财产权范文10篇

财产权范文篇1

一、财产权的本质

在吴京堂同志的文章中，并没有讲到财产权的本质。本人认为，没有对财产权本质的认识，就谈不到财产权的产生，就更谈不到财产权的重要性。财产权之所以重要是由其本质决定的。财产权顾名思义就是人对能直接或间接满足人的需要的物的权力，这种权力表面上是人对物的关系，但在深入一个层次上，却是人与人的关系。权力是人与人关系中的当事一方对另一方采取某一行为的认可，财产权就是人与人关系中的一方对另一方占有、支配、使用能满足人的需要的物的认可。由于人的需要的满足是利益（参见本人的《利益与生产关系的关系的新认识》一文），对一方占有、支配、使用能满足人的需要的物的认可就是他的利益的认可，因此，财产权就是一方对另一方利益的认可，就是人与人之间的利益关系一种特定的表现形式，它的实质就是人与人之间的利益关系。

利益是人的行为产生的原因。这里的利益是人的利益，但并不特指个人利益，因为利益还包括不同范围的共同利益，如我国农村的生产小组（过去叫生产队）、自然村（过去叫生产大队）、乡镇、县、地区等，城市的社区、街道、区、市，再大一些的如省，各级政府及其各部门、最大的范围是国家，这些不同范围分别存在相对应的共同利益。有的人的行为较多地取决于个人利益，有的人的行为较多地取决于共同利益或他人的利益（为他人利益采取行动实际上是共同利益的要求），共同利益本身又是个人利益的组成部分，是多个利益主体的利益的共同要求，这个共同要求使这些不同的利益主体在另一层次上结成了一个利益主体。因此，人的利益包括个人利益和共同利益，个人利益和共同利益都是产生人的行为的原因。当然，个人利益与共同利益又是有矛盾（它主要是由个人利益的多重性和这些多重利益之间的矛盾所决定的），在历史的不同阶段，有时共同利益成为了利益的主要方面，有时个人利益又成为了利益的主要方面，在和平时期，各种利益矛盾不尖锐，很多人在个人利益与共同利益的矛盾中，更容易为了个人利益而损害共同利益（先是二者兼顾、兼顾不成就先个人利益后共同利益），当前中国的关于改革的争论，其实质就是不同利益阶层的利益矛盾的反映，是反映劳动大众的利益或是反映别的什么阶层的利益的问题，无论承认与否，都不能例外。因此，个人利益要保护，共同利益也要保护，不能保护一个而损害另一个。

回到财产权上来，财产权既然是人的利益的表现，人的利益有个人利益和共同利益之分，那么，财产权也应有个人财产和共同财产之分；个人利益和共同利益都要保护，那么个人财产和共同财产也都要保护，而不能强调一个而忽视或否认另一个，侵犯个人财产是犯罪（这个财产必须是非剥削所得，至少是合法所得，当前在我国还允许剥削在一定范围内存在，但社会主义在本质上是不允许剥削存在的），侵犯共有财产也是犯罪。本人认为，在这一点上，吴京堂同志的文章是有不足的。

二、财产权的保护

强调财产权的重要性，实质就是要强调财产权保护的重要性，财产权保护对人类历史进步的重要性是不容置疑，这里不再分析。

财产权范文篇2

关键词：财产权财产权分割财产权范型

一、公地的悲剧和财产权分割理论

欧洲和美国法学院的学生，大多是通过美国加利福尼亚大学生物学家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲剧》[1]（P.1243-1248），开始接触财产法的。

所谓公地的悲剧，指的是这样的情形：在一个村庄，有一个公共牧场，村里的任何成员都可以自由放牧，免费使用，由于土地的数量以及牧草生长的速度存在限制，每个牧场每年有个最合适的放牧数量。当超过这个数量的牛羊进入牧场，牧草就会边的稀疏，草场受到破坏，如果这个牧场属于某一个牧民拥有，多放牧得不偿失，他不会做这样的蠢事。可是，当这个牧场属于所有的村民所有，从每个牧民的角度来看，多放牧牛羊的好处属于他自己，而草场因稀疏而带来的坏处是由每一个村民平均分摊的，个人得益大于个人所需要付出的成本，因此，每个牧民可能都会多放牧牛羊，最后，过度放牧就把这个公共牧场毁掉了。哈丁教授的这篇文章阐明，在公有地自由使用的社会里，每个人都在追求利益最大化，但所有人争先恐后追求的结果最终是整体的崩溃。公地的自由使用权给所有人带来的只有毁灭。

很早以前，亚里士多德就说过“参与分享人员最多的公共物品，获得的关心最少”。资源被过度开采和利用的首要原因在于大家对资源都有使用权，而个人对资源的损耗枯竭不必承担成本。“公地的悲剧”，说明的就是这个道理。

在西方，很多的法学家和经济学家引用那篇文章的意图，是论证和展示私人财产权的必要性[2]（P.252-258）。他们认为，在一定的条件下，当（公有）共有财产制度在经济上不再是有效率的时候，私有财产制度就会自发地发展起来。

但是，以此来论证私人财产权的优越性是不充分的。财产的私人所有和财产的共（公）有实际都是财产权的组织模式，在现实中有不同的适用性，很难说一个必然会比另一个优越。同样以上面的情形为例。该牧场是怎样归属于一个人所有的呢？这涉及对财产权最初的分配的问题。当然，我们可以抛开分配正义的问题，假定私人拥有牧场财产权的合理性，也不见得在牧场的私人老板的管理下会更有效益。私人财产权是用来处理财产的所有人和可能与该财产发生联系的其他人的关系的，这样，牧场的私人老板仍然需要把其财产权进行分割，由别人来使用，虽然他有最终的决定权，但是，并不能证明在这种模式下牧场会有最大的产出。这可以和投资者选择投资模式进行类比：投资者采用合伙的组织还是公司的组织模式取决于该组织的设立和管理成本与该组织的产出的对比。

但是有一点是明确的，作为一般的情形，财产权全部由个人拥有并使用是不现实的。财产权肯定要进行某种形式的分割。总体上来看，财产法的大多数的制度都是向当事人提供分割财产权或者重新组合财产权的机制的。

二、防止过分分割的机制——英美国家的例子

法律的门外汉一想到私有财产，就想到能够在实体上被分割的物。在这种观点看来，不动产就是私有财产权的核心。不动产进行分割，仍然是私有财产，再进行分割，每一部分还是私有财产。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被贴上私有财产的标签，也无法进行有效的生产。由于太多的人都享有排他权和使用权，每个私有者都无法单独承受把土地进行可以有效率地使用的合并的成本。这样，资源会被浪费掉。

（一）早期防止财产过分分割的机制

历史上，有许多防止财产分割的理由。在人们发展出税收机制之前，保持土地的完整为公共产品（比如国防）的生产提供了基础。诺曼征服后不久，骑士服役制度要求有足够大的土地以供养足够多的武装骑兵。但是，佃户有足够的社会和经济动因去以再封建的方式分割土地，特别是为了避免缴纳封建incidents.为了应对佃户的不断增长的分割行为，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通过再封建的方式分割，作为一种交换，授予佃户把未被分割的份额在市场上转让的权利。[①]

还有长子继承权制度，它只允许把不动产的继承权授予长子，也是在英格兰贵族家族内部防止对土地进行物理分割的一种机制。这一制度没有传播到美国，那时美国的土地丰富，普通法发展出其他的机制去避免对土地的过分分割。虽说长子继承权在美国消灭了，但是，现代美国的特留份法（electivesharestatutes）和其他的继承法规则限制财产在继承人之间分割，把没有继承人的未分割土地收归国有。这些规则也起到了维护财产的物理边界的功能。现代财产法的显著之处是在多大程度上可以允许分割，而不是多大程度上限制分割。

当社会缺乏有效的规则去阻止财产权空间上的分割的时候，对土地的持有的权利将随着继承而逐渐分裂，这会刺激社会采取激进的措施去集中土地权利，以便使土地可以进行有效生产。在布莱克斯通时代，主要的土地集中过程是通过“圈地运动”这样的机制完成的。虽然圈地运动的历史非常复杂，经常遭到人们的诟病，但是不可否认，圈地运动虽留下了沉重的历史成本，但在客观上，圈地运动通过废除在小块土地上的利益，把土地保留在一个更经济的规模之上，达到了阻止土地分割的效果。

（二）现代的土地使用控制

现代的美国法采取一系列的直接和间接的策略去控制实产的过分分割。比如，城市规划规则（zoning），以及规定分割土地的最小面积标准。若没有相关的规制，所有人可能会对土地进行过分的分割，而不顾及对邻居的影响或负的外部性。个人一般考虑不到把财产重新联合起来所要花费的代际成本（generationcosts）。另外，财产税和登记费也是有效的、间接地防止土地过分分割的策略，虽然说把土地捆绑在一起并不是这些制度的直接目的。

（三）防止法律上过分的分割

不少分割问题出现在所谓的法律上的物，或者说是抽象的财产上面。对法律上的物而言，是黑土地上的所有权（feesimple）、而不是黑土地本身成为私人财产权的核心。被分割，该法律上的物可能会产生现时的利益和将来的利益，或者分割为自由保有地产（freeholdestate）和非自由保有地产（nonfreeholdestate）。再进一步分割，法律上的物可以被分成限定继承地产（feetails）和地役权（easement），以及其他的被物权法定原则允许的形式。和对物理上的物的分割相类似，对法律上的物的分割虽然会产生一定程度的经济价值，但是会降低资源的生产力。

信守“物权法定原则”是防止财产在法律上进行分割的主要方法。

在理论上，物权法定被认为是大陆法系特别是德国法上的原则。但是，如果从功能上看，英美法上不少限制财产权过分分割的制度都在事实上起到了物权法定原则所起的作用。英美法上有众多的原则都限制在财产上设定具有不确定性的、对第三人产生外部性的未来利益。一般而言，附有条件的未来利益限制了财产的转让。

1．限制财产权过分分割的第一个规则是“雪莱案规则”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一种合并规则，即，在一定的条件下将条件继受权与终身土地利益合并为完全所有权的转让。如转让条款中给甲终身所有权，若继受权属于甲的后裔，或甲享有的是限制性继承所有，则甲本人变成继受权的所有人。由于甲既拥有该地的终身所有权又拥有其继受权，因此，甲便拥有该地的完全所有权。从上例中可以看出，如甲拥有终身所有权，同时也拥有继受权，则二者便合而为一，甲拥有完全所有权。除非甲的终身所有权和继受权之间，还有一个继受权。这种情况下，甲的两种所有权便不能合并成完全所有权。另外一种不能合并的情况是甲的两种所有权之一或两者都附有前提条件。如果甲的两种所有权之间的所有权只是一个有条件的继受权而非既定的继受权，则该有条件的继受权便被废除而失效。

2．第二个规则是“21年规则”（theRuleAgainstPerpetuities）。这是一个反对永久性占有的规则。土地的所有者试图将地产无休止的保存在自己家族中，而这将妨碍财产的可转让性，因此，法院创造出“21年规则”，用来限制土地所有者创设的未来利益。但是，这一规则只限制受让人的未来利益，有条件的继受权和两种取代权。它不限制既定的继受权，也不限制赠送人的未来利益。

该原则可以归纳为“在土地转让产生时，任一权益相关的人（如终身土地权益人）死后21年之内，原转让书所设定的未来利益仍未变成占有权或既定的继受权，则该未来利益便无效。”该原则的目的是防止有条件的未来利益无休止地对现有利益构成威胁，影响其可转让性。如，“原所有人将黑土地转让给甲供其终身享有，甲死后他的第一个活到21岁的子女继受。”这一条款不违背“21年规则”。甲死后21年之内，继受权要么归他的第一个活到21岁的子女，要么回归到原所有人的名下，不至于会一直无休止地不能确定。[4]（P.80-82）

在对财产权分割的问题上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允许分割或不允许分割：过分的分割使得在财产上拥有决策权的人太多，不利于财产的管理，不利于财产形成有效的生产能力，也不利于财产的转让；而一律不允许财产的分割，同样会违背财产权的可转让性的特征，不利于财产资源向更有利于资源使用的人手中移动。实际上，法律所限制的只是那些过分的分割和转让。

三、财产权分割理论的发展和简要展开

（一）主体对客体关系的模式

主体对客体关系的模式可以按图表-3所显示：

（图表-1）

主体客体

单个人有体物：可做物理上的分割和抽象的分割

多个人无体物：仅可以做抽象的分割

组织

财产权分割反映的是人和物（社会稀缺资源）之间的不同形态的控制关系。财产权的分割和以下要素相关：主体人数，客体形态以及时间维度。通俗地讲，所谓对财产的分割就是多个主体对同一份财产分享权利，首先当然与主体人数有关；客体的形态也直接影响对财产分割的形式和效果；而对于财产权利的分享要么是多个人同时分享，要么是先后分享，要么是混合状态的分享模式。下面我们主要从不同数量的主体对于不同形态的财产的控制形态来分析，时间的要素隐藏在分析的过程之中。

1．单个的人，对单个的、物理范围确定的、有体物的关系。此时。权利（利益）范围的确定（我们把这个过程叫做“定价”）是最容易的。对财产的管理权和决策权只归一人，而财产权的观念首先要强调对权利人主观价值的尊重和保护。

（1）单个的人对有体动产所形成的关系

对不可替代的动产。举个例子来说，我对我的一本英文原版的法学论著拥有所有权，我的权利应当被别人尊重，乙不能因为他会更认真地读这本书，而我仅仅把这本书摆在书架上做装饰品就可以把书拿去。法律对我的所有权进行保护的方法是保护我对物的事实上占有的维持。这种情况下，法院一般会判令乙原物返还；若乙提出用一定的价格补偿来代替原物的返还，法院一般是不会支持的，除非原物的返还已经不可能——物已经被毁损或者出卖给善意第三人。即使是原物返还已经不再可能，法院虽然只能判令损害赔偿，但是，这个损害赔偿必须考虑我的主观价值，其具体体现是要避免乙通过该“强制买卖”取得利益，也可以对乙进行适当的惩戒性的损害赔偿。该救济虽然会因为乙拿走该书的方式的不同（趁我不注意拿走——侵权，或者借走不还——违约，或者说根本就是一个违约和侵权的竞合）而有少许不同，但是，法院在估价的时候一定要把当事人的主观估价当作一个重要的因素来考虑。

对可替代的动产。可替代的动产的价值容易确定，有一个完善的市场可以轻易找到该物品。这样的话，我的权利就不具有特殊保护的充分理由，乙把该物拿走，只要不构成盗窃、抢劫等具有行政和刑事违法的行为，若乙答应对我进行损害赔偿，法院一般没有理由不予支持。

关于货币，货币在本质上体现的是以国家为最终承兑人的一种债权，由于国家的信用是强大的，因此，承兑人违约是极其罕见的事情。体现在货币上的债权是具有确定性的，这样，货币取得了动产的地位，只不过它是具有完全替代性的动产。由于货币本身的特点，把货币所有者的权利当作物权来保护和当作债权来保护并不会产生实质的区别。

但是，在不少的情形，动产只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物与完全没有可替代性的物之间摇摆。在该动产上设定的财产权的性质就难以确定。

可以看出，财产的性质对财产权的性质和法律结构有着非常大的影响。

（2）单个的人对不动产所形成的关系

对不动产进行物理上的、直观的支配是比较困难的。对不动产的支配只能是法律上的支配。

在普通法的历史上，土地对于维护封建制度的经济基础和等级划分有起着至关重要的作用。可想象这样的情况：甲将一片土地让与乙。如果完全遵守资产阶级制度的所有权规范，这件事就到此为止了：乙取得了那一片土地的所有权，唯一的法律关系就将是乙这个人（persona）和自由保有地这个物（res）之间的法律关系。可是在公元1500年以前，事情却并不那么简单：甲可以将土地转让于乙，但这样做只不过是让乙来做他在封建等级关系中的替身，要求乙向某领主履行各种封建义务。在封建领主的权益里面，对那些日感窘迫的领主说来非常重要的一项就是，若乙亡故，由其嗣子（在英国通常是长子）继承乙的利益时，须向领主缴纳一笔费用。[5]

