不能事无巨细,记流水帐,又不能只罗列证据,不认定事实。

建议3:增强裁判文书的说理性。裁判的理由是法院裁判文书的灵魂,是把案件事实和裁判结果有机结合在一起的媒介,理由部分阐述充分、合情、合理、合法、才具有说服力,最后的结论才能站得住脚。因此,要改变以往裁判文书讲理不透彻或根本不讲理的状况。在写作时可以采用说理的方法,可引用法律规定,在法律规定明确的情况下,可以引用或简述法律规定内容,直接得出结论。也可运用法律解释的方法,对法律规定过于原则,含义不明的,要依据立法原意对法律规定的含义进行解释。对法律没有规定的,要依据法律的基本原则,及权威的法学理论进行阐述。

法官代表国家制作的裁判文书,是窥视一国司法制度和法律文化的窗口,是公正司法的最终载体。对于我国的司法人员来说,司法裁判文书的改革是一项长期而艰巨的任务。

[参考文献]

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[6]武树臣.裁判自律引论[J].法学研究,1998,(2).

裁判范文篇4

关键词：司法裁判；社会认同；裁判说理

1司法裁判与社会认同

司法领域中的可接受性是指在司法程序的运行和实施过程中，案件的利益相关者对于案件的司法表现形式与司法表现结果的认可。社会认同这个概念我们似乎并不陌生，“认同”在我们日常生活中的近义词有“同意”“认可”“赞同”“首肯”“确认”等等，那么社会认同即在当代中国社会中，对于某一项问题的选项，社会普通大众对此的接受程度以及认可程度，如果对这个选项的接受程度和认可程度越高，那么社会认同程度越高；如果对这个选项的接受程度和认可程度越低，那么社会认同程度越低。社会认同程度高，说明这个选项在社会大众的心中有很高的呼声；社会认同程度越低，说明这个选项在老百姓心中的价值和地位越低。司法裁判不仅仅要在具体案例中得到案件当事人及其关系人等的认可和接受，也要在相似或同类案例中得到社会大众的认同和接受。这种认可和接受可以代表社会中大部分人的观点，但却不能代表所有人的观点，因为，在现实社会中，人与人之间本身就是有差异的，每个人接受教育的程度、家庭环境、关系人影响、性格爱好、逻辑思维能力、分析问题能力、解决问题能力、观察事物的侧重点都是不一样的，所以，每个人的科学文化水平和思想道德素质是千差万别的，这就决定了在当今社会中，每个公民对于司法裁判的认识能力和理解能力是不一样的，他们看待相关法律事件的角度和眼光也不一样，那么，这些社会大众就不可能对于司法裁判有着完全相同甚至相似的观点和看法，也就是说，这些老百姓们对于案件的司法裁判有着不一样的接受能力。法律是国家运行机制中具有强制性的主要约束手段和调节工具，而司法裁判是在具体案例中实现国家法治化管理的重要标准和依据。司法裁判在我国社会中是否得到足够认同和接受，是我国法治化进程中的一个首要问题，更是实现我国法治化科学发展的关键性问题。

2我国目前司法裁判的社会认同之现状

2.1我国“两级立法”的制度安排。为防止法律在制定的过程中过于具体，司法或执法机关从立法机关那里得到明确或默认的委托和授权，针对实际区域发展水平，从各个角度出发，经过相关利益的平衡，调整并制定相应的法律法规和行为准则。这种“两级立法”的制度安排，使立法机关不能直接制定细化具体的法律法规或是规章制度，从而使立法权逐渐向司法机关或者执法机关靠拢，而这种状况也影响着我国司法裁判的社会认同程度。2.2我国法律与伦理道德的冲突。法律在一定程度上是与道德不相适应的，因为法律是随社会发展而逐渐修改的，因此便必不能与社会思想同步。法律是制约人类活动的一种强制约束力，法律的制定与修改取决于社会发展，而伦理道德的变化决定了社会思想的变化。所以，结论是显而易见的：法律滞后于伦理道德的改变，法律的演进一定会和伦理道德产生冲突。在中国，有一个事实就是，社会公众在网络环境下广泛参与司法的现实疑案，他们的思想观念决定着他们看待案件的角度和对待案件的态度，而老百姓的文化水平和思想水平总是千差万别的，所以，公众的伦理道德和法律总是不相适应的。2.3我国亟须提升司法裁判的社会认同。法院的司法裁判能被广大社会公众所认同和接受，是树立我国司法权威的前提和保障，但从我国目前的司法现状来看，广大社会民众对于司法裁判存在着普遍的不信任、不认同，这导致了我国司法权威的严重缺失。从一些公众传媒最新公布的结果来看，有很多案件的裁判结果并不能让当事人信服，很多人选择了上诉、复议等方式想要申请更改裁判，这正是说明了我国司法裁判的社会认同程度还远远不够。因此，我国急需通过增强社会公众对司法裁判的认同来提升民众对司法的信心，进而树立我国司法权威。

3影响我国司法裁判的社会认同之因素分析

3.1立法因素。立法作为一个国家制定各种制度规章、规定措施来约束和规范人们日常行为活动的基本手段，其重要性显而易见。立法因素对于司法裁判的社会认同的影响可以说是决定性的，所有司法裁判的依据就是国家立法，受到各种主观或客观因素的影响，立法者很难对社会中的各种利益关系都能做到正确真实并切合实际的认识，这也就使得由此产生的法律具有了一些不可避免的局限性。3.2司法因素。司法，也就是法的适用，在一般情况下，是指国家专门司法机关及其相关司法人员依照相应的法定职权和相应的法定程序，具体运用相关的法律处理相应的案件的职权性活动。司法判决必须被当事人和社会大众接受才能产生实际效用。司法对于我国司法裁判的社会认同也是有着重要影响的，而我国司法上存在的不足也影响着我国法律的社会认可程度。3.3公众方面的因素。老百姓们的文化、思想、观念有着差异，但在道德伦理上有着一些共通性，比如正义感。这种正义感会使他们不约而同地参与到各种案件的讨论中来。他们有着自己的同情心和怜悯心，他们想要保护弱者并惩罚凌弱者。公众的正义感应该得到司法机关的尊重和支持，所以公众更应该参与到司法实践中来。

