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财产权十篇

时间：2023-03-15 07:55:37

财产权

财产权篇1

内容提要: 知识产权的核心特征在于它的虚拟性。以物质财产（权）为基础与核心，以财产权的物质性与消费性特征为参照，财产权分为实物性、可预期性和机会性财产权三类，构成财产权“三元论”体系。以人类生活之必需性为参照，财产可区分为基本与非基本财产两部分；进而，在基本人权的框架下，两种财产分别属于人类基本权与非基本权，这是“二元论”财产权体系。知识产权分别属于三元论体系中的机会性财产权和二元论下的非基本权。人权即人类基本权，是自然人之生存所必需的、普遍的、不可移转或剥夺的权利，是人人生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。知识产权不具有这些属性。

知识产权是不是基本人权？1990年代以来，国内外知识产权界对此进行了比较集中的讨论。[1]但是，仁智各有其主张，似乎没有定论。很多人将知识产权视为自然权利、基本人权，一个重要的逻辑依据是：知识产权属于财产权，而现代思想家以及民主国家的基本法都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也当属于人权。可见，知识产权之人权性的论证需要解决两个前提性的关键问题：知识产权是不是财产权；财产权是不是基本人权。本文拟以财产权为核心，从两个不同的角度分别提出“三元论”和“二元论”的财产权结构体系，借此讨论财产权的人权性与知识产权的财产权属性，进而考察知识产权的地位和属性。

一、知识的财产化与知识产权的虚拟性

无论中英文名称，知识产权（intellectual property）都被打上了“（财）产权（property）”的标记，似乎理所当然地属于或包括了财产权，这已经是当下学术和规范性文件的通说与定论。WWw.133229.coM但是，本文依然要追问：知识产权究竟是一种什么样的财产权？它又是如何成为财产权的呢？

笔者认为，与其他财产权、尤其是物权相比较，知识产权的核心特征在于它的虚拟性、法律上的拟制性，因为知识产权的客体本非实有。[2]这种虚拟性在于，直接因为知识产权之客体的无形性、非物质性，就知识产权与主体的关系而言，它具有非占有性；就其存在形态而言，它具有观念性。具体言之，首先，客体—技术或作品—本身是一种精神性的无形存在，其上所附之权利当然无实体性可言；并且无从被主体实行占有性控制。所以，这种权利就只能是一种观念性的、虚拟性的存在。

最近几年，网络环境下的虚拟财产成为学界和实务界的热门话题。其实，虚拟财产、财产的虚拟性并非始于最近的技术发展。笔者认为，凡是以法律形式认定某种非财产形态为财产的，便是对财产的法律虚拟。知识产权其实就是这样的财产。另外，在某种意义上，传统的物权领域也已经存在着虚拟性因素，这就是学说上所谓物权的“观念性”。我国台湾地区学者谢在全在论述现代物权法之发展趋势时，谈到了物权价值化，并称“物权人从对标的物之现实支配，演变成为收取代价或获取金钱融资之价值利益，……物权之价值化于焉形成”。在这里，谢著以注解方式指出，“此项问题演变之极致，即为日本学者川岛武宜所倡‘近代所有权之观念性’”。依川岛之见，“早期之所有权乃现实之权利，亦即对于物需为现实之支配，然近代所有权之特质则为观念性，亦即物与现实之支配分离，对物为观念之支配”。[3]

笔者认为，物权仅仅是在相对之意义上具有一定程度的观念性，理由在于：第一，按照如上学者所见，观念性乃近代社会与法律制度背景下的产物，因而具有历史性。在发达之市场经济社会，货币及各种证券地位已十分显耀，债权活跃，用益物权与担保物权日益取得优势地位，所有权几近萎缩。但是，无论如何，这只是近现代的社会情景。因为在近代以前并非如此。第二，观念性仅是一种趋势而已，实实在在的所有权、实实在在的对物的占有性支配依然在经济与生活中扮演着重要角色。第三，即使是空前活跃的观念性的物权形态如证券、债权，各种他物权等，其所标示的、其最终所指向的，仍然是实实在在的物。这些所谓观念性价值本身没有使用价值，而其交换价值也以它所代表的财产为基础。第四，其实，这种观念性来源于所有权之弹力性，然“一旦所设定之他物权限制消灭，则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态”。[4]所以说，没有永远的、绝对的观念性的物权。相反，现实性或曰实在性才是物权尤其是所有权最基本的属性。

与近代物权之观念化趋势不同，知识产权所体现的则是一种必然的、真正的、完全的“观念性”—由于知识产权的客体（技术或作品）天生地固有非物质性与非占有性、精神性与观念性，以此为对象和基础的知识产权权利本身必定不具有物质实在性，因而更可以称之为“虚拟性”。这一点成为物权与知识产权的实质差异，并成为建构两种不同的法律制度的决定性逻辑起点。因为我们很容易从比较的角度发现，同样是对世权，知识产权与物之所有权最突出差异就表现为，在物权所有权的四种权能—占有、使用、收益与处分中，知识产权所没有的，正是占有。并且因此知识产权与所有权就使用、收益与处分三者而言，也存在着实质性差异。而就事实上之占有制度而言，物权与知识产权之差异，尤为突出。

物权制度中存在着两种意义上的“占有”，首先是作为所有权之权能的占有。谢在全分析说，“所有人对所有物既有全面支配或概括管领之权利，而概括管领又非占有标的物不为功，故所有权在法律上自应有对所有物得为实际上管领之占有权能”。[5]可见，所有权必须包含占有之权能，否则，没有占有便不能成立对物之支配或管领，以占有为必要之先决条件的使用、收益也无从谈起。最终，所有人对所有物之所有权，难免成为子虚乌有。

在所有权制度之外，传统物权法还专门设计了独立的占有制度。通说以为，占有系对于物的事实上之管领；占有系以物为标的；占有存在于人与物的结合。基于此，占有分有权与无权、善意与恶意、公然与隐秘、单独与共同等；占有之事实具有权利推定的效力。

无论在何种意义上，占有的含义、效力及占有制度的所有规则，均无法适用于知识产权。因为权利人在客观上无法对知识产权占有，知识产权的拥有、使用、收益均不以占有为先决；知识产权在移转中不存在交付行为；从而知识产权也不存在所谓有权或无权、公然或隐秘等占有；占有也不会作为权利推定的依据。所以说，如果说“占有”于物权制度具有基石般的意义，那么也完全可以说，客体的“非占有性”属于知识产权制度的基石。首先在客观上，非占有性的技术、作品不可能成为直接支配或管领的对象，从而在制度上，知识产权的拥有与否便不以占有为必要，而只能借助于法律上的拟制。因而，法律最终为非占有性的知识产权设计出与物权制度迥异的权利归属制度、移转与救济的债权制度，甚至独特的诉讼规则等。

知识产权的虚拟性、拟制性可以其历史的角度加以说明，因为知识产权发生发展的历史展示了一个知识被逐渐“财产化”的过程。

知识的“财产化”是人类知识进步、经济发展与法律演进等多领域共同促进的制度产物。吴汉东教授指出，“财产权体系是历史地形成的”。本来“自罗马法以来，人们基于财产的主要构成限于有体物的认识，设定了物质化的财产权制度。……可以说，传统的财产权制度即是物质化的财产结构”。这是财产权的本来面目，即财产权原本只是有体物上的所有权。另一方面，“自罗马法以来，财产权领域所发生的制度创新与变革，从来就没有停息过”，“随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生很大的变化，新的财产权类型不断涌现”，财产权开始脱离物质实在性的有形之物，出现了越来越多的抽象化、非物质化的财产。其中，作为近代商品经济和科学技术发展的产物，“知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产的‘非物质化革命’，[6]这是自罗马法以来私权领域中的一场深刻的制度创新与变革”。总括财产权的发展历程，其中存在着一个至为突出的规律性特征，即发生于多个维度的“所有权权能分离”。[7]而尤其具有革命性意义的，无疑是知识的财产化，它所形成的知识产权这种对世权，无疑是财产权抽象化、非物质化以及所有权权能分离的典型。而这正是本文所谓的财产权的“虚拟性”特征之所在。

现代版权制度诞生的经历，可以说明知识财产化的进程。无论是现代专利还是版权制度，都脱胎于西方近代早期的行业垄断与特权制度。16-17世纪，在西欧各国政府对印刷出版行业进行管理与规制的过程中，诞生了一种包括许可（license）、专利（patent）和审查（censorship）等多种因素在内的行业管制制度（regulation）—印刷特权。“‘特权（privileges）’是政府授予个人的有限期的独占性权利，以酬劳他们的服务或者鼓励他们有益的活动”。[8]各类特权制度本已广泛存在于封建时期，印刷与出版特权不过是封建王权、特权在印刷出版行业的体现而已。作为一种行业管制，印刷特权体现着统治者的多种利益考虑：为促进新的行业发展而给予某些人以垄断地位；为维护舆论秩序而采取的出版印刷审查；为维护统治集团利益而进行的市场垄断。印刷特权的普遍做法是，当局把独占性经营权授予特定的印刷出版商，使之对某作品或一系列作品拥有出版印刷的特权。因而，这种特权乃以王权（royal prerogative）为基础，并以“专利（patents）” 、“垄断（monopoly）”而得名。由于英国市场体制等原因，英国的书商行业组织“书商公司（stationers’ company）”作为王室出版审查的核心工具，获得强大的市场优势，并逐渐为其成员谋得一种稳固性的出版商特权，成为印刷特权的典范形态。渐渐地，这种行政管理机制下的特权发展成为一种具有排他性的专有权，从而具有了民事效力。最终，当英国的出版特许与审查制度被取消（1694年）以后，在英国自由主义思潮中，书商特权制度脱胎换骨，终于发展成1710年安妮女王法所奠定的现代版权制度。[9]可见，版权制度诞生的过程，正表现出垄断性市场机会逐渐被财产化的过程，也历史地展现了原本属于虚有的知识产权在法律上被拟制的过程。今天，虽然知识产权已然成为财产权利中的重要部分，我们却不可否认，知识产权并非实在的财产权，而是特定群体因其特定贡献而被法律赋予的机会性特权而已。因为这种特权具有平行主体之间的民事效力，便被归入民事权利；因为它能为权利人带来财产利益，因而被视为财产权。

二、财产权“三元论”体系中知识产权的边缘性

如上所述，财产法至今已经发展出一套客体与权能均呈多样性的财产权利体系。对此，吴汉东教授以无形财产（权）、财产（权）、物、知识产品等为核心范畴，在追溯历史的基础上，构建了作为一个逻辑性整体的财产权体系，其中包括有形财产权、无形财产权和其他财产权。[10]可以说，它们都是当今财产权体系中不可或缺的一部分。然而，无论从历史还是从逻辑的层面，我们都可以继续追问，在财产权这一体系之内，虽然重要，但无形的知识产品所具有的市场利益果真能与有形的物质财产一样被视为“真正的”财产吗？具体而言，房地产和软件真能相提并论吗？技术发明能够代替产品本身吗？笔者以为，房地产和软件究竟哪个更值钱，确实无法作笼统的回答，但我们却可以肯定，人类生活不能没有房地产，却可以没有知识产权；即使文化与科技于人类生活至为关键，却也不如穿衣吃饭更重要。如此便可提出这样一个重要课题：在财产权权利体系内，根据权利的价值与属性，区分各种权利的差异。

综观财产权理论，可以说，无论是从逻辑还是从历史的角度，广义的财产权（property right）是一切具有财产价值的权利，而作为其核心与基础的，则是狭义上的财产（property），即有形、有体意义上的所有物（something owned; a possession）。其他一切无形财产权（包括债权等）的财产价值，都必定在于它能通过某种机制、方式和途径兑换成、转变为有形的财物。对于人类生活而言，毫无疑问，只有物质性的财物才是生活与生产的必需品，在根本上是生命的前提。在此，笔者试图对财产权进行新的分类，该分类以人类生活之必需性（necessity）为参照标准，以物质财产（权）为基础与核心，将广义上的全部财产权分为三类：实物性、可预期性和机会性财产权（利益）。

“实物性财产权”是权利人直接占有并可以直接使用、消费的物，它可以直接称为财产而不仅仅是权利，其中体现了“财”与“权”的一体性；

“可预期性财产权”不是实际占有中的实物，而是“财”与“权”分离状态下的“权”；但依据法律和习惯，它可以确定地兑现为实物的财产，债权是其典型；

“机会性财产权”的典型是知识产权，它既非实物财产、也非期待中可以确定地兑现的财产，而仅仅是一种获得占有性、乃至可预期性财产权的机会，因而属于法律拟制性财产。这种财产权只能是一种权利、而不是财产本身；并且，其“财产”性的实现需要通过一系列的市场交易和产业生产等过程，而且其结果还具有很大的不确定性。

三类财产权之间的关系值得仔细探究，这里仅作简要论述。

笼统而言，上述三者固然都可称为财产（权）。但在严格的意义上，只有第一种属于“财产（proper-ty）”本身，第三种仅仅是一种取得财产的机会性利益。三者之间，实物性财产是其他两类权利的目的性财产，而后两者则是获取实物财产的手段与工具。否则，如果不能最终兑换成实物财产，债权和知识产权是没有价值的。在此意义上，可预期性财产权和机会性财产利益都处于价值不完全确定的状态，更不等于狭义的实物性财产。

在后两种不确定性财产中，具有相对确定性的应该是作为可预期性财产权的货币（钞票），因为它具有明确的数额，随时随地都可兑换成实物。但货币的价值仍然具有不确定性。因为市场环境决定着货币的价值，如物品短缺、物价波动、自然与社会灾难等，都不可避免地成为货币价值得以实现及其大小的影响因子。

比较后两者，可预期性财产权的价值虽没有最终确定，但终归是可以预期的，有时也是相当确定的。比如，金钱债权的标的额是确定的；货币在条件允许的环境下可以随即兑换成实物，因而最接近实物财产。而知识产权以及特许权之类则没有确定的财产价格，其最终价值的实现还要取决于更多的外部因素，如投资、生产、经营以及市场环境等，构成了影响知识产权最终实现其价值的因素链条。正是在此意义上，笔者才认为，知识产权所有人所拥有的仅仅是获取一定财产的机会而已；并且，这个机会可能会在社会、产业以及制度的变化过程中发生各种各样的增值或贬值，甚至损害或丧失。

因此，对于其他类财产权，知识产权的财产价值必然具有依附性、寄生性。无论是作者、发明人，还是各类传媒企业、软件公司等，其通过任何方式所获取的知识产权都只是取得了生产、销售有关产品并获取实物性财产利益的法律资格和市场机遇。而知识产权的财产价值最终必然体现为产品的价值，并在产品的生产、销售中得到实现，或者说，知识产权的价值归根结底要依附于、寄生于具体的有形产品与产业的经营状况，甚至取决于宏观的经济环境等。[11]

笔者由此认为，只有物权才算是真正的财产。[12]但此种观点很容易招致批判和讥笑，因为现代民法制度与理念已经在一定程度上突破了德国民法上“物必有体”的原则，甚至连“物权必须以有体物为标的”的观点都受到否认。[13]但笔者坚持认为，物皆有体，“物权必须以有体物为标的”永远是不可否认的根本性原则，因为这是事实本身，而不是制度与观念的保守，它既合乎“物”的客观性质，也有利于制度建构的逻辑合理性。基于知识产权的视角，吴汉东教授甚至不赞成将智力成果概称为“无体物”，无疑是正确的。因为在物与物权之外，“作为客体的财产权利是一种制度产品，……而对于制度产品来说，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[14]物权上的“物”只能是占据空间的物质、可以消耗的资源。如果不能证明作品、技术或知识产权具有体积、可以直接供人类生理享用，就无法称之为“物”，因而也就不具有实物、财物的功能与价值。

总之，笔者认为，在财产权体系中，物质性财物是财产权的核心与基础，是一切财产权保护所追求的最终价值目标；其他各类无形的财产均属于获取物质财物的工具，债权等财产权的保障取决于法律与习惯，而知识产权的创立与保障等则更加依赖于法律的拟制。在各种无形性、不确定性财产权中，知识产权是最典型的制度性财产权，即拟制性制度产品，其财产价值的实现最不确定，属于财产权体系中的边缘部分。

