法学家论文十篇

法学家论文篇1

摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。论文关键词：家族法 国家法 社会关系 家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。(P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。一、家族法的起源和演变梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”(P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。(P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发 展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。二、家族法的社会功能家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有独立性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”(P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，(PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”(P.983)第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”(PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。三、家族法的法律形式前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围 不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。(PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。(PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。四、结论和启示正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全独立的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行政力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行政力量。(PP.188-196)家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的解放，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。 当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。

法学家论文篇2

摘要: 村民自治制度二十世纪八十年代在全国逐渐实行,村委会直选后村支部与村委会的矛盾日渐突出,影响了村民自治的发展。村两委的矛盾在本质上权利与权力的冲突，因此要建立村政运行的新模式，彻底解决两委矛盾。论文关键词：村民自治、两委关系、法理分析村民委员会自治运动已在 中国大地上如火如荼地展开，从1988年《中华人民共和国村民委员会组织发》（以下简称《村组织法》）试行以来，我国的直接民主进程也在农村展开。村民自治运动因而对我国的方方面面产生了深远的影响。有学者认为它可能导致我国政治运行方式的整体的变化，而且也引起了国际社会的重视。也有人把它誉为我国农民的三大创造之一。（另两大创造为家庭联产承包经营责任制和乡镇企业）。但由于农村直接民主的实行也引发了许多问题，其中最敏感的一个就是党的领导与村民自治的关系问题。在实践层面表现为村两委（村支部与村委会）的冲突问题，在现阶段表现得非常尖锐。一、两委矛盾的历史其实两委的关系问题并非在现在才出现，早在我国人民公社解体以后，为填补农村的权力真空及无政府状态，农民自发地组织了村民委员会实行自我管理，并既而被我国1982年宪法所确认成为1982宪法的一大特色，也正式确立了村民委员会的性质及其法律地位。而党的支部在农村的建立可以追溯至革命根据地时期。因此可以说党支部在农村发展的历史远远早于村委会。但由于过去我国党政不分的体制及片面地强调党对人民群众的领导权，农村实际上的权力中心只有党支部，而没有另外的组织。撤社建乡以后，村委会渐渐发展起来。实际上在农村出现了两个领导中心。在村委会取得法律地位特别是在1998年《村民委员会组织法》<以下简称村组法>实行后，村民直选得以确立，两委关系问题随即出现，可以说两委关系问题是我国层层民主发展的产物，也是党政分离在农村引发的必然结果。关系问题早在党支部在农村建立起来那天就为两委关系问题产生埋下了伏笔。而由于强调党对一切的领导把问题掩盖起来。