4提升我国司法裁判的社会认同之路径探讨

4.1增强裁判说理。裁判是司法活动的重要环节，说理是判决的关键所在，裁判说理影响着我国司法裁判的社会认同程度，只有逻辑性、针对性、充分性、法理性、情理性地说理，裁判文书才能让人信服，司法的正义才能得以彰显。裁判说理需要体现对于证据的分析和论证以及对于三段论方法的实践和应用等。4.2裁判兼顾法律标准与心理标准。法律与心理正如法律与道德，这两者的发展并不同一，所以，在司法实践中，法律工作者更应该兼顾这两种标准，从而做到法律发展与社会发展的有机统一。社会研究表明，对判决过程的感知与情感的认同影响人们对判决结果的感知与接受。心理学研究中的公正感理论为司法公正的评价标准提供了更清晰的理解图式及诠释依据，也为公正的求得提供了恰当的指引。4.3加大普法宣传力度。现今社会是法治社会，法律规范着人们的日常行为。如果能够促进每个人懂法、知法、爱法、守法，那么法律的规范性作用会在全社会得以传播和发扬。加强法律的宣传意识，使普通大众都能沐浴在法治的春风中，得以教化和洗礼，法律会发挥更好的指导和约束作用。法律作为作用于每一个社会成员身上的普遍约束力，应该首先被人民大众了解和吸收，经过传播的法律才能被老百姓更好地接受。司法裁判的效力才会随着社会认同程度的提高而逐步加强。

参考文献：

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裁判范文篇5

一、我国立法存在的问题

1.缺少合同裁判变更的标准

我国《合同法》和相关司法解释对人民法院合同裁判变更的标准没有明确而具体的规定，因而，司法实践中出现了合同裁判变更标准不一的现象，有的法官滥用其手中的合同裁判变更权，对向其给予了好处利益的当事人实施明显不公正的变更标准，有的法官甚至扭曲了对法律本意的理解，这样做当然不利保护当事人的合法权益，以致使不少合同裁判变更案件失去公正性，有损当事人的合法权益。我认为，我国立法可以借鉴其他各国的有关规定，使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。

2.我国现行立法对变更的程序几乎没有规定

我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。正如没有规矩不成方圆。由于我国现行立法没有对变更的程序进行明确而具体的规定，令司法实务中的法官们大感困惑与为难，不知该遵循何种程序来进行合同的变更，对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，往往独断专行，不听取专业人士的意见。也不到相关对口部门征求意见以代替自己粗浅的理解，这样做的结果往往有损当事人的合法权益，不利公正的解决纠纷，所以为了更好的为人们服务，法律应该更加的完善，我们应该确立这方面的法律规制，使法官在进行合同裁判变更使有程序可循，以便公正快速的解决纠纷，实现法律的目的。

3.人民法院合同裁判变更的原则立法空白问题

合同裁判变更的原则，是指人民法院在合同裁判变更审判活动中应当遵守的审判行为准则。认真执行这些原则，对确保合同裁判变更案件的质量具有重大意义。然而，我国合同法只规定了合同的基本原则，却没有规定在进行合同裁判变更审判活动中应当遵守的审判原则。这样不利于人民法院调解当事人的利益冲突，在存在可变更、可撤销的原因时，如果法院不能对合同加以合理变更，而仅仅撤销合同，虽然从形式上了结了纠纷，但实际上并未能解决问题。例如，在一项供用电合同中，由于情事变更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开，别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更，使之符合诚信原则，而只是简单地判决撤销，那么它就没有真正解决纠纷，用户仍处在同样的困境中，那么保护弱势群体的利益就沦为一句空话。因此，有必要确立人民法院合同裁判变更时应遵守的原则。诸如平等自愿原则，诚信原则，公平等价原则。

二、如何完善我国合同的裁判变更制度

1.制定合同的裁判变更的标准

在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变更标准，我认为以下标准应确立：

(1)同类物品和服务的市场标准。市场标准(市场价格)是在激烈的市场竞争条件下形成的，由买卖双方按照公平合理的要求，通过多次协调并多次使用而确定下来的，作为市场的一般标准，供市场交易者参考使用，实际上市场标准是一种交易习惯，具有公正性。因此，人民法院在合同裁判变更的审判中应参考市场标准做出判决，以防止裁判不公的现象出现。

(2)有利受害方理解的标准。为了保护受害方的利益，在审判实践中多参考有利受害方理解的标准做出判决。一般来讲，有利受害方的理解是指在双方当事人的利益比较中，采纳有利于受害方的理由，确定双方当事人的权利和义务，使受害方的权利适当大于另一方的权利，但不能过分悬殊而违背公平原则。这样，不仅有效地保护了受害一方的合法权益，也制裁了另一方的违法行为，对其他人也是一种警示，对维护社会经济秩序是有益的。(3)公道合理的标准。人民法院可裁判变更的合同类型不多，但合同关系也是复杂多样的，有些物品和服务缺乏市场价格，有些合同很难做出有利于受害方的理解，这在司法实践中不乏其例。解决这一问题的惟一办法，就是坚持公道合理的标准。这个标准较为抽象，是个模糊标准。用什么标准来判断一个判决是公道合理的呢?学者公认的观点，就是社会的一般认识，即社会大多数人认为这个判决是公道的，就足以证明了。因此，人民法院在做出变更裁判之前，应尽可能多地听取有关组织和人士的意见以及社会公众的看法，使合同裁判变更真正体现公道合理，实现法律的正义精神。

2.明确制定合同裁判变的程序

我国立法应该制定合同裁判变更的程序，以便法官在进行合同裁判变更时有程序可循，不至于出现程序混乱无标准的情况，切实的解决当事人之间的利益纠纷。笔者提出以下建议以供我国立法参考：

第一，法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为做出充分的说理、论证，以表明自己做出变更的理由。只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。