三元论财产权体系具有重要的法律意义。比如，知识产权的经济价值具有不确定性，因而，侵权与契约纠纷中的知识产权赔偿就应该适用特殊规则。尤其是知识产权并非人类生活的必需品，其对于人类生活的重要性显然不如物质性财物，其在人类权利体系中的法律地位也理应低于实物之权，因为获取财产的工具和手段不应该比财产本身更重要。

三、基本人权语境下的财产权“二元论”结构与知识产权的非基本性

财产权体系“三元论”概括了基于不同财产权客体与本体上的构成性差异。财产权的法律意义原本来自于其对于人类生活所具有的价值，在最根本的意义上，此意义的探讨必须触及人性论、进而进入基本人权的论说语境。在这部分，笔者将立足基本人权的语境，提出“二元论”财产权体系，并通过论证财产权在此语境下的地位和性质，论证知识产权的法律地位。

首先要指出，上文曾提到的三段论推理中—知识产权属于财产权，而现代法哲学以及规范性文件都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也理当属于人权，但笔者认为，这种认识的大小前提都是成问题的。第一，从古代罗马到今天，财产（权）这个古老的概念呈现出多层面的复杂性与法律价值，它究竟是否、并在多大程度上具有人权价值，颇值得探讨；第二，已如前述，知识产权固然具有财产价值，也可以称之为财产权，但它毕竟只是一种拟制性财产权，处于财产（权）的边缘地带，从而也不能被视为真正具有人生必需品意义上的财产权。

财产权被近代自由主义认为是三大自由之一。洛克的思想一直为财产权之人权价值提供着最有力的支持。在洛克政治哲学（自然法哲学）体系中，生命、基本自由和财产—三种权利属于天赋人权，神圣不可侵犯。这已是现代社会制度得以建构的逻辑前提。他说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[15]三种权利逐层展开，承认生命（与健康）乃生存之本，就必须承认生命所仰赖的自由与财产。这就表明，私有财产的人权价值建立在一个上位的预设前提之下：私有财产是人类自由乃至生命的根本保障。有西方学者指出，“自由和财产相互关联的观点……滥觞于17世纪，并在18世纪成为普遍的共识”。[16]后来的政治哲学家普遍承认，“私有财产权保证了个人的独立性”，[17]这正是现代民主国家纷纷将私有财产人宪的终极意义所在。在宪政背景下，拥有财产自由使公民得以免除统治者的奴役和专制，如托洛斯基所言，“在一个国家是唯一雇主的国度中，反对派意味着慢慢饥饿而死。不劳动者不得食的古训，已经被一条不服从者不得食的新典则所取代”。[18]而新制度经济学家布坎南更是明确地提出一个口号：“财产是自由的保证”。[19]

财产权之人权价值得到了伦理学的论证。伦理学家对于人权本质的揭示入木三分：“所谓基本权利，也就是人们生存和发展的必要的、起码的、最低的权利，是满足人们政治、经济、思想等方面的基本的、起码的需要的权利；而非基本权利则是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利。”[20]对于刚刚从中世纪走向自由的18世纪的人们、尤其是对于新兴的资产阶级而言，生存与发展中最基本的需要首先是生命、自由和财产。财产是生命、自由的保障基础；对于还在农业社会为衣食而忧的人类而言，财产还没有达到充足的地步，所以，获得财产并切实保护财产不被剥夺，对于个人的生存以及共同体的发展，显然是一种不可或缺的基本的、起码的基础性保障。因此，财产的人权价值是不言而喻的；并且，即使在现代文明历经二三百年发展之后的今天，即使财产已经富足，其作为生命、自由之前提的地位并未改变，所以财产的价值又无疑是永恒的。

对洛克等传统自由主义的学说，我们不难得出结论，财产权的不可侵犯性是以生命和自由不可剥夺为逻辑前提的。但是，我们是否还可以进行反推：如果不具有保证生命和自由的价值，财产权也就不具有人权价值？这确实是在理论上让人感到饶有兴味、在制度上让人感到头痛的问题，20世纪中叶以来的制度与学说都没有回避它。因为从财产之数量与类型的角度而言，并非所有的财产都是保障生命与自由所必要的。

再回到洛克，因为他其实很早就已经注意到了这个问题，只不过被后人有意或无意地淡化了。按照洛克的论述，私有财产神圣的正当性还需要满足一个限制性的前提，即数量上的限制，这一限制包括正反两方面：第一，要留有“足够的同样好的东西”给社会、给他人享用；第二，一个人所占数量以供其“享用为度”，“谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权；超过这个限度就不是他的份内应得，就归他人所有”。[21]这样，一个人占有财产的份额，既要考虑自己享用的必要性，又要考虑他人享用的必要性。否则，如果某人的占有超过了其生活所需、甚至造成他人的匮乏，同时造成资源浪费和社会损害，就属于不合理、不正当的拥有。[22]由此，我们可以把一个人所拥有的财产分为两部分：第一部分关涉到生命和自由的保障，乃至个人及家庭生活所必需，且不构成对他人的损害，或不构成人与人之间的严重不公；第二部分财产则超出了个人及家庭生活与自由保障所必需的数额。对这两部分财产，道德应该作出不同的价值评价，而法律也应赋予不同的地位。笔者以为，第一部分财产应该在基本人权的范围内得到充分保障，神圣不可侵犯；第二部分财产的人权价值就比较弱，甚至不必、也不应作为基本人权加以保护。

洛克的思想、财产权地位的微妙与复杂性在资产阶级革命之高潮—法国大革命的规范性文件中已经得到了全面体现。人们常常称法国人权宣言把财产权乃神圣不可侵犯的自然权利推向极致，却很少在意该宣言的另一处，即第19条。该条在禁止任意剥夺财产的同时，附加了一个限定性条件：“除非是合法确定的公共需要所必需，且依据公平而预先赔偿的条件，未经本人同意，任何人的最小部分的财产不得被剥夺（no one can be deprived of the least portion of his property）。”这里的表述很明确，不得剥夺的是一个人财产中的“最小部分”，而不是笼统的全部财产。也就是说，并非所有的财产都具有天赋人权的地位和意义。

20世纪中叶，已经变得更加理性的人权理论家们看到了财产权制度的另一面，即财产权和其他权利之间存在着冲突，并逐步认识到，私有财产观的绝对化有着不可忽视的消极影响。由此，财产权的基本人权地位充满了争议。[23]同时，20世纪的国际立法实践也体现了财产权的复杂性。从1948年的世界人权宣言，到1966年的两部人权公约以及欧洲人权公约，其制订过程都贯穿着一个不小的争议：财产权是否应作为人权载人人权约法。对此争议，当代学者指出，“财产权在受到国际保护的人权中是具有争议的，它在国际人权宪章中的位置也并非是不言自明的”，“与饥饿、贫穷和困苦等问题相比，财产权常常被认为不那么重要”，“只有在每个人都享有保持体面和维持尊严所必须的最低物质福利时，保护现有财产权才有可能是合理的”。[24]《世界人权宣言》虽然承认了财产权，而真正具有法律效力的1966年两个人权公约却没有包括财产权。在自由主义思想的发源地欧洲，《欧洲人权公约》经过一番争议之后，也没有把财产权写人其初始文本（后来仅仅以“第一议定书”的方式承认了它）。这些都一再表明人们在财产哲学观念上的困惑：财产权是否像古典自由主义所表明的那样，是一种具有绝对重要性的自然权利？不承认私人财产权的社会必将削弱自由、造成专制，这固然是一种非法治社会的整体社会图景；而另一种极端情形同样值得警惕，即绝对的财产自由肯定会冲击整个社会的和谐发展，影响那些最低受益者的幸福状态，这应该就是私人财产权没能纳入上述国际人权公约的主要原因。

至此，笔者认为，从人类生活需要的角度，财产权可以被区分为：满足个人与家庭生活所必要的与非必要的两部分，进而在人权价值论的语境下，这两部分财产权便具有不同的法律意义—前者的满足属于人类基本权利，后者的满足则不属于基本权利。这就是笔者所提出的人权语境下的财产权“二元论”结构。

当然，财产必要与否的区分只是一种相对抽象而笼统的基本原则，我们很难绝对地把各种具体财产截然分为两大类。对于具体的财产权，必须采取逐案（case by case）处理的原则，在全面考虑多种因素的前提下判定其生活必要性与基本人权属性。这些需要考虑的因素至少包括：第一，上述财产权二元论原则的适用必须全面考虑并尊重宪法与法律上的其他原则，如公平原则等；第二，必须以动态变化中的人类生活需要水准为参照，也就是说，“生活所必须”是一个变化的时间概念；第三，只有在权利冲突与利益衡量的过程中，才能具体判定某财产权的相对必要性与人权属性，如某种财产权是否可以被征收，引发冲突的权利对于各当事人的具体必要性。在这种情况下，一方面，无论是穷人的饭碗、还是富翁的汽车都必须受到法律的同等保护，不得任意剥夺，这是基本的法治原则。但是，福利国家必须保障穷人有饭碗，却不必保障人人有汽车。而且，汽车等高档消费品总要比饭碗受到更多的法律规制，富人总要比穷人多上税。进而，当穷人的饭碗与富翁的汽车之间产生利益冲突时，法律应该给予前者以优先保障，因为它是生活所必需的最低数量的财产，具有保障基本人权的价值。这是笔者倡导“二元论”财产观的法律意义。

很多部门法从不同的角度间接表明了这种“二元论”的财产观。比如，当行政或刑事处罚以及赔偿等涉及对个人财产的处分时，个人及其家庭的生活保障之所需往往得到法律的优先考虑。按照我国《刑法》第59条之规定，当对犯罪分子判处没收财产时，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”。即使是罪犯，也需要必要的财产以维持其正常人的生活，以任何理由剥夺这部分财产，都是不“人道”的。我国《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，在所有需要清偿的债务中，“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”居于优先清偿的地位。而普通债权，无论其是否设有担保，均在此之后。这种做法甚至违反了物权优先的原则，虽然受到批评，但它确实体现了优先保障劳动者个人及其家庭基本生活的基本人权法理。

再回到知识产权。笔者以为，即使我们姑且把知识产权视为财产权，在上述财产“二元论”的框架下，它也不可能被归入第一部分即生活必需的财产权。第一，知识产权不属于供自然人生活所需要的消耗性自然物质，不是生活必需品，不具有直接满足人生需要的价值。第二，从知识产权的赋予，或者说从分配原则来看，知识产权法理一直遵循的是按贡献分配的原则，从而表明，知识产权属于生活中的非基本权利。从洛克的财产理论来看，知识（知识产权）并非上帝通过自然提供给人类享用的；知识（知识产权）与人类生命和自由之保障无关。虽然那个时代已经开始产生“文学财产”等观念和制度，但在洛克的理论中，知识产权至少不能归人生活享用所必须的财产。洛克曾为现代知识产权制度的确立做出了贡献，但他却没有在其财产理论中讨论过知识产权。由于基本人权涉及一个自然人生存所必要的基本条件，就应该采取按需分配与完全平等分配的原则，以使每个人都可以平等地获得自由生存的条件，否则，社会就无法体现基本的正义原则。相反，非基本人权的利益对象不属于自然人生存的基本需要，而是人类所能享受的比较高级的需要，就不能按需分配，也不能平等分配，“每个人因其贡献不平等而应享有相应不平等的非基本权利”。[25]而知识产权就不是任何人都需要的必需品，不能按需分配。只有创作者、发明人—即做出特定贡献的人才享有知识产权。这样，知识产权只属于生活活动的特殊结果，而非生活的一般条件。另一方面，非基本权利“是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利”，[26]因此可以说，对于知识产权主体而言，知识产权既是其进一步发展的条件，也是其在普通生活之外享受人生的奢华品。无论如何，知识产权在实质上不属于“穷人的饭碗”，而更类似于“富翁的汽车”。

四、结论：作为利益分配工具的知识产权

上文分析表明，多元的财产权并不能一刀切地全部归入基本人权。知识产品以及知识产权既不具有财物性，也非人类生活之必需，只是因为其具有分配市场利益的工具价值，才被法律仿照财产权规则，将其拟制为财产化的民事权利，故知识产权不能被视为基本人权。

其实，关于知识产权是不是基本人权的讨论与争议并非什么新鲜话题。这里以版权法领域的历史发展为例。版权制度原本脱胎于18世纪以前流行于欧洲的特权制度，即书商特权（ privilege或preroga-tive）。即使在安妮女王法诞生之后，现代版权并没有改变法律基于政策而进行“授权（grant）”的本质。特权、授权的本质在于，作为法律政策的产物，出于特定利益的考量，既可因特定政策而授予，也可因政策的改变而改变，直至取消。英国安妮女王法实施之后的初期，英国法律界存在着有关版权性质的争议：一种观点认为，版权是自然权利、普通法权利．具有永久性：另一种观点则认为版权是法定性权利，仅因制定法的赋予而有效，因而是有期限的。在安妮女王法案的起草过程中，名称中的“securing（确保）”一词后来改定为“vesting（赋予）”，正表明版权不是本非固有，而是立法授权的产物。[27]并且，这种争议成为后来两个重要判例的主旨：自然权利的主张在1769年判决的米勒诉泰勒案（millar v. taylor）中占了上风；仅仅五年之后，法官在唐纳逊诉贝克特案（donaldson v. beckett）中翻案，法定权利的观念最终占据支配地位。可以说，功利主义观念由此在英国版权法领域取得胜利。

版权法在美国的遭遇与英国基本相同，无论自然权观念多么受到某些人的重视，而版权法定观念一直占据主流。比较有说服力的早期证据莫过于美国国会为1909年版权法所发表的立法报告所使用的措辞：

“国会按照宪法条款通过版权立法所依赖的理由是，保障作者在有限期间内对其作品享有排他性权利，将服务于公众的福利，促进科学与实用性艺文的进步；而不是基于作者在其作品中所拥有的自然权利（natural right），因为最高法院曾裁定，他所拥有的这种权利属于纯粹法定性权利（purely statutoryrights）。”[28]

可以说，包括版权在内的所有知识产权只是一种市场利益的分配规则，即使被认作财产性权利，它也只能是知识成果之市场利益机会的财产化（propertilization）而已，而改变不了其“纯粹法定性权利(purely statutory rights)”的本性。与物权这种真正的财产权相比，知识产权最多只能是一种准财产权、拟制财产权。

二战以后，近代术语“自然权利(natural right) ” 、“天赋权利”主要被称为“人权（human rights）”。[29]如上所言，至少从18世纪后期的英国到20世纪初的美国，主流意见都不承认知识产权属于自然权利。然而，在现当代国际人权环境下，以1948年世界人权宣言等人权约法为代表，20世纪后期的国际人权以及知识产权界存在着一种虽非通识却受到很多人支持的观点：即版权属于人权。《世界人权宣言》第27条第二款规定：“人人对于他所创作的科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益，有权受到保护。”无须细辨，其中所谓对于“科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益”的保护，正是知识产权。后来，1966年12月通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第一款第三项基本沿用了人权宣言的表述。由此，强调知识产权重要性的论著难免要以此作为知识产权属于人权的规范性依据。笔者认为，人权约法将知识产权置于人权公约，是一个历史性的错误。[30]简要而言，这是当时前苏联阵营与西方国家之间冷战的产物，是西方政治动机主导下的西方传统法理在人权约法中取得“胜利”的标志。[31]

人权这个概念固然是模糊的，但是，纵观各种论述，就其基本内涵而言，人权是指自然人之生活所必需的、普遍的、基本的、不可剥夺的权利；它是人人生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。因此，人权表现出强烈的人身性、平等性和道德性。[32]一种观点认为，人权是一个道德概念，而不是法律概念。这恰恰说明，法律必定以道德为基础；作为法律（尤其是宪法）所保障的人权，具有道德本源上的基础性和正当性。如法学者所说，“法学中的价值研究必须将人性与法的价值联系起来”，“人的需要决定法的价值”。[33]