在现代社会，人们与土地的关系已经基本上摆脱了人身的依附性。但是，人与土地的关系依然具有特殊性。

人和特定的、不容易被价值化的物之间的关系是一个颇为值得玩味的问题。西美尔指出，“…没有转化成金钱之前，固定的实物迫使我们依靠（在）保存它和实现它的诸种条件上。……物体对我们行为的限定与某个人施加的限制同样严格。”[6]（P.317）人与特定物之间的关系有一种“类人身”的性质，这当然不是指那种人与土地之间的“大地母亲和儿女”的感性的情感关系，而是指土地对于农民身份的限定。早在一个世纪前，西美尔就论述了土地对于农民的重要性：

“对农民来说土地的意义完全不能等同于纯粹的财产价值，土地对他意味着从事有价值活动的可能性，土地是农民兴趣的一个中心点，土地是决定农民生命的一种价值，一旦农民拥有的仅仅是土地的金钱价值而不是土地本身，他就失去了生命所依。”[②]

由于不动产在其特征上是独一无二的，具有不可替代的性质，财产权的所有人对不动产价值的主观估价更应该受到保护。我们可以把这个问题具体到我国农村农地的使用权问题。若把该使用权当作农民的财产权来尊重的话，你就不能仅仅以自己可以比农民更好地发挥土地的经济效用为由，就强行剥夺或者低价从农民手中购买土地。

土地流转是给土地强行定价，被动的价值化有利有弊。我们会另文讨论价值化的优点和缺点。

2．单个的人对无体物的关系。

无体物主要是以知识产品为例。

由于知识产品没有外在的形体来形成权利的客观边界，权利人对其进行物理的和实际的支配是不可能的。权利人的权利范围是由相关的权利书用法律的语言描述出来的。无体物上面的权利的边界更需要法律去界定。

知识产品是不可替代的，应当保护权利人主观的估价。但是，权利人权利的绝对性是受限制的。法律上一般对知识产权的保护期限进行了规定，而且还有“强制许可”制度（类似英美法上的taking制度，有严格的适用条件），以平衡权利人的垄断（holdout，有台湾学者把它翻译为“钳制”）地位所带来的社会效益减损。

而且，在理论上，也有学者指出，即使是私主体侵犯了知识产权，法律提供的救济也应当采取灵活的策略，以避免过分保护财产权的绝对性。以著作（版）权和商标权为例。甲未经许可，擅自使用他人（乙）的作品当作商标，由此产生纠纷。处理的方法有两个：（1）是禁止商标使用人继续使用该商标；（2）是责令商标使用人向著作权人支付使用费用，使他获得正当的权源。[7]（P.172）这两种可以说都是“合法”的救济方法，但并不都是“合理”的救济方法。特别是在甲已经在使用该商标的过程中确立了良好的商誉的时候，禁止商标权人继续使用该商标，将会减少社会的共同的福利。更重要的，这种救济方法对权利人也并不一定是合算的。

总之，在独特的有体物上设定的单数的主体的财产权是财产权的范型；以非特定物设定的对物性质的权利，以及在无体物上设定的财产权在某种情况下偏离了（自物权意义上的）所有权概念。

3．复数的人与物的关系

若主体多元化，支配的后果就产生利益多元化（对财产权的过分分割所揭示的问题），对增添价值的分享和对内耗掉价值的负担问题就应运而生了。下一部分我们详细地考察这个问题。

（二）人与物的关系——财产权的范型与对财产权范型的偏离

1．单数和复数主体

“1+1什么时候大于2？什么时候小于2？”这一问题包含了一个分析结构：一个人拥有对某项财产的所有权[③]，他什么时候选择与别人进行协作和交换呢？应该说是与别人协作或者交换的收益大于他个人对财产进行占有和使用的时候，他会选择与别人合作，去分割自己的财产权。而与别人协作是有协作成本的。比如，与别人进行交换，有缔结合同的缔约成本；与别人合伙，设立企业，有组织成本和监督成本，这样，只有在刨除这些成本之后，他的财产权的价值增加了，他才会选择与别人分享自己的所有权。因此，不能笼统地说财产权的分割好与不好。这需要财产的所有人依照不同的情形进行衡量。

所有权的观念中，一直被人忽视的是，所有者的财产同时也是责任财产，所有者拥有对某一特定财产的所有权，同时也应当承担该财产上（管理和使用）所产生的责任。所有权的主体若是仅仅有一个人，当然权利的范围清晰，当事人的权利形式的边界确定，相应地，其承担责任的范围也确定。受该所有权影响的人在与所有权人打交道的时候，对方当事人也容易选择。而且，所有权主体的单一意味着决策主体的单一，便于物的效用的发挥，这是其优点。但是，其缺点也是显而易见的：（1）内在地看，若所有人一个人控制和支配所有权的所有本质，他反而无法实现其所有权的所有本质。所有权人就会丧失社会分工和协作所带来的经济效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有权的客体，或者说，所有权人一个人对所有权的一切方面具有决策权，所有人如果不放权，那么可能会形成垄断的效果，不利于形成财产的市场价格，更重要的是，限制财产的流通，不利于创造财产权的激励机制的产生。法律上有很多方法解决这些不愿意分割财产权所带来的钳制和垄断问题，最明显的是知识产权中的强制许可制度，还有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有权滥用的法律政策的目的也是如此。

我们首先承认财产法是调整人与人就资源的使用而形成的法律关系，财产权是这种法律关系所体现的利益的实体化。但是，就财产权的具体的结构和调整模式，不同的时期和不同的人们都会有不同的观念。一种财产权的调整模式是依照绝对的个人的所有权为中心建立起来的。个人拥有对财产的绝对的支配权。国家授予财产的所有人以对财产的垄断的管理人的地位，个人意志的哲学观念和自然权利的法学理论更增加了这种权利观的神圣性和合法性。个人财产权是个人与趋向于自我膨胀的国家政治权利相对抗的强大武器。然后，人们发现，为了实现自己利益的最大化，仅仅由自己对财产进行支配是不行的，必须构建新的财产管理结构。契约是进行这些新的管理结构的一个最重要的工具。而且，契约本身也是一个个人管理自己财产的结构安排，同时，一些新的管理结构——公司、信托[⑤]等等就被创造出来了，这些新的管理结构虽然都是以契约为基础，但是，基本上都取得了独立的法律地位。人们为了方便，把财产的最初的所有人在新的治理结构中的地位仍然称作“所有人”，但是，他们在事实上和个人所有权中所有人的地位已经有着本质的不同。

个人财产权所提供的财产权范型在不少的领域内仍有着广泛的适用性，但是，它不会再具有绝对的普适性了。

新的财产权结构或类型的出现，大大地冲击了传统的财产权观念。个人所有权的最基本的特征就是财产的所有人是财产的使用和处分的最权威的人，他对财产的管理具有垄断的权力，他对财产的主观的价值评价是不能被其他主体包括国家随意地取代的。但是，其垄断地位的合理性在新的财产结构安排中受到了极大的削弱。而财产所有人对财产的支配性和排他性的削弱，是以获取比较大的得益的可能性为平衡的。

2．财产权分割的类型

杨振山教授在研究法国民法典的模式后，提出了所有权是财产权的核心的理论。他认为，所有权是万权之源。民事主体在财产法领域的一切行为都是为了取得财产所有权。其他的具有经济属性的民事权利都是所有权的实现方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。

在这里，我们把个人的所有权当作财产权的标准形态，而所有权的概念实际上是建立在个人所有权的基础之上的。凡是财产权的主体的人数由单数变成了复数，就意味着该财产所有权已经偏离了纯粹的（标准的）所有权概念。

（1）国家所有权、集体所有权、以及共有等实际上是对典型的个人所有权概念的异化。

有学者认为，所有的物权均意味着有一个明确的主体，离开主体纯粹抽象的权利规范没有任何意义。因此，物权法在调整传统公有制体制下形成的财产归属关系方面所起的作用不大。[11]这里他只是强调财产权主体的特定性。我们这里更强调财产权的标准形态应该具有单数的主体。

权利的主体一旦多元化，（共有，集体所有，国家所有）则权利的结构发生变化，相应的，权利的内涵也发生变化。我们在初学民法的时候，被告知，国家所有权的主体是全体人民，但这并不意味着某一个或某一群体的人民对特定份额的国有财产拥有所有权。这和企业法人制度中的财产（资本）维持规则一样，是为了促进国家作为主体的人格之形成。所以，国家在其政治功能以外的其他功能和企业的功能具有可类比性。

如果承认“企业所有权是实现个人所有权的一种方式[⑥]”，我们进而就可以这样类推，即，集体所有权、国家所有权以及共有关系都是实现个人所有权的一种方式。这是典型的私法的逻辑。我们在法学理论上强调共有并不是所有权的一种类型，[⑦]但是至少可以说，共有也是实现私的所有权的一种结构。

实际上，一旦财产权的主体变为复数，法律就不仅仅需要以强制性的规范规制各个主体之间行为所产生的利益冲突的消极外部性的问题，而且还要为多个主体之间设定组织规范，这些规范也不是全能的，还要以授权性规范留有一定的空间，让这些主体去约定其行为模式。也就是说，一旦偏离单数主体的模式，财产权的最初的归属模式就要加入一定的组织的因素。

在不少的国家，财产权授予权利主体以处分其财产的绝对的权利。德国民法典（903条）、意大利民法典（1865条）和法国民法典（544条）都有类似的规定。这些实际上都是以单数主体的财产权作为潜台词的。这些陈述在表面上没有争议，但是，一旦涉及到共有的问题，该原则就无法贯彻如一。当两个或者两个以上的人拥有对财产的决策权的时候，所谓绝对地行使财产权就成了空话。[12]（P.609）在处理共有的问题上，传统上的处理方法有两个：（A）促使使用权的重新合并；（B）把排他权授予单个主体。普通法上体现共有的制度为jointtenancy，为了达到上面的两个目的，普通法增加当事人通过协议创设jointtenancy的难度，使得当事人比较容易地就可以从共有关系中摆脱出来。[⑧]有这样一句拉丁法谚：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫与别人共有财产”。说的也是这样一个意思。

（2）合同债权、他物权、股权（自利权和他利权）、信托，继承权等等，都是为了实现所有权而进行的权利结构的安排。比如，学者们一般都特别强调股权和其他财产权的区别，认为股权是一种社员权[13]，实际上，岂独股权如此？财产权从来都不仅仅是一种价值化的权利。包括最纯粹的财产所有权和合同上的权利，一定的管理因素和组织因素都是不可或缺的。财产所有权是一种比较单纯的管理结构，物对权利人的“类人身”限制是我们在前面论述过的。在合同权利方面，“关系契约”和“合同结构”的提法意味着合同里面不可避免地要存在管理权。

这种观点在逻辑上把所有的财产权形态都统一起来了。可以这样认为，广义的财产权制度是为扩大所有权而提供的组织制度。在这些具体的制度中，每个人都必须与别人在一定的范围内分享自己的所有权，进行价值交换，多个人参与到资源的管理和利用过程中来。就所有权人而言，构成了对其所有权的分割。财产权的典型是所有权，而所有权的典型是个人所有权。财产权主体的多元化构成了对财产权的分割。而无论是对什么形态的财产的分割，都会产生对价值化的需求，这是一个需要另文探讨的问题。

Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.

KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty

本文是赵廉慧博士论文摘录，，知识产权出版社，2005年9月。

注释：

[①]《禁止分封法》是英格兰古法，通过于1289年，“该法突破原来的限制，允许非直属封臣自由转让自己保有的土地，但同时限定，买受人或者受让人取得土地后不是向出让人效忠服役，而是向出让人的领主效忠，即受让人还是从出让人的领主处而非出让人本人那里保有地产。这在事实上取消了次级分封，从此再也不能创设新的封地，从而保证了领主对于封地的控制及其所享有的附属权益，巩固了以国王为首的封建分封体系。”薛波主编，元照英美法词典，法律出版社，2003年，第1135页。

[②][德]西美尔，《货币哲学》，陈戎女译，第318页，华夏出版社，2002年版。原书出版于1900年。

[③]从逻辑上，我们还可以这样说，如果不进行与别人的协作与交换，所有人根本不能发现自己的财产的价值。也就是说，一旦产生财产权的主体多元化，财产的所有人就必须对其财产权进行价值化。

[④]在其著作中，巴泽尔分析了奴隶主对奴隶的所有权，那个例子可以说明这里的问题。另外，巴泽尔还对独占所有权的成本进行了总结。他认为主要体现在两个方面：一方面的成本产生的原因在于，“生产性的非人力资产的所有权形式不可能完全与产生最高产出的人力技能的所有权形式相匹配”，另一方面的成本产生于独占性所有权会产生专业化损失（lossinspecialization），“尽管独占所有权的确消除了偷懒的激励，但来自专业化的收益也被抛弃了”。参见，巴泽尔：《产权的经济分析》，第52-53页。

[⑤]我们逐渐熟悉的是公司的治理结构的概念，其实，合同的治理结构也是一个值得深入探究的领域。

[⑥]企业本身没有自己存在的目的，有的只是企业的所有者（股东）——单个的人的具体目的，企业的法人地位只不过是建立了一种权利、义务和责任的归属逻辑而已。所以民法理论上把有关企业（法人）的规范和的规范等都称为归属规范。

[⑦]我认为，共有不被视为所有权的一种类型的主要原因在于，在商业的领域内，共有是一种契约安排，有着复杂多样的结构，无法把它纳入在财产权标准化的权利模式之中。共有人对共有物的权利根本不象是所有权人的权利，共有人之间的权利安排一般而言不应该有对抗共有人以外的第三人的效力。

[⑧]共有的四个条件：第一，所有权资格（title）一致，即，两个联合占有权的拥有者必须在同一次的转让中获得他们的所有权，或者他们通过实效占有一起获得他们的所有权。第二，时间一致，指所有的联合占有人必须同时获取其联合占有权或该联合占有权同时变成既定财产。第三，利益一致，指所有联合占有者必须拥有相等的权益，而且，所有权益的类型（持续时间）也必须相等。第四，所有联合占有者都必须占有财产的全部。参见，李进之等：《美国财产法》，第82-89页。另参见，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.这些严格的条件都是在限制共有模式的存在。

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财产权范文篇3

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。}(2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地以权谋私、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]。

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

财产权范文篇4

关键词：知识、形式、无形、无体、信息、知识产权

笔者1996年在《知识产权研究》上发表的《简论知识产权》一文，对中国长期流行的知识产权概念提出了不同见解，并指出中国研究者对有关知识产权概念等最简单、最初始、最基本的问题缺乏足够的重视和探索兴趣（郑成思主编：《知识产权研究》，中国方正出版社，1996年。）。文章发表后，引起了学界的关注。人们发现，现有知识产权理论的基础是脆弱的，远非颠扑不破，大有商榷余地。它虽不时髦，但作为本学科具有普遍意义的问题，显示了诱人的哲学意蕴。知识产权理论的任何研究都要从此出发，都受到它的制约和观照。这触发了人们对它的长期思考，并有成果相继问世。有代表性的见解可归纳为三种：1．流传百年的无形财产权说；2无体财产权（或称非物质财产权）说；3．形式（知识）财产权说。其中，一些坚持传统见解的研究者，也有了新的视角，新的认识。它再次提醒我们，没有什么理论是不可以质疑的。科学的内在动力是对理论的改造。而“理论之构建、批评及防卫乃是法学的主要工作”。（K.LarenZ：《法学方法论》，陈爱蛾译，五南图书出版公司，1992年，第367页。）否定之否定，是任何事物发展进步的基本规律，它为修正和改造知识产权的概念提供了条件。基于此，本文作为1996年文章的发展，比较近年未出现的几种观点，对与知识产权概念相关的若干问题作一粗浅的论述。