第二，对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。

3.立法应明确人民法院合同裁判变更的原则

根据《民法通则》和《合同法》的规定，笔者认为，人民法院合同裁判变更的原则有以下三项：

(1)平等自愿原则。任何合同主体在合同法上都是具有独立的法律人格和在民事活动中都享有自主的决策权。在民事活动中，当事人违背平等自愿原则签订合同的现象是大量存在的。如在格式合同中，由于一方当事人处于行业垄断地位，而使另一方当事人经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择，也许合同就不能成立；但由于垄断的普遍性，使得一方常常别无选择。因此，人民法院在合同裁判变更的审判活动中，对合同当事人在签订合同过程中有无违背平等自愿原则的情况要认真进行审查，如果一方当事人明显处于不利的地位，则合同内容大多数是不公平的，应予裁判变更。

(2)诚信原则。诚信原则的立法目的，在于反对一切不正当的行为，其矛头针对欺诈、胁迫、乘人之危等一切非道德的不正当的有损市场经济的正常秩序和安全的行为。法官视具体案情，依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原则。诚信原则还在于实现当事人利益与社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定与和谐发展。当事人之间利益平衡和当事人与社会之间的利益平衡是这一原则实现的结果，法官根据公平正义要求进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。

(3)公平等价原则。以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事义务，谓之公平。在民事活动中，除法律另有规定和当事人另有约定以外，对取得他人财产利益或得到他人的劳务者应向他方给付相应的代价的要求，谓之等价有偿。二者的精神完全一致，都反映了实现当事人之间利益平衡的要求，但侧重点和适用范围以及授予法官自由裁量权的程度有所不同。等价有偿主要适用于作为商品交换法律形式的合同关系，较为具体明确，因而授予法官自由裁量权较小。而公平偏重于社会正义方面，适用于各种法律关系的调整，是一种模糊性的规定，因而授予了法官较大的自由裁量权。人民法院在合同裁判变更的审判活动中，要认真贯彻公平等价原则，确保裁判变更的正义性。

裁判范文篇6

利息的本质属性决定了逾期即应付利息。在经济学的发展过程中，对利息曾有多种定义。“节欲论”认为利息是抑制当前欲望而推迟消费的报酬；“时差利息论”认为，人们对现有财货的评价大于对未来财货的评价，同样价值的财货，现在适用的效用要高于未来使用的效用，若现在放弃适用财货，推迟到未来使用，就会有时差损失，而利息就是对这种损失的对价；马克思在考察借贷过程及结果后认为，利息是使用借贷资金的报酬，是债权人凭借对货币资金的所有权而向债务人获取的报酬。以上三种学说从不同角度考察了利息的经济属性，其共同之处在于，利息是期限利益的产物，是期限利益损失的对价。正是基于利息的这一经济属性，才有了利息的拟制孳息的法律属性。从这个层面上讲，逾期付款必然要支付利息。但在实践中，个别法官对利息问题缺少关心。在（2010）永民初字第24号中，原告起诉主张“要求被告偿还原告工程款14750元及逾期付款利息，按同期银行贷款利率4倍计算，自起诉之日起至清偿之日止”，经法院审理认定事实为：“……2009年9月5日，原、被告经过结算被告余庄村委会欠原告宋琪工程款14750元，并书写欠条一份，后经催要，被告以种种理由拒不偿还，为此，原告诉至本院”，该院在本院认为时却作出了“原告要求被告支付逾期付款利息，没有依据，不予支持”的表述。这一做法是否合理，值得商榷。

二、逾期利息的司法判断基准分析

1.逾期利息的国外立法例。上述域外立法比较研究表明，除日本民法典外，国外逾期付款损失的计算一般以法定利率为原则，以惩罚性损害赔偿为例外，但我国法律缺乏对法定利率的明确规定。

2.我国司法判断的应然基准：人行贷款基准利率。人行同期贷款基准利率在我国具有法定利率地位，是法定孳息的计算依据。《人民币利率管理规定》第四条规定：“中国人民银行制定的各种利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何单位和个人均无权变动”。第五条明确了利率的类型：对金融机构存、贷款利率和再贴现利率；金融机构存、贷款利率；优惠贷款利率；罚息利率；同业存款利率；利率浮动幅度；其他利率。从该规定来看，存贷款基准利率均为法定利率，但最高院在相关司法解释中并未将存款基准利率作为法定利率的依据。最高人民法院民一庭在解析建设工程施工合同司法解释时认为，利息的计付标准（该解释采用了贷款基准利率）应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行和商业银行法规定的基本原则。另在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，对定期无息借贷或者不定期无息贷款经催告不还的，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。这里也采用了贷款利率。

三、逾期利息裁判的完善路径

首先，审查利息给付类型。从前文探讨的结论来看，在无《公司法》等特别法规定时，当事人主张的利息不外乎法定孳息和法定兼惩罚性违约金两种类型。前者如轻度逾期、缔约过失、不当得利、担保追偿、连带债务内部追偿、无因管理等，后者则主要用于严重违约、严重迟延履行。需注意的是，在具体适用时，两者并非有明确的界限。逾期程度的确定应参考合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在给付的基础原因上，还应考虑民事行为与商事行为的差异，民事损害赔偿一般仅具损害填补功能，不具惩罚性，而商事违约损害赔偿则出于维护交易秩序、提高交易效率的目的，一般需对违约一方苛以较重的责任。其次，审查当事人对付款期限有无约定，有约定从约定。

若无约定，则仅可请求自主张权利之日起的利息。再次，明确利率，此为重中之重。从目前基层法院案件执行实践来看，利息部分的判决基本上没有严格执行。因为“按中国人民银行同期贷款基准利率”很难予以明确。而且有一些执行案件因双方对计算标准各有主张，在执行时再次引发矛盾。这一情形在上海也曾发生，有研究者在考察了银行中长期贷款利率计算方式及《人民币利率管理规定》等相关规定后认为，“同期同档”的确定应根据“一年一定”的规则进行。即以利息起算这一天基准利率为第一年利息的计算标准，以后每一年的这一天的即时利率再作为这一年的计算标准，以此类推。笔者并不认同这一观点。利率明确在裁判主文中表述是司法为民、司法便民的必然要求。利率明确才能方便当事人的计算，才有助于其自动履行。