知识产权与人权之间本质属性的差异主要表现在如下几方面：

第一，就享受权利的主体而言，人权由自然人享有，并具有普遍性。一方面，人权是人人天生就应享有的权利，不因任何身份性因素而有别。即使对于罪犯，其人权的享有也不应受到任意限制；另一方面，机构、组织不享有人权，即使是社区人权，也是立足于社区中的所有个人而言。不同的是，知识产权只是一种外在于人身的身份性特权，不是自然人生来应该并现实地享有的；按照现行法律，法人等组织都可以享有知识产权。而且，知识产权正逐渐变成企业资产，成为反映一个公司市场竞争力的股份。

第二，人权对于人的重要性在于，它直接显现为具有人性价值的道德权利，具有至高无上性；知识产权的精神因素虽然也体现了道德上的意义，但其大部分内容属于财产性、商业性利益。而商业利益的地位在于，它应该服从道德权利。联合国高级人权专员的报告指出，[34]知识产权是受到限制的商业性权利，它们在本质上趋向于经济回报；在知识产权法上，促进人权的目标最多是一种次要考虑。因此，知识产权的商业动机意味着，医学领域的研究常常、甚至首先被指向“有利可图的”疾病，作品与产品的生产与投资在很多时候指向受众的消费趣味。这与人权的道德性目标并非一致，甚至常常背离。

第三，人权是目的性的权利，而知识产权则属于工具性权利。工具性权利的行使与保护要服从于作为其目的的权利之保障，并最终服务于基本人权；人权的目的性对于人类的生存具有终极意义，在它之上，再无其他需要优先保障的权利或利益。就知识产权而言，它仅仅位居一条通往人权的层级性链条的另一端：版权属于准财产权、虚拟财产权，是获得财产权的机会、资格和手段；知识产权人要获得真实的财产（权），还需要经过复杂的市场交易过程，而且结果难料，其财产利益具有不确定性。因此而言，知识产权还只是财产（权）的工具。而财产权也不是人类的目的性权利，对于人权而言，财产（权）是实现其他自然性权利的工具，比如，财产（权）可以促进健康、受教育、科技进步等权利的充分实现。由此可见，面对人权，知识产权甚至仅仅是“工具的工具”。我们可以这样描述一个层级递进的权利链：“知识产权财产权基本人权”，其间的关系是：“工具中间性目的（工具）终极目的”。

第四，人权与人身相连，因出生而自然拥有，不可转让，不可剥夺，没有期限；而知识产权因事件而被赋予（granted），有时间性、地域性，可以转让、剥夺。

最后，应该指出的是，笔者主要从财产权的角度论证知识产权的非人权性。通说认为，知识产权、尤其是版权由财产权与人格权共同构成，而人格权属于自然人的基本权，所以知识产权也应该属于基本人权。就名称而言，知识的“产权（intellectual property）”包含人格权，显然是一种矛盾说法，于法理不合；而如何看待所谓知识“产权”中的人格权的性质，其是否属于人权，尚需另当别论。

注释:

[1]参见chapman, audrey r,approaching intellectual property as a human right: obligations related to article 15 (1) (c)），载unesco《版权公报（中文版）》2001年第3期；吴汉东：《知识产权的私权与人权属性—以＜知识产权协议＞与（世界人权公约＞为对象》，载《法学研究》2003年第3期；宋慧献、周艳敏：《冲突与平衡：知识产权的人权视野》，载《知识产权》2004年第2期；张乃根：《论trips协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期；郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版。

[2]学术上常常涉及权利与其客体是否截然分开、权利的特征是否等同于客体的特征的问题。笔者认为，在抽象意义上，权利与客体具有不同所指，应该具有区分性。不过，由于权利与客体的一体性决定着二者特征的一致性，为了行文的方便，如无特别明示，本文将不强调此二者的区分。

[3]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第10页。

[4]前引[3]，第121页。

[5]前引[3]，第123页。

[6][美]肯尼斯•万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，载《经济社会体制比较》1995年第1期。

[7]吴汉东：《论财产权体系—兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期。

[8]mark rose,auther and owners: the invention of copyright, harvard university press, 1993，p. 10.

[9]关于版权制度在英国诞生的历史进程，参见宋慧献：《出版审查与英国版权制度的诞生》，载系列出版物《知识产权法研究》第6期，北京大学出版社2008年版。

[10]参见吴汉东教授的系列著作，如《财产权客体制度论》，载《法商研究》2000年第4期；《知识产权基本理论范畴研究》，载《罗马法•中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版；《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版。

[11]宋慧献：《脆弱的版权产业》，载《中国版权》2003年第6期。

[12]英美法中原本就有real estate（不动产）与personal estate（动产）之区别，可说明“真正的”一词所包含的重要性。本文则把“真正的( real)”一词延及所有的物质性财产。

[13]参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第19页。作者指出，“物权必须以有体物为标的，而无形产权非以有体物为标的，故其非物权之一种”的观点是“毫无道理、霸气十足的逻辑推理”。其实，“霸气”者谁？一目了然。无形产权准用物权的某些规则（哪怕有很多），不等于说无形产权就变成了物权，这才是很简单的逻辑。

[14]吴汉东：《知识产权基本理论范畴研究》，载《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第56页。

[15][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第4页。

[16][美]理查德•派普斯：《财产论》，蒋琳琦译，经济科学出版社2003年版，内容简介第3页。

[17][英]约翰•格雷：《自由主义》，曹海军、刘训练译，吉林人民出版社2005年版，第96页。

[18]转引自前引[17]，第95页。

[19][美]詹姆斯•m．布坎南：《财产是自由的保证》，载[美]罗利编：《财产权与民主的限度》，刘晓峰译，商务印书馆 2007年版，第27页。

[20]王海明：《新伦理学》，商务印书馆2006年版，第321页。

[21]前引[15]，第18、20页。

[22]虽然洛克接着指出，资产的货币化避免了浪费，似乎为资产聚集和贫富差距找到了合理性。但笔者认为，浪费避免了，而财产占有的双重必要性—即本人必要和他人必要—限制并未因此而消除。参见前引[15]。

[23]参见[挪威]a．艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，中国人权研究会译，四川人民出版社2004年版，第167页；[瑞典]格德门德尔•阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩•艾德编：《＜世界人权宣言＞：努力实现的共同标准》，中国人权研究会译，四川人民出版社1999年版，第364页。

[24]前引[23]［瑞典］格德门德尔•阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩•艾德编书，第364、365、383页。

[25]前引[20]，第355页。

[26]前引[20]，第321页。

[27]前引[8]，p. 46.

[28]see howard b. abrams, intellectual property library: the law of copyright, vol. 1，west, a thomson business, 2004，pp. 1-13.

[29]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第149页。

[30]前引[1]chapman, audrey r文；前引[1]宋慧献、周艳敏文。

[31]参见前引[1]宋慧献、周艳敏文。

[32]参见《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第4-11页。

财产权篇2

对于网络游戏物品被窃取的玩家、进行网络游戏物品交易的玩家应当给予法律的保护显而易见，但客观的法律却没有给出现成的答案，由此造成了司法机关在处理涉及网络游戏物品案件时的无助与尴尬境地。社会各界纷纷撰文分析玩家对网络游戏物品的权利的性质，一时间“虚拟财产”成为了网络上极为流行的一个术语。法学人士作为专业人士，自然奋勇争先，据不完全统计，以“虚拟财产权”为题的法学论文有近百篇，进而形成了“物权说”、“债权说”、“知识产权说”、“无形财产说”、“新型财产权说”和“非类型化财产权说”等观点。其中，物权解释模式因其最大程度地维护游戏玩家的利益而成为当下最为流行的一种解释模式，同时也是引起争议最大的一种解释模式。[2]纵观诸多物权论者的观点，持物权解释模式者的理由如下：

首先，从客体角度而言，我们应抛弃传统物权法领域中“物必有体”的观念。有论者从物是“能为特定主体所直接支配的财产利益”的观点出发来论证虚拟财产权的物权属性。“衡量某种财产利益能否被直接支配的标准，是观察它是否具备实在性、确定性和特定性这三项特征。虚拟财产系现存事物而非将来才产生的事物，具备实性；虚拟财产的价值能按供求关系量化为一定数额的金钱，且其数额波动一般不会太大，具备了确定性；每项虚拟财产都有明显的外在特征，能很方便地与其他事物相区别，无论在法律上还是在社会观念上都可特定化为独立单元，也就具备了特定性，因此虚拟财产是可直接支配的财产利益，其法律性质可进一步具体化为物，即物权客体”[3]有论者从“只要具有法律上的排他支配可能性或管理可能性，都可以认定为物”的观点出发论证虚拟财产的物权属性。一方面，运营商可以采用技术手段来管理网络，对数据进行增加、修改或删除，另一方面网络用户也可以对自己帐户设置密码来控制或通过一定程序具体操作网络虚拟财产，比如买卖QICQ号等等。此外，网络虚拟财产具有独立的经济值，且需要占有一定的磁盘空间，与传统的物具有相似性。所以网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性，属于一种特殊的物。[4]

其次，从虚拟财产权的特征来看，应属于物权。第一，“虚拟财产权的权利内容体现为游戏玩家对虚拟财产的直接支配，包括参与游戏、自主决定对虚拟财产的转让、赠与，甚至抛弃，排斥他人违反游戏规则的侵犯行为等。”[5]第二，“虚拟财产权的主体只能是游戏玩家，义务主体则是除权利主体之外的、包括游戏服务商及其他玩家在内的其他所有不特定的人，他们都负有不得侵害或妨害权利人行权利的消极义务。[6]

最后，我国台湾地区法务部的函释认定“网络游戏中的虚拟财物和帐户都属于存在于服务器的‘电磁记录’，而‘电磁记录’在刑法欺诈及盗窃罪中均可看作‘动产’，视为私人财产的一部分”。在韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。[7]在美国，美国加州高等法院禁止三个Intel 的离职员工发送抨击Intel的邮件，理由是员工的电子信箱和电子邮件系统系Intel公司的动产；洛杉矶高等法院裁决“垃圾邮件大王”华莱士不得向大地连线公司发送任何垃圾邮件，理由是其行为侵害了他人的私人领地。[8]

物权解释模式得到了众多玩家的极力的支持，形成了多数派，那么这种解释模式在理论上是否妥当，在实践中是否行得通呢？笔者以为物权解释模式存在以下逻辑错误：第一，将物权的客体限定为“能为特定主体所直接支配的财产利益”，并从“实在性”、“确定性”和“特定性”等三个标准加以衡量的观点无法将物与知识产品、物权与知识产权区分开来。

（一）“财产利益作为人与资源的一般关系的表述，是以人为中心的一种评价或判断，其价值取向是资源于人类，从这个意义上，风是能够满足人的需要的资源与财富，都在财产利益的范畴之中。”[9]按此论述，知识产品自应属于财产利益的范畴。从主要的知识产品种类来看，作品能够满足人的精神需要，专利能够物化于物质载体之上，解决实践中的技术难题或产生新的产品，商标可以区分不同的商品，以满足消费者的识别需要，故都应在财产利益的范畴之中。

（二）知识产品作为一种财产利益，也具有“实在性”、“确定性”和“特定性”。

所谓“实在性”是指“已经存在而不是以后才会有的财产利益”[10]知识产品作为精神产物的物化，必须具有一定的表现形式，如语言、文字、数字等等，显然是现实存在的，也即具有实在性，存在于主体头脑中的思想是不受知识产权法保护，不是知识产品。因此，认为“一项专利本身无所谓财产价值，其能否产生财产利益取决于专利的推广和使用的结果”[11]的观点实际上否认了知识产品使用价值的客观性。一项专利之所以无人问津，并非其无使用价值，而是其使用价值未能借助价值而为社会承认，也即专利权人的私人劳动未能得到社会承认而已，这是由市场的供求因素导致的，当然这里也不能排除社会尚未认识到其价值的情况。实践中，许多企业会派专门力量去调查那些未交年费或已过了保护期的专利技术以为己所用。这种情况很清楚地说明，无论一项专利技术是否获得专利权，也不论其是否曾经推广和使用，专利技术本身所具有的使用价值是实实在在的。

所谓“确定性”，是指“财产利益的价值是可以确定的，能客观量化为一定金钱价值。”[12]知识产品的价值不象一般的产品依靠一般的社会观念即可得以确定，它需要专业人员通过专业的方法加以评估，同时，评估方法的不同得出的评估结果可能差异很大，但这决不是说知识产品的价值是不确定的，只不过受社会观念、认可度大小等因素的影响，不同的人对同一知识产品的价值认识不一，这是市场交换的必然结果，正如同对某一幢房屋、某一块土地而言，不同的买受人所能接受的价位必然不同一样，因此不能认为知识产品是一种不具有确定性的财产，否则我们就无法解释一个驰名商标动辄价值数十亿元的现象，也无法理解知识产权交易现象了。

所谓“特定性”，是指“财产利益能依法律上的观念或标准区别为独立的单元。”[13]这一点，知识产品显然也具有，否则我们就无法区分不同的作品、商标和专利了，此不赘言。

由此可见，从“实在性”、“确定性”和“特定性”三个方面来判断物权客体的方法是不充分的，它无法将知识产权的客体与物权的客体加以区分。进而言之，若将该物权客体定义中的“财产”二字去除，我们甚至无法区分人身权的客体与物权的客体，因为人身利益也具有“实在性”、“确定性”和“特定性”的特点。因此，笔者个人认为将物权客体定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”的观点实际上是将物权等同于财产性的支配权。故此，以此种物权客体定义来分析虚拟财产是值得怀疑的。

第二，从虚拟财产权的特性来看，其不具有物权的属性。一个显而易见的推断是，坚持虚拟财产权物权属性观点的论者是从所有权的角度来论述的，排除了虚拟财产权为担保物权或用益物权的可能性，因为在玩家与服务商之间并不存在主债务关系，无论是玩家或是服务商均未将虚拟财产作为两者之间合同关系的担保。另一方面，按物权论者的观点，虚拟财产是一项动产，而“动产物权只有所有权和质押权”[14]是物法论中的一项公理，故下文主要从所有权的角度来分析虚拟财产的属性。

（一）从所有权的权能来看，它包含占有、使用、收益和处分四项权能，且由于所有权的弹力性，无论经历多长时间，所有权最终会回复圆满之状态。仔细分析虚拟财产权，我们可以发现其诸多权能与所有权不尽一致。首先，玩家对虚拟财产的占有方式无法选择，即无法自主选择对虚拟财产的直接占有或是间接占有，而只能由服务商将虚拟财产保存于游戏服务器之中，也即只能进行间接占有。其次，玩家对虚拟财产的处分形式亦无法选择，即无法选择对虚拟财产的事实处分或是法律处分，而只能将其转让给其他玩家，也即只能进行法律处分。而“任何一个权利人，其拥有权利的地位、其对权利的处分，与所有权的拥有与处分是致的。这一步，在德国法学中被称为”类似所有权之地位“[15]，故以玩家对虚拟财产的法律处分来证明虚拟财产权是物权是不充分的。

（二）从所有权的期限来看，它是无期物权，与客体共存亡。而虚拟财产权具有期限性，它必将随着运营商停止游戏而消灭，即使运营商停止游戏后虚拟财产仍然存在，玩家也无法对其享有任何权利。虚拟财产亦依赖于玩家与服务商之间的合同关系，合同不存在，玩家对虚拟财产也就无权利可言。

（三）从权利的特性来看，虚拟财产权不是绝对权、支配权。所谓绝对权，指对一般人发生效力之权利，不对特定主体发生特定之效力。就虚拟财产而言则不同，除运营商、其他玩家不得侵害某一玩家的虚拟财产权外，运营商尚应按照双方服务合同的约定承担营造、开放网络空间，并且按合同约定保障虚拟财产在网络空间中正常的使用的义务。所谓支配权，指在权利的内部效力范围内，效力可直达客体的权利，不需借助他人之意思力。如前所述，玩家若要实现虚拟财产之使用价值，尚需借助运营商之意思力，方得以实现，也即玩家只能从运营商的行为结果中满足自己的利益需求。

第三，物权论者所引用的外国司法例的妥当性值得考虑。首先，台湾立法院作出的修改刑法的决定不再将虚拟财产作为窃盗罪和诈欺罪所保护的客体而单立一条，直接对 “电磁记录”加以保护。其次，刑法上的犯罪对象与民法上的客体具有不同的性质。在刑法学理论中，对于犯罪对象有两种不同的观点。一种观点认为犯罪对象是指一定的人及其行为，或者是一定的物及其位置状态等等；另一种观点认为犯罪对象是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。物是不以人的意志为转移而客观存在的物质，包括有形物与无形物。由此可见，刑法学上的物与民法学上的物有着较大的差别，不能因为在刑法学上将电磁记录视为动产就认为其民法上也应属动产。再次，就韩国关于虚拟财产的规定而言，能够肯定的结论是虚拟财产权是一种财产权，至于是属于物权、债权还是其他财产类型尚无法肯定。而且将网络财物与银行帐户中的钱财相比较恰好说明了韩国并不认为虚拟财产是一种物权，因为储户将存款交付给银行之后，储户对银行享有的是债权。最后，物权论者所引用的美国判例未注明出处，且未援引原文，故无法加以评判。

经以上论述可见，将物权客体定义为能为特定主体所直接支配的财产利益的观点不具有逻辑上的周延性，以此论证虚拟财产得为物权客体是不充分的，且通过对虚拟财产权的分析，其不具备物权的一般属性，故虚拟财产权不是物权。

注释

[1] 《如何保护虚拟财产》game.163.com/game2002/editor/040623/040623_215125 [2] 陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》民商法学复印资料 2004年第。11期[3] 蒙晓阳：《论网络虚拟财产的民法保护》载于《中国物权法的理论探索》第200页武汉大学出版社 2004年9月第1版。

[4] 杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》中国私法网[5] 林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》《中国法学》2005年第2期。

[6] 同上。

[7] 于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》、《政法论坛》2003年第6期。

[8] 同注[4] [9]《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》孟勤国著第43页人民法院出版社2004年4月第2版。

[10] 同上第46页[11] 同上第49页[12] 同上第46页[13] 同上第47页[14]《中国物权法总论》孙宪忠著第38页法律出版社2003年6月第1版。

财产权篇3

产权、产权法和财产法的体系是三个紧密联系的理论概念。产权概念的科学界定，必然带来产权法的地位和体系问题以及财产法的体系的重构问题。因此，本文将产权、产权法和财产法的体系这三个问题一起讨论，在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的本质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。

一、现有理论的缺陷

关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。

1.产权

目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中（为节省文字，此处不再重复其具体内容）。

上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一-委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。

西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决 .