一、知识产权的称谓

知识产权法律制度是从西方传入的。对该领域有关术语的汉语翻译一向有争议。比如，文学艺术作品作者的权利是称作者权、作品权、著作权还是版权，就有不同的看法。虽然中国立法选择“著作权”称谓己近一个世纪，但是仍然有不少专家坚持要求改称为“版权”。关于汉语。“知识产权”一语的用法同样如此。有专家提出。“知识产权“一语产生于18世纪的法国（郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年，第3页。）。另有专家经过考证提出了不同的见解，认为“历史上第一次提出知识产权的，是瑞士人杜尔奈森（JohannRudolfThumeisen）。他在1738年巴塞尔城提出的一篇博士学位论文中就探讨了知识产权，称之为“智力创造的财产”。对于将英文的“intellectualproperty”译成知识产权，不少认真的中国专家认为这种译法并不确切。认为”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知识。因此主张译成“智慧财产”更为贴切（郭寿康主编：《知识产权法》，中共中央党校出版社，2002年，第2—3页。）。仅就英文术语的翻译而言，这种意见无疑是正确的，但是汉语“智慧财产”的含义和“intellectualproperty”所实际概括的内涵和外延却有重要的区别。汉语的智慧和智力乃同义语，是指“对事物能认识、辨析、判断处理和发明创造的能妒（《辞海》，上海辞书出版社，1979年，第3209页。）。联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即前面所说的“……能力”，而是指各种“知评”。事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的对象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是与汉语“知识”一词相对应的“knowledge”。依“……能力”不能产生这里的权利。反观汉语“知识”一词，是指“人们在社会实践中积累起未的经验。从本质上说，知识属于认识的范畴”（《辞海》，第1733页。）。所以，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择。由此，我们是否应当提出一个疑问，英文当初选择用语时使用“intellectual”本就不恰当，不如用“knowledge”合适。比如罗素的名著《人类的知识》，用的就是“knowledge”，该书所研究的内容也是指人类的知识，而不是指人类的智慧。

二、作为知识产权对象的“知识”的本体和现实形态

知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素。知识产权属于民事权利。民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，债权的对象是特定人的行为。知识产权的对象，顾名思义，应当就是“知识”。按照前述《辞海》的解释，“知识”的现实形态就是人类全部自然科学、社会科学和文学艺术成果的总和。当今，知识浩如烟海，分类繁多。最常见的，可分为普通知识和专门知识，公有知识和专有知识。知识产权的对象属于专有知识。

（一）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式。知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。

回答什么是创造，什么是知识，知识的本质是什么，就如同物权法理论需解释物的本质及其分类一样，是研究知识产权问题的需要。如前所述，英文intellectualproperty一词，译为知识产权方最为允当。一方面，知识产权发生的根据之一是创造性的智力成果。称智力或智慧财产权，容易使人误解为仅凭智力的活动就可以产生知识产权；另一方面，智力成果权并不包含工商业标记在内。因此，知识产权所说的“知识”，是指依法保护的创造性的智力成果和工商业标记，是知识的一部分。但是，它们却具备了知识的全部特征。知识几乎是现代社会使用率最高的词汇。它涉及人类的全部生活方式。既通俗简单，又高雅繁复，不容易概括其本体一般状态。目前，中国知识产权理论对。“知识”有三种描述方式：无形物；无体物；形式。

关于无形的说法。由于有时人们把无形与无体混用，为此，我们将分别加以评论。无形，即无形式。中国情末就把知识产权归于无形财产权，今天仍有人笃信不疑。其实，恰恰相反，知识是“形式”的。“形式”是知识的本体。是知识的普遍存在方式。形，是指事物的状貌，或事物的外在或内在方式，是能感知的客观存在，是具体的、有限的。无形，是“形”的对立面，应是无状貌，无限，抽象，空，或是无。我们知道，时无限，空无涯。无“限”不成形式，无法造成确定的感知对象。无形不成差别。此外，纯精神的东西也无形，甚至被认为是无的。古人云“大道无形”，是说最高的真理无法借助于形式感知，只能“感肾。至于无，则无形式可言。韩非子曰：画鬼容易画马难，皆因“鬼魅无形”，是圣人不语的子虚。法律应通俗易解，不宜晦涩生僻，玄机莫测。无论是无限的时与空，还是抽象的精神，或子虚乌有的鬼畦，都无法为人类控制、利用和支配，不是法律规制的对象。另外，英文的intangible一词，在用于说明知识产权时，汉语通常取其“无形的”之意，值得商榷。该词主要有两种意思：触摸不到的，无实体的；无形的，不可捉摸的，难以确定的。“知识”是具体的、确定的，不是无形和不可捉摸的，它只是无实体的。在经济学中，确有无形贸易（invisibletrade）的概念，invisible是指1．“看不见的，无形的；2暗藏的，不露的；3．看不见的人，灵界，上守。无形贸易是指国家之间无形项目的交换，包括三大类；劳务的收支；海外投资收益（利息、利润、红利）的收支；私人或政府从一国到另一国的货币转移（《不列颠百科全书》第8卷，中国大百科全书出版社，1999年，第414页。）。显然，其中并不包括知识产权贸易。所以，结合知识产权的实际情况，intangible译为“无实体的”或“非物质的”或许更为贴切。知识并非无形，以知识无形为由认定知识产权是无形财产权的观点不能成立。

关于无体，即无实体，或称非物质（F.A.哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社，2000年，第36页。）。认为知识不属于物质范畴，是无体物。这一说法比无形之说要接近事实。我们知道，大脑不能生产物质。知识是大脑的产物。非物质，或无体是知识的重要属性，但不是它独有的性质。知识产权属于无体财产权。除此以外，债权，商业信誉以及贸易中的服务，劳力的收支，都属于无体财产。在美国，商业票据，包括支票和无记名债券，物权证书、公司股票，流通货币，信托基金以及商业信誉等都被看成无体财产（迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社，1996年，第110—111页。）。在日本，1970、1980年代出版的学术著作，大都称知识产权为无体财产权。由于逻辑上有漏洞，1990年代以后，改称“知的所有权”即知识所有权。所以，知识产权与无体财产权之间不是等号，无体财产权或非物质财产权之称谓，不能反映知识产权的本质特征。

上述分析说明，无形或无体、非物质，不能揭示“知识”的本质。另外，这两个术语还有其局限性：第一，停留在选择何种称谓上，未触及知识的本体究竟是什么。而弄情事物的本质，远比讨论赋予它何种称谓更有价值。第二，不符合正常的表述逻辑。定义应当用肯定的语句和正概念，不宜用否定的语句和负概念未描述。无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出“知识”不是什么，却没有回答“知识”是什么这一实质问题。知识产权不同于物权，用所谓“准物权”、“无形财产权”、“无体财产权”、“非物质财产权”等传统财产权观念和模式未形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。

关于形式。知识的本质是“形式”，创造是设计和描述“形式”的过程。思想和创造是人类的天性。据此，人具备了认识世界和改造世界的能力。知识则是这种能力的结晶。“人类知识和人类权力归于一”（培根：《新工具》，商务印书馆，1984年，第8页。）；这种能力，决定了人类在自然界的王者地位。需要是创造的动力，创造则是知识的源泉。人类认识和改造世界的思想，要想告诉别人，必须借助于一定的信号（即符号）系统描述出来。信号系统是一种发明。系统不同，沟通方法也不同。比如，早期人类在石壁和动物甲骨上刻画的符号，究竟表达了什么样的思想和情感，破解这些“形式”中蕴含的信息之谜，一直是困扰着考古学者的艰深课题。人类运用信号表达思想和情感的过程，就是创造。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的“形式＂，就是知识。它是人类创造活动的惟一产品。正如M．SChlCk所阐明的，“一切知识只是凭借其形式而成为知识；知识通过它的形式来陈述所知的实况……形式的本质只在于知识。”（洪谦主编《逻辑经验主义》上卷，商务印书馆，1982年，第7—8页。》)无疑，科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。除去形式，便没有知识。这就是知识的本质。

（二）什么是形式。

形，或形式（拉丁文Forma；英文Form；法文Forme），是宇宙间一切物质，包括自然的和人造物质世界的基本存在状态。”形式＂概念产生于古希腊哲学。后世广泛用于美学研究。由此给人一种误解，以为“形式”概念只属于美学。其实，最早提出形式概念的是毕达哥拉斯学派，该学派认为形和数是万物之属性。其哲学的基本观念之一是，“唯有通过数和形，才能把握宇宙的本性”（T丹齐克：《数：科学的语言》，上海教育出版社，2000年，第35页。）。此后，苏格拉底和柏拉图的“绝对理苛，亚里士多德的“形式阶、“质料因”，罗马人贺拉斯的“合理”与“合奇，康德的“先验形奇，黑格尔的“内容”与“形苛，直到20世纪的形式主义和结构主义思想，无论源自古希腊哲学的“一元论”，还是因袭古罗马哲学的“二元论”，都离不开“形式”这一基本范畴。如同物质是运动的一样，物质也是形式的，没有无形式的物质。形式，是物质世界的本质属性之一。

就形式而言，无论是点、线、面，还是立体，不论时间与空间，都是具体的、有限的。几是具体的，结构上都有确定的比例关系。形式是具体的，数是抽象的。就认知而言，“具体的东西总在抽象的东西之先。罗素说：“不知道要经过多少年，人类才发现一对锦鸡和两大同是数字2的例子”（T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。）。计数是人类智力的一个飞跃。“正是由于有了计数，我们赢得了用数未表达我们的宇宙的惊人成就”(T丹齐克：《数：科学的语言》，第4页。)数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。今天，运用数字技术，可以把形式从质料中描述出来，把具象的形式转化为抽象的数的关系，从而把形式消洱于无形。反之，则可以轻而易举地利用数的关系，借助新的质料，把无形的数再转化为形式，由抽象转化为具象。可见，在美学理论上模糊不情、争论不休的“形式”概念，用于说明物质世界的本质时，却清晰、精确得惊人，以致我们可以用“数”来表达。

物质世界分为自然的和人造的。相应的形式也有自在和人造的区别。除去自在形式之外，描述自然所用的形式，与纯粹表达思想和情感所运用的形式，都是人的创造物，是知识。可见，所谓知识，是人类对认识的描述。知识己经是智力成果或产品，再用“知识产品”的说法，固然不失符号学上之美感，但在逻辑上却不免有蛇足之嫌。知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以“检疫”而获准予以保护的那些“形奇。

（三）知识的特征。

权利对象自然属性的不同，决定民事权利的区别。根据对象的自然状态，可以用形和体作为划分不同财产权的标准。物权是以人类的支配物为前提，物是形式与质料的统一；债权以人的行为作为前提，行为无形无体；知识作为形式，既非物质，亦非行为。这一属性，决定了知识产权既不同于物权，也不同于债权。形式这一本质，决定了“知识”具有如下特征：

1．知识不具有实体性，不能独立存在。它必须“栖身”于物质载体。知识描述人类的认识，认识是反映一定思想和情感的信息。信息是抽象的，不具备可感知的形式特征。比如，以精神为依托的“胸中之竹”，无法为他人感知。知识是具象的，它必须找到得以“栖身”的质料才能成为“手中之作。手中之竹一旦完成，就转化为不再依赖于他的描述者的独立的客观存在。这种可感知的存在形式，就是“知识”。

2．知识作为形式，在时间上具有永存性。“知识”一旦被生产出来，其后，无论是形之于物质材料，还是被存储于大脑的记忆中，具有永不磨损的品格。靠了这种品格，知识可以不断地积淀、传承。形式和物不同。物，不能永存。比如，一件造型优雅、色彩和谐、精美绝伦的南宋瓷瓶，是材料、造型、色彩的统一体，尽管人们精心呵护它，其寿命总是有限的。物质的运动是绝对的，无条件的。质料与形式的统一则是相对的，有条件的。这种统—一旦被打破，物就不复存在。物权以物的存在为前提，如影随形，物灭权消。因此，法律不必为物权设定时间界限，而是任由物的自然寿命决定。作为“形式”的知识，其存在和再现并不依赖于特定的质料，它有无限的选择余地，只要它能找到得以彰显或存储的质料，就不会灭失。知识靠表现和传递而存在，并维系其寿命。除非是知识的现实形态全部灭绝和存储于大脑中数字化了的“胸中之竹”全部失忆，这两种情况同时出现，否则，知识的寿命是无限的。

3．知识作为形式，无论是文学艺术作品，还是创造发明，或是工商业标记（关于工商业标记，篇幅所限，将另文论述），只要描述出来，在空间上就可以无限地复制自己。知识生产者可以与他人以同样的方式拥有和利用该知识。物则不同，就某一物而言，比如一辆汽车，它不可能同时在不同的地域和国家被不同的人所占有和利用。物的自然属性决定了物权先天地具有排他性的特点。知识的自然属性，使之无法像对物那样占有和利用，也无法与他人约定对抗第三人对知识的利用。

三、与知识有关的概念

（一）构思和表现。

确切地说是构思与被描述的表现，简称构思与表现。情感与表现并非人类所专有。动物的喜、怒、哀、乐都可以表现。“所有的动物语言都表现为某一机体的状态（卡尔•波普尔：《客观知识》，上海译文出版社，2001年，第128页。）。但是，动物“只能表达情感，而绝不能指示或描述任何对象”（恩斯特•卡西尔：《人论》，上海译文出版社，1985年，第38页。）。人是符号的动物，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”（恩斯特•卡西尔：《人论》，第35页。）。描述是运用符号表达思想和情感的行为。描述，“是人类世界与动物世界的真正分界线”（恩斯特•卡西尔：《人论》，第38页。）。表现是动物界所共有之本能。描述是表现的特殊方式，是人类的特权。表现是描述的上位概念。所以，运用符号表现思想、情感的行为被称作描述的表现更为准确。

思想和情感属于主观范畴，是抽象的、无形的。从无形变为形式，从抽象到具体，历经若干逻辑阶段。思想，最初抽象而模糊。面临描述的思想己是构思阶段。构思是为思想和情感寻找具体形式的过程，是相对情晰的思想，与被描述出来的对象在结构上是对应的。但它始终还处于主观世界，是“胸中之作。创造是一种实践活动，是思想与表现的中间环节，是通过描述，将构思的“胸中之竹”转化为“手中之竹”的过程，是主观通向客观的桥梁。构思一旦被描述出来，就成为客观具象的形式，成为知识。

法律保护及于被描述的表现，不延及所描述的思想或情感。这是知识产权法律制度的基石之一。这个原理的确立源于思想和情感与表现的本质区别。以郑板桥的三“作，即“眼中之作、“胸中之作、“手中之竹”为例（当然，更重要的是“园中之作，这是郑板桥三竹的物质前提）。其中，眼中之竹是园中之竹在视觉中的映像，是人体器官对竹的“扫描”；胸中之竹是艺术家精神世界构思的竹，是“无形”之竹；手中之竹是“运用符号的把情感转变成诉诸人的知觉东西”（R•巴特：《符号学美学》，辽宁人民出版社，1987年，第19页。），是构思在客观世界的投影，是胸中之竹的外在表现。惟有手中之竹这个“创造出来表现形式＂(R•巴特：《符号学美学》，第18页。)，才能为法律所规制，才是知识产权的对象。