四、结语

裁判范文篇7

但由立法机关来进行的“违宪审查”，无论走多远，在宪政的意义上也只能算作违宪审查的第一步。因为这种审查归根到底是一种自我审查。而“违宪审查”的本质，甚至宪法这个概念的本质，首先是对立法权的一种限制。一个议会如果接受一部宪法，就等于承认议会的立法权不完整。譬如承认自己不能制定剥夺公民基本权利的法律，不能制定违背正当程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承认了宪法施加于立法的限制，就会得出一个结论：全国人大常委会的立法也可能违宪，甚至全国人大全体会议的立法也可能违宪。譬如全国人大制定的《游行示威法》规定外国人可以在中国境内组织、参加游行示威，但中国公民却“不得在其居住地以外的城市组织、参加当地公民的集会、游行、示威”。这一条就是明显违宪的。于是再引出一个裁判权的问题：谁来裁判议会立法是否违宪呢？

一种方法是议会自我裁判。但这会带来三个问题。

第一，如果立法机关享有最高的宪法意义上的裁判权，立法机关的意志就会被推定为宪法的意志。这将意味着对议会而言根本没有宪法。它的立法权和自由意志都是无限的。它的每一项立法都将具有宪法的意义。法学家凯尔森曾指出，“在这种情况下，没有一个由立法机关制定的法律可以被认定为违宪”。换句话说就是上帝的任何一句话都不可能被认定为违背上帝的意志。因为我们无法将作为最高的宪法裁判者的议会，和作为一个普通立法者的议会区分开来。

有人以英国为例，说英国的违宪审查权就在议会，不在法院。但前提在于他们的两院制，把议会分为了一个相对清静无为的上院和一个承担日常立法工作的下院。两院制为议会的自我裁判提供了某种可能性，因为它把议会作为宪法裁判者和普通立法者的两个身份有所区分。如果议会必须做一个裁判者（譬如弹劾），也要由下院来做控方，由上院做一个相对超越的法官。只有这种情况下把违宪审查的功能放在上院才是适合的。而在单院制下，这种最高的裁判权要么落不到实处，要么就可能演变成议会专制。

第二，判断一项立法是否违宪的权力，本质上是一种裁判权而不是立法权。而裁判权的一个基本要求就是中立。“任何人不能做他自己的法官”，否则就没有裁判的正义可言。况且人大本身就是立法者，它完全可以通过修改或制定新法来废除旧法，为什么要傻乎乎背负一个违宪的名声呢？所以当立法者掌握违宪审查时，一个必然结果就是立法者将永远不会违宪，审查只可能到法规为止，不可能审查到法律。

裁判范文篇8

关键词：裁判法律推理伦理规范民意

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行宪政期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。

在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。公务员之家:

裁判范文篇9

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行宪政期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。

与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

在当代中国，法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程，即以选择的法律规则为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释，很可能使司法裁判呆板不近人情，结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向，将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬，无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力，降低了司法在人们心目中的作用，也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。这正是需要我们深入思考的问题：古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸，但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。

裁判范文篇10

一、引言

行政司法裁判权的存在是以行政司法审查制度或行政诉讼制度确立为前提,现在,人们愈来愈普遍的看法是,这一制度的核心在于,将司法机关(法院)作为一道屏障,矗立在代表公共权利的行政机关和享有私人权利的行政相对人之间,运用司法权力监督行政权力,并籍此给遭受行政权力侵犯的公民、法人和其他组织提供救济。由地各国政治制度等的不同以及由此所受行政法理论影响的不同,其行政诉讼的立法倾向必然存在差异。我们不妨先从关于行政法作用的三个基本理论中来辩异出我国现行行政诉讼制度的立法倾向以及寻求这种改变的价值取向。控制论0认为,确立行政诉讼的目的在于借助司法权力控制行政权力,防止行政专横,保护私人权利。治民论0认为,行政诉讼的目的是维护公共权利,支持行政机关运用行政权对公民进行有效管治,界定个人的权利义务,规范个人的行为,防止他们因行为不轨而侵犯公共权利。平衡论0认为,行政诉讼的目的是为了兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致,在行政权和公民权两者之间寻求一种平衡:一方面要发挥行政权在维护社会秩序,增进公共利益中的作用,预防、控制和惩戒公民的违法或滥用行为,另一方面又要支持行使公民权以防止行政权的专横与滥用,监督行政权的行使并保护相对弱小的公民权免受行政权侵犯。5行政诉讼法6制定的时候,王汉斌在阐明我国界定现行行政诉讼受案范围的其中两条立法理由时指出:第一,从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发,适当扩大法院现行受理行政案件的范围;第二,正确处理审判权与行政权的关系,人民法院对行政案件应当依法审理,但不要代替行政机关对行政机关在法律、法规规定范围的行政行为进行干预,不要代替行政机关,行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理。从这段立法说明不难看出,我国的行政诉讼制度是深受平衡论的行政法理论影响的0。[1]十余年过去了,现在国家政治生活的各个方面已发生了深刻的变化,我们应当更加注重对公民权利的保护,因为行政权是以国家强制力和强大的人力、物力作后盾,是强大的,而公民权无论是个人还是组织其力量仍显弱小,不能与强大的行政权相抗衡,我国行政法中行政机关与相对方权利义务关系处于一种不平衡状态,因此,防止处于强势地位的行政权被滥用,加强司法权对行政权的监督,拓展行政司法裁制权,加大对公民权利的救济势所必然,本文试图对行政司法裁判及其拓展的相关问题作些探讨。