在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。” 实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等 .也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说 .

总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自主权等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自主权和企业获取盈利的权利 .因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。

2.产权法

目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位 .也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系 .这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。

德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用 .可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究 .

关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。” 从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务 .从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。

3.财产法的体系

民法学界一般认为，民

法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。

实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权 .物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分 .这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权、抵押权人称为债权人（显然这里存在逻辑上的谬误-抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离 .该学者提出了国有资产债权化的观点，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业，二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式） .

现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人 .其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。

现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议），股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。

此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性 .从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系 .很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释 .

尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法推翻（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。

总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。

二、产权的概念

要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”

什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。

概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。

关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽

象出内涵。

产权和财产权英文都是property rights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。

那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征 .譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分-企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。

综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权（即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等），其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一 .

三、产权是限制物权与限制债的统一

从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。

到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式-限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式-限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。

以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。

现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。

综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的

第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。

四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一

从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。

1. 物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系

物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。

物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权-所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。

物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。

物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。

2. 债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系

债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程中特定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。

债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。

与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。

债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。

3. 产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一

产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。

从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。

综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。

五、产权法与财产法的体系

通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法

通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。

产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。

我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。

产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。

相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。

此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。

六、重构财产法体系的意义

产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。

我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。

英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的-其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。

产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。

财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。

企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。

效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。

摘要

本文将产权分为广义产权、中义产权和狭义产权（简称产权）。广义产权是指广义财产权，中义产权是指目前民法上的狭义财产权，狭义产权是除所有权（物权）和债权之外的其他财产权。广义产权既包括所有权权能完整的物权，又包括权能不完整的产权和无权能的债权。产权是所有权权能在不同主体之间分割的结果；产权具有二重性，是限制物权与限制债的统一。

财产权篇4

关键词：农地制度私有产权维权成本

一、引言

土地产权制度是困扰三农问题的关键。就目前我国农地产权制度而言，土地所有权属是相当混乱的。法律明文规定，农地所有权归属于农民集体，然而，农民集体是不明确的或者虚拟的，这个不明确的产权归属实际上落在村委会手里，并演变成了目前农民与村委会之间的农地“租赁”关系，本质上说这是村委会对农民共同所有土地的一种剥夺。从目前我国阐述农地制度产权关系的文献看，并未将农地的产权和所有权分开，在很多时候甚至滥用，以至于不能在理论上给出明确的产权、所有权的概念或定义，从而导致的一些政策建议操作性差或脱离实际。从产权理论看，所有权和产权的概念已经完全不同，所有权仅指法律上的一个归属或符号，产权则指实际上运用或控制的财产权利。就我国农地产权归属而言，更重要地是农民具有哪些土地产权或能够控制哪些权利及其这些权利的受保护程度。

本文的结构是：除引言外，第二节构造一个产权、所有权模型，阐述了产权及其子权利的可分割性和可交易性的性质；第三节剖析目前我国农地制度的产权结构；第四节，指出农地产权制度的结构性缺陷；第五节，讨论有关法案的法理、缔约过程及其本质特征；第六节，给出政策建议。

二、所有权与产权的性质

所有权和产权是近50年来制度经济学家和产权经济学家讨论的核心问题。奈特在批判庇古《福利经济学》中关于社会成本和私人成本分离时，准确提出了产权的所属所导致的合约选择和资源配置问题（Knight，1933），但是这个问题直到1960年科斯的《社会成本问题》发表后才引起学术界的重视。在奈特之前，几乎没有经济学家认识到产权和所有权有什么不同，甚至将其混用或通用，所有权和产权的概念在法律上也未将其分开。

所有权是财产所有权的简称，它有两层涵义：第一，所有权指使用权、收益权和处分权或转让权。第二，所有权是受到限制的权利。使用权指使用、经营财产的权利，这种使用和经营包括了对这些财产的占有或排它。收益权指享有财产现在和未来增值或损失的权利。处理权指处置财产的权利，包括财产的转让、赠予、放弃等等。使用权和处理权共同构成了对财产的控制权。

所有权是受限制的权利。限制所有权的是制度结构，包括正式制度和非正式制度。就正式制度而言，所有权受到法律、政策规则、政治制度等限制；就非正式制度而言，所有权受道德、传统、文化、组织、团体等限制。比如，有些土地所有者在使用其土地时，不仅受到政府土地规划的限制，还受到私人约法的限制。物品或资产的权利组合如果没有约束，他人的权利就不能被界定。拥有使用资源的权利包括一个人的身体和大脑，这些权利往往是通过禁止某种行为来确定的（阿尔钦、德姆塞茨，2003）。

所有权也是不完全的。由于物品属性的复杂和多样，要对物品的所有属性充分界定其权利，是不可能的或者说是代价昂贵的。有限理性、不完全信息和机会主义行为注定了高昂的界定成本，所有权也注定是不完全的。

产权是指私人、组织、政府在一定时间内对财产行使或控制的使用权、收益权和转让权。它包括属于本人的财产（拥有所有权）和不属于本人的财产（不拥有所有权）如租赁，但归本人支配和控制的财产权利，产权也包括在交易中对商品和劳务的权利。德姆赛茨（2003）认为，一组权利常常附着于有形的商品或无形的劳务，所以正是这种权利的价值决定了被交换的商品或劳务的价值。

产权是一种社会契约，是实际中行使的权利。比如，某人没有某物的所有权，但他有该物的使用权、收益权或者转让处置权，那么，此人就拥有了该物的全部产权。拥有某物的产权并不一定拥有该物的所有权，当某甲拥有房屋所有权，但将房屋出租或出借于某乙，在出租或出借期间，某甲将不再拥有该房屋的使用权。如果某甲要进入某乙的房间，须得到某乙的同意，否则就被视为对某乙使用权的侵犯。当某人如甲将他的所有权所具有的权利赋予了其他人如某乙的时候，则乙就拥有了所有权所具有的权利——产权，但乙不拥有该物的所有权。产权的另一项重要特征是它的可分割性和可交易性，这种特性使得权利可以分别地出售给不同的个人或组织。人们既可以交换某物的全部权利，也可以交换某物的部分权利，比如某乙只租了某甲房屋的使用权，他就只拥有居住的权利，而不拥有此房的收益权利或转让权利。或许，某乙交换的使用权利也是不完全的，或者是部分的，比如，他只购买了晚上居住的权利，而没有购买白天使用的权利等等。

从经济学的意义上看，所有权只是一个法律上的符号或归属，对经济资源的配置并不重要，重要的是谁拥有产权，或者说谁拥有该物品的控制权利，产权指实际拥有或者控制的财产权利。

产权因其属性可划分为私有产权、公有产权和共有产权。私有产权指拒绝他人行使的权利；或者说凡是可以在市场转让或交易的物品或资产都具有私有产权（张五常，2002）。公有产权指共同体内部成员所拥有的财产权利。这种共同体包括两个人或两个人以上的合作组织、社团、集体甚至是一些公司直到国家。公有产权和私有产权一样，产权所有者拥有财产的使用权、收益权和转让权。这些权利同样是不能完全地被界定清楚，甚至一些权利不能被分割。这种不可分割指的是不能够完全分割的使用权、收益权和转让权或者是这三种权利的相互交叉而难以分离。从产权的可交易性看，公有产权具有私产的性质。共有产权指非排他性的产权，任何人都可以使用并从中获得收益，或者说任何人可以共同行使的权利。由于不排斥其他人的使用权和收益权，因此该项资产的转让权就没有意义，或者说转让该项资产的价格为零。

有些经济学家指出（德穆塞茨、阿尔钦、张五常等），私有产权制度是最有效率的，它可使资源配置达到帕累托效率。公有产权也具有资源配置效率，企业组织就是这方面强有力的证据。当然，当公有性达到一定程度时，这种组织形式可能就不具有效率，这就是为什么一个社会不能由一个大的企业组织所控制的理由。共有产权不具有资源配置效率，注定被过度使用或攫取，这是由共有产权的属性确定的：第一，度量并监督一笔交易的所有属性代价太高；第二，保护产权的费用高昂；第三，政府规制和法律限制（巴泽尔，1997）。

由此可见，落入共有领域里的权利越多，资源配置效率越差。

三、目前农村土地产权的结构

自1958年以来我国农村土地所有权实际上归属于农村人民公社或生产大队，1978年家庭承包制改革后，农地所有权归属于由生产大队改制的村委会所有，农民家庭以承包的形式拥有私产性质的土地使用权，承包期限大约为45年。就这个时期农民家庭和村委会的土地权属看，村委会实际拥有土地的所有权，土地发包权，承包关系变动处置权、土地收益提留权，及土地被征用后的土地转让收益权。但是，它必须将本村的95%农地承包给本村村民，其余5%作为机动地调节。农民家庭和村委会的土地承包合约类似于分成制或固定地租制。农民在承包的土地上，拥有土地的使用权，该项权利除受到国家法律限制如不能改做非农地、不能种植国家违禁品种、不能破坏农耕地等等外不受任何其他限制，农民拥有自由种植农产品的权利。农民与乡或村共同拥有土地的收益权，农民除了上交国家的农业税之外，还须向乡政府和村委会缴纳一些费用，一般说，交给村和乡的费用是固定的，类似于固定租约，但近年来，各地区乡和村的收费都在年年增加，这又类似于分成租约，但是，这种费用的增加并不依赖于农民收益增加而增加，因此，本质上还是一种固定租约，只是地租年年增加而已。农民的土地收益权还受到国家宏观调控粮价和农用物资的限制，比如国家宏观控制粮食价格上涨，导致农民政策性的收益下降等等。2002年以前，农民不拥有法律上的农用耕地使用权的转让权，如果农民不再承租土地或者女性外嫁、外出打工等，农民不准许将原有土地转租或转让出去，只能交给村委会，并由村里安排。对于因土地转让而带来的收益，农民只拥有投入品的损失费补偿，而不拥有失去耕地的补偿，也较少拥有另行安置的补偿费用。

值得指出的是，农民与村委会关于农地的权属，不是市场化的结果，而是中共中央文件和法律规定。且不说将一些权利界定给村委会是否符合经济效率和行为规范，就文件规定的农户和村委会的各项权属而言，不仅存在着语言上的漏洞和欠考虑的问题，也存在着可执行难度，这些困难加上村委会和乡政府一些工作人员滥用行政权力，引发了近年来越演越烈的农村土地纠纷和税费问题：土地转让费的归属、分配，村委会强行解除农民的土地承包合约或者单方变更土地承包期限、任意缩小土地承包面积、随意扩大机动田以扩大发包权力等等，据1998年中央政策研究室和农业部的抽样调查，14625个村庄中有98%留有机动田，平均每村达23.8%，大大超过农业部5%的规定；而不断增加的对农地收费项目或变相收费项目，则可视为对农民土地收益权的剥夺。

严重的土地纠纷案件和沉重的税费负担，是对目前农村土地制度的严厉考问，也促使了新的农地法案的缔结。

四、农村土地产权制度的缺陷

农村土地制度及其相关法律文件，不仅存在着几乎所有合约条款都存在的问题：语焉不详、模棱两可、疏忽、信息不对称等因素导致的合约或条款不完备，而且还存在着严重的结构缺陷。就前一项缺陷而言，以往中央文件或土地法案在下列条款中不甚明确：土地使用权的处置权归属、认定；政府征地的补偿条款的模棱两可；承包期限内土地是否可调换、改包及其可调换程序的模糊、机动田和收费项目的可操作性较差等问题。语焉不详和条文漏洞是任何一项合约或法律条文所不可避免的，但是，作为制度结构缺陷，却值得讨论和研究，它不仅直接涉及到与农民利益相关的农村土地问题，还涉及到经济效率的提高、农村发展的方向、自治组织的组成及相关的立法原则、态度、对法理的认识和法律制定等重大问题。

本人认为，目前我国农地制度的结构缺陷主要表现在：将农地所有权界定给农民集体的理由不必然成立和农地所有权由农民集体所有演变为村委会所有的不合理性。

法律规定，我国农村土地的所有权归属于村集体或农民集体。1998年国家土地管理法确定农民集体指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。且不说这一条文在一定意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”，从而导致经济实践中的混乱，单说这个农民集体，在我国几乎所有的村庄都表现为村委会。这样，在法律上明文规定的归农民集体所有的土地所有权，也就 “自然而言”地属于村委会所有。

对于这项法律权属，至少提出两个质疑：首先，农民集体的性质。农民集体所有权在某种程度上是虚拟的。关于集体所有权虚拟的论断，许多经济学家作了精辟的解释。周其仁（1994）教授指出：集体公有制既不是一种“共有的、合作的私人产权”，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村产权制度安排。在承认个人合法产权的条件下，任何集合起来的组织可以最终追溯到组成集合体的个人，因为归根到底是个人在选择集合方式、管理方式并为此承担相应的财务结果。这时集合的主体可以看作是个人选择的结果，是个人将自己的产权集合起来委托给集合体，并为此规定了集合的条件和执行程序。但是，当个人合法拥有生产性资源的权利被法律否定之后，个人不可能选择经济组织，也不可能承担相应的财务责任。在此条件下，公有制企业成为不能分解为任何具体个人的抽象，再也不能向组成的成员个人作进一步的追溯。在公有制企业庞大的体系里，实际上活动着的全部是形形色色的“人”，而并没有可以追溯的最后委托人。正是集体所有的虚拟产权性质，在一定程度上使得私有产权落入共有领域，成为无主产权，导致产权收益流的消逝或者被瓜分。也正是集体公有制的这种缺陷，导致了我国农村曾经存在的人民公社制的失败，而集体土地所有权与人民公社制在产权所属上具有相同的共有产权性质。可见，在交易成本为正的条件下，将土地所有权界定给农民集体不具有经济效率。