（二）知识与载体或形式与质料。

知识作为形式，是客观的。形式需借助质料加以表现。但是，知识与质料是不同的。《汉语大词典》对形式有两种注释：（l）外形，“所铸钱形式薄小，轮廓不成。”（2）对内容而言，指事物的组织结构和表现方式（这相当于英文的form，意为事物的“模壳”）。质料，则是知识的载体。包括人类在内的自然界，是一个结构复杂的物质世界。物质由质料及其结构两要素构成。形式借助质料得以表现，质料借助形式找到存在方式。人类“将质料浸染于形式之中”(让•拉特利尔：《科学和技术对文化的挑战》，商务印书馆，1997年，第120页。)，以满足自身的需求。质料与形式相互依存，质料可以被刻画成各种结构和形式。反之，形式也可以选择不同的质料为载体。物质是形式与质料的统一。唯物辩证法认为，形和体的统一是相对的，有条件的。依物质不灭定律，人类不能创造物质、消灭物质和复制物质。可见，人类在质料即“体”面前无能为力。人能做什么呢？“在获致事功方面，人所能做的一切只是把一些自然物加以分合。”(培根：《新工具》，第8页。)也就是说，人类只能利用形体统一的相对性，在改变物质的内部结构和外部形式及其位置关系上有所作为，仅此而己。这就是自然留给人类的创造空间。“此外则是自然自己在其内部去做的了。”(培根：《新工具》，第8页。)有价值的形式不仅可以从载体中被描述出来，还可以通过使用获得利益。知识产权制度就是利用了形式与质料的二元关系，赋予设计人对形式的控制、利用和支配权，以实现对其利益的保护。比如，利用质料使形式再现，即复制，就是知识产权最基本的实现手段。当权利涉及形式与质料的统一体时，该统一体就成为物权的对象。当质料失去其特定的外壳（形式）时，则因丧失特定的功能而失去形式之价值，余下的只是纯物料的价值。可见，知识产权中“知识”的价值，并不包含质料的价值，而是纯结构和形式的价值。从这个意义上讲，人类的财富可以用形式和载体这种自然属性作为分类的标准：有形有体的财富为“物”，有形无体的财富为“知识”，无形无体的财富是“行为”。世界贸易组织（WTO）或许正是从这个角度，把贸易分为货物贸易、知识产权贸易和服务贸易。

（三）信息与知识。

在日本、澳大利亚乃至中国，都有把知识产权等同于信息产权的观点。信息与知识，这是两个最简单、最常用也是最易混淆的术语，康德说过，他不大怕有人驳斥他，倒很怕有人误解他。有鉴于此，为免生歧义，我们设定一个共同的前提。本文认同“按照经典科学描绘的世界图景，客观世界是由质料和能量构成的。按照信息科学描绘的世界图景，客观世界是由质料、能量、信息三者构成的“（苗东升：《系统科学辩证法》，山东教育出版社，1998年，第64页。）这一被普遍接受的原理。这说明，信息同质料、能量一样，是构成物质世界的要素。信息无疑是先天的，是世界本源，万物始基。是不依人的意志为转移的永恒的“自在”之“物”。本文对信息概念的运用，将一以贯之，持上述认识。

“科学技术成果，文学艺术作品以及工商业标记都表现为一定的‘形式’，都属于知识的范畴。作为形式，之所以能够各自通过不同的物质载体加以表现，以支撑其存在，根本原因在于知识的非物质性，在于它们表达的是信息”（刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年，第10页。）。这说明，信息不同于知识。信息是事物的本体，是自在之“物”。知识是对信息的描述，是人为的形式。信息是抽象的，知识则是具体的。它们既非属和种，亦非整体与部分，而是“标”与“本”的关系。二者毫无共同之处，是根本不同的两种事物。

1．信息是客观实在，知识是人的创造“物＂。

信息是物质的本质属性。信息科学认为，信息就是关于物质的成分、结构、功能、行为、演变趋势等属性（苗东升：《系统科学辩证法》，第64页。）。“信息就是信息，不是物质也不是能量”（N维纳：《控制论》（第二版），科学出版社，1963年，第133页。）。但是“信息不是某种超越物质的东西，它归根结底还是一种物质的属性。”（苗东升：《系统科学辩证法》，第64页。）信息是先天的，知识则是人类对世界描述与刻画的成果，是人创造的客观实在。它以人的意志为转移，是人的意志在客观世界的投影。卡尔•波普尔曾提出“三个世界”的理论：“第一，物理客体或物理状态的世界；第二，意识形态或精神状态的世界，或关于活动的行为意向的世界；第三，思想的客观内容的世界，尤其是科学思想、诗的思想以及艺术作品的世界“（卡尔•波普尔：《客观知识》，第114页。）。知识就是独立物质世界和精神世界之外的人造的“第三世界”。由于这个世界的存在，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中＂（恩斯特•卡西尔：《人论》，第33页。）。它们。是人类经验的交织之网。人类在思想经验之中取得的一切进步都使这符号之网更为精巧和牢固。人不再能直接地面对实在……以致除非凭借这些人为媒介物的中介，他就不可能看见或认识任何东西“(恩斯特•卡西尔：《人论》，第33页。)。人类无须亲身经验，而是凭知识认识世界。

2．信息无限，知识有限。

信息是物质的属性，与物质同在。物质永恒无限，它无始无终，无边无际。信息，蕴藏在宇宙间无限的物质之中，如日月经天，江河行地。不以尧存，不以桀亡。信息作为自在之“物”，与人类的存在和活动并无关系。它早在人类之前就存在。同物质一样，信息也是永恒无限的。人类是历史的。知识专属于人类，是人类对无限的物质、能量和信息世界（包括人的精神世界）就其有限的认识所作出的表达。世世代代，人类苦思苦想，上下求索，试图用自己的智慧之光，照亮那神秘莫测、悠远无比的冥冥太空。但是，人类对物质世界之认识，始终是有限的。即使发展到号称知识爆炸的现代社会，人类积累的全部知识总和，也是可以计量的。正如培根所言，“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所能懂的只能是如他在事实中或思想中对自然进程所己观察到的那样多；在此之外，他是既无所知，亦不能有所作为。”（培根：《新工具》，第7页。）

3．信息是客观实在，无真伪之分，不能造假；知识是认识的产物，有正误之别，可以假造。

信息作为自在之“贷，与人类是否认识到它，和对它认识的程度以及正确与否没有关系，除了人的精神活动，甚至与人类的存在与否没有关系。作为事物本质的信息是客观的，一元的。客观世界，无论真假。假，永远属于认识范畴。知识表征认识。人的认识能力受多种因素的影响，对同一事物，同一信息，空间上看，不同人有不同的认识和描述，是多元的，必有正误之分。时间上看，知识是在不断深化认识和纠正错误中积累和完善的。信息扩及宏观世界和深入微观世界两极，不可穷尽。人类对物质世界的认识永远不会完结。科学真理是相对的，始终存在着纠正谬误、发展知识的过程。作为人类的创造物，知识对信息的认识和描述，就其真理性而言，终始是相对的；就不可穷尽无可计量的信息而言，知识永远是可计量的、有限的。正如罗素在其里程碑式的著作《人类的知识》一书结语中说的：“人类的全部知识都是不确定的、不准确的和片面的“（罗素：《人类的知识》，商务印书馆，1983年，第606页。）。这句话既揭示了知识的有限性，也说出了它的相对性。这是一个真理。

4．信息不具有传递性，知识则可以传递。

信息既不能从其所蕴含的物质中被分离出来，也不能转移到其他物质上去。知识则可以脱离特定载体，在其他载体上重现，以实现传递。“信息不具传递性”的提法初看似不合常理，令人难于接受。但实际上，这些“常理”乃是有些信息论著作逻辑不能贯一，不自觉偷换概念造成的认识误区。

实际生活中被传递的究竟是信息，还是知识？这个问题极易混淆。如前所述，信息作为“自在”之“物”，不依人的意志为转移。但有的著作既承认上述原理，又主张信息的存在另有前提：“如果一个客体的属性尚未在他物上得到反映和表征，就谈不上关于该客体的信息。某物的属性只有通过与他物的相互作用并在他物上得到反映或表征，才能成为该物的信息。”同时认为，“表征物质客体属性的信息可以同该物质客体分离出来，固定在叫做载体的其他物质客体上，同时并不改变该物体本身。”“由于这种可分离性，人们可以不直接接触某物而获得它的信息，可以不改变对象客体而对他的信息进行采集、变换、加工、存取、利用，可以跨越空间和实践进行信息转移”(苗东升：《系统科学辩证法》，第64—65页。)。以上论述，信息被人造。信号＂取代了，而信号属于知识的范畴。接着，又把知识与载体混同于物质与信息。于是，偷换概念，在新的逻辑层次上以信息的名义展开对“信号”的分析与阐释，结果离真理越未越远。

按照我们设定的理论前提，信息作为物质的固有属性，是先天的，不以能否在他物上得到反映或表征而存废。更主要的是，信息既不能同其所属物分离，也不能转移到其他物质上。物是性质的负载者，是属性所依附的基础。物与该物属性的关系，犹如血肉之相依，不可分离。“要成为一种属性就要属于一个主体，属性不能独立存在。”（戴维•林德怕格：《西方科学的起源》，中国对外翻译出版公司，2001年，第51一52页。）事实上，我们找不出信息从所属物质中分离出来、传播出去的例证。被传递的始终是对信息的描述——信号。“信息是抽象盼（《中国大百科全书》（电子科学与技术卷），中国大百科全书出版社，1986年，第862页。），抽象的东西既无法记忆，也无法传递沟通。记忆与沟通需要工具，这就是信号。孔狄亚克把信号分为三种，偶然信号、自然信号和制定信号。其中，只有制定信号才是可以被人们调动的信号，包括语言、文字、图像、色彩、画面、数字……等等，是为符号。当人们“开始把观念结合到自己所选择的信号上去时……他己经马上自己形成了记忆“（孔狄亚克：《人类知识起源论》，商务印书馆，1989年，第39、40、44页。）。于是，信号成了控制和运用他的认识的手段。如果信号停留在个人记忆中，还不属于知识。只有信号成为人们的沟通工具时，才转化为知识。人类正是运用该知识系统，把对客观世界的认识和主观想象描述出来，再运用通讯技术传递出去的。其间，信息从未被分离和提取出来，更没有以信号作为载体，向任何其他地方传递过。它“从一而终，与它所栖身的物质生死与共，永不分离。无论对物质世界，还是精神世界，人只能有限地认识和描绘它，传递它，但被描述的信息作为自在之物并不随该描述而被传递。信息和信号是根本不同的两种事物。任何科学知识也无法保障对信息描述的准确性。世界是惟一的，而理论是多样化的。纵然人们“可以一再地建构理论，但客观世界却还是同一个世界“（B•C•范•弗拉森：《科学的形象》，上海译文出版社，2002年，第6页。）。信息是一元的，而被传递的信号却是多元的。无论何种条件下，人们对同一事物（信息）的认识，深浅水平和正误程度都会有区别。这些认识都可以描述传递出去。如果被传递的是信息，应当也是一元的，是客观无误的。可是事实并非如此。传递的是信号，是消息、情报、新闻等人类对认识的描述。认识有正确、有错误，有深、有浅，有真、有假，描述也呈现出多样性。一个不争的事实是，迄今为止，人类从未传播过自己没有认识的东西，传播的无一例外都是对事物深度和广度认识的描述。描述，全部属于知识范畴。

因此，结论是，知识和信息，在物理上是“风马牛”全不相干的两种事物。信息是自在之物，不因人类的研究、认识和描述而改变。知识则是人类对认识的描述，是沟通思想和情感的工具，是人类的发明，是“人界”之“物”。如果此论成立，那么，认为知识是信息的一部分，称知识产权为“信息产权”的观点，显然就是不成立的了。四、知识产权的性质与特点

（一）知识产权的性质属于私权。

知识是推动生产力进步的惟一源泉，它可以转化为财富。“无财产的地方亦无公正”（参见F.A.哈耶克《致命的自负》第34页。）那么，这是一种什么性质的财产，它应当属于谁呢？我们遵从一个古希腊人确立的原则：“让财产专属于那些获得财产的“（参见F.A.哈耶克《致命的自负》第29页。）获得财产最正当的方式莫过于劳动。为这一逻辑做出启蒙式说明的是洛克。他认为任何人都可以通过劳动而享有自己的劳动成果。对于那些公共的资源，他提出：“我的劳动使他们脱离了原来所处的共有状态，确定了我对他们的财产权。”（洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1964年，第6页。）而且，“人们将其劳动与公有资源相结合便能取得财产权的合法性在于，仍有足够多的同样好的资源留给了他人公有。＂（参见威廉•费歇尔《知识产权的理论》，黄海峰译，载刘春田主编《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆，2002年，第4页。）知识生产过程中所使用的公共资源，主要是人们对客观规律的描述和描述所使用的符号。在利用这类资源上，几乎是绝对的人人平等。在知识的生产过程中，起决定作用的是创作者的个人资源——知识的掌握和创造力的投入。为了保障回收这种投入的“表达成和，法律上把知识的支配权赋予创造者，无疑是最合乎情理的选择。正如1789年的美国马萨诸塞州法律序言中指出的：。‘没有什么所有权比由人的智力劳动产生的产权与这个人的关系更紧密了。＂（法利娅•利普西克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年，第8页。）显然，这是一种私人利益，属于私法所保护的权利，是为私权。如果说“有商业的地方，便有美德”的话，那么，有财产的地方，就会有秩序。秩序彰显文明，所以，“财产显然是一种进步”(参见F.A.哈耶克《致命的自负》第35页。)，“财产最初是习俗的产物，立法与司法不过是数千年里对它作了发展而己。因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。”(参见F.A.哈耶克《致命的自负》第36页。)知识产权就是一种崭新的财产形式。

知识产权之为民事权利，源于知识是劳动的产品。知识的创造者天然是它的权利人。围绕对知识的利用而发生的利益关系属于平等主体之间的财产关系。这种关系不以主体的性质不同而改变。知识产权权利人无论是国家、国际组织、政府或企业、个人，都是民事主体。与其他任何主体发生的知识产权关系，均系民事财产关系；知识产权的私权本质，不以对该权利的法律保护手段不同而改变。在现行的法律体系中，对私权的保护手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至还包括国际法上的。保护手段的多样化，并不改变知识产权的私权属性；知识产权为私权，不以立法技术上的不同处理而有所改变。各国立法习惯、传统和技术考量不同，往往对知识产权的确立及保护置于不同属性的法律文件当中，或在法律编纂时，将知识产权法归入不同的部门法当中，或在知识产权法的单行法中安排大量的程序性规范。在有成文民法的国家，大多数的民法典中没有规定知识产权，而是以松散的单行法律形式规定。法国则把几个单行的知识产权法律文件汇集在一起，并美其名曰《知识产权法典》，类似种种立法技术处理和制度上的设计都不改变知识产权的本质属性；知识产权作为私权，不以该权利的发生是否办理相关登记手续，或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益仲突，对正当合理的权利要求和主张进行审查、甄别、确认和公示的必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人，这种“要式行为”不能改变知识产权的固有属性；知识产权的私权属性与审理该类案件的司法审判组织的称谓或机构如何设置无关。比如，中国最早的知识产权案件由民事审判庭和经济审判庭分别审理，后设立专门知识产权审判庭审理，近年未又统由民事审判庭审理。这种司法业务的分工，更与知识产权属性关系不大。此外，知识产权的属性与国际公约或世界性公约是否规定和如何规定无关。

总之，知识产权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志而改变。知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，因而具备了民事权利共同的本质的特征。知识产权的发生、行使和保护，适用于全部民法的基本原则和基本的民事规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、民事法律行为、、诉讼时效、期间、侵权行为、民事贡任等等。如果抽掉民事法律规范和制度，脱离民法的理念、指导思想、理论基础和基本原则，知识产权制度就会面目全非，无法生存。民法的精神和制度体系，主宰着知识产权的面貌。知识产权是民事权利的特殊形态。同样，物权、债权也各自构成民事权利的特殊形态，它们并列地各自构成不同的民事财产权。这些权利之所以都归于民事财产权，是因为他们除了特殊性，即区别之外，又具备一些共性，这些共性就是民事权利的一般属性。一般性决定了它们都属于民事权利。特殊性导致它们各自形成不同类别的民事权利。从这个意义上说，现实社会生活中并不存在所谓“一般民事权种，只有在理论观念上存在一般民事权利。现实中任何民事权利都是具体的、特殊的。所以，称物权、债权为一般民事权利，认为知识产权为特殊民事权利的说法是不准确的。按照同样的逻辑，物权法、债权法以及知识产权法与民法体系之间是部分和整体的关系，而不是特别法和普通法的关系。所以，知识产权法作为财产法，是民事普通法，不是民事特别法。