二、行政司法裁制权的基本内涵

行政司法裁制权又称行政司法审查权,是指法院有依照法律对行政机关或依法授权的组织和个人在实施行政管理过程中因行政行为与相对人引发的争议而予以受理、审理、裁决和执行的权利,行政司法裁判权是建立在行政诉讼制度的基础上的,共具体体现在以下几个方面:1、受理权。又称法院对行政争议的初始管辖权或主管权,它解决了行政机关的行政行为是否应当接受法院(司法机关)审查和监督问题,解决了行政相对人的权益受行政机关不法侵害而是否提供司法救济部题。因而,受理权的确立是确立行政诉讼制度的基本前提。2、审理权。是指法院对被提起诉讼的行政行为按照预定的程序和标准(行政行为是否合法及行政自由裁量行为是否正当)进行听证、审查的权利。它解决了法院行使司法裁判权的标准和方法问题。3、裁决权。是指法院通过审查,对行政行为的合法性和行政自由裁量行为的正当性作出评判和裁断,以决定是否维持,撤销或变更的权利。甚至包括法院责令行政机关重新作出行政行为或进行赔偿的权利。它回答的是行政行为的最终法律后果问题。4、执行权。是指法院对自己作出的生效的具有执行内容的行政裁决强制地付诸实现,以使受到损害的相对人的权利得到最终救济的权利。行政司法裁判权的另一个特殊表现形式还应包括法院有依照法律、法规规定,对行政机关依照其终局的行政决定申请法院执行时法院依正当职责对该行政决定主动审查并对这类正确的行政决定予以强制执行,以实现行政目的权利,这是一种非典型的也非严格程序的行政司法审查,但就其本质而言,不能不说它是一种较为特殊的司法审查(裁判)权。

三、行政司法裁判权制度的确立

1、国外行政司法裁判权制度的确立行政司法裁判权制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度,是国家通过司法机关对国家行政机关行使国家行政权力的活动进行审查,对违法行政活动通过司法活动予以纠正,并对由此给公民、法人和其他组织的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。以法国、英国和美国等为代表的现代民主国家率先确立了这一制度。在这一制度的确立之初,他们有一个共同的特点就是,将这一制度建立在对国家权力的分工与抗衡理论基础上,并更多地受行政控权论的影响,旨在抗衡行政专横,以求给公民、法人等行政相对人的权益树立起一道保护屏障,使其免受不法行政行为的侵害,他们均以行政诉讼模式,即以审判式的程序解决行政争议,监督行政活动0。使当事人立于平等地位,实行公平对抗。最终达到维持行政法治和保护公民、组织的合法权益,达到稳定行政秩序,长治久安目的0。[2]但由于各国的宪法体制、历史文化及法律传统不同,具体行政司法审查权的机关、司法审查范围、司法审查的依据以及具体的补救方式也不完全相同(此处且不详述)。2、我国行政司法裁判权制度的确立在我国漫长的封建社会,历代统治者或是通过自封(如推翻旧朝,建立新朝的开国皇帝),世袭或是假借上天承命0君权神授0的欺骗手段来攫取国家权力,且往往集国家的立法、行政和司法权力一身实行大权独揽,由于他们的权力并非来自人民,不代表人民大众利益,自然不受人民监督,更由于没有制约这种权力的独立的第三力量(如独立的司法机关)的存在,他们的权力不受监督和制约,因而根本不可能有行政司法裁判权制度的建立。我国的行政司法裁判权制度的确立,最早是在辛亥革命以后的事情。一九一二年三月十一日,以孙中山为首的南京临时政府颁布了5临时约法6,该法第四十九条明文规定:法院依法律审判民事诉讼及刑事讼讼,但关于行政诉讼及其他特别诉讼,另以法律定之。0这是关于行政诉讼的第一次法律规定。但是,由于南京临时政府存在短暂,约法中所规定的和政诉讼不仅没有得以实现,甚至连具体的有关行政裁判权制度的行政诉讼法也没有制定出来。至一九一四年五月十八日,根据北洋军阀政府制定的约法,公布了5行政诉讼法6并相继设立了平政院,作为专门的行政诉讼审判机关,从而正式建立了行政诉讼制度。南京国民政府时期,实行立法、行政、司法、考试、监察五院制。司法院是中央行使司法权的最高机关并设行政法院受理行政案件,在此期间,曾颁布过5行政法院组织法6、5行政诉讼法6、5诉愿法6等。行政法院隶属司法院,与最高法院平列并主管全国的行政审判,概据5行政诉讼法6规定:公民因中央或地方机关之违法行政处分,认为损害其权利,经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定。得向行政法院提起行政诉讼0。南京国民政府的行政诉讼,基本上抄自大陆法系,本质上是为当时的民族资产阶级服务,但它赋予司法机关对行政权力的监督,开了我国行政司法裁判权制度的先河,对逐步清除封建思想和专制制度的余毒,起过进步作用。新中国成立之初,在有临时宪法性质的5中国人民政治协商会议共同纲领6第十九条规定:人民和人民团体有权向人民监督机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务员的违法失职行为0。这无疑为确立新中国的司法裁判权制度奠定了法律基础。因此,一九四九年十二月二十日中央人民政府委员会批准的5最高人民法院试行组织条例6规定,在最高人民法院设立行政审判庭。遗憾的是,由于种种原因,这一规定并未得到切实执行,连相应的行政诉讼程序方面的规定也没有制定。时至一九八二年,刚颁布的5中华人民共和国民事诉讼法6第三条第二款规定:法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。0从此,建立和健全我国行政诉讼制度提上了法制建设的议事日程,各级法院逐步受理行政案件(主要是经济行政案件),后来,我国陆续颁布的一些法律和行政法规规定了行政诉讼内容,特别是一九八六年九月颁布的5中华人民共和国治安管理处罚条例6明确规定,公民对于公安机关及其工作人员的行政违法行为,可以向人民法院起诉。为了适应行政案件不断增多,行政审判工作专门性日益凸显的新形势,从一九八七年开始,各级法院开始积极而稳妥地设立行政审判庭这样一个专门审判机构,审判操作日益规范,审判专业队伍逐步形成,并呈现日益蓬勃的发展态势,至一九八九年四月四日,我国规定行政司法裁判权程序的5中华人民共和国行政诉讼法6顺利颁布,这一重大立法事件,标志着我国行政司法裁判权制度完善和成熟迈出了坚实的一步,从此,行政审判活动象刑事、民事活动一样,在全国极其稳健地开展起来,在厉行法治的进程中,发挥其独特作用。