农民集体拥有土地所有权也不具有其他所谓的理由：集体所有权可防止土地私有化后农民出卖土地而挥霍浪费的短期享乐主义行为、私有产权可能加快土地兼并出现两极分化、无地农民流离失所、土地作为农民的终身保障而不宜出卖等。这些理由是不存在的，或者说不必然存在，关于农民拥有财富后的短期享乐主义行为与经济人前提假设不符合，经济人前提假设是人们追求利益最大化，如果短期享乐不是他的利益最大化时，农民不会卖地以求短期享乐。当然，不同的人具有不同的理性或偏好，有些农民确实将土地出卖或用征地赔偿款或挥霍甚至吸毒，但是，这种现象并不是农民所独有的，其他各阶层的人也同样可能具有这样的行为，比如一些暴发户、大款等等也因控制不了短期享乐的诱惑而至百万家财荡涤殆尽。土地兼并是土地经营规模化的必然，是市场的效率选择。人为地保护小块土地经营并不具有经济效率，可能还会帮倒忙（马克思、恩格斯，1972）。实际上公开不公开的土地使用权的转让早已大量发生，农民出租他的土地使用权和出卖他的使用权在经济效果上并没有分别，就像某人拥有一间房屋，出租和出卖完全是他自己的选择，选择哪种行为，取决于他对收益最大化的认识。关于两极分化的观点也不成立。由于土地的细碎化和家庭分割等原因，好多地区出现了无地农民或拥有极少土地耕种权的农民，土地对于这些人讲，有和无没有本质上的区别，从目前中国农村财富拥有看，两极分化的原因并不是因为土地占有的多寡，这和以小农经济为主的农业时代情况完全不同。土地也不是农民的保障。土地只是农耕投入的一个生产要素，随着科技的发展，其它要素所占的比重越来越大，而且，目前的土地并不归农民所有，农民耕种土地需交很多费用，这类似于地租的一部分，因此持土地是农民保障一说并不正确。

其次，村委会的性质。在我国农村，农民集体的代表是村委会，农民集体拥有的土地所有权就必然地落到了村委会手中或它拥有控制、管理所有权的权利。如果说，农民集体拥有土地指的是在这个集体之内的所有成员共同拥有土地所有权，农民集体和农民之间的关系还有某种程度上的一致性的话，而当土地所有权实际落入到村委会手中时，农民和村委会的关系就演变为发包与承包的类似“租赁”的关系，从经济利益上讲，农民和村委会都各自追求自身利益最大化，它们之间关于土地方面的利益一致性似乎是不存在了。这让我们得出一个足以令人震惊的结论：村委会剥夺了应该属于农民的土地所有权！接下来的疑问是必然的：（1）到底村委会的哪些人实际拥有土地的所有权；（2）土地所有权带来的利益由谁支配或攫取。

在法律上，村委会是一个村民自治组织，这种自治组织的存在与否，应该由组织内部成员决定，如果成员之一不赞成这种自治组织，他可以退出；如果绝大多数成员不赞成这种组织，这种组织则不复存在。但是，我国农村的这种自治组织在某种程度上具有政府层级机构的功能，政府规定它必须有一套与上级政府组织相配套的人员机构：党支部书记、村长、民兵巡防队长、会计、妇女队长等等，这些人的工资却要靠向村民收费解决，而不是政府财政经费下发。其中党支部书记实际上是一个村里掌握行政、经济大权的实力人物，他是由上级组织任命的，而不是这个自治组织民选的。村长及其他人员是民选的，但是在很多地区因为民主程度不同，民选的意义就大打折扣。简言之，我国的法律将农耕土地这样关系农民生存权利的极度稀缺的资源，实际上界定给了这样一个半官方机构，该机构掌握了土地的所有权，并享有上述的土地发包权、改包权、收费权等等其他相当多的经济权利和行政权力，并且，为了自身利益最大化，还常常借助行政权力对农民的一些经济权利进行剥夺和侵犯。

答案是显然的，村委会的领导班子，尤其是村书记和村长实际上拥有土地的所有权或控制了土地所有权，所有权交易所获得的收益部分或绝大部分落入村领导们的口袋里。这不仅是理论上的答案，现实中更是如此。本人到过较为贫穷的农村，这些村庄里最富裕的是村干部。在宁夏宁安地区的枣一村，平均农民年收入为1000元，而村干部的最低年工资是2000元，这并不包括他们和其他农民一样从事农业劳动和非农业劳动的收入，这样的例子在中国农村比比皆是！不仅如此，村委会还运用行政职权换取更大的利益，其惯常的做法是：扩大三提五统的比例；增加机动地的比例；实行两田制，口粮田按文件规定发包给村民，责任田则按市场价格租给农民，地租收益归村委会干部支配和使用；此外，还增加其他收费项目，甚至强买强卖，如强制农民机翻地并单方面规定价格等等。

五、土地承包法案的私有产权性质

2002年土地法案是一部光辉的法典，它与以往土地法案本质上的区别是它的私有产权性质。该法案是我国第一次从法律上界定了农民在承包期内拥有土地使用权、收益权和土地使用权的转让权或流转权，正是这一权利束的明确法律归属，使得农民在长达30年的承包期内，在一定程度上真正拥有了土地的私有产权。该法案的第十六条、第三十二条、第三十六条界定了农民拥有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利：“承包方有权依法享有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；土地承包经营流转权的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”上述条款不仅严格规定了农民拥有承包土地的使用权、收益权，而且拥有使用权的流转权或转让权，并且规定了农民拥有此项权利转让的全部收益，被征用土地的所有补偿费用也全部归属于农民自己。这实际上是剥夺了以往村委会拥有的土地使用权的流转权利和凭借土地流转、转让所获得的巨大收益的权利。

为了确保农民获得上述诸权利，2002年法案第三十三条、第三十四条、第二十五条还特别规定了农民拥有的这些权利不能被任何组织或个人所剥夺，任何的转让或者流转都必须以合约双方自愿为前提：“土地承包经营权的流转应遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转；土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”

2002法案不仅清楚地界定了农民承包土地的各项权利，而且确定了农民拥有自由交易权利束的权利。前一项权利的确定使得原来不清楚或不归农民所有的权利变得清楚或归农民所有；而后一项权利的确定，是将市场原则引入土地权利束的交易中，这将给农民一个更大的选择权利交换的范围。在相关法律允许的条件下，农民可以自由交易他所拥有的各项土地产权，且交易的收益完全归属于农民自己，这在以往的法律条文中是不存在的，这项法律上的权利界定，不仅将一些本该属于农民的权利界定给了农民，还促进了农业生产要素的真正市场化，从而也促进了要素配置的效率。

2002年法案细则还进一步明确了对农民土地承包经营权的保护：禁止承包期内发包方收回和调整农民的承包地；任何组织和个人不得剥夺和非法限制农民承包土地的权利，不得采取性别歧视；承包方有权自主组织生产经营和处置产品；有权依法获得相应的补偿；有权依法对侵害其承包权益的行为提出申请仲裁或向法院起诉；有权依法要求侵害人承担民事责任直至刑事责任等等。同时，该法案还弥补了以往法案的语焉不详等问题，明确规定：村集体不得以新增人口为由，重新划分土地承包方案；承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住生活但在新居住地未取得承包土地的，发包方不得收回原承包地。这些规定不仅保障了已婚妇女和离婚妇女的土地承包权利，而且在土地可以流转的情况下，妇女所拥有的这项权利不会因为土地的不可流动性而造成实际上的丢失，当妇女远嫁它村或离婚后远离居住地时，妇女完全可以将她拥有的承包地流转出去而坐收租金收益。只有在这种意义上，妇女才真正拥有了土地的使用权。该法案还详细制定了违约和争议的解决方法，进一步保障农民的土地使用权：发包方不得干涉承包方依法土地经营权；在承包期内不得违反规定受贿、调整承包地；不得以少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权的流转；不得以划分“口粮田”和“责任田”为由收回承包地搞招标承包；不得将承包地收回抵欠款等等。这些规定从法律上界定了发包方的权限范围，为限制发包方的越权行为制定了法律依据。

虽然2002年土地承包法案没有改变农民集体拥有土地的所有权，也没有改变村委会代表农民集体拥有土地所有权这一事实，但是，通过对土地产权的明确界定，改变了实际上农村中农民与村委会之间实质上的土地“租赁”关系，限制了村委会实际拥有的土地权利和滥用的行政权力，将本属于农民但被村委会剥夺了的土地权利重新归还给了它的主人，这也使得村委会只是土地所有权的名义所有者，而对土地的产权行使或控制，已经到了私人——农民手中。

六、问题与建议

2002年土地法案明确了各土地产权的权属，然而，农民真正拥有这些法律赋予他们的权利并行使和控制这些权利，还依赖于保护产权的成本。如果农民不能有效地保护或保护产权费用太高，那么，法律赋予农民的权利就是一纸空文。在2002年土地法案公布后，有些地区的农民并没有拥有他们应该拥有的权利，乡政府和村委会也并没有按照法律的要求将农民的土地权属归还给农民，在很多地方和很多时候，乡政府和村委会明目张胆地侵权和违约，农村土地纠纷也并未因此而停止。农民不能真正获取应该拥有的产权有两个主要原因：维权成本高昂和维权困难。

维权成本高昂是司空见惯的。在一些农民与村委会简单的土地承包违约案中，由于农民与村委会的信息严重不对称，农民对相关法规、法案知之甚少，村委会也可以采用不透明的手段（如借口内部规定、上级规定等）欺骗农民，而农民要想获得更多更全的知识和信息，要花费相当大的金钱、时间、人力的代价，往往这种代价是得不偿失的，因此，更多的农民放弃打官司。昂贵的维权成本还表现在农民打官司价格的高昂：雇请律师、停工机会成本、提供证据等费用。由于村委会拥有一定的行政权力，村委会在行政隶属或人情上比个体农民在这些方面更具优势，因此即使打起官司来，农民也是输多赢少。农民为了赢得官司，他就要获得比村委会更具优势的人情支持，为获得这种人情支持，一般农民采取的手段是上访、获得上级领导的肯定甚至请客送礼。这些行为不仅直接增加了农民的维权成本，而且增加了社会成本：上访量增加、领导疲于应付、索贿受贿等****现象。

维权困难。首先，法庭执行期限太长。虽然法庭有明确规定案件处理期限，但是很难贯彻执行，多数土地纠纷、税费负担等案件拖到一年以上。对于土地纠纷案来说，时间拖得越长，对生产就越不利。如果错过了农时，问题土地就可能荒芜，土地收益就化为泡影。不仅如此，问题土地还可能被一些人侵权，比如在法定裁决期间，村委会将该块土地强行界定给别人，或者强行挪作他用，或由第三者用于他途等等，埋下了第二次土地纠纷的隐患。其次，法庭执行困难。有些纠纷法庭虽给予了判决，但是法庭难以有效地执行判决，赢了官司的一方往往难以拿到赔偿。比如，村委会多收了税费，被农民告到法庭，法庭判村委会败诉并退回多收款项，但是，村委会以无钱为由拒绝退回。有个别地区，农民拿到法律判决书8年之久而没有得到村委会的退赔款。第三，政策疏漏。由于政出多门，许多政策互相矛盾而难以执行，常常会出现村、乡、县、地区对同一问题完全不同的解释，由于解释的巨大差别，农民为了得到他满意的结果，往往不断上访。

由上述推理，给出几点建议：

1．剥夺村委会的土地所有权，一切土地收归国有，国家作为土地的所有者，拥有农用土地转作他用的审批权、制止破坏农地的干涉权等少数几项宏观调控的权利，而将农地的使用权、收益权、流转权界定给农民。农民承包土地将不再与村委会签约，而只是与国家签约，村委会只是签约方——国家的代表，它只具有代签约权，从根本上制止村委会凭借土地所有权而任意变更土地承包合约的违约行为和攫取部分地租的行为。

2．剥夺村委会和乡政府及其他行政机构的任何征收费用权，且不得以建立农村公共设施为借口而强行向农民征收任何费用。村委会和乡政府及其他行政机构只有向农民征收法律上农民必须支付的农业税的权力，村委会只是代国家征收农业税，除此项权力外，它不具有任何受政府允许和法律允许的收费权力，因此就更不具有因农民不交国家税收而被村委会制裁的权力，只有国家指定的机构（指行政处罚、经济处罚和法律处罚）才拥有制裁的权力。

3．还村委会本来面目，使其成为一个纯粹的农民自治组织。村长只是农民自治组织的组织者和召集人，至于这个组织的公共事务，由这个组织的所有人投票解决或协商解决，任何公共事务决定不具有法律上的强制性。如果公共组织决定共同分摊公共设施费用，而其中有些村民没有执行，则不得对这些农民强制执行收费，更不能动用政权的力量迫使其缴费，一切违反这些原则的行为都是非法的。

主要参考文献：

1．Y·巴泽尔，1997：《产权的经济学分析》，上海三联书店、上海人民出版社。

2．登·塔洛克，1999：《对寻租活动的经济学分析》，成都，西南财经大学出版社。

3．周其仁，1994：《中国农村改革：国家和所有权关系的变化》，社会科学季刊（香港），夏季卷，总第8期。

4．马克思，1972：《马克思、恩格斯选集》第一卷，中共中央编译局。

5．O·哈特，约翰·穆勒，1996：《产权与企业的性质》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店、上海人民出版社。

6．阿尔奇安、德穆塞茨，2003：《产权范式》，载《现代制度经济学》，北京大学出版社。

7．德穆塞茨，2003：《关于产权理论》，载《现代制度经济学》，北京大学出版社。

财产权篇5

关键词: 西方财产权思想保护财产权基本自然权利私人合法财产的征收与征用

一、近代西方财产权的重要思想

西方私有财产权的思想主要来源于天赋人权学说，洛克最早对财产的内涵进行了解释，即劳动创造价值，只要凝结了人类的劳动，自然物就被赋予了由劳动创造的非自然的价值，那么被劳动改造后的自然物就理所当然地归为该劳动者私有，便成为了该劳动者的财产。他说：“上帝是以什么限度给我们财产的呢？以供我们享用为度。谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权；超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”洛克认为：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”在人类的自然状态中，人类具有平等、自由、享有和平的天赋人权，同时财产依循自然法而被保护起来。

卢梭将财产作为政治社会的真正基础。他在《政治经济学》里写道：“财产是政治社会的真正基础，是公民订约的真正保障。”他在《社会契约论》里说：“最初占有者的权利，虽然要比最强者的权利更真实些，但也唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利。”

财产权在西方国家被视为与生命权、自由权同等重要的基本人权之一，且私有财产神圣不可侵犯。在这些思想的影响下，西方资本主义国家将保护私有财产写入宪法当中。

二、近代西方财产权思想对中国保护财产权的启发

在财产权思想的影响下，保护私有财产权深入人心。西方财产权思想对当代西方国家保护私有财产权提供了理论基础，同时这些理论加之他们的实践经验也为中国保护私有财产权有所启发。

2.1 财产权是基本自然权利之一

洛克对财产源于劳动所得的思想，奠定了财产权是自然权利的基础，因为人类劳动是天生的、自由的，而由劳动所改造后的自然物也应当自然地成为财产。卢梭也同意劳动是确定财产所有权的标志，他说：“人们之占有这块土地不能凭一种空洞的仪式，而是要凭劳动与耕耘，这是在缺乏法理根据时，所有权能够受到别人尊重的唯一标志。”因此，中国应当摒弃私有财产权就是非社会主义的观念，从基本自然权利的角度出发保护私有财产权，确定私有财产权作为基本自然权利之一。

我国实行社会主义市场经济，而市场经济以所有权为基础。马克思指出，以自己的劳动为基础的所有权，在流通中成为占有他人劳动的基础，“从法律上来看这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权”。商品等价交换关系即契约自由关系，是构成契约权利的基础，所有权和契约权是商品经济的私人权利体系的核心。财产权居于至高无上的地位，一切权利最后都被归结为财产权，而平等自由的契约交换关系是财产权得以实现的核心因素。从社会契约的角度，宪法被视为社会契约的成文形式，人类自愿结合为人类社会，自愿将权利交予国家，由国家作为者代表行使国家，人民严格履行契约内容，服从者。但是洛克认为人类在交出所有权利的时候，保留了一项权利，那便是生存权。