也是政权从全能主义到后全能主义 转变过程中的必然产物。由于两委问题长期没有解决好，引发了许多其他问题，如村内耗严重，农民的权利没有很好的保障，党的政策无法真正落实及党的权威在农村下降等，村民的民主权利被虚置等等。因此解决好两委关系问题关系着农民的切身利益，也关系着村治的健康发展及党的领导的实现。二、两委关系问题的表现及实质分析我国《村组法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事物和公益事业，调节纠纷，协助维护治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”等主要职责。而《中国党农村基层组织工作条例》第九条第二款规定:“村党支部讨论决定本村经济建设和社会发展中的重要问题.需由村民委员会村民会议或集体经济组织决定的事情，由村民委员会村民会议回集体经济组织依照法律和有关规定作出决定。” 两者在条文上明显地存在矛盾：一是重要问题与涉及村民利益问题交叉；二是由于农村的现状导致农村的事务错综复杂难以区分重要与非重要问题，导致党支部与村委会在许多问题上拥有同样的决定权，权责不分明。而在实践层面则表现为村主任与村支书的矛盾。在许多重大问题上两者都有发言权，且两者的权力都有合法的来源。村主任的权力来源于村民选举，具有很强的合法性，而村支书的权力来源主要是由于中国党的执政党的法律地位决定的及历史传统（长期以来村支书都是唯一的权力中心）和是上级党委的认可。因此其合法性也不容质疑，并得到了民众的认可。因此村主任和村支书分庭抗衡导致了矛盾的激化。有的学者把两委矛盾分为个人间矛盾、组织间矛盾和权力间矛盾。个人间的矛盾是由于村支书和村主任在性格、作风等方面的不同引起的，组织间的矛盾是职权不明存在重合引起的，而权力间的矛盾则是政权与治权的关系，也是国家与农民间关系紧张的表现。也有人认为两委矛盾只是由于党委在新的形势下工作方法的落后和村运作不成熟引起的。由于村民直选村委后，党支部失去了过去一直以来直接插手村具体事物的途径和合法性而不知如何实现党的领导的恐慌状态。村委由村民直接选举产生，认为自身的合法性来源于民众，而不需要党的领导，出现了“村委直选 ，支部靠边；村委领导，支部放倒”的现象。要把握两委矛盾的实质，我们有必要从两委所体现出的性质及其职权上来考察。从村民自治的发展历程看，村民自治是农民自己发明的自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会办理本村的公共事物和公益事业，调节纠纷，协助维护治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。因此其职能主要表现为经济职能和关于切身利益的安全、健康及文化教育等。从现实情况分析，农民希望选出的村委会能抵制国家的不合理分派，替村民说话，也就是希望村委会起到保护人的角色 。历史上由于科举制度的废止，能起保护者角色的士绅阶层也随之消失，从而导致城乡二元结构的开始形成，农村精英的流失，导致国家与乡村之间的屏障的消失 。农民的保护责任无人承担，而导致国家权力的渗入，可以说村民自治是农民在寻找保护人的过程向过去的复归。这一点可以从农民的生存伦理上得到验证。斯哥特认为农民在长期的恶劣生存条件下形成自己的经济伦理 ，那就是“活下去”，除此之外，别无他图。农民的利益诉求也就表现为一种特殊的要求，得到生存安全的诉求，也就是说农民利益诉求表现为低水平的利益防卫。就是对正常基本权利的保护。从实际调查看，村民要求选出的村委能带领他们致富，这也表现出选举的动机来源于利益的追求。因此可以说村民自治是在农民追求一种保守型利益时发明的。村委会也寄托着农民想通过它实现自己的基本的经济的安全权利及生存伦理的希望，村委会是农民权利的体现者和主张者。而对这些基本权利的威胁可能来自强大的官僚国家。党的基层工作组织条例规定党支部是中国党的基层组织，要贯彻党的路线、方针、政策及实现党对农民的领导，帮助农村发展经济，加强农村基层政权建设，实现国家政权对农民的控制，使之在党的领导下有序稳定发展，也就是实现国家对乡村的整合。中国党是中国先进的党，执政为民，从它诞生以来就坚持为人民服务的宗旨。因此党的领导和人民的长远利益，国家的整体利益是一致的。但由于我国是后发型的国家，需要在很短的时间内实现现代化，因此在发展过程中有可能在一定时间一定范围内为了国家的发展整体的长远利益，有可能牺牲一部分人的局部利益，而导致社会的不稳定和阶层的分化。在这种压力型体制下，国家不得不加强对社会的控制。党委的权力就是体现为一定的国家控制权力，从国家政权本身的性质看它也是一种扩张性的权力。也有学者指出乡村自治是一种国家政权重建的方式。因此党支部所体现的其实是一种权力。权利英文表示为right，按照〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义：“① 描述一种制度安排,其中利益得到法律保护,选择具有法律效力、商品和机遇在保障的基础上提供给个人。②表达一种正当合理的要求。即上述制度安排依法建立并得到维护尊重，权利似乎突出地代表了个人主义价值，我们在权利被认为是在严肃保障个人或人们的一些利益具有重要意义时才论及它们。”