（二）知识产权的特点。

知识产权的私权性质，取决于它与其他民事权利的共性。知识产权的特点，则表现为与其他民事权利的差别，即独有的征象。必须指出，这里讨论的是知识产权作为权利的特点，既不含该权利的对象——知识的特点，也不涉及该权利所保护的利益——社会关系的特点。

知识产权的特点问题属于知识产权的基础理论。中国自有知识产权问题研究以未，学者们对知识产权特点的表述多种多样。但流传较广的有五特点说和四特点说。五特点说认为知识产权具有“无形、专有性、地域性、时间性、可复制性”等特点（郑成思：《知识产权法》，第11—24页。）。四特点说则认为，知识产权与其他民事权利相比主要有“无形性、专有性、地域性、时间性”等特点（郭寿康主编：《知识产权法》，第11—17页。）。这两种见解大同小异，流传多年。我们曾经全盘认同并广泛传播过这种见解。但是，多年来实践提出的疑问，敦促我们重新审视这种传统的观点，提醒我们“为了科学，就必须反反复复地批判这些基本概念(《爱因斯坦文集》第1卷，商务印书馆，1976年，第585页。)。研究表明，我们长期钟爱的观点，其实基本上是不成立的。限于篇幅，本文对上述见解只做简要分析。

关于无形。主张者明确指出这个特点是指权利本身。法理学认为，权利是“指法律关系主体能够做出或者不做出一定行为，以及其要求他人相应做出或不做出一定行为的许可与保障(《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社，1984年，第485页。)。显然，权利是一种客观实在的社会关系，既非物质实体，也不具备为人感知的客观形式。称知识产权为无形权利，固然反映了它的一个属性，但是，无形是任何一种权利和所有社会关系的共同的属性，而不是知识产权的特有征象。易言之，任何权利都是无形的。无论物权、债权，还是人身权、知识产权，没有哪种权利是有形的。权利并无有形与无形之分。这个问题，古罗马人早就说情楚了。盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。遗产中是否包含有形物，从土地上获得荤息是否有形，根据某项债而应当向我们支付的物品是否通常是有形的（例如土地、人或者钱款），这些都无关紧要；实际上，继承权、用益权和债权本身都是无形的。对城市土地和乡村土地上的权利同样属于无形物”(盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第82页。)所以，如果说无形是知识产权的特征（比如，有著作特别强调无形是指权利本身，并使用“无形的版权”或“无形的专利权”等提法），认真推敲，实难成立。此外，有关说明“无形”性的论著中，常常是对象（有著作称“客体勺和权利不分，逻辑混乱，不能令人信服。因此，无形，并非知识产权的特点。知识产权为无形权利的说法不能成立。

关于专有性。所谓专有，在法律意义上是指专有其利益。其实，物权、人身权都具有这种属性。物权是。哺对物直接支配并排除他人干涉的权利＂(参见徐开墅主编《民商法辞典》上海人民出版社，1997年，第433页。）

)。人身权是。哺与权利人不可分离的没有直接经济内容的权种。甚至它。专属于权利主体本人，不能转让和继承（参见徐开墅主编《民商法辞典》第8页。）。知识产权、物权和人身权，虽然各自产生的法律事实前提不同，所产生的利益内容也有区别，但他们对各自利益的专有属性却是一样的。因此，专有性并非知识产权的特点。何况，就专有性而言，知识产权的权利人就其所生利益之专有程度，远低于人身权和物权。

关于地域性。有观点认为，知识产权依法产生，知识产权法是主权国家的意志体现，只在本国有效，故知识产权具严格的地域性是其特征。这是一个法的效力问题，即法律规定对什么人、在什么地方和什么时间发生效力。我们不应该忘记，任何民事权利都源于主权国家的法律赋予，任何一国法律赋予民事主体的权利都只能在本国有效。对外国人的国民待遇，或给予外国人的外交特权和豁免权，也是基于主权国家之间相互承认和赋予的结果，而不是一国法律或以该国法律产生的权利可以无条件地在别国生效所致。所以，地域性是主权国家的意志体现，是法律规范的基本属性，它适用于一切民事权利。把地域性当作知识产权的独有特点来认识是没有根据的。

关于可复制性。把对象（有著作称“客体勺的可复制性置于权利的特点中加以讨论，在逻辑上是不妥的。应当指出，即使把可复制性当作对象（知识）的特点，也不成立。所谓复制，是对形式的再现。几是形式都可以复制。形式既有人造的，也有自然界固有的。知识是人造的形式，只是客观世界无限形式中微乎其微的一部分。称可复制是人造形式独有的特点，是见木不见林。此外，如果按照智力成果为“无形”的见解，谈论对“无形”的复制，就更是令人费解了。

可见，所谓无形性、专有性、地域性和可复制性，并非知识产权的特点。本文认为，知识产权作为财产权，特点有两个，一是时间性，一是权利内容的多元性与多重性。

1．时间性。

作为法定权利，知识产权的期限和物权的期限虽有区别，但确定其长短的原由却是相同的。二者都以对象的使用价值为存废前提。物的使用价值以物的自然寿命为准，物灭权失。知识产权的对象作为人类设计的结构或形式，一方面其本体是一元的，具有永不磨损的品质；另一方面，作为一种工具，其有用性在时间上又是有限的。任何知识和技术都会被新的知识和技术所更新取代。对象的永不磨损性和它有限的有用性之矛盾，为知识产权保护期的长短确立了一个界定原则。同时，考虑创造者的投入与合理回报，并平衡权利人和社会公众的利益，设计出一个时间段，在这个时段中，几是利用和支配知识带未的利益，均属于知识产权人。超过这个期间，权利丧失，利益由社会共享。

2．权利内容的多元性与多重性。

财产权范文篇5

对于宪法体系中的相关规定，除了要考虑自身规定的内容，还要考虑规定在宪法第一章中涉及到的相关规定。例如我们通过分析宪法上对于分配制度的相关规定，可以知道个体投入劳动或者投入金钱获取的权力属于宪法财产权，又如通过分析土地的相关规定和宪法关于土地的相关规定，可以知道土地使用权也属于宪法财产权等，除此之外，针对宪法财产权的保护范围进行研究也是至关重要的。

二、关于宪法财产权保护范围的研究现状

在我国的宪法中，私有财产权共出现三次:私有财产权不受侵犯、私有财产权受到国家保护以及对于私有财产权的征用和征收。针对宪法财产权的保护范围开展的研究，实际上也是促进宪法第13条也就是关于私有财产权规定的建构。此外，研究宪法财产权对于司法实践也有很大帮助，例如根据民诉和刑诉的相关规定，人民法院有权对侵犯人身权和财产权的行为进行审查，也能够受理涉及到人身关系和财产关系的民事诉讼等，因此，一项权利是否属于财产权，也决定了当事人能否寻求司法救济。实际上，我国法律界关于宪法财产权保护范围的研究少之又少，很多专家学者都可能认为，当部门法和宪法中出现了同一个概念的时候，这个概念在法律上和宪法上属于同义的，专家学者不需要再对这些概念进行探讨和研究。并且现行的宪法学教材中，也普遍的采用了运用法律概念来解释宪法概念的做法，这实际上是默认了上述理论。但是需要注意的是，当一个概念同时出现在部门法和宪法中时，在不同的法规中是否同义?在私法理论中，财产权只是一个学理概念，被应用于权力分类中，针对司法理论中的财产权的讨论方兴未艾，并且没有达成明确统一的意见;对于实证法，目前也仅有一部《物权法》是关于财产的立法，即使经过不断研究和探讨，最终立法和学理关于司法财产权的概念达成了统一意见，但是也不能与宪法上的财产权概念划等号。这是因为:宪法解释应该参照部门法的规定，在宪法体制下，全国人大负责监督宪法的实施，而全国人大常委会负责解释宪法，也就是说立法者对于宪法有监督其实施和解释的权限，因此在法律中体现出的对宪法的理解，也同样应该受到尊重;其次，在宪法解释中，应该尽量维持宪法和法律之间的统一性。但是立法者对宪法的理解，也是应该有所保留的，因为宪法是我国的最高法，法律不能违背宪法，而就宪法和民法规定的权力来说，由于义务主体之间的差异，导致宪法对于基本权力条款的解释只能有限参考民事概念而不能完全依赖民事概念。

三、私法权力作为宪法财产权

私法权力中，现行宪法对继承权和所有权进行了规范。(1)所有权，所有权是一种私法权力，属于宪法第13条的保护范围，不论是五四宪法、还是八二宪法等，都明确保护所有权，还对保护生活资料和生产资料进行了区分。五四宪法保护生产资料所有权和生活资料所有权;七五宪法和七八宪法明确规定保护生活资料所有权;而八二宪法的情况非常复杂。2004年前的八二宪法尚未进行修改，其中第13条的规定对于生产资料所有权的保护，并没有像五四宪法那样措辞明确，但是从第11条来看，对于个体经济的规定则体现出能够保护个体经济生产资料所有权。随着近年来市场经济的高速发展，2004年对八二宪法第13条做出了修改，将生产资料所有权纳入了保护范围，自此生产资料和生活资料所有权都受到宪法保护;(2)继承权，宪法第13条规定私有财产不受侵犯，还规定了公民的继承权和私有财产权受到国家保护，观察第13条的两项规定，似乎继承权和私有财产权是两项并行的规定，但实际上我们仍然认为继承权属于私有财产权，这是因为:一般情况下宪法对基本权力条文往往分两步规定，并且首先规定公民能够享有的权力，再规定公民所有权利不受侵犯和国家保护这种权力，综合各种因素，我们可以认为宪法上规定继承权是属于私有财产权的。并且在2004年颁布的《民法通则》中，对于继承权的规定条文为“财产所有权和财产所有权有关的财产权”中，并且未做多余的说明，说明了立法者了解并且遵循了继承权属于财产权的观点。现行宪法的第13条两款关于继承权和财产权的规定，容易让公民人民继承权是不受保护的，实际上第二款规定了对继承权的保护，虽然表述不算严禁，但是实践效果证明了这种规定能够避免认识混乱的问题，是正确的也是明智的;(3)其他保护经济利益的私法权力，宪法保护财产权的内涵在于保护个人自由和生存的基本物质条件，公民的生存与自由，前提是具备必需的物质基础，在生活领域，如果个人财产不受到保护，那么个人的生存就会出现问题，最基本的权力都无法保障，何谈人的尊严和精神的独立?在经济活动领域，如果不保护个人资产，那么创业几乎没有可能性也缺乏意义。在人与人之间的关系中，财产权能够确保公民的经济独立，能够让公民有选择交友的权力;在人与物的关系中，财产权能够实现公民对财产的控制，让财产能够服务于自己的意志，例如公民使用私家车能够扩展自己的人身自由范围等。总的来说，在2004年我国修订宪法之后，原有的继承权和生活资料所有权之外，包括继承权、所有权、私法权力等保护经济利益的权力都被纳入到宪法第13条的规定中，不论是与美国的宪法还是德国的宪法相比较，我国关于财产权规定的做法都是异曲同工的。

四、公法权利作为宪法财产权

公法权利是否能够构成宪法层面上的私有财产，我们知道，财产权存在的意义是保障个人自由和个人生存所需的物质条件，如果权力能够保证个人生存和自由，那么就有可能构成宪法财产权，但是公法权利数量众多，不可能针对所有公法权利进行意义讨论，只能选择有代表性的若干权力进行分析和讨论。(1)受教育权，在美国，受教育权被规定为一种财产，典型的例子就是俄亥俄州一所公立中学的几名学生因为在校表现太差，未经查证便被学生停课十天，最高法院认为，学生具有接受教育的合法权利，如果要剥夺学生的这种权力，就必须严格遵照程序条款所规定的要求。我国现行宪法的第19条对受教育权进行了规定，可以看出，国家只明确了初等义务教育是面向所有公民的，也就是说国家不保障也不普及公民接受其他教育，在宪法第46条的规定中，公民享有受教育的权力和义务，这里的教育指的也是初等义务教育，因此两个法条并不冲突，只是第46条对受教育权进行了更加具体化的规定和说明。义务教育对于公民掌握谋生技能是有帮助的，谋生技能也包含了获取经济效益，但是受教育权的核心在于促使公民提高个人素质水平，因此经济因素在受教育权中属于次要因素，接受义务教育并不构成财产权保护客体。不可否认，美国最高法院将受教育权作为财产的规定值得我国借鉴，随着社会水平的不断提高，接受教育对于公民提高自身水平有很大帮助，各国宪法都对受教育权提供了一定程度的保护，但是这并不意味着保护的手段和方法必须相同，我国宪法已经明文规定了受教育权是被保护的，因此就不需要将受教育权纳入到宪法财产权的保护范围中;(2)社会保障权，不论是公职人员还是普通公民，都面临着遭受意外事件或者重大疾病的风险，并且随着公民年龄的增长，公民的劳动能力也会逐渐丧失，因此我国根据实际情况建立了社会保障制度，确保每个人都有获取货币、实物和服务等的给付的权力。我国宪法的第14条对国家建立的社会保障制度进行了说明，还规定了多项基本社会权力，那么社会保障权利是否属于宪法财产权或者部分属于宪法财产权的保护范围呢?美国宪法上将权力和特权分开规定，将权力作为财产进行保护，而特权则不受正当法律的限制，显然权力和特权存在较大的差异，而社会保障权利也作为财产权的一部分受到政府和法律程序条款的保护。德国对社会保障权和相关权利进行了更加细致的划分，规定国家有义务为公民提供保障个人尊严的最低生存保障，如果公民没有缴纳保险金，只能由国家单方面授予补贴和社会救济等，那么这些就不能作为财产受到宪法的保护。而那些社会保障权属于我国宪法层面上的财产权呢?宪法第6条规定，我国坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度，其中的多种分配方式就包括按资分配，也就是个人付出了劳动或者资本，就理应得到分配，而赋予社会保障制度，其实也属于资源再分配，按照各个原理，只有个人支付了保险金或者付出了劳动，由此得到的社会保障权利，在宪法意义上才能作为财产受到宪法相关规定的保护。立法者可以根据财政情况确定保障水平，如果财政状况较好，可以赋予公民更多的第二类社会保障权利，如果财力不足则恰当的降低保障水平。

五、结语

综上，对于宪法财产保护权的确认，先要确认权利的经济价值，然后将权力置于宪法总框架中审查，结合各方面因素综合考虑，个体社会保障权是构成宪法财产权，受到宪法的保护。

作者:许云峰 单位:江苏开放大学金坛学院

［参考文献］

［1］李累．略论我国宪法财产征用制度的缺陷［J］．中山大学学报，2012(02):56．

财产权范文篇6

众所周知，思想一般而言，思想指的是思维活动的结果。此所谓“思想”，是“思想表达两分法”意义下的“思想”。按照《美国1976年版权法》第102条的经典表述，所谓“思想”，指的是思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原则或发现。

尤其是伟大思想具有重要的经济价值和社会价值。同时，思想又同公共利益密切联系。思想是人类文化发展与进步的源泉，是经济社会进步的动力。思想的公共利益性导致思想的法律保护受到不少质疑。然而，如果不把思想放在整个人类社会这样一个大环境中，不是把思想的保护都定位为对思想赋予绝对权和对世权；而是在思想提供者和思想接受者这样一个相对的关系中，从各种法律渊源出发探求思想的保护模式，答案将有所不同。