在当代社会生活中，财产是维持基本生存的保障，因此无论从基本自然权利还是社会契约角度，国家都应当保护合法的私有财产权。

2.2 国家对合法私有财产的征收与征用

霍布斯奠定了一个有关征收、征用合法私有财产的基本原则，即在共同的和平与安全面前，高于财产权。霍布斯说明基于和平与安全以及国家的存在，私有财产权不能排斥者，其原因有二：第一，国家分配财产所有权是为了和平与安全；第二，如果私有财产权排斥者，国家将趋于解体。

但是，霍布斯认为“公共财富除了紧急情况的需要以外，便不能加以其他的限制。”以及他认为“划拨一份资财给国家并没有用的”，他给者规定了一个基本原则，即为了和平与安全而分配和征用私有财产。“所作的任何分配如果违背了这一目的，便是和那些把自身的和平与安全付托给他、由他按照自己的决定和良知处理的每一个臣民的意志都相违背，因之，根据他们每一个人的意志说来便都应认为是无效的。”也就是说，国家有权征收、征用私有财产，但是必须是基于国家的和平安全与存亡关系上，在其他任何不足以威胁和平与安全的情况下，国家都不能挑衅私有财产所有权。

中国处于全球化进程浪潮，以“公共利益”优先的基础设施建设，城市房屋改造等国家、地方政府项目吞噬着私人财产，“公共利益”成为保护私有财产权的挑战。在没有国家和平、安全威胁下对私人财产的征收、征用，国家就应当以市场原则进行等价交换，即补偿。国家为提高“公共利益”对私人财产的征收、征用所给予的补偿应当严格按照市场交换原则进行，并完全尊重当事人的自愿意志平等协商。国家不得以国家强制力威慑财产所有者，而是应当以国家权威保障财产所有者的一切合法财产权。

参考文献：

[1] 洛克.政府论(下)[M].北京:商务印书馆,2007:20

[2] 卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆,2010:28

[3] 马克思恩格斯全集第46卷(上)[M].北京:人民出版社,1979:P454

[4] 李伟敏.论市场经济条件下对私有财产权的保障[J].法制与经济,2007(4):233

[5] 霍布斯.利维坦[M].北京:商务印书馆,2010:193

[6] 马基雅维里.君主论[M].陕西:陕西人们出版社,2005:109

[7] [美]R・科斯等.财产权与制度变迁[M].胡庄君译.上海:上海人民出版社,1994:6

财产权篇6

关键词：财产权知识产权

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（Diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（P}P}tY ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将IP（intellech}alP}l}n3’）与IPR （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在

[1] [2] [3]

印度的应用情况，否则将面临万印度卢比（约合.万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

财产权篇7

关键词：财产权知识产权

一、引言

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（p}p}ty ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

（一）资源

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义

上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。

财产权篇8

物权法是大陆法所特有的概念，严格地说，罗马法中并不存在物权法与债权法的概念，甚至在罗马法中，物与物权乃至权利的概念都没有严格区分。直至东罗马帝国时期，查士丁尼制定《法学总论》对物和物权的概念并未作严格区分，《法学总论》中将物与用益物权、所有权、地役权等都是混淆在一起的。当然，罗马法曾存在“对物法”和“对人法”的概念，有学者认为，这两个概念是现代物权法与债权法分立的起源，也不无道理。1804年的《法国民法典》也深受罗马法上述规定的影响，仍然没有严格区分物与物权等概念，从而也没有明确提出一个物权概念并在此基础上建立一个完整的物权法。中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造了物权一词的概念，他们从罗马法的对物之诉和对人之诉中，引申出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两权形式即完全物权和他物权用一个概括性的概念即物权概括，从而在大陆法系真正形成了物权的概念。17世纪罗马法在德国得到广泛传播时，德国法学家便接受了物权的概念，开始提出物权与财产的区别。18世纪的《马克西米连——巴伐利亚民法典》和《普鲁士民法典》均采用了与罗马法的上述体系不同的模式。1900年《德国民法典》将物作为权利客体移到总则部分，并将物权、债权和继承作为三种不同性质的财产权，分别成编加以规定，物权法正是从《德国民法典》开始才真正形成具有自身独立体系的、内容完整的法律，并成为民法中的一项重要制度。1896年的《日本民法典》、1907年的《瑞士民法典》以及1966年的《葡萄牙民法典》等大陆法系有代表性的国家的民法典均采纳了物权的概念。

在我国物权立法中，一个争议较大的问题就是：我国立法是应当采纳财产权而不是物权的概念，还是应当采纳德国民法典的模式，使用物权的概念和体系？有学者认为，法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。立法者从德国、日本（直接是从台湾地区）引进“物权”概念时，将陷入“见物不见人”。物权的概念并不是大陆法系广泛采用的概念，民法典的始祖法国民法典并不使用“物权”。20世纪90年代两个曾经与我国制度相同的国家俄罗斯与越南的新制定民法典，也不使用“物权”。我国立法不应当采纳物权，而应当采纳财产权的概念。物权法应当改为财产权法。这一观点虽不无道理，但是值得商榷。我们认为，物权从法律上说，它是指权利人所享有的直接支配其物并排斥他人干涉的权利，但物权关系作为一种法律关系乃是一种以一定的权利义务为内容的社会关系。例如在所有权关系中，所有人有权依法对自己的财产占有、使用、收益和处分，所有人以外的任何人（非所有人），有义务不妨碍所有人行使权利。可见，所有权关系就是所有人与非所有人之间的关系。任何社会的物权制度都是人与人之间社会关系的反映，都不过是一定历史时期所有制关系的法律表现。孤立的个人不可能形成对物的权利，只有在一定的社会关系中才有可能形成表现在物之上的、对他人的权利，而物只能在它与一定社会历史阶段的人与人的关系相联系时，才能表现为权利客体。据此认为物权立法采纳了物权的概念就将使物权关系变为人对物的关系是不妥当的。

诚然，并不是所有的大陆法系国家都采纳了物权的概念。大陆法系比较有代表性的法国民法典中未采纳物权的概念，但并不意味着这一模式是科学的。法国民法典未采纳物权概念的原因是因为该法典援用了罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的模式，这一模式的特点在于，一是在法典中并不严格区分债权和物权；担保物权和一般债权一样，都是作为取得财产的方法对待的。二是直接沿袭罗马法广义的物的概念，所有权、债权和物仍未明确区分开来。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的执有人在使用这些权利时直接作用于物质的物。物权把人——权利执有人和物——权利客体联系在一起”。三是在法国民法典中，采纳了如下体系，即：总则、人法、财产及所有权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产（包括股权和债权），都是作为无形物受到对物法的调整，债权的独立地位并没有确立，只是作为一种物权的取得方式而存在。尽管法国法仍然采纳了罗马法对物权和对人权的概念，但由于其没有严格区分物权、债权，也没有区分一般债权和担保物权、对有体物的支配和对无形物（包括债权）的权利，因此给人感觉在财产和财产权的规定方面比较凌乱，如果我们要采纳法国的模式，不仅仅是要排斥物权的概念，而且要彻底的改变法典的体系。例如，我们的民法典中就不应有独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开。采纳这种模式也会给法国适用法律造成很多困难。例如，由于没有区分一般债权和担保物权，也会使法官难以准确把握担保物权所具有的优先于普通债权的特点。

德国民法典采用的是《罗马法大全》中《学说汇编》的模式，该模式采纳了物权而不是财产权的概念，在民法中建立了一个独立的制度，即物权法，并在此基础上形成了民法典的科学体系。我认为这一模式是比较科学的，我国物权法应当借鉴这一模式。使用物权和物权法的概念的优点主要表现在：第二，物权一词的采用准确的区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用财产权一词则不可能对此作出区分。尽管物权本质上不是指人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利。这种支配主要是对有形物的支配，因此物权一词就将物权与其他不是基于有形物而形成的财产权区分开来。我认为，德国民法典采纳物权概念的重要意义在于，强调物权主要是对有体物的支配，并以此与无形财产权利相区分，不仅使对有体物的支配规则得以完整的建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也作为民法中的一门独立的法律建立起来。采用物权和物权法的概念，表明物权法主要规范对有形物特别是不动产的占有和支配关系，主体在占有和支配有形物过程中所形成的财产关系，是社会基本的经济关系，是产生社会财富的基础。这种关系也是社会生活中最基础的法律关系和其他财产关系产生的基础。例如，因货物的运输、买卖，才产生提单、仓单；因实物的出资，才能产生股权；因为有现金的往来，才产生票据。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个角度上，物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为物权和债权分别使用了不同的规则（如债权的平等性和物权的优先性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。

尤其应当看到，由于区分了物权和无形财产权，从而使物权法和其他有关的民商法律在调整范围上区分开来，并形成了各自内在的逻辑体系。尽管社会上大量存在着不以有形物的占有为特征的财产关系，并且随着社会经济的发展，无形财产权利的范围也逐渐扩大，但由于无形财产权不属于物权法调整，从而有必要形成一系列专门的法律对无形财产进行调整。事实上，无形财产已经受到票据法、知识产权法、公司法、证券法等特别法的调整，因此也没有必要在物权法中对其专门做出规定。假如我们不采纳物权一词，准确区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，票据法等法律都难以与物权法相区分，民商法内部也不可能形成各个法律彼此之间的科学分工。

第三，物权的概念使物权和其他财产权能够得以区分开。财产权本身是指权利标的具有财产上的价值的权利，财产权是和人身权相对应的一个概念，其包括的范围十分广泛，例如，债权、物权、知识产权皆为财产权，近来一些学者甚至认为像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。有学者甚至认为继承权亦为一种财产权。财产权和非财产权的主要区别表现在，前者以体现了一定的财产和经济价值的物为客体，后者则非以体现一定财产或经济价值的物为客体，而只是以人格或身份为客体。财产权通常是可以转让、抛弃和继承的，非财产权和人格权是与主体的人身不可分离的。与物权的概念相比较，财产是一个上位概念，而物权是一个下位概念，物权本身是财产权的一种，两者决不可完全等同，相互替代。正是由于财产权包括了除物权以外的十分广泛的财产权利，因此，采用财产权而不是物权的概念，并采用财产权法而不是物权法来调整财产关系，则将把民法人身权以外的全部内容囊括其中，财产权法几乎成为小民法。一旦在体系上无所不包，则将难以形成真正的体系。财产权法作为民法中一项独立的制度就没有存在的必要。这种结果必然会打乱民法的整个体系，因此这种观点并不可取。

物权是对有体物的占有和支配关系的抽象概括，这种法律关系是客观存在的，并且自罗马法以来已形成了一套较为完备的规则体系，并能够有效的调整对有体物的占有、支配的社会关系。当然，其局限性在于其不能有效调整有体物以外的财产关系，但这实际上并非物权制度的缺陷，而是法律本身在调整手段上的分类。由于物权是对一种客观存在的财产权利的概括，即便将物权法以财产权法来代替，在客观上也需要对有体物的占有和支配的财产关系专门做出规定，这实际上还是需要采纳一整套物权法规则。这样就在民法与物权法之间形成了财产权法这样一个不必要的法律层次，造成了法律规则的混乱。尤其是如果采用财产权法来概括物权法，将物权法中的一些基本规则纳入财产权法中，显然也是不伦不类的。例如，公示和公信原则，只适用于有体物，对债权和其他无形财产权利一般不适用该规则。再如物权法定主义要求具体列举各项物权，如果采用财产权法来具体列举各项财产权，显然是不可能的，也是不必要的。财产权本身是一个发展的体系，特别是现代社会新型财产大量产生，而这些财产权在法律中一一列举也是没有必要的。物权法之所以要列举是因为物权具有优先性和强烈的排他性、能够对抗第三人等所决定的。

诚然，在英美法中也没有使用物权的概念，而使用财产的概念。这主要是因为英美法中的财产法不是在继受罗马法基础上产生的，而主要是从中世纪的封建的土地制度产生和发展而来的。但这并不意味着我国也可以采取此种模式。这是因为：第一，英美财产法并不是类似于大陆法系法律系统中的一个法律部门，它是与合同法相对应的法律判例体系，它调整主体对其所拥有的各种财产的静态关系。但我国沿袭了大陆法系理性法学的传统，民法上已形成了物权（包括所有权和他物权）、债权为主的权利分类体系，这一整套概念体系是我们分析财产法律关系的基础。如果我国借鉴英美法的法律模式，也制定财产法，那么势必会使这一套理论体系支离破碎。这样，“财产法”作为一种成文的部门法便无可靠的理论基础。第二，英美财产法之所以能够同时容纳多种权利，是因为英美财产法自始便是从“权利”角度或对权利如何进行救济的角度来拓展财产的空间，英美法系财产法既可以调整有形财产，也可以调整无形财产，而如果我们要区别物权和债权、物权和无形财产的话，物权理论便成为不可避免的立法依据。第三，如果借鉴英美法系的财产法模式，那么我国制定的“财产法”中的权利类型也无法确定。英美财产法是不包括合同权利的，合同权利在合同法理论中进行探讨。而我国如果采用“财产法”这一提法，那么债权是否也应排除在财产法之外呢？如果不排除在此之外，那么财产法调整的范围如何确定呢？显然如果借鉴英美财产法的模式，需要对整个民法理论体系进行根本的变动，其困难和代价之大可想而知。

总之，我们认为我国当前的物权立法仍然应当采纳物权而不是财产权的概念，我们应当制定一部物权法，而不应当制定一部所谓的财产权法。

财产权篇9

论文关键词宪法财产权公民第一性基本人权

宪法财产权不同于其它公民权利，其与国家权力既矛盾又统一。一方面，和其它权利一样，国家权力的运行势必会破坏到公民财产权利的实现，二者处于张弛博弈的动态过程之中；另一方面，国家权力的运作离不开财产的支持，公民财产权的让渡维系了国家权力的正常运行。因此，对于国家权力如何能够有效实现，宪法财产权的研究意义极其重大。本文着重对宪法财产权的性质进行详细阐述，笔者以为宪法财产权是公民的一项第一性基本人权。

一、宪法财产权是公民财产权

上述是新中国宪法规定的财产制度的历史脉络，从中我们可以看出私有财产的保护力度不断张弛，渐趋获得与公共财产同等的保护地位，豍宪法财产制度的关键就在于私有财产和公共财产的博弈斗争。既然私有财产和公共财产这两个概念是宪法财产制度的核心概念，那么基于二者形成的私有财产权和公共财产权是否就是我们通常所说的宪法财产权？这是本文的核心问题之一，笔者以为，一般来说宪法财产权指的是私有财产权而不包括公共财产权。依旧从私有财产和公共财产两个概念出发，往前追溯其滥觞。私有财产的主体是公民，其通过劳动获得财产，是人权的集中表现（文章第二部分详细阐述）；而公共财产的主体是国家（狭隘意义上），其通过税收等手段获得财产，是权力的集中表现。豎人权（或称权利）和权力是相互对抗的两种利益，宪法的根本目的就在于保障权利、限制权力，如果将权利和权力的外化形式，即私有财产权和公共财产权概括纳入宪法财产权概念范围之内，那么将会导致权利和权力的合二为一，从而致使宪法目的的实现不能。因此，一般意义上，宪法财产权特指私有财产权，从主体层面来讲，即公民财产权。

二、宪法财产权是一项基本人权

（一）财产权与基本人权

1.人权内涵上的证成

什么是人权？人权是指人能够使自己有尊严地活着而享有的一切权利，从这个意义上讲财产权理所当然地是人权，因为财产是人维系其生存的物质前提，是实现人尊严的物质基础。从人权的属性上讲，人权是自然属性和社会属性的统一体。豏财产权具有自然属性，在没有宪法乃至没有任何法律的时候，财产权就已实际存在于社会关系之中，它是随着人本身而存在的，随后法律对其规制实际上是对其地位的确认而不是创设。另一方面，财产的获得原初是通过人们劳动而来的，而劳动本身就是一种社会关系；同时财产权的行使也必然作用于他人，财产权不能脱离社会关系而存在，或者可以说财产权本身就是一种社会关系。因此财产权同时具备自然属性和社会属性，符合其作为人权的证成。