因此含有权益、主张、给他所应得之意。在西方往往与自由这一概念相联系,也就是我们通常所说没有自由便没有权利，更没有利益。而权利的主体一般表现为个人或组织，它是人民在与国家权力斗争中从国家权力那里获得的，因此从一开始权利就是与权力相对立的，一直与权力进行斗争，进而扩大了权利的范围。因此它具有个体性、保守性（消极被动性）、防御性。权力呢，英文表示为power、authority，〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义：“权力在最低限度上讲是指一个行为或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力，霍布斯把权力定义为一种因果关系，是一种主动出击的‘行动者’和被动的承受对象之间的因果关系，韦伯把权力定义为在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其它行动者之上的一种可能性”。含有控制、权威、扩张之意。它是历史的产物，是阶级斗争的产物。马克思经典作家认为权力是国家所有的，是统治阶级通过国家进行管理控制社会的手段。因此它一开始就带有控制性、扩张性和权威性、主动性。在封建社会和资本主义社会，权力是地主阶级和资产阶级对大众进行空压榨的手段，是少数人享有的特权。权利则是大众与权力斗争的产物，因此在阶级对立的社会中，权利和权力是对立的，不可调和的。一部权利发展史也就是一部人民与权力的斗争史。大众在与神权、皇权的斗争中慢慢解放了自己，赢得了权利。在我国人民民主专政的社会主义国家，消灭了阶级差别，人民享有了管理国家的权利，因此国家权力也就转化为人民大众管理自己事务，实现人民大众整体利益的 工具。权利与权力的对立由于阶级差别的消失，人民整体长远利益的一致而消失。但是由于我国正处在全面建设现代化的时期，国家为了长远利益而对各个个体的利益进行整合。在整合过程难免损害一部分人的局部利益，但这也是不可避免的。另外，在权力运行过程中，如果没有很好的监督制衡手段，它自身仍旧回堕落为损害人民权利的暴政、暴力，也是由于它本身的扩张性、控制性决定的。也就是说在农村权利与权力的冲突在一定范围内，一定时间内是存在的，也是不可回避的。村支部与村委会的矛盾在一定程度上也体现为权力和权利的冲突。三、 构建新的农村政治运行模式，调和权利与权力的冲突权力导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败，要调和村委会与村支部的矛盾，则需要重构农村政治的运行模式。我国农村政治运行的参与者有主要三个：村委会、村支部与村民会议。笔者所构建的三者的适当关系可以用下图表示：相互制衡 村委会 村支部合作监 监督 督村民会议从图中可以看出，村委会与村支部要同时对村民会议负责，接受村民会议的监督，村委会与村支部两者之间是制衡与合作的关系。村委会与村支部两者之间通过制衡和合作达到制衡权力与限制权利滥用的目的。因此我不赞成村委会或者村支部一肩挑，这只能导致权力腐败和对权利的损害，在现实中更可能导致支书角色的不明。村民会议对村委会的监督比较容易实现。难的是村民对村支部的监督。因为村支部是党的基层组织，按照法律和党章的规定，对村支部的监督权只能由党员和上级党委来行使，但没有自下而上的监督是不完善的，也是无力的。要实现村民对村支部的监督，山西河曲的“两票制”不失为一种可行的手段，但仍需完善。本人认为更为有效的办法是建立村委会和村支部两者的联席会议共同对村民负责 ，涉及村民利益的重大问题村两委班子共同协商作出决议，在协商过程中两者各自发挥主动性地位平等 共同对村民会议负责，这需要要重新修改法律、党章和在时间中探索，从制度上确立村民对党政联席的监督，如可以在村民自治章程中明确。这并没有消除党的领导的可能性，因为如果按照“三个代表”的要求党支部全心全意为村民服务，带领群众发展经济，切身为村民着想党的权威自然回树立起来，党的领导也自然能实现。若不然即使口头上天天强调党的领导，利用强制手段让村民服从党的领导，党的权威最终也不可能实现，反而会削弱。村支部和村委会的职权不明也是两委之间冲突的重要诱因，因此有必要在制度层面明确划分，做到不在其位，不谋其政，各司其责与分工配合，如可以采用村规民约等手段健全职责划分。另外要提高党员素质与开创党支部领导的新局面，创新领导方式与方法，党要适应村民直选的形势，农村党组织的权威要通过民众的确认，能不能得到群众的挑选与承认是新时期党评价党员素质的标准，党的领导必须要通过切实地为人民谋利益，身体力行“三个代表”才能建立其“合法性。”参考文献：徐增阳 任宝玉 ： 《一肩挑真能解决“两委”问题吗？》 载于 《中国农村观察》 2009年第1期吴理财：《村民自治与国家政权建设》，载于《学习与探索》2009年第1期季丽新： 载于《当代世界与社会主义》2009年第4期戴维米勒 未农波格丹诺著：《布莱克韦尔政治学百科全书》 邓正来中文主编 中国政法大学出版社2009年12月出版肖唐镖邱新有著《多维视角中的村民直选——对十五个村委会选举的观察研究》 中国社会科学出版社2001年报2月版詹姆斯;斯哥特著《农民的道义经济学——东南亚的生存与反叛》 程立显 刘建芝等译 译林出版社2001年7月版