（一）思想的价值性是思想应受保护的重要基础

根据市场经济的一般原理，只有有价值和稀缺的东西才可能成为商品，才有必要由法律介入。阳光和空气虽然具有价值，但不具有稀缺性，所以没有成为财产权的客体，对阳光和空气的利用也没有受到法律规制。思想具备了价值性和稀缺性这两方面的特征。首先，思想是有价值的。一些未被开发的思想，也具有独立于未来表达的价值。思想提供者曾被判决获得3000万美元的赔偿，WrenchLLCv.TacoBell.290F.Supp.2d821(W.D.Mich.2003).这是思想具备价值性最为直接的证据。另外，思想也具有稀缺性。正是因为思想具有价值性和稀缺性，要促进思想的产出，有必要对思想赋予一定程度的法律保护。

（二）思想的法律保护有一定的现实需要

思想的法律保护在诸多场合成为一种现实需要。例如，在电影产业中，制片人往往依靠剧作家提供剧本。制片人是商人，只会开发具有商业价值的剧本，然而并非每个剧本都有商业价值。剧本作者往往并非一次提交制作完全的、具有可版权性的剧本给制片人，而是先只提交故事大纲给制片人，待制片人考察完毕对此予以认可之后，其才会制作完整的剧本。因为思想不具备可版权性，当作者将思想提交给制片人时，思想可能会被制片人窃取。为了平衡制片人和作者双方的利益，有必要对思想赋予一定程度的保护，以实现制片人和思想提供者之间的公平正义。申言之，制片人从作者处得到思想并就此为自己谋取利益，如果其不给予作者以公平补偿，这在本质上是不对的。思想保护的政策同不当得利的基本考量相似，思想提供者提供了服务，而制片人获得利益，前者应当受到公平补偿。

在我国，文化产业的发展对社会经济发展的推动力日益受各级政府和社会各界重视，一系列相关政策被出台以推动它的发展。要保证文化产业健康有序的发展，必须建立公平合理的权利配置和利益分享机制，保证该产业的参与人都能够得到公平回报。其中，一个比较重要的工作就是保证思想提供者能够从思想接受者那里得到合理报酬，欲达此目的，需要对思想提供一定程度的法律保护。

（三）思想的法律保护存在可资借鉴的立法例

财产权范文篇7

一、洛克财产权的起源

洛克对财产的论说集中于他的政治思想名著《政府论》。在该书中，他对政府的起源、性质和目的及其解体进行了详细的解说，而在该书下篇第五章，他较为详细地论述了财产权特别是私有财产的起源问题。“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。财产不是由政府和法律所规定的权利，但却是政府应当保护的自然权利，财产权的确立是政府建立的前提。财产权及其起源，实质上就是“在上帝给与人类为人类所共有的东西之中，人们如何能使其中的某些部分成为他们的财产，并且这还不必经过全体世人的明确协议”。因此，财产权的考察就必须首先从上帝赋予人类共有的东西开始。

深受基督教价值影响的洛克认为，上帝创造人类，并给予人类理性，就是为了使人类尽可能获得生活的最大便利以更好地生存和服务于上帝。“土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，……，就都归人类所共有，而没有人……原来就具有排斥其余人类的私人所有权。但是人类要生存和生活，“就必须把……变为己有，即变为他的一部分，而别人不能再对它享有任何权利，才能对维持他的生命有任何好处”，在这里，洛克论述了私有权的一个必要条件，即人类只要想生存下去，就必须把共有的东西变成私有的，也就是人类的生命权是私有权产生的逻辑前提。

洛克进一步论证了共有的东西如何变成私有，这其中劳动起了关键性作用。“每人对他自己的人身享有一种所有权，……他的身体所从事的劳动和它的双手……已经掺进他的劳动，在这上面掺进了他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”。就是说，人无可争议的排他的具有自己的人身权并且不可转让，而劳动又是人身的活动方式，因此劳动就是人身拥有者无可争议的所有物，劳动者将劳动掺进了自然物中就排斥了原先其他人享有的共同权利，劳动使得劳动者确立自己对自然物的私有权，这种权利为上帝的理性即自然法所适用。

但是，洛克认为劳动使得私有权的确立不是没有条件的，上帝给与我们的财产是有限度的，这里存在着两个条件，即“以供我们享有为度”和“还留有足够好的东西给其他人所共有”，它们都是由自然所规定好的，“财产的幅度是自然根据人类的劳动和生活所需要的范围而很好地规定的”。洛克进一步论证了私有权所确立的合理性，“劳动的财产权应该能够胜过土地的公有状态，……因为正是劳动使一切东西具有不同的价值”。由此可见，从劳动所带来的社会积累来看，私有财产的出现不仅不会减少人类的总财富，反而增加社会的财产总量。洛克认为，“一个基于他的劳动把土地划归私有，并不减少而是增加了人类的共同积累”。

洛克还认为私有财权的确立不需要任何人明确的同意，因为“开垦任何一块土地而把它据为己有的行为，也并不损及任何旁人的利益，因为还剩有足够的同样好的土地，比尚未取得土地的人所能利用的还要多。”“上帝将世界给予人类所共有……就不能假设上帝的意图是要使世界永远归公共所有而不加以耕植”“如果规定任何人在把共有的东西的任何部分拨给私用的时候，必须得到每一个共有人的明确同意，那么孩子和仆人们就不能割取……应得部分的肉”。这样，洛克就通过以上几个步骤完成了对私有财权的确立过程的论证，即私有财权的起源说。

二、洛克财产学说的意义

洛克对私有财产的论证就象他的政治思想一样给后人留下了无穷的思考。他的财产学说既是他本人政治思想的逻辑起点，也为西方资本主义私有制的确立作出了理论奠基性的贡献，更带来了一场道德上的革命。

财产权的确立主要在于掺人的劳动。洛克认为，一个人基于他的劳动而将土地划归私用，并没有减少而是增加了人类的共同积累。一亩被圈的土地产生的价值比没有被圈占的土地产生的价值要多得多。洛克用美洲的情况证明了私有制对于整个人类来说确实是有利的:当某些人借助于发明和辛勤劳动的产品生产创造了新的条件时便会有多得多的东西可资享用了，而这些不同辛勤程度的人便成比例地享有所有物的不均等。那些只能享用极大地增加了的总量中很少一份的人也要比那些早先在平等的基础上与他人共享原始状态下那可怜的一点点东西更富裕。这样，洛克就从私有制带来效率和益处的功利角度出发推导出了私有制的合理性。货币的出现又给了人们以继续积累和扩大财产的机会。洛克结合货币的功能和不同程度的辛勤劳动推导出了财产占有不平等的正当性。随着人口的增长，无主的土地和自然产品更为稀少，在这些情况下，劳动再也不是决定财产的关键了。由于人们占有的财产太多而又缺乏可用的手段对其加以保护，于是保护自己财产的欲望迫使人们建立政府，并制定与实施新的规章以保护自己的财产，因而洛克学说的财产起源是洛克政府学说和政治思想的逻辑起点。

近代文艺复兴和西方社会的发展，理性主义思潮成为主流，洛克学说中的自然法和自然权利显然也是这种理性的反映。在洛克财产学说中，私有制能够带来社会总财富增加，而这种总财富增加主要是通过自己的辛勤劳动而实现的，因而是合法的也具有正当性，在这种条件下，个人无论占有多少财富并因此造成的不平等多么严重都具有合理性。因此，促进财富增加的财产权使得洛克学说完成了一次深层次上的道德革命。他“消除了那些过去阻碍着不受限制的资本主义占有的道德困境”，说明了理性的行为本质就是私人占有，为了自己生活的最大便利而投入自己的劳动以获得最大的产出。在洛克看来，最大的增加和产出本身也是一种善。由于生命权是财产权的逻辑前提，每个人都有生存的权利，因而财产权也不是绝对的，它要受到尊重别人生命权的责任和义务的约束，这种责任优先于财产权。在洛克的政治思想中，私人财产权仍然具有典型的政治意义，整体的利益一致性仍然需要制度安排来实现，这种制度安排事实上就是政府的安排以及法律的设置，等等。因此“洛克对财产起源和发展的论述，给社会契约以及立宪政府在道德上的正当性提供了一个解释。伴随着这种道德革命和政府的建立，一种被称为“占有性个人主义”的观念最终形成并规范了后来的社会发展。

三、对洛克财产学说的一种评判

虽然洛克的财产学说为资本主义社会的运作作出了奠基性的理论贡献，但他的论证并非完美，论证的过程逻辑也并非因果必然。

洛克认为劳动是确立财产的关键，他试图回答了私有财产的起源问题，提出了私有财产发生的根据，但认为必须有掺人其中的自然物质的存在才是现实的，个人对资源的利用过程中有权将劳动和自然物质联结在一起并占有劳动产生的价值，任何个人都不应该有理由拥有不是由自己劳动生产出来的自然资源的所有权。这里的关键就是为什么仅凭自己的劳动就能达到对物本身的占有?如果一个人把属于自己的东西与不属于任何人的东西联结在一起，结果是怎样的?是否能达到对该物的所有?对此洛克并没有给予逻辑清晰的说明，但他给出了两个约束性条件，即“自己的占有并没有使得别人的情况变坏”和“有足够的剩余同样好的东西”是获取财产的两个前提。在诺齐克的分析中，第二个条件实质上是为了论证第一个条件，但是“占有本身仍然可能以两种方式使另一个人的状况变坏，一种是使别人失去通过一个特殊占有来改善自己状况的机会，一种是使别人不再能够自由地使用他先前能使用的东西”。从严格意义上看，洛克的“使其他人的状况不致变坏”的财产获取条件，将使得私人获取一种持久的并可遗传的财产所有权都成为不正当。

洛克在后来的论证中赞同由于辛勤劳动程度的不同而带来财产占有的不平等，但是按照他的理论逻辑，占有的合理性只在于人的劳动，那么又何以说一个人占有大量的财富是公正的呢?一个人不可能突破自己体能限制通过自己的劳动而占有大量的财富。在洛克学说中，货币的出现是改变以上情况的决定要素，它逾越了“能够利用”自己体能的限制，但这一切只能通过买卖劳动(劳动是合法占有的唯一条件)来实现，也就是说，洛克的论证实质上是资本主义社会的合理性，因为只有资本主义社会才是买卖劳动的典型社会。“通过自己的劳动将土地据为己有的人并没有减少而是增加了人类共同的库存”，也只是增加了资本主义的劳动生产力。虽然洛克强调尊重人的生命权，但是不平等的所有权安排在洛克看来也是合理的，因而“洛克的理论中对不平等所作的如此这般的合理化解释，以及对个人渴求和取得财产的着意强调，致使很多人都把他看作是近代早期的资本主义思想家。

财产权范文篇8

一、财产权侵权赔偿原则的确定：以利益平衡为中心

(一)全面赔偿原则对间接损失与纯粹经济损失赔偿的认知

财产权侵权损害赔偿以填补为原则，以财产损失程度为基础，实现对财产损失的全面赔偿，是侵权赔偿之基本准则。全面赔偿(填补损害)不仅包括侵害他人财产所造成的直接损害损失，而且还包括可能产生的间接损失，即除了积极损害之外还应赔偿本应获得但因侵权损害导致而没有获得的财产利益。《民法通则》第117条已对间接损失的赔偿有所规定，只要在侵权行为实施时财产的取得具有可能性，即便损失的并非现实的利益，间接损失也应成立。

由于对间接损失损失程度的判断囿于个案情况难以准确作出，因此，学术界在认定间接损失方面存在分歧。相应的，对《民法通则》第117条中提及的“受到其他重大损失的”的理解也存在不同的见解。有学者认为，只有属于重大损失的才给以赔偿，一般损失不予赔偿，不能因为保护受害人的利益而加重侵权人的赔偿负担。这种认识的基础在于侵权责任法不仅是权利保护的裁判法，而且也是合理划定人们行为自由界限的法律，如果对侵权人要求过重，则会影响其行为自由，有违利益平衡的基调，因此对间接损失应当采取可预见性标准予以限制。正是鉴于损失赔偿所应遵循的填补损害原则，笔者认为，立足现实国情和《侵权责任法》的立法环境，对于存在明显的可判断和可预见的可得利益之减损，一般间接损失也应赔偿。

在《侵权责任法》立法的过程中，不少学者还从建议稿或国外立法例方面提出对纯粹经济损失予以赔偿的建议，主张将其摄入全面赔偿原则之下。各国对纯粹经济损失的界定并不一致，一般是指不依赖物的损害而发生的损失，或者是不作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。笔者认为，对纯粹经济损失予以有一定限制标准的赔偿具有合理性，而对于纯粹经济损失赔偿的限定条件和标准则由加害人的主观故意以及可得利益的预见性加以综合考量确定。为防止无限扩大赔偿范围而应对纯粹经济损失赔偿加以限定，即赔偿范围不得超过加害人在实施侵权行为时应当预见的损失范围，《欧洲侵权法基本原则》第2：102(4)条即有对纯粹经济损失赔偿限定的明示。可见，无论是对《侵权责任法》第19条规则的理解还是对我国司法实践中具体裁判的认知，给予纯经济损失全面赔偿，应该成为民事领域利益平衡的底线指导原则。

(二)全面赔偿原则与损益相抵、过失相抵规则的契合

《侵权责任法》第19条体现了财产权侵权损害赔偿的全面赔偿原则，是社会经济发展的基本动能，符合社会正义观。纵观世界各国，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都尊奉填补损害为最高指导原则，以达到填补受害人所受损害之目的。两大法系在确定财产损害赔偿的范围或标准时，同时将客观损失的财产和财产利益视为赔偿对象。

相对于全面赔偿原则，损益相抵规则在财产权侵权中的地位似乎较为边缘，适用较为隐蔽，然每每反映在司法实践的具体裁判中却不可小视。损益相抵规则就是确定侵权损害赔偿责任范围大小及如何承担的规则，并在确定侵权人应当承担侵权责任的同时于损害额内扣除因同一原因而产生的利益差额。损益相抵规则在罗马法和德国普通法时代就被承认，其在大陆法系民法责任体系中不可或缺，作用相当重要；从各国的司法实践看，该规则在各国判例学说中也被一再予以确认。考虑到财产侵权责任具有单向性的特点，损益相抵并不指向全部损害额，可以说是对全面赔偿原则的贯彻与体现。但遗憾的是，损益相抵规则在《侵权责任法》中并无明文规定。因此，在案件的具体审理过程中，法官应在现行法框架内遵循全面赔偿原则，运用各种解释方法，推导出妥善、具有说服力的结论，以实现当事人之间的利益平衡。

过失相抵规则也因侵权行为发生而适用，具体表现为《侵权责任法》第26条之适用。可见，《侵权责任法》第19条关于财产权侵权责任赔偿的规范并非孤立，与侵权责任体系内的其他规范相互协调、彼此呼应。一言以蔽之，全面赔偿原则与损益相抵、过失相抵之间有着内在的一致性，互为支撑，组成一个多元且具弹性的系统，共同构建一个科学的财产权侵权赔偿原则体系。我们应对损益相抵、过失相抵等规则给予足够的关注。

二、财产权侵权责任的赔偿范围：拓展与类型化

(一)财产侵权责任保护法益的扩展

《民法通则》第106条对侵权责任的对象进行了界定。从条文规范上看，该条似乎并未将侵权责任的对象限定于人身权和财产权。事实上，《侵权责任法》出台前的民法理论和司法实践在解释侵权法保护客体时均不以“民事权利”为限，不仅包括“财产权”、“人身权”，而且还将尚不构成权利的“人身利益”和“财产利益”囊括其中。换言之，在《民法通则》对于侵权责任范围的界定上，无论是侵害民事权利还是侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。《侵权责任法》的颁行则将侵权责任保护的客体表达为民事权益，并形成了不同于《德国民法典》和《法国民法典》两部范式法典的立法体制。这种对侵权责任保护客体