2.基本人权理论上的证成

财产权是人权，但不仅仅是普通人权，其与生命权和自由权一道被称为三大基本人权，是人权大厦的基石。财产权是其它人权发生作用的物质基础和条件。就其与生命的关系来讲，人要维系其生命就必须获得食物，而食物的获取需要财产的交换，更甚者食物本身就是财产。如果不保护财产权，那么包括食物在内的生活必需品将被野心家囤积，而许许多多普通人将因缺少食物等必需品而失去生命。就其与人格的关系来讲，一方面，据上分析，如果财产权得不到保障，那么势必会形成穷人依附于富人的那种身份关系。而这种身份关系会限制人格的发展，甚至会剥夺人格本身。另一方面，作为人格外化的身体是独属于身体成就的人的财产，或可称为人格财产。如果财产权得不到保障，那么作为财产的身体受到伤害就获得了理论支持，这是万万不能的。奴隶社会中的奴隶就是有力佐证。就其与自由的关系来讲，个人层面上，如果因财产权的缺失而导致人身依附关系的形成，那么个人自由的实现只是一纸空文；整体层面上讲，财产权的保障有利于形成宽松自由的环境，尤其是自由的市场环境，反之，如果或缺了财产权，那么人们会因为财产的不安全性而不愿自由流通财产，自由的市场环境就得不到形成，这也是我们不愿看到的。因此，我们必须正视财产权的权利属性，财产权是一项基本人权。

（二）财产权的实现与宪法财产权

随着人权法学的发展，对于人权性质的各项权利的保障，各国普遍诉诸于宪法渊源，这实际上就在宪法上实现了人权的应有权利形态到法律权利形态的转化。1215年英国《自由大宪章》规定，限制王权，保护私有财产不受国王任意侵夺，实质上开创了私有财产保护的先河，为后世私有财产神圣不可侵犯奠定了法律基础。1789年法国《人权宣言》第17条规定，财产是神圣不可侵犯的权利。1793年法国宪法第16条规定，财产权为一切人民得自由处分其财富、其收益、其工作与职业收人的权利。美国宪法中没有独立的财产权条款，但在其宪法修正案第5条中规定，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。德国魏玛宪法时期规定，财产权伴随着义务；其行使必须同时有益于公共福利。这实际上是财产权限制的滥觞。其后，在魏玛宪法的基础上德国宪法进一步明确了财产权限制与保障制度。国际层面来讲，《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》都未规定财产权内容，但这并不意味着财产权不具有人权属性，而是当时发达国家与发展中国家博弈的结果。

和其它国家一样，我国宪法完成了国际人权的国内转化，集中表现为对公民基本权利的保护。在宪法意义上，基本权利就等同于基本人权。但是对于财产权，宪法并没有将其纳入基本权利一章而是归于总纲部分。那么是否财产权就不具有基本人权属性？答案是否定的，财产权当然是公民的基本权利。宪法之所以将财产权置于总纲部分，是因为受到马克思主义的影响，认为财产权与经济制度有着不可分割的联系，应该放在一起进行规制。因此宪法没有将财产权纳入公民的基本权利一章，不是因为财产权不是基本人权，而是有其历史原因的。既然财产权是公民的基本权利，那么是否应该将其重新纳入到基本权利一章？理论界有两种观点。否定派认为，财产权与所有制结合置于总纲部分有其历史背景和理论渊源，具有中国特色，不应重新纳入基本权利一章。肯定派则主张，还原公民财产权的性质跟地位，这样更有利于保障公民财产权。豖笔者赞同否定派的主张，既然对于总纲部分的财产权的基本权利性质已经没有争议，那么重新将其纳入基本权利一章就显得多余。至于不利于保障财产权的说法，笔者以为通过有权机关对财产权性质、地位的补充说明完全可以达到有效保障的效果。

综上所述，我国宪法财产权是公民的基本权利，是一项基本人权。

三、宪法财产权是第一性基本人权

作为人权的财产权的实现不仅仅限于宪法之中，在宪法尚未制定出来之前，人权思想早已普遍实现于我国的法律规范当中，财产权则主要体现于民法之中。随着人权法学的发展，各国宪法逐步完成了人权的法律权利转化，同时民法等相关法律领域也在不自觉地实现着此类转化，但学者们似乎更倾心于宪法的转化，而忽视民法的转化。其实，民法财产权和宪法财产权一样，都是人权的表现形态。既然宪法和民法财产权都具有人权属性，那么将宪法财产权的性质界定为人权貌似不能展现宪法财产权性质中不同于民法财产权的部分。为了更好地区分宪法财产权与民法财产权的性质，我们首先需要了解它们的不同之处。

宪法财产权与民法财产权的区别主要表现为以下两点：

（一）侧重点不同

宪法财产权强调的是一种抽象的资格，而民法财产权则强调具体的经济利益。宪法财产权的实现不要求存在明确的客体，其针对的对象也是不特定的。举个例子，一个人没有任何财产，但其依然享有宪法财产权，且任何人都不得侵犯它。民法财产权则必须指向明确的客体，如果一部手机不属于A而属于B，那么A当然地就不享有这部手机的财产权，除非B将这部手机送给A或是在这部手机上为A设置担保物权等。此外，民法财产权针对的是特定的对象，就该手机例子，如果B将手机卖给了A，那么关于手机所有权的归属只涉及A和B（如果B一开始为无权处分人的话可能还会涉及C或者D等等）。可以这么说，宪法财产权是绝对权，而民法财产权则是相对权。

（二）权利结构不同

宪法财产权是针对不平等主体而设的，民法财产权则是针对平等主体而设的。豘作为公法的宪法创制的目的就是为了保障公民权利和限制国家权力，其调整的是垂直关系。而民法是私法，其目的是解决平等主体之间的纠纷和矛盾，调整的是水平关系。宪法财产权防范的是公权力对公民财产的侵犯，而民法财产权防范的则是其他平等主体行使权利时对公民财产的侵害，从此意义上讲宪法财产权是保障公民财产的第一道防线，而民法财产权则是第二道。

从上述区别中我们可以看出，虽然宪法财产权跟民法财产权都是人权的表现，但从人权的表现形式以及限制方面来讲，二者还是各有其特色的。笔者以为，为了区分二者，可以将宪法财产权界定为第一性基本人权，将民法财产权界定为第二性基本人权，这是从基本人权本身的不同层面作出的。

财产权篇10

关键词：夫妻共同财产财产权交易安全婚姻家庭关系

婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的统一，财产关系是婚姻家庭得以延续发展的基础，也是夫妻关系的核心。夫妻对财产的享有的权益和负担的义务，是夫妻财产关系的核心。随着社会主义市场经济的发展，人身关系开始弱化，财产关系逐步加强，因此，夫妻的财产权益，越来越受到人们的关注和重视。为此，笔者就个人对我国的夫妻财产权的浅薄认识，发表一些个人见解。

一、夫妻财产权的概念及特征

(一)夫妻财产权的概念。

夫妻财产权是夫妻对夫妻财产所享有的权利，其涉及到夫妻各自的、共同的以及第三人的利益，为各国所重视，更是我们婚姻法的中心内容。

所谓夫妻财产权的内涵，是指关于夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理，使用，收益、处分以及对债务的清偿，婚姻解除时财产清算的权利和义务。夫妻财产权与夫妻身份关系有着密切的关系。夫妻身份关系为夫妻享有夫妻财产权的前提，夫妻财产权是夫妻身份关系发展的必然产物，对夫妻身份关系有着重大的，即影响到夫妻身份关系的延续或终止。

(二)夫妻财产权的特征

1、以男女双方结为夫妻为前提。没有结为夫妻关系，也就无所谓的夫妻关系，更没有夫妻财产权的存在。在某些国家（如荷兰）承认同性恋的合法性，并以夫妻关系处理他（她）们之间的关系，但我国不承认同性的“婚姻”，故而，必须以男女两性结为夫妻为夫妻享有夫妻财产权的前提。

2、须以共同生活为基础。我国婚姻法规定，男女双方必须办理结婚登记后，才为夫妻。但法律都强调当事人之间的权利与义务的统一。如果男女仅结为夫妻关系，而未共同生活，即没有财产上的权利和义务的统一。如此时让双方享有均等的财产权，对一方或双方不公，这民法上的公平合理原则相违背。只有双方在结为夫妻并共同生活后才能享有夫妻间的财产权利，承担对等的义务。

3、夫妻财产权的平等性。我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭关系包括人身关系和财产关系，因而婚姻法属于民法范畴，其调整的主体也应是平等的。在现实生活中，一般是女性主内，男性主外，夫妻之间存在着收入的差异，存在着表面上的不等。但男性的收入是因为有妻的支持：帮助丈夫操持家务，使丈夫能安心地工作，再说，妻的付出也是属于夫妻共同财产的内容。如我国先行《婚姻法》第40条规定，付出义务较多的一方，有向另一方请求补偿的请求权。也体现了夫妻权利义务的统一。所以说双方在权利和义务上是平等的基础上，夫妻的财产权也是平等的。

4、遵循公序良俗。公序良俗是法律渊源之一，其与法律一起调节人们之间的关系，也是法律的辅助工具，在法律的范围之内行为，要那道德来平衡自己的心，做到不偏不倚。如夫妻在行使夫妻财产权的时候，不能不顾子女及善意第三人的利益。

5、保护交易安全。家庭是社会的细胞，其行为直接涉及到社会的利益。夫妻对夫妻财产权的行使，会关系到社会上的其他人的利益，也会影响到社会的稳定。在市场经济条件下，夫妻的财产权不仅对内，而且对外。对外表现在交易上，其交易行为必然会涉及到第三人的利益，为了保障交易安全，保护第三人的合法利益，夫妻在行使夫妻财产权时，不能损害他人或社会的利益。

二、规范夫妻财产权的法律原则

我国没有专门的财产法，而是在民法基本原则下，在《婚姻法》及其司法解释和《妇女权益保护法》中体现出来。从这些法律中，可以看出对夫妻财产权的规范原则。

1、坚持男女平等。我国《宪法》第48条规定：“妇女在的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。” 我国〈民法总则〉也规定，当事人在民事活动中的地位平等。我国〈妇女权益保护法〉第二十八条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的财产权利。”第二十三条规定：“在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益。”在社会主义的，男女是平等的，夫妻是婚姻家庭关系中的平的平等主体，其在行使财产权时，必须贯彻男女平等的宪法原则，彼此尊重，才能体现夫妻在家庭中的地位。

2、维护公平和正义，保护弱者。“民主，公平，正义”是法的最高要求，我国民法也强调民主、公平合理、维持正义。但我国还是一个年轻的国家，刚从具有“男尊女卑”的封建社会走到现在，封建的不良思想还深深地着人们的活动。妇女在家庭里仍处在弱者的地位，保护弱者是的任务。我国现行《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《民法通则》规定当事人在日常生活中的享有平等的权利。只有保护里处于弱势的群体的合法利益，才能体现法律的公正、公平。

3、促进婚姻家庭的稳定、和谐。我国《宪法》第49条规定，婚姻家庭受国家保护。现行《婚姻法》也是为了家庭的平等和睦，稳定和谐。夫妻财产关系是婚姻家庭的物质基础，夫妻对其财产的权利，直接关系到婚姻家庭的稳定。

4、符合的国情。各国的法律制定与本国的、、文化、传统乃至家庭的结构和规模有着密切的关系。正是这个特点，我们对国外的成功的夫妻财产权法律制度，应立足于国情，理性地借鉴。

5、保护交易安全①。在市场经济的影响下，夫妻对财产的处分，开始商业化，交易逐渐增多，这必然涉及到第三人的合法利益。为了保护他人的合法利益，夫妻有按照市场规则行为的义务。

三、我国夫妻财产权的类型

我国的夫妻财产制度，包括法定夫妻财产制、约定夫妻财产制和特有财产制。在此财产制下，夫妻的财产权的类型可以分为：法定夫妻财产权、约定夫妻财产权和特有财产权。法定夫妻财产权是法律强赋予婚姻家庭当事人所享有的权能；夫妻约定财产权是法定财产权派生出的一项全能，并与法定财产权处于同等地位，其兼有法定夫妻财产权和特有财产权的。特有财产权是夫妻对各自的财产享有独立的全能。

四、夫妻财产权的内容

夫妻财产的权利及承担的义务，不仅关系夫妻之间的财产关系，而且关系到夫妻婚姻外的财产关系。“全面规范夫妻对财产的权利与责任，既是平衡夫妻相互关系的需要，也是减少和避免夫妻财产纠纷的必要，有利于保护涉及夫妻财产的民事交易的安全。” ②财产权括占有、管理、使用、收益、和处分。无论中外的何种夫妻财产制都包含这些财产权内容，并确定夫妻财产对外责任的清偿及分割。对财产权的五种全能，将借助法定夫妻财产权给予阐述，现仅就贯穿于三种夫妻财产权类型的权能进行阐述。

1、所有权。夫妻对财产的所有权是夫妻为方或双方财产权的前提。涉及到所有权的始终间和方式。如在法定夫妻财产制中，夫妻对法定财产的全能开始于结婚，婚姻当事人不能以约定的方式或其他方式决定共有关系的开始。婚后，当事人可以以约定的方式或其他方式变更共有关系。

2、使用权。夫妻对财产的使用，直接体现夫或妻在婚姻家庭中的地位。我国《婚姻法》规定，夫妻对共有财产享有平等的使用权。在婚姻关系存续期间，对配偶他方的个人财产在一定时间一定范围内享有使用权。如在婚姻存续期间，一方对配偶他方的房屋享有居住权（即使用权）。

3、家庭生活费的负担。婚姻家庭的生活是有夫妻共同管理的，夫妻以其个人或共同财产对家庭的开支负担。夫妻的对财产的使用和处分，关系到婚姻家庭的利益。在共同共有财产制下，先用夫妻共同财产负担，不足部分有个人财产分担。在分别财产制下，夫妻以其个人财产对家庭生活分担。在某些地区，一方婚姻当事人专门从事家庭事务，无婚后所得财产，其完成的家务劳动，视为对家庭生活费用的负担

4、对外财产债务。婚姻关系存续期间的债务，是夫妻财产关系的内容。涉及到夫妻财产与第三人的利益关系。在现实生活中，家庭债务现象较为普遍。随着社会主义市场经济的深入，家庭债务只会增加不会减少。为了保护民事交易安全和交易相对人的合法利益，而要求夫妻对共同债务负连带责任。我国现行《婚姻法》解释（二）第25条规定：“婚姻当事人的离婚协议或者人民法院的判决的、裁定的、调解书已经发生对夫妻财产分割作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”及第25条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务负连带清偿责任。”夫妻个人所负债务，应有个人财产来清偿，但个人财产不足清偿时，应有共同财产来清偿。《婚姻法》解释（二）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当按夫妻共同财产处理。”这样规定的目的，就是为了避免婚姻当事人利用财产制逃避责任。但用共同财产清偿后，对配偶他方所造成的损失，有损失方给予补偿。

五、法定财产制中的财产权

（一）法定财产权的沿革

我国古代，长期按照“男尊女卑”、“同居共财”、“夫权吸收妻权”的封建思想，有家长掌管家庭的一切事务。无所谓的夫妻平等，更无所谓的夫妻共同财产存在。尽管在太平天国时期出现夫妻对财产都享有平等的权利和承担平等的义务。它仅仅主流思想中昙花一现。但这种平等的思想对后世有很大。中华民国政府于1930年颁布的《民法?亲属编》里规定夫妻财产制为联合财产制，妻的财产有夫管理，孳息也有夫所有。其片面维护夫权，也没有实际上的平等的夫妻财产权。

在中共苏共区的《中华苏维埃共和国婚姻法》规定，夫妻婚后共同经营所得财产为共同财产，所负债务为共同债务，应有夫妻双方共同处理，离婚时平均分割。同时《中华苏维埃共和国宪法大纲》强调男女平等，财产平等。至此我国才出现真正意义上的平等的夫妻财产权。