四、我国行政司法裁判权的局限

体现行政司法裁判权的我国行政诉讼制度已走过了二十年的历程,从无至有,再到较为完善,其进步是无可否认的,但应当看到一是由于受平衡论0的行政法理论的影响。二是由于受我国行政本位和行政主导的政治体制的影响,三是由于受所谓的行政法不完备,法院的行政审判机构不健全,公民的民可以告官0有观念更新问题,有不习惯不适应问题,也有承受力的问题等陈旧观念的束缚等,我国的行政诉讼受案范围虽经最高人民法院的几次相应司法解释而有所扩大,法院受理的各类案件达50余种,几乎涉及行政管理的所有领域0,但与我国十年来社会政治生活发生的显著变化,人们的普遍期待和一些法治国家行政司法裁判权的发展程序相比,我国行政司法裁判权在立法上仍有很多空白,存在一定的局限性。首先,我国的行政司法裁判权只重视对公民人身和财产权的保护,而忽略了对公民政治权利的保护;其次,对行政相对人与行政机关普遍存在的因抽象行政行为引发的争议一直未能纳入司法审查范围,使这种大面积存在的侵犯相对人权益的情形难以寻求司法救济;第三,不少法律仍保留行政机关对其行为的终局权,违背了有多大的行政权就有多大的司法权去监督0和不能诉讼的法律不叫法律0的法治原理;第四,司法对行政自由裁量权的监督极为狭窄,仅限于行政处罚的司法变更,对大量存在的行政机关滥用自由裁量权的损害相对人权利的情形,司法机关显得爱莫能助;第五,司法机关对行政机关大量的裁决行为的监督力度显得底气不足,有隔鞭搔痒之感,因为对许多不当的裁决行为仅有撤销并责令其重新裁决之权,而无变更权;第六,在行政判决形式上过于窄小,不能准确反映行政审判的处理结果的具体对策和方式;第七,在对行政判决的强制执行的规定上可操作性不强,规范性和可用措施力度不够,难以彰显行政判决的威严;第八,在规范行政机关申请法院强制执行其行政决定程序等方面立法空白太多,导致实际操作过程中许多随意性等等。

五、我国行政司法裁判权应予拓展的现实背景

1、我国依法治国,建设社会主义法治国家方略的提出,为行政司法裁判权的拓展奠定了良好的政治背景。法律是人民选举的,反映人民意志(通过立法上升为国家意志)并代表人民利益的国家权力机关制定,由国家强制力保证实施的社会规范。所谓依法治国,就是指依照体现人民意志,反映社会发展规律的法律来治理国家,所谓法治国家,就是指国家的立法机关依法立法,政府依法行政,法院、检察院依法独立行使审判权、检察权、公民的行为依法进行,公民的权利受到法律的切实保护,国家机关的权力受到法律制约的国家。换言之,法治国家,就是包括立法机关、政府、司法机关、政党在内的任何机构、组织和个人都受法律的支配,都在法律范围内活动的国家。就行政司法裁判权的特殊职能作用而言,党的十五大提出的依法治国,建设社会主义法治国家的基本方略在客观上要求行政机关必须依法行政,司法机关应拓宽对行政权力的监督途径和加大力度。2、我国进一步加强国际人权交流与合作,加强国内人权保护新领域的形势发展要求拓宽行政司法裁判权,加强对政府行政权力的监督,以便为公民的政治权利、经济、社会与文化等权利提供更广泛更切实的司法保护。我国政府已分别于一九九七年十月和一九九八年十月签署加入的5经济、社会、文化权利国际公约6和5公民权利与政治权利国际公约6。对两公约相应承担的国际义务作了庄严承诺。其中5公民权利与政治权利国际公约6第二篇第二条第三款规定:(1)确保任何人所享本公约确认之权利或自由如遭受侵害,均获有效之救济,公务员执行职务所犯之侵权行为,亦不例外;(2)确保上项救济申请人之救济权利,由主管司法、行政或立法当局裁定,或由该国法律制度规定之其他主管当局裁定,并推广司法救济之机会0,该款的规定不仅为对行政行为的司法救济提供了国际法依据,而且力主推广这种司法救济。由此可见,我国依形势发展尽力拓展行政司法裁判权,是顺应国际人权保障潮流的需要。3、展行政司法裁判权,是弥补我国现行立法缺陷的内在要求。自5中华人民共和国民事诉讼法(试行)6颁布,我国正式确立行政司法裁判权制度,已走过了近二十年的历程,即便是迈出跨跃式一步的5中华人民共和国行政诉讼法6的颁布,也已有十多年的历史,十多年来,我国政治社会经济形势发生了翻天覆地的变化,十多年前的立法对如今的现实不可能也不应苛求它有一个准确的预测,因此,当初立法者的观念落伍和立法上的一些限制于今难免不合时宜,立法上的一些空白正为当今补充立法留下了余地,急需作一些弥补,因此,当今通过立法进一步拓展行政司法裁判权,无疑是一种立法完善,是社会主义法制发展的必然过程。4、从维护社会政治稳定,协调政府与公民间的矛盾,保证国家经济发展和长治久安的角度来看,进一步拓展行政司法裁判权,其价值不可低估。(1)十多年来,随着我国行政诉讼法律制度的贯彻实施,我国各级人民法院受理了大量的行政案件,如从一九八三年到一九八九年共受理一审行政案件18726件,而从一九八九年到一九九八年共受理一审行政案件460308件,同期受理的非诉行政执行案件1369054件。上述案件或是维持,或是撤销,或是变更,或是责令履行法守职责或是执行,通过司法裁判权的运用,解决了大量的行政争议,及时化解了矛盾,为行政机关和公民、组织等行政相对人提供了法律价值导向,进而为他们提供了行为导向,从正面佐证了司法裁判权的存在对社会稳定的巨大价值。(2)这些年来,随着我国的社会主义市场经济建设,政府调控社会的手段也正发生变化,行政机关一些正当的或非正当的权力的行使正引发大量的新的行政争议。由于现有立法的缺陷,有些行政争议不能通过司法手段得到审查和裁断,也就是说,作为行政法律关系两端行使行政权力的行政机关和行使公民权利的公民和组织权利冲突,由于没能引入处于居间地位的第三者)))司法机关,使得这种冲突难能通过一种有效途径得到缓解。以至不断引发公民申诉和上访事件,甚至个别地方引发群体性的骚乱,有的通过说服、劝解的途径息诉,有的通过政府自纠或让步的方式达到息事宁人,有的通过压制手段迫使权利侵犯的公民一方息怨,但这些非规范,非正当手段和措施并非长久之策,并不能从根本上理顺公民的情绪,化解群众的积怨,往往治标不治本,为社会稳定留下隐患,如果进一步完善立法,拓展行政裁判权的领域,在增强公民法律意识和法制观念的前提下,从司法审查的法律途径,发挥法院作为社会矛盾的调节器0的特有功能,将可使上述问题能相对有效地得到解决(如果法院能做到司法公正的话)。5、公民民主权利意识的增强,将使他们更加注重自己权利的保护,并因而促使他们更多寄希望司法机关)这一最后的权利保护屏障给他们提供可靠的保护,从另一方面看,行政机关要有效地推行其权力)以达到维护公共权力,而不受来自任何公民和组织的非法阻挠,亦将愈来愈看重借助司法机关的作用,因为维护依法行政是行政司法裁判权的重要职能,因此,进一步拓展行政司法裁判权,将无疑为满足两者的正当要求提供条件和机会。