作“概括+列举”的例示式立法，在尽可能详细列举《侵权责任法》所保护的财产权益的同时，还充分表达了我国财产权侵权责任立法范围的开放性和包容性特色。

《侵权责任法》第2条第1款用“民事权益”概念代替《民法通则》中侵权责任保护对象的“财产及人身”，明显是在借鉴《民法通则》第106条规定的基础上，结合有关民法理论和司法实践进行规定的，扩展了侵权责任法保护的客体。此外，从立法技术上看，《侵权责任法》不仅比我国其他民事法律更加注重保护范围的宽泛性，而且对财产权益的保护范围和力度都能与任何域外侵权责任立法相媲美。值得注意的是，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任形式不止“损害赔偿”一种，该条也仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定适用。

(二)侵权之财产损失的类型

财产权益作为民事权益的重要组成部分，包括物权、知识产权、股权等具有财产性质的权益，财产权侵权责任即以上述财产权利为对象的损害赔偿。一般而言，财产损失分为以下几种：其一，侵害他人物权所带来的财产损失。对于物权的直接损失，可适用《侵权责任法》第19条的规定进行追偿，即侵权行为导致财产损失的，按照财产损失发生时的市场价格计算，将赔偿标准定为损害发生当时的市场价值。其二，侵害他人知识产权导致的财产损失。无形财产权与有形财产权在侵权损害赔偿上的差异就在于如何对市场价值进行判断。无形财产权更多地表现为潜在的、隐形的价值，具有财产与人身权利相结合的复合性，并且知识产权中的无形财产利益因其价值的扩展性以及其特有存在状态和保护途径给法院的审理带来了新的挑战。正因为知识产权侵权具有特殊性，所以侵权人承担的民事侵权责任由单项法律予以规范。因此，对于知识产权侵权行为，应首先适用单行法的规定，如《中华人民共和国著作权法》第48条、《中华人民共和国专利法》第65条和《中华人民共和国商标法》第56条。其三，侵害股权等其他财产权所导致的财产损失。股东因出资而依法取得参与公司事务并享有财产权益的权利，侵害股权而造成财产损失的，也应当承担相应的侵权赔偿责任。

三、财产权侵权损失的计算：解释与适用

在确定财产权侵权赔偿性质后便要界定财产损失的范围。无论是把损失的计算看作纯粹的技术问题，还是归为事实问题，均可交由实务部门进行具体衡量与判断，对个案作个别处理。将损失的计算问题视为事实问题在法国判例中已有具体体现。由于这种做法忽视了损害赔偿问题的法律性，缺乏一定的法律规则，其计算大多会取决于法官个人的评价，因此不尽妥当。笔者认为，损失的计算应兼顾事实和法律双重性质，即事实认定与价值判断的融合。但是，目前具体的财产权侵权责任损失计算规则除了《侵权责任法》第19条之外，并无更为细致可行的操作办法，因此，财产权侵权损失计算规则有待细化，需要对司法实践进行精细归纳提升进而转化为司法解释。

(一)确定损失时间点的基准

确立财产权侵权损害赔偿责任的目的在于填补受害人应得利益的损失。如果对损害赔偿的价格标准无法加以确定而由法官仅凭自由意志裁决，那么判决结论必将变得随意，同案不同判现象也将随之增多，从而引发双方当事人无休止的争议，进而损害司法权威，激化社会矛盾。因此，法律应规定准确确定损失赔偿时间点的统一规则，以发挥定纷止争之功能。在合理确定损害赔偿的价格标准时，侵权行为发生点与损害事实发现的时间点、诉讼开始的时间点、诉讼终结的时间点等都应成为基本的考量因素。依据《侵权责任法》第19条的规定，财产侵权赔偿是按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。这一规定使得司法实践中对损失赔偿的时间点有了相对统一的判断标准，合理避免了因价格波动可能导致的争议。

当然，我们也不应将《侵权责任法》第19条的规定绝对化，在具体司法实践中还可以借鉴其他成功的做法。例如，我国台湾地区的法院认为，对损害赔偿的确定“应以请求时之市价为准”。上述两种确定财产损害赔偿时间点的方式虽然不一致，但各有相对合理性，因此不能盲目否定其中的任何一种方式。

(二)单一标准与多重标准

细致观之，《侵权责任法》第19条在损害赔偿的计算标准上采用了两种可供选择的不同计算方式。前一种是前述的基本的单一标准：“依市场价格计算”；后一种是多重标准：即依“其他方式”计算。这两种计算标准虽然并不矛盾，但应理解为在适用过程中有先后之分。一般而言，只有在依市场价格无法判定时，才应适用其他方式的计算规则。由于“其他方式”之表述与实际确定具有模糊和难以统一的特点，因此，计算其他方式的程式也应遵循相应的普适规则。详言之，对某项财产之侵害，当法律、法规有相应的计算标准时，即应采用该计算标准；法律、法规没有规定计算标准的，由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额。此外，司法实务部门在上述标准均无法达成时，亦可根据公平原则裁判确定赔偿金额。

(三)计算公式之取舍

损失包括直接损失、间接损失以及纯粹经济损失。对直接损失的判定，除依据市场价格外，还须考虑物的折旧问题。对于使用多年的财产，其损害必定是市场相应的折旧价格。而没有在市场上流通的财产，则可以采用其他方式计算，如家传古董就可以采用专业机构科学评估的方式进行判定。

对于间接损失和纯粹经济损失，其计算难点在于无法量化的那部分损失。一般而言，可以采用以下两种计算方法进行类比计算：一是平均收益法，即被侵权人在侵权发生之前一段时间的平均收益，以此作为损失判断的标准；二是同类比较法，即依与被侵权人条件相当的经营者在相同时间内的平均收益作为损失判断的标准。当然，这些计算方式也不是绝对的，还要综合考虑经营季节、财产大小、经营能力等各种因素的影响，在此基础上形成一个更加合理的计算方式，使得损失额与赔偿额相近似。为此，在确定具体赔偿数额时，可以采用以下计算公式：原物价值=原物价格-原物价格÷有效时间×已用时间。在我国，也有司法实践部门适用“直接损失+间接损失价值”的计算方法，其中，间接损失的计算公式为：间接损失=单位时间增值效益×影响效益发挥的时间。这亦不失为一种较为合理的计算方式。公务员之家

四、结语

对于财产权侵权责任赔偿问题的争议不仅在于如何确定财产损失的范围、损失计算规则等技术问题，在司法实践中对财产侵权的定性、举证责任、勘验鉴定评估的技术手段、法律规范混用等问题也是损害赔偿计算中需要一并考量的。因此，财产权侵权赔偿责任中的利益能否得到合理、充分的实现，取决于多方面规范的共同作用。《侵权责任法》只是为财产权侵权损害赔偿责任承担之确定与裁判提供了一个简易平台，其完善则需依赖法官对法律解释方法的娴熟运用及其司法经验的提炼，进而不断为司法解释、立法解释乃至立法本身提供细化的可操作性强的规则，以明定财产权侵权责任赔偿计算的种种科学标准，达至对被侵权人损失进行合理补偿之法效果。

注释：

[1]参见高平：《论中国民法学的知识类型———从研究立场与路径入手》，《法商研究》2009年第2期。

[2]参见[美]肯尼斯·S.亚伯拉罕、阿尔伯特·C.泰特选编：《侵权法重述—纲要》，许传玺等译，法律出版社2003年版，第432页。

[3]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第72页。

[4]梁慧星教授在其主持的《中国民法典草案建议稿》第1577条的建议条文中虽然没有明文规范纯粹经济利益损失，但隐含了纯粹经济损失赔偿之意。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第312页。

[5]参见张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期；[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第2页。

财产权范文篇9

一、财产权侵权赔偿原则的确定：以利益平衡为中心

(一)全面赔偿原则对间接损失与纯粹经济损失赔偿的认知

财产权侵权损害赔偿以填补为原则，以财产损失程度为基础，实现对财产损失的全面赔偿，是侵权赔偿之基本准则。[2]全面赔偿(填补损害)不仅包括侵害他人财产所造成的直接损害损失，而且还包括可能产生的间接损失，即除了积极损害之外还应赔偿本应获得但因侵权损害导致而没有获得的财产利益。《民法通则》第117条已对间接损失的赔偿有所规定，只要在侵权行为实施时财产的取得具有可能性，即便损失的并非现实的利益，间接损失也应成立。

由于对间接损失损失程度的判断囿于个案情况难以准确作出，因此，学术界在认定间接损失方面存在分歧。相应的，对《民法通则》第117条中提及的“受到其他重大损失的”的理解也存在不同的见解。有学者认为，只有属于重大损失的才给以赔偿，一般损失不予赔偿，不能因为保护受害人的利益而加重侵权人的赔偿负担。[3]这种认识的基础在于侵权责任法不仅是权利保护的裁判法，而且也是合理划定人们行为自由界限的法律，如果对侵权人要求过重，则会影响其行为自由，有违利益平衡的基调，因此对间接损失应当采取可预见性标准予以限制。正是鉴于损失赔偿所应遵循的填补损害原则，笔者认为，立足现实国情和《侵权责任法》的立法环境，对于存在明显的可判断和可预见的可得利益之减损，一般间接损失也应赔偿。

在《侵权责任法》立法的过程中，不少学者还从建议稿或国外立法例方面提出对纯粹经济损失予以赔偿的建议，主张将其摄入全面赔偿原则之下。[4]各国对纯粹经济损失的界定并不一致，一般是指不依赖物的损害而发生的损失，或者是不作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。[5]笔者认为，对纯粹经济损失予以有一定限制标准的赔偿具有合理性，而对于纯粹经济损失赔偿的限定条件和标准则由加害人的主观故意以及可得利益的预见性加以综合考量确定。为防止无限扩大赔偿范围而应对纯粹经济损失赔偿加以限定，即赔偿范围不得超过加害人在实施侵权行为时应当预见的损失范围，《欧洲侵权法基本原则》第2：102(4)条即有对纯粹经济损失赔偿限定的明示。[6]可见，无论是对《侵权责任法》第19条规则的理解还是对我国司法实践中具体裁判的认知，给予纯经济损失全面赔偿，应该成为民事领域利益平衡的底线指导原则。

(二)全面赔偿原则与损益相抵、过失相抵规则的契合

《侵权责任法》第19条体现了财产权侵权损害赔偿的全面赔偿原则，是社会经济发展的基本动能，符合社会正义观。纵观世界各国，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都尊奉填补损害为最高指导原则，以达到填补受害人所受损害之目的。[7]两大法系在确定财产损害赔偿的范围或标准时，同时将客观损失的财产和财产利益视为赔偿对象。

相对于全面赔偿原则，损益相抵规则在财产权侵权中的地位似乎较为边缘，适用较为隐蔽，然每每反映在司法实践的具体裁判中却不可小视。损益相抵规则就是确定侵权损害赔偿责任范围大小及如何承担的规则，并在确定侵权人应当承担侵权责任的同时于损害额内扣除因同一原因而产生的利益差额。损益相抵规则在罗马法和德国普通法时代就被承认，其在大陆法系民法责任体系中不可或缺，作用相当重要；从各国的司法实践看，该规则在各国判例学说中也被一再予以确认。考虑到财产侵权责任具有单向性的特点，损益相抵并不指向全部损害额，可以说是对全面赔偿原则的贯彻与体现。但遗憾的是，损益相抵规则在《侵权责任法》中并无明文规定。因此，在案件的具体审理过程中，法官应在现行法框架内遵循全面赔偿原则，运用各种解释方法，推导出妥善、具有说服力的结论，以实现当事人之间的利益平衡。

过失相抵规则也因侵权行为发生而适用，具体表现为《侵权责任法》第26条之适用。可见，《侵权责任法》第19条关于财产权侵权责任赔偿的规范并非孤立，与侵权责任体系内的其他规范相互协调、彼此呼应。一言以蔽之，全面赔偿原则与损益相抵、过失相抵之间有着内在的一致性，互为支撑，组成一个多元且具弹性的系统，共同构建一个科学的财产权侵权赔偿原则体系。我们应对损益相抵、过失相抵等规则给予足够的关注。

二、财产权侵权责任的赔偿范围：拓展与类型化

(一)财产侵权责任保护法益的扩展

《民法通则》第106条对侵权责任的对象进行了界定。从条文规范上看，该条似乎并未将侵权责任的对象限定于人身权和财产权。事实上，《侵权责任法》出台前的民法理论和司法实践在解释侵权法保护客体时均不以“民事权利”为限，不仅包括“财产权”、“人身权”，而且还将尚不构成权利的“人身利益”和“财产利益”囊括其中。换言之，在《民法通则》对于侵权责任范围的界定上，无论是侵害民事权利还是侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。《侵权责任法》的颁行则将侵权责任保护的客体表达为民事权益，并形成了不同于《德国民法典》和《法国民法典》两部范式法典的立法体制。这种对侵权责任保护客体作“概括+列举”的例示式立法，在尽可能详细列举《侵权责任法》所保护的财产权益的同时，还充分表达了我国财产权侵权责任立法范围的开放性和包容性特色。

《侵权责任法》第2条第1款用“民事权益”概念代替《民法通则》中侵权责任保护对象的“财产及人身”，明显是在借鉴《民法通则》第106条规定的基础上，结合有关民法理论和司法实践进行规定的，扩展了侵权责任法保护的客体。此外，从立法技术上看，《侵权责任法》不仅比我国其他民事法律更加注重保护范围的宽泛性，而且对财产权益的保护范围和力度都能与任何域外侵权责任立法相媲美。值得注意的是，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任形式不止“损害赔偿”一种，该条也仅言“侵权责任”而未进一步明示责任形式，至于具体案件应当适用何种责任形式，亦应“依照本法”关于责任形式的具体规定适用。

(二)侵权之财产损失的类型

财产权益作为民事权益的重要组成部分，包括物权、知识产权、股权等具有财产性质的权益，财产权侵权责任即以上述财产权利为对象的损害赔偿。一般而言，财产损失分为以下几种：其一，侵害他人物权所带来的财产损失。对于物权的直接损失，可适用《侵权责任法》第19条的规定进行追偿，即侵权行为导致财产损失的，按照财产损失发生时的市场价格计算，将赔偿标准定为损害发生当时的市场价值。其二，侵害他人知识产权导致的财产损失。无形财产权与有形财产权在侵权损害赔偿上的差异就在于如何对市场价值进行判断。无形财产权更多地表现为潜在的、隐形的价值，具有财产与人身权利相结合的复合性，并且知识产权中的无形财产利益因其价值的扩展性以及其特有存在状态和保护途径给法院的审理带来了新的挑战。正因为知识产权侵权具有特殊性，所以侵权人承担的民事侵权责任由单项法律予以规范。因此，对于知识产权侵权行为，应首先适用单行法的规定，如《中华人民共和国著作权法》第48条、《中华人民共和国专利法》第65条和《中华人民共和国商标法》第56条。其三，侵害股权等其他财产权所导致的财产损失。股东因出资而依法取得参与公司事务并享有财产权益的权利，侵害股权而造成财产损失的，也应当承担相应的侵权赔偿责任。

三、财产权侵权损失的计算：解释与适用

在确定财产权侵权赔偿性质后便要界定财产损失的范围。无论是把损失的计算看作纯粹的技术问题，还是归为事实问题，均可交由实务部门进行具体衡量与判断，对个案作个别处理。将损失的计算问题视为事实问题在法国判例中已有具体体现。由于这种做法忽视了损害赔偿问题的法律性，缺乏一定的法律规则，其计算大多会取决于法官个人的评价，因此不尽妥当。笔者认为，损失的计算应兼顾事实和法律双重性质，即事实认定与价值判断的融合。但是，目前具体的财产权侵权责任损失计算规则除了《侵权责任法》第19条之外，并无更为细致可行的操作办法，因此，财产权侵权损失计算规则有待细化，需要对司法实践进行精细归纳提升进而转化为司法解释。