中华人民共和国成立后，于1950年颁布的《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对家庭财产有平等的所有权与处分权。”（其把夫妻婚前个人财产归为共同财产，是由于当时的生产力决定的）1980年的婚姻法规定：婚姻关系存续期间所得财产归夫妻共同共有，夫妻对共同财产享有平等的处理权。但没有体现婚姻当事人对财产的自治原则。修订后的《婚姻法》体现了当事人的自治原则，此时的夫妻财产关系才比较完善。

（二）夫妻享有的财产权

在我国现实生活中，法定财产制还处于主流地位，尽管现行《婚姻法》强调法定财产制与约定财产制平等。夫妻对财产权的行使，直接涉及到夫妻财产的民事交易安全及交易相对人的合法利益。

修订后的《婚姻法》第17条规定：夫妻对共有财产享有所有权，并强调对财产的处分权。这是因为处分权是所有权的最高表现形式。根据我国《民法通则》地17条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”依照这些规定，夫妻对法定财产享有平等的占有权、使用权、管理权、收益权和处分权。

1、夫妻对共有财产享有平等的占有权。占有是指权利主体对财产的实际管领和控制的事实。对物的占有是行使其他权利的前提。占有权可以在所有人的同意下并不消灭所有权的前提下为他人占有。否则为非法占有，因此而造成的损失，有损失人赔偿。夫妻对共有财产的占有是平等的，也是夫妻行使其他权利的前提条件。如购买的家庭用品，为夫妻共有。

2、夫妻对共有财产享有平等的使用权。使用是指特定权利主体根据财产的性能和用途，在不损坏物的本身或其性质的前提下对财产加以使用。对物的使用是为了满足生活需要，实现权利人的利益。其是所有权的核心权利。使用权以对的物的占有权为前提。夫妻行使使用权不受他方的阻碍或排斥。比如对夫妻共有的摩托车，双方有平等的使用权。

3、夫妻对共有财产享有的平等的管理权。对夫妻共同财产在原则上有夫妻共同管理，但在现实生活中，当事人在自愿的基础上，协商一致，由一方单独管理或双方轮流管理。这是因为婚姻当事人在管理能力、管理时间及方式和从事的职业不同。如配偶一方为无民事行为能力人或一方长期在外工作等。在，夫妻共同财产一般有妇女管理，因为男性多长期在外务工，没有时间和精力来管理。在一方代管共有财产时，如管理方做出不利于共同财产的，配偶他方有权要求管理方停止行为。如因管理方的故意不当管理所造成的损失，应有管理方以个人财产补偿。

4、夫妻对夫妻共同财产享有平等的收益权。收益是指对所有物的占有、使用等取得其新增利益的权能。在市场条件下，夫妻的财产愈来愈商业化，从而取得更多的财产收益。夫妻对共有财产的孳息与利润，享有平等的收益权。如夫妻将共有的房屋租赁出去，所得租金为夫妻共有。

5、夫妻对共同财产享有平等的处理权。处分是指权利主体对其财产在事实上和法律上进行处理。处分权是所有权的核心和基本权利，为所有权的最高形式。其包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是对物的消灭，法律上的处分是对物所有权的转移。夫妻对共同财产的处分，主要是为了满足家庭消费，也存在通过交换获得利润。依据现行《婚姻法》规定，夫妻对共同财产的处分，如果是为了日常生活，任何一方都有权处分；如不是为日常生活，进行处分时，应协商一致，否则处分行为无效，由此行为损害共同财产的，损害人应以个人财产补偿，但不能对抗善意第三人。

夫妻在享有权利的同时，应负对等的义务，即不阻碍或干扰配偶他方平等地行使占有权、使用权、管理权、收益权和处分权。否则，配偶他方可以侵权起诉或以其他方式要求阻碍方停止不当行为，恢复其应有的权利。

六、夫妻约定财产制下的夫妻财产权

我国的夫妻财产制有着很长的，《中华民国民法典》第1004条规定：“夫妻得于婚前或婚后，以契约所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。”1950年的《婚姻法》未对夫妻约定财产作出明文规定，但中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出，婚姻法“对一切种类的财产，都可以用夫妻双方平等的自由自愿为约定来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现” ③。“党的十六大报告中专门强调要‘完善保护私人财产的制度’，在这种观念指引下，我国的夫妻财产财产立法长期以约定财产制为法定财产制的补充”④。强调“法定”的权利，轻视意思自治的权利。1980年的《婚姻法》在第13条中规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定的除外。”适应了的和家庭的需要。但其规定不易把握，易造成家庭矛盾和交易不安全，而带来不利的。2001年修订后的婚姻法，明确了约定财产制的形式，并赋予其与法定财产制的同等地位。这顺应了社会主义市场的发展，体现了人文关怀。但现行婚姻法未读夫妻约定财产权详细规定，在实践中不易操作。

根据现行《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有、部分共有。”可以将夫妻财产权分为一般共有财产权、限定共同共有财产权和分别财产权。

（一）一般共同共有财产权。其是指夫妻双方对婚前或婚后的全部财产归夫妻共同共有，特别财产除外的全能。夫妻对共同共有财产享有平等的所有权和处理权，其权能的实现同法定夫妻财产制。

夫妻在享有这些权利的同时所负担的义务：⑤其一、夫妻各方均有义务如实地将自己拥有的出特有财产外的全部财产纳入共同财产，任何一方不得隐瞒财产，故意减少或漏报财产，以图私利，损害配偶他方的应得利益；其二、夫妻任何一方都应尊重对方对共有财产享有的权益，并协助对方行使权利和履行财产义务，不得无故拒绝对方处理夫妻财产关系上的合理要求；其三、夫妻双方对共同财产所负债务负平等的清偿责任。

（二）、限定共同共有财产权。其内涵为，夫妻约定一定范围内的财产由夫妻双方共有，之外的财产归个人所有所享有的权能。夫妻对约定为共有的财产的权能同一般共有财产权。财产归个人所有的，即个人财产，其权利和义务均有所有人本人单独承受，与配偶他方无关系。但夫妻此约定不能是为了规避债务，对抗善意第三人。如债权人不知夫妻的约定或夫或妻的个人财产不足以清偿个人债务的，应有共同财产清偿，待债务人有了个人财产能力后，应返还于“共同财产”。

（三）、分别财产权。分别财产权是指夫妻双方约定婚前及婚后个人所得财产全部归各自所有的权能。夫或妻对本人全部财产单独享有占有、使用、管理、收益、处分等权利。配偶他方不得干涉或妨碍其权利的行使。对个人债务应有个人清偿。为保护交易安全，但债权人不知夫妻之间的约定或个人财产不足清偿债务的，配偶他方有以个人财产给予垫付的义务，因此而享有要求对方补偿的请求权。

夫妻应根据自己的能力及个人财产对家庭生活所需负有经济或财产责任。如一方无个人财产而负担了料理家务，照顾老少，协助对方工作，其劳务应视为对共同生活负担的完成。如一方有个人财产而为以上行为，在分割财产时，享有补偿请求权。对作为婚姻家庭共同生活基本条件的个人财产，所有人不得擅自作出危及婚姻共同生活的处分，否则，另一方有权阻止。

七、特有财产权

特有财产权是指对专属配偶一方个人所有的财产享有的权能。在唐朝之前，妻的人格权和财产权被夫所吸收，没有个人财产之言。唐朝开始出现个人财产。《唐律疏义*名例律》规定：奴婢犯罪要追赃的，只能就奴婢的自己的拥有的财产执行，不得涉及其主人的财产；唐《户令》允许奴婢以财产自赎。从这些规定中，可以看出妻已经有个人财产。在近代，随嫁财产，妻可以不交于夫，“夫不与妻商量，就将那土地（胭脂田）卖掉，可以吗？=不可以”⑥ 。妻子可以对自己的财产拥有所有权，夫不可以随意侵犯。

昔已如此，今则更加明确。夫妻对各自的特有财产享有所有权，配偶他方无权干涉。这种财产一般对第三人比较明确。个人对特有财产所负债务，由个人负担。

八、我国夫妻财产权中存在的弊端及对策

随着市场的，私有经济的比重加大，公民的生活也日益丰富，财产来源及性质也发生巨大变化。市场经济的七月自由，公平分配，个人本位思想逐渐树立。这一切都着婚姻家庭的发展。使婚姻家庭的财产关系出现新的。以致使《婚姻法》显现“不力”，而影响到夫妻对财产权的行使。

（一）、一方无偿受赠、继承的财产的归属

现行《婚姻法》第17条第4项规定：“继承或增与财产，但本法第18条第3项规定除外。”为夫妻共同所有。这种规定有失妥当。理由有二：其一、把通过法定继承的财产视为夫妻共同财产，与《继承法》“保护公民私有财产的继承权”的原则相违背。以致把个人权利变为事实上的共同权利。如《继承法》规定，法定继承人限于被继承人的配偶和其直系血亲以及最近的旁系血亲。作为被继承人的姻亲，只有对被继承人尽了主要赡养义务的儿媳和女婿，才能成为第一顺序法定继承人。其条件相当严格。如果确定继承财产为夫妻共同所有，等于法定继承人的配偶无条件的继承财产。这与《继承法》的立法精神是矛盾的。其二、任何遗嘱和赠与，其财产承受人都明确的，即财产承受人为原财产人指定的，并且遗嘱和赠与都是单方、无偿的行为，体现了原财产所有人处理财产的自由权利。如把应有个人承受的财产变为夫妻共有，有悖于遗赠人的意志，不符合保护公平合法财产所有权的原则。因而，在《婚姻法》中做出“除外”的规定，是不合理的。鉴此，《婚姻法》第17条第4项应改为：有偿继承或赠与所得财产，无偿继承或赠于合同中明确归夫妻共有的财产。第18条第3项修改为：无偿继承或赠与所得财产。

（一）、夫妻分居期间及离婚诉讼期间对各自所得财产享有的权利

我国现行《婚姻法》未对夫妻分居期间的婚姻当事人各方所得财产的所有权作出规定，但根据《婚姻法》第9条的立法精神，夫妻分居期间各方所得归夫妻共有。对此，我国许多学者有不同意见。其理由如下：其一、在上难以立足。一些长期分居的夫妻在分居期间或离婚诉讼期间，尽管形式上还保持着夫妻关系，其实质上已经中断。他们以自己的合法收入，购置一些财产，并对其占有、使用、管理、收益和处分。在与他人经济交往中，也以个人名义进行。客观上形成两个独立的经济单位。此时，他们之间仅存的是一种纯身份关系。在此情况下，将分居所得，纳入夫妻共同财产范围，由夫妻共同行使财产权。是有悖与民法物权的取得原理。其二、有悖于公平合理原则。夫妻关系人身关系和财产关系的统一，在夫妻关系中，权利的享有和义务的承担是对等的。分居期间双方互不履行义务，如将分居前的权利认定为夫妻共有，有权利与义务相统一相违背。

为此，可以借鉴国外的“分居制度”，如法国民法典“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失对妻的财产管理权”。“分居制度”意味着分居期间夫妻各自所得财产归个人所有。所以，建议在《婚姻法》第18条中加一项“夫妻因感情不合而分居且满一年或离婚诉讼期间，分居期间所得财产归个人所有”。

（三）、对配偶财产继承权的保护

我国《继承法》赋予婚姻当事人无限的遗嘱自由权。这样规定是充分体现当事人意思自治，但同时也存在抹杀夫妻一方的权利的隐患。有一案例佐证。杨某在死亡之前立遗嘱：其个人财产有他们的保姆李某继承。杨某死后，李某要求行使继承权，但杨某之妻王某及其子女以遗嘱是假为由拒绝李某的请求。为此，李某以侵权将王某及其子女诉至于法庭。最后，法庭判李某胜诉。这不能不让人深思。夫妻是家庭的管理纽带，使亲属关系得以扩展的。夫妻在一生中相互提携，同甘共苦。其间的权利义务关系是其他人不能比的。夫妻一方死亡后，为了补偿生存方，而规定其有权利对夫之财产享有继承权，这也是对夫妻间的权利与义务相统一的认定。保姆李某与杨某一家是一种劳务关系，其与杨某之间的权利和义务关系也是显而易见的。杨某把自己的财产全部赠于李某的行为不违法，但其行为却否定了夫妻之间的权利和义务的统一，是对妻不公平的，也可能会给妻的今后生活带困难。

鉴此，可以借鉴国外的“财产增值补偿制”。如德国民法典第1371条规定：“（二）在存配偶如果未成为继承人并且未得到任何遗赠，则可以依照本法第1383条和1390条的规定，要求财产增值补偿；在此情形，生存配偶的特留份额或者另外的特留分配权利人的特留份额，按照该配偶的未提交的法定继承份额确定”。“财产增值补偿制”可以弥补《继承法》关于当事人无限遗嘱自由权，保护配偶的合法权益，体现法律的公平原则。为此，建议在今后修改《继承法》时，添加财产增值制度。

（四）、形财产的期待权问题

无形财产是人通过脑力劳动而得的成果，一般具有很高的价值。随着市场的，无形财产也渐入家庭，且逐渐增多。其也成为婚姻家庭的财产的一部分。新《婚姻法》第17条第3项规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归夫妻共同所有。”《婚姻法》司法解释（二）第12条规定：“‘知识产权的收益’是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”这些规定解决了知识产权收益的部分问题，但对尚未明确可以取得财产收益的知识产权，即知识产权的期待权没有作出规定或解释。未明确可以取得财产收益知识产权，在将来可能取得收益，如一幅图画，现在没有价值，但过一定时间可能取得很高的收益。如果在分割这部分财产时不考虑其将来的价值，可能对一方当事人不公。因为，在婚姻存续期间，知识产权的形成一般投入大量的夫妻共同劳动或共同财产。

为此，建议对婚姻关系存续期间形成的无形财产规定期待权：离婚后，一方对婚姻关系存续期间的无形财产在产生价值后一年内，有对所生成的价值分割的请求权。

（五）、取消婚前个人财产婚后转化为共同财产的问题

新《婚姻法》解释（一）第19条规定：“夫妻一方所有的财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。”此解释完全符合民法物权取得原理，但对婚后如何管理和使用为加规定。如对一方婚前的房屋婚后管理和使用而支付了一定的费用，依法律规定，此时的房屋仍为共同财产。这就剥夺了婚姻当事人对增值部分享有合法的权益，违背公平的原则及权利义务相统一的原则，也不利于财产的有效开发和利用。“依民法添附原理，非财产所有人的一方对他方的原财产投入了一定的财产，从而使原财产与他方投入的财产放生混合或负荷，形成一种不可分离的新财产，或一方投入劳务，对另一方的原财产进行加工改造，从而使另一方的原财产成为具有比原财产更具有价值的财产”。⑦投入一定财产或劳务的一方有权与原财产所有人分享新财产的合法权益。因此，对夫妻婚前一方的个人财产，在婚后由夫妻双方共同管理、经营、修缮、投入而使该财产增值的，增值部分为夫妻共同财产，由夫妻双方共享其权益。所以，应该在《婚姻法》司法解释（二）中补充一条：“夫妻一方婚前个人所有的财产，婚后由夫妻双方共同管理、修缮、经营并使该财产增值的，增值部分可以作为夫妻共同财产，但双方另有约定的除外”。⑧

我国随着市场的，立法重心不应再强调身份关系，而应该注重财产关系，注重夫妻的财产权。因为在新形式下，夫妻对财产权的行使会直接到我国的市场经济的发展，以及婚姻家庭的稳定和睦。为了维护婚姻家庭，调节主义市场经济，应当完善夫妻财产权的立法，完善我国的。

①蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，P102

②蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，P88

③王芳、何铭、冯兴吾：《略论我国夫妻财产约定制度》，show.aspx?id=607&cid=9

④ 杨晋玲：《中外婚姻财产立法比较》，《法学》，2004年第2期，P173

⑤ 蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，P199

⑥ 日本?滋贺秀三：《家族法原理》，法律出版社2002年版，P421

⑦-⑧ 洪卫东：《对夫妻个人财产范围的探析》，law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2547

资料：

1、《婚姻?家庭和遗产继承》，费安铃译，中国政法大学出版社2001年版；

2、《夫妻财产制度之研究》，林秀雄（）著，中国政法大学出版社2001年版；

3、《婚姻家庭法》，张安民主编，中山大学出版社2003年版；