六、行政司法裁判权的拓展途径

如前所述,由于观念的落伍,理论的偏狭以致立法的滞后,导致我国行政司法裁判权的许多局限,要克服这些局限,除了要转变观念,提升理论,完善立法外,别无他途,依笔者之见,行政司法裁判权要从以下几方面加以拓展:1、拓展受理权。即要进一步拓宽对行政权的司法审查范围。通俗一点讲,就是要尽可能扩大行政诉讼受案范围。笔者认为,基于凡地政权力必受监督,凡公民和组织的正当权利不受非法行政行为干预的人所其知的道理。法律应确立这样一个原则:除行政立法行为之外的一切已经或可能影响公民、组织权利的行为均应在行政相对人告诉的前提下,毫无另外地接受司法审查和裁断。基于这种认认,受理权应从以下途径加以拓展:(1)涉及公民的政治权利的行政争议应纳入司法审查范围根据5中华人民共和国宪法6的规定,我国公民的政治权利至少包括¹选举权和被选举权。º言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。»宗教信仰自由权利。¼对国家机关及其工作人员的批评,建议权和他们的违法失职行为的申诉,控告和检举权。根据5中华人民共和国刑法6第五十四条之规定,公民的政治权利还包括担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,宪法规定的权利是公民最基本的政治权利也是受5公民权利和政治权利国际公约6保护的权利、任何机关不得非法限制和剥夺而没有得到司法救济和保护的机会,那么公民宪法权利又如何能得到保障呢?至于刑法规定两项政治权利,虽非公民的基本权利,只对公民因触犯刑律时依法被剥夺,如果行政机关对之非依正当程序和正当理由任意地、无端地加以剥夺而又不受司法审查,那这种擅自扩张的行政权力与公民正当权利的冲突又如何能得到有效的缓解呢?论及此,笔者以为,我国民事诉讼法特别程序规定的选民名单案件的处理应当从民事诉讼中分离出来,纳入行政诉讼范围,并且除选民名单之外的涉及类似公民选举权和被选举权的争议均应纳入行政诉讼范围,因为从本质上讲,负责选举事务的选举委员会应是具有相应职能的行政组织,而公民与选兴委员会的这种争议亦应看作是行政争议。笔者上述关于政治权利引发的行政争议将突破我国行政诉讼法长久以来确立仅限公民人身和财产权一类争议的界定,但这种扩大对于监督行政权力,保护公民权利是必要的,并具有划时代意义,是需要借助立法勇气来实现的。(2)涉及抽象行政的行政争议应纳入司法审查范围5行政诉讼法6第十二条将行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为排除在怀法审查之外,笔者认为,立法上的这种限制如今看来不具有其合理性。行政法理论一般认为,除行政立法行为外,行政机关的行为只有制定普遍性行政措施(抽象行政行为)和作出具体行政行为两种,它是行使行政权力的两条基本途径,所谓普遍性行政措施,是指不享有行政立法权的国家行政机关,根据国家法律、法规以及行政规间的规定或者依据自身的法定职责权,为了行政的目的,结合本地区、本部门的实际情况,对不特定的事项作出的一般性规定,其表现形式通常是行政决定或行政命令,让这种行政行为接受司法审查,至少有以下理由:首先,这种抽象行政行为,也是行政权力的体现,而按照法治的要求,不应有不受监督的行政权力;其次,这种抽象行政行为制定虽然可能有法律、法规或行政规章的依据或行为主体的某种法定职责,但由于它多半是自主性0作出的,且结合0本地区、本部门的实际情况,它难免蕴含行为主体的某种主观意志色彩,难免有行政权力的自我扩张,从而偏离法律正当目的,威胁相对人的利益,因而,在通过具体行政行为实施之前加以必要的怀法审查(当然是告诉才处理),通过这种过滤法0作净化处理,从而可以防止消极的行政后果的产生;第三,抽象行政行为虽然说是对不特定的人和不特定的事,但细加分析不难发现,他针对的的确不是某个具体的人和某件具体的事,但它实实在在又是针对某一群人和某一类事,也是特定化了的。正因为它针对的是特定化了的一群人和一类事,因此,这种行政行为的正当与否将牵连到一群人的利益,其影响尤其为烈。第四,这种抽象行政行为由于有反复适用性的特点,故它的具体贯彻实施尤其谨慎,通过司法审查将能促使其慎重出台,更能兴利除弊;第五,抽象行政行为在普遍实施前就通过司法审查来明确其实施的价值,将能降低某些不当抽象行政行为实施后对相对人权利造成损害所引发的行政成本。试想,如果抽象行政行为不当实施,从而引发一个又一个的行政争议,将不但使行政机关陷入持久的诉讼,而且可能因面临一个又一个的行政侵权赔偿,或是花更大的精力消除后果,合法的正当的行政行为由于得到了司法的支持而能更有效地得到推行。(3)任何行政权力都不应保留其终局权5行政诉讼法6第十二条第(四)项规定,法律规定的行政机关的某些最终裁决行为不受司法审查。据粗略查考,行政机关享有最终裁决权的法律规定有:¹5中华人民共和国商标半6规定,申请注册商标,商标评审委员会有权作出终局决定;º5中华人民共和国专利法6规定,专利复审委员会对申请人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定,»5中华人民共和国共和国外国人入境出境管理法6规定,受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人,对处罚不服的,如果选择对上一级公安机关提出申诉的,那么,上一级公安机关作出的裁决是终局决定,不得再向法院起诉等等。