(一)确定损失时间点的基准

确立财产权侵权损害赔偿责任的目的在于填补受害人应得利益的损失。如果对损害赔偿的价格标准无法加以确定而由法官仅凭自由意志裁决，那么判决结论必将变得随意，同案不同判现象也将随之增多，从而引发双方当事人无休止的争议，进而损害司法权威，激化社会矛盾。因此，法律应规定准确确定损失赔偿时间点的统一规则，以发挥定纷止争之功能。在合理确定损害赔偿的价格标准时，侵权行为发生点与损害事实发现的时间点、诉讼开始的时间点、诉讼终结的时间点等都应成为基本的考量因素。依据《侵权责任法》第19条的规定，财产侵权赔偿是按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。这一规定使得司法实践中对损失赔偿的时间点有了相对统一的判断标准，合理避免了因价格波动可能导致的争议。当然，我们也不应将《侵权责任法》第19条的规定绝对化，在具体司法实践中还可以借鉴其他成功的做法。例如，我国台湾地区的法院认为，对损害赔偿的确定“应以请求时之市价为准”。上述两种确定财产损害赔偿时间点的方式虽然不一致，但各有相对合理性，因此不能盲目否定其中的任何一种方式。

(二)单一标准与多重标准

细致观之，《侵权责任法》第19条在损害赔偿的计算标准上采用了两种可供选择的不同计算方式。前一种是前述的基本的单一标准：“依市场价格计算”；后一种是多重标准：即依“其他方式”计算。这两种计算标准虽然并不矛盾，但应理解为在适用过程中有先后之分。一般而言，只有在依市场价格无法判定时，才应适用其他方式的计算规则。由于“其他方式”之表述与实际确定具有模糊和难以统一的特点，因此，计算其他方式的程式也应遵循相应的普适规则。详言之，对某项财产之侵害，当法律、法规有相应的计算标准时，即应采用该计算标准；法律、法规没有规定计算标准的，由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额。此外，司法实务部门在上述标准均无法达成时，亦可根据公平原则裁判确定赔偿金额。

(三)计算公式之取舍

损失包括直接损失、间接损失以及纯粹经济损失。对直接损失的判定，除依据市场价格外，还须考虑物的折旧问题。对于使用多年的财产，其损害必定是市场相应的折旧价格。而没有在市场上流通的财产，则可以采用其他方式计算，如家传古董就可以采用专业机构科学评估的方式进行判定。

对于间接损失和纯粹经济损失，其计算难点在于无法量化的那部分损失。一般而言，可以采用以下两种计算方法进行类比计算：一是平均收益法，即被侵权人在侵权发生之前一段时间的平均收益，以此作为损失判断的标准；二是同类比较法，即依与被侵权人条件相当的经营者在相同时间内的平均收益作为损失判断的标准。当然，这些计算方式也不是绝对的，还要综合考虑经营季节、财产大小、经营能力等各种因素的影响，在此基础上形成一个更加合理的计算方式，使得损失额与赔偿额相近似。为此，在确定具体赔偿数额时，可以采用以下计算公式：原物价值=原物价格-原物价格÷有效时间×已用时间。在我国，也有司法实践部门适用“直接损失+间接损失价值”的计算方法，其中，间接损失的计算公式为：间接损失=单位时间增值效益×影响效益发挥的时间。这亦不失为一种较为合理的计算方式。

四、结语

对于财产权侵权责任赔偿问题的争议不仅在于如何确定财产损失的范围、损失计算规则等技术问题，在司法实践中对财产侵权的定性、举证责任、勘验鉴定评估的技术手段、法律规范混用等问题也是损害赔偿计算中需要一并考量的。因此，财产权侵权赔偿责任中的利益能否得到合理、充分的实现，取决于多方面规范的共同作用。《侵权责任法》只是为财产权侵权损害赔偿责任承担之确定与裁判提供了一个简易平台，其完善则需依赖法官对法律解释方法的娴熟运用及其司法经验的提炼，进而不断为司法解释、立法解释乃至立法本身提供细化的可操作性强的规则，以明定财产权侵权责任赔偿计算的种种科学标准，达至对被侵权人损失进行合理补偿之法效果。

参考文献：

[1]参见高平：《论中国民法学的知识类型———从研究立场与路径入手》，《法商研究》2009年第2期。

[2]参见[美]肯尼斯•S.亚伯拉罕、阿尔伯特•C.泰特选编：《侵权法重述—纲要》，许传玺等译，法律出版社2003年版，第432页。

[3]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第72页。

[4]梁慧星教授在其主持的《中国民法典草案建议稿》第1577条的建议条文中虽然没有明文规范纯粹经济利益损失，但隐含了纯粹经济损失赔偿之意。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第312页。

[5]参见张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期；[意]毛罗•布萨尼、[美]弗农•瓦伦丁•帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第2页。

财产权范文篇10

关键词:私有财产权宪法国外宪法宪法保护

改革开放以来，我国一改过去单一的生产资料公有的结构形式，非公有制经济得到了迅速发展，财产关系也呈现出多样化与复杂化。如何从宪法的高度加强监督和管理，促进非公有制经济的健康发展，完善私人财产保护的法律制度，无疑具有非常重要的现实意义，同时也必然引发我们对完善私有财产权的宪法保护制度的思考。

我国有关私有财产权的宪法保护制度始于《共同纲领》，但私有财产权的宪法保护制度的真正确立是1954年宪法。五四宪法从第8条到第14条比较集中地对私有财产的保护及其限制作了规定。十一届三中全会将党和国家的工作重心转移到以经济建设为中心的路线上来，各项工作逐渐走上了正轨，经济也逐步得到恢复。在此背景下，五届全国人大制定了八二宪法。我国1982年《宪法》第13条规定:“国家保护公民的合法收人、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。"1988年通过的《宪法》第1条修正案规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。"1993年通过的《宪法》第7条修正案规定:“国家实行社会主义市场经济。"1999年《宪法》第16条修正案明确规定:“在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。"2004年《宪法》修正案第21条规定:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”;2004年《宪法》修正案第22条规定:“公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”由此可以看出，现行宪法对私人财产权的保障不再局限或偏重于对公民的合法收人、储蓄、房屋等生活资料的产权维护，而是将生产资料与生活资料置于同等位置。另一个可见的变化为，现行宪法对财产的维护，不再像以往仅驻足于所有权，通过宣布合法的私有财产不受侵犯，实际上实现了以内涵更丰富的“财产权”代替“所有权”，从而扩大了宪法所保护的财产的范围。从文本上分析，1982年宪法及其修正案沿袭以往对社会主义公有财产的保护，同时，不断强化对私有财产的保护，将公民的私有财产纳人宪法的保护范围川。

私有财产权具有重要的人权价值，在人权体系中处于基础地位，宪法的私有财产权规定也是其他具体财产权的基本依据。本文认为，私有财产权的保护首先要通过宪政来实现，我国虽已进行了4次宪法修正，并不断加强对私有财产权的保护，但与西方国家宪法对私有财产的保护相比，仍存在诸多不足。

一、国外宪法对私有财产权的保护

在早期资本主义国家，私有财产是作为基本人权被加以保护的。1789年的法国《人权宣言》第2条宣布:“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”第17条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利。"1793年雅各宾派宪法在修改后的《人权宣言》中更进一步宣称“财产为一切公民得自由处分其财富、其收益、其工作与职业所收人的权利”，强调了私有财产的无限制性。1791年生效的《美国宪法》第五修正案规定:“人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，不受无理的搜查与扣押。此为不可侵犯的权利。”据荷兰的亨利·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐的研究，截至1976年3月31日，世界上156个国家的宪法资料中，有118部宪法规定了私有财产权，占总数的83.1%，没有规定的只有包括中国1975年宪法在内的24部，占16.9%。在最近的26年里，又有50多个国家制定或修改了它们的宪法’。

被称为人类历史上第一部宪法性文件的《自由大宪章》，其核心内容就是关于自由和财产的保障，限制王权，保护私有财产不受国王任意侵夺。在英国国王对私有财产的侵犯和臣民反侵犯的斗争中，最终确定了近代私有财产神圣不可侵犯原则，这是英国也是世界近代宪法有关私有财产权保障的开端。

美国1776年《独立宣言》虽未明确规定私有财产不受侵犯，但认为私有财产权保障体现在追求幸福和自由的权利之中。1787年《联邦宪法》也未提及私有财产权。为了弥补宪法缺陷，美国国会通过了宪法第五修正案:“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。凡是私有财产，非有正当补偿，不得收为公有。”第十四修正案:“各州不得未经正当法律程序即行剥夺任何人的生命、自由和财产。”

法国现行宪法是1958年颁布的。对于财产权，由于《人权宣言》中已有规定，故法国宪法正文未再重复。《人权宣言》第17条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利，除非合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”受英、美、法三国影响，西方各国纷纷立宪规定私有财产权的不可侵犯性。

德意志联邦共和国基本法于1949年颁布，实为德国的宪法。关于财产权，德国的基本法有独立的财产权条款，该法第14条对“财产、继承权和征收”进行了规定，第巧条对“社会化”进行了规定。1949年《德意志联邦共和国基本法》第14条规定:(1)财产权和财产继承权受到法律保护，其内容及范围由法律规定之。(2)财产权负有义务，即其使用应有利于公众。(3)为公众利益起见，财产可予征收。征收应依法实行，并依法确定征收方式和赔偿金额。偿付时应恰当考虑公众和有关各方的利益。”

日本现行宪法于1946年颁布。关于财产权，日本宪法有独立的财产权条款。日本宪法第29条规定:“财产权不得侵犯。财产权的内容，应当符合公共福社，由法律予以规定。私有财产在正当补偿下得收为公用。”

《俄罗斯联邦宪法》在确立了多种形式的生产资料所有制并存原则的基础上，第35条对私有财产的保护做出了具体的规定。第35条第1款强调“私有财产权受法律保护”，改变了以往只强调“社会主义公有财产神圣不可侵犯”的社会主义生产资料所有制模式，并在该条第2款中对私有财产权的权能做出了规定，即“每个人都有权拥有为其所有的财产，有权单独地或与他人共同占有、使用和处置其财产”，“继承权受保护”。为了保障私有财产权的实现，第3款指出:“任何人均不得被剥夺其财产，除非根据法院决定”。“为了国家需要强行没收财产只能

在预先做出等价补偿的情况下进行”，限制了国家利用其特殊地位可能对私有财产权的侵犯;

从现代宪法的规定来看，资本主义国家宪法关于私有财产权的保护体系包括以下三个方面:一是私有财产权不得侵犯;二是对私有财产权征收的制约条件是有利于公共福利;三是为了公共利益的需要，在公平或正当补偿的情况下，可以征收、征用私有财产。简而言之，不可侵犯条款、限制条款与征收、征用补偿条款共同构成了现代资本主义国家宪法对私有财产权的保障。

二、我国宪法对私有财产权保护的缺陷

1.公共财产的优势地位依旧过分强烈，平等保护不够充分

公民的私有财产不受侵犯，意味着国家有义务保护公民的财产权，并采取各种有效措施实现财产权价值。在公共财产与私有财产的保护上，过去长期采用的原则是不平等的，在对公共财产的保护上采取积极主动的政策，而对私有财产的保护则显得消极和被动，不仅如此，在具体保障力度上也明显向公共财产倾斜，导致两种财产权保护的不平等。由于保护原则的不平等，客观上产生了一系列社会问题，如私有财产的拥有者缺乏安全感等。从宪法角度看，近年来我国社会发展中公益与私益之间产生冲突的重要原因之一，从一定程度上讲，可以说与对公民私有财产缺乏有效的保障有关。

2.没有凸显私有财产权的基本权利地位及人权属性

当前的宪法修正案虽然对公民的私有财产权做了相对完善的规定，但是并没有改变该条规定在宪法中的位置。修正后的宪法仍然将私有财产权的保障作为社会主义经济制度的组成部分，关于私有财产权的规范被安排在总纲的根本经济制度下，在公民的基本权利与义务中未曾涉及。而按照世界各国宪法文本规定的惯例，公民的私有财产权都是规定在公民基本权利一章中，强调其是公民的一项基本权利，不可侵犯。但在我国宪法关于公民的基本权利和义务中却没有相应的规定，这割裂了公民人权体系的完整性。私有财产权在人权体系中具有基础性价值，没有私有财产权，公民的基本权利就不完整。

3.关于征收、征用的补偿规定较为模糊，并缺乏正当程序规定

我国宪法中缺乏明确公正的征用补偿条款。宪法虽规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺乏一般性的规定。无法确定究竟是采用正当补偿、完全补偿还是适当补偿标准，可能造成具体部法和实践中补偿标准的混乱。不仅补偿条款模糊，我国宪法还缺乏征用补偿的正当法律程序规定。

从世界各国的宪法文本看，首先做出补偿规定的是美国宪法，美国宪法规定未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命或财产。尽管不是所有的国家都把正当法律程序当成实质性的或程序性的法律原则，但20世纪50年代以来，很多国家在宪法私有财产权的保护上大都试图引进正当法律程序原则，以限制政府滥用权力。遗憾的是，我国宪法对此仍然缺乏基本规定。

4.“公共利益”的范围难以界定

经修正后的中国宪法规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”(第10条第3款);“可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”(第13条)。征收或征用必须以“公共利益”为前提，因此，公共利益的界定至关重要。

那么，谁来界定“公共利益”呢?美国的经验可以带给我们部分启示。首先，“公共利益”是一个弹性很大和难以界定的概念，因而不太可能得出一个普遍接受的明确标准。第二，应由人民代表而不是政府来界定“公共利益”，因为议会相当于一个“公益机器”，而代表是“公共利益”的最可靠的保障者。第三，法院应该对政府的征收行为施加一定的司法控制，但其工作重点是保证被征收者获得“公正补偿”。第四，中国宪政所面临的任务是在既定的制度框架内合理地界定不同政府部门的职能与义务，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。

三、对完善我国私有财产权宪法保护制度的基本思考

我国现行宪法在财产征用制度上对私有财产权保护存在的不完善，既是计划经济体制的产物，又是宪法理论与实践不发达的反映，需要通过进一步修改宪法和实现宪政民主予以弥补。

1.明确私有财产权保护的主体范围

私有财产权的主体范围应当包括所有国民，而且应当不分政治态度、宗教信仰、文化程度、居住期限、城乡户口、性别、民族，一律平等。这是各国宪法所通行的原则，尽管不一定写在条文里面。

2.明确私有财产权的宪法地位，将其纳入公民的基本权利体系

“由于我国是以公有制经济制度为主体，这就必然使宪法规范体系中关于公民私有财产权的规定仅仅处于从属于公有财产权的地位。这与财产权作为基本人权在人权价值体系中所具有的地位是不相称的。”在宪法中明确划定公民和国家的权利界限、限制和防范国家权利的无限膨胀、保障公民的基本人权，是宪法的基本功能之一。基于财产权是个人自由权和生命权的基础和重要的组成部分，私有财产权应纳人公民基本权利范畴，这样我国的人权体系也将更加完善。宪法规范才能更有利于保护公民的基本权利。因此，明确私有财产权的宪法地位将是公民的生存权、发展权的基本物质保障，使整个人权具有扎实的根基。

3.明确确立征收、征用的正当程序原则

在我国，除土地征用外，大多数征收、征用均无程序控制，或程序规定非常简单，不利于对公民私有财产权的保护。美国宪法文本中有正当法律程序的规定(修正案第5条、第14条)，它并非从一开始就是对行政机关的拘束，而是应现实需要衍生出的功能。正当程序原则所表达出的理念即是对人的主体性的认知和尊重，也正因如此，人们对程序的正当性的关注才会经久不衰。宪法中应确立正当程序原则，未经正当法律程序不得剥夺公民的私人财产。不仅如此，我国还可以在征收、征用中实行公民参与制度和听证制度等公民权益保障制度，落实公民的知情权、参与权和监督权。与此同时，公民还可以通过行使这些程序抗辩权和防卫权，制约和抗衡政府的征收、征用权，以有效保护自己的私有财产权不受政府的非法侵犯。