当初在阐述立法理由时似乎有这样的说法,商标和专利的审查有很强的专业性和技术性,法院难以担当这种审任,又说关于外国人入出境的这样规定是为了提高行政效率。现在看来,前者说法差强人意,因年来法院专业审判力量已今非昔比,面以提高效率为由排除司法终局权更是舍本求末,更何况,有句名言说得好,任何人和团体不能成为自己当事者的法官0。废除行政终局权,代之以司法终局权,将更能体现法律的公允。2、拓展审查权。审查权的拓展是关于司法所审查标准的拓展问题,就国内外的司法审查制度来看,对行政行为实行合法性审查是普遍遵循的原则。但有时,对行政行为实行必要的合理性审查,是监督的行政、保护相对人正当权益的重要手段。我国行政诉讼仅确立了对显失公正的行政处罚行为法院可通过审查判定其非合理性而予以变更,但涉及行政自由裁量权更多领域都排除了司法监督,如乱收费、滥用行政强制措施,出于徇私舞弊、贪赃枉法和行政报复等非正当动机的处罚和裁决等一类具体行政行为,对法律、法规和行政规章有较大幅度和有多种选择的行政处罚权的任意顶格处理。如果抽象行政行为象笔者期望的那样纳入司法审查范围,那么对其正当与合理性的审查应当结合合法性审查一并进行。3、拓展裁决权。根据5行政诉讼法6第五十四条之规定,法院对行政争议的裁决方式有四种:维持、撤销、责令行政机关履行职责和变更行政处罚,根据多年来的行政审判实践,法院对行政争议的裁决应当从以下方面予以拓展:(1)作出撤销或部分撤销行政行为,如判决责令被告重新作出行政行为,应明确行政机关重新作出行政行为的时限,以防止行政机关久拖不为,以消极态度对抗行政判决,既损害司法权力的威严,又使被撤销的行政行为所牵涉的相对人的权利处于不确定状态,并损害行政秩序。(2)扩大司法变更权范围,除现有的行政处罚显失公正的可以怀法变更外。更主要的应增加对行政裁决的司法变更权。因为按现行的规定,一旦这些行政裁决不当,法院仅有撤销并责令其重裁决的权利,根据现行的许多行政法规定,行政裁决一般是指行政机关根据法律授权,以第三者的身份,依照一定的程序,裁判平等主体的行政相对人之间与行政管理相关的民一、经济纠纷的行政行为,主要包括损害赔偿、权属争议和侵权纠纷等的裁决,笔者之所以主张法院应对这类行政裁决享有变更权,主要有以下几点理由:¹行政裁决所涉及的相对人之间的这种法律关系原本就是平等主体之间的民事权利义务关系,法院对不当的行政裁决以居间者的地位依法作出变更只是份演了应有角色;º行政审判是对行政行为的事后救济,是一种法律监督,其性质上是在行政机关充分行使职责后一种补救,是纠正错误的行政裁决,不应看作是司法权对行政权的逾越,因为既然行政机关没有珍惜依法裁决的机会,就应当让司法机关来行使;»从讲究诉讼效益的角度看,当行政裁错误时,法院只能判决撤销并责令其重新处理,一方面,行政裁决的对象都与群众的生产、生活紧密相关。因诉讼不及时而促使矛盾加深,将会影响相对人的生产和生活而不利于社会稳定,另一方面,行政机关重新裁决后,如不合乎相对人的意愿或法律的规定,极易引起新的诉讼,这种重复诉讼将导致人力,物力和财力的浪费;再者,由于行政机关先行败诉而重新裁决时可能会有某种情绪化的处理,相对人亦将对行政机关重新裁决行为不信任,这种重新裁决过程将可能更趋复杂化,因此,由法院直接变更易使这种行政争议能及时、有效地解决。(3)增设确认判决。所谓确认判决是指行政审判中法院通过对具体行政行为的审查,确认相对人与行政机关之间存在或不存在某种行政法律关系,如涉及到行政侵权赔偿纠纷中,在作出赔偿的行政判决前,就必然涉及到对该行政行为是否违法予以确认。又如:对行政机关不作为引起的行政争议,法院对这种不作为是否违法就得予以确认等等。应增设驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求的判决,是指人民法院对案件进行审理后,对原告的实体诉讼请求不予满足的判决,这种判决通常适用于以下三种情况:¹原告超过诉讼期限起诉;º原告要求行政机关履行法定职责,行政机关的不履行正确、合法,原告的请求不成立;»原告提起附地政赔偿诉讼,而其赔偿请求不能成立。4、拓展执行权。执行是行政诉讼的归宿,对生效行政判决执行应在现有基础上增加强制执行方法和力度,应加大执行罚的力度,对行政机关或相对人拒不履行生效行政判决的,如果执行标的是财产和金钱的,按其金额及拖延日期日处较大比较的罚款;如果执行标的是行为的,应在现有规定日处五十至一百元罚款的基础上提高处罚金额。应明确行政判决强制执行措施亦应包括冻结、查封、扣押和变卖、拍卖等措施,对行政机关拒不履行负有领导责任和直接责任人员赋予法院有采取训诫、拘留等一类司法强制措施,对相对人拒不执行的,应增设代执行的规定。此外,对行政司法裁判权的拓展,还应包括对行政机关申请法院强制执行已生效行政决定规定严格而详尽的审查和执行程序等,以协调好行政权与司法权,规范这类案件执行司法操作,最大限度地防止对相对人正当权益的侵犯。