法学家论文篇3

汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其政治方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。

西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆槃，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如棊局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[ ]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。

天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖问题曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，徧习五经，皆诂训大义，不为章句，能文章，尤好古学，数从刘歆、扬雄辨析疑异”[ ]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[ ]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。

扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和哲学方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。

扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[ ]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。

扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[ ]而且，还提出“难盖天八事”：[ ]

其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”

其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”

其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”

其四曰，“以盖图视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”

其五曰，“周天二十八宿，以盖图视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”

其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”

其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”

其八曰，“视盖橑与车辐间，近杠毂即密，益远益疏。今北极为天杠毂，二十八宿为天橑辐，以星度度天，南方次地星间当数倍。今交密，何也？”

在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。

汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。

刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执政时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。

《三统历》的主要内容是运用“三统”解释历法。[ ]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”

至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于扐以象闰，五岁再闰，故再扐而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再扐两之，是为月法之实。”用算式表达：

{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2，392

2，392÷81＝29 43/81 日

这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，

(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日

这就是一回归年的日数。

刘歆又根据《周易系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：

(9＋10)×81＝1，539年＝562，120日

“三统，是为元岁”，即：

1，539×3＝4，617年

由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562，120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”

在这一基础上，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：

{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138，240

接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：

138，240×19×3×3＝23，639，040年

“太极上元”实际上是5，120元的大周期。

《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法理论，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步方法，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[ ]

三统历施行一百多年后，“历稍后天”[ ]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编訢、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编訢、李梵等人集体讨论修订的。

贾逵（公元30～101年），字景伯，扶风平陵（今陕西咸阳西北）人，刘歆弟子贾徽之子，东汉重要的经学家，撰有《左氏传解诂》、《国语解诂》等。建初元年（公元76年），汉章帝诏贾逵指出《左氏传》大义长于《公羊》、《谷梁》二传者。于是，贾逵摘出了明显义长者三十事，受到嘉许。后来，汉章帝又“诏诸儒各选高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚书》、《毛诗》，由是四经遂行于世”[ ]。

贾逵在天文学上颇有造诣。他所参与修订的东汉四分历比以往各家历法有了显著的进步。[ ]另外根据《续汉书律历志中》中的“贾逵论历”，贾逵在天文学上的贡献还可归结为三点：其一，明确否定了冬至日在牵牛初度的说法，确定冬至日在斗二十一度四分度之一。这为后来岁差（冬至点逐年西移）的发现作了准备。其二，主张用黄道坐标测算日月运行的轨道，认为以赤道坐标测算会出现误差。该建议被采纳，永元十五年（公元103年）七月，“诏书造太史黄道铜仪”。其三，认为当时史官“推合朔、弦、望、月食加时，率多不中，在于不知月行迟疾意”，明确提出月行速度有迟疾；并且还认为，月行迟疾“乃由月所行道有远近出入所生，率一月移故所疾处三度，九岁九道一复”。

除了以上所述之外，还有儒家学者蔡邕、陆绩对天文学也颇有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陈留圉（今河南杞县南）人。东汉经学家。东汉熹平四年（公元175年），奏求正定“六经”文字，并自书册于碑，镌刻立于太学门外；史称“熹平石经”。蔡邕曾于东汉光和元年（公元178年）受诏与刘洪一起补续《律历志》。他认为，在宣夜、盖天和浑天三家中，“宣夜之学，绝无师法。《周髀》术数具存，考验天状，多有违失。惟浑天近得其情”[ ]。他还试图根据史官所用铜仪，推断其中的道理。陆绩（公元187～219年），字公纪，吴郡吴县（今属江苏）人。博学多识，星历算术无不应览。著作有《周易注》、《太玄注》。陆绩也极力推崇浑天说，造浑象，著有《浑天图》，试图推断浑天之意。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，北京：科学出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，第175页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 以上参见《晋书天文志上》。

[ ] 《后汉书桓谭冯衍列传》。

[ ] 桓谭在《新论离事》中说：“余前为郎，典刻漏，燥湿寒温辄异度，故有昏明昼夜。昼日参以晷景，夜分参以星宿，则得其正。”

[ ] 扬雄：《法言君子篇》。

[ ] 参见桓谭：《新论离事》。

[ ] 以下引自《隋书天文志上》。

[ ] 见《汉书律历志上、下》。

[ ] 陈遵妫：《中国天文学史》(第三册)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430页。

[ ] 《续汉书律历志中》。

[ ] 《后汉书郑范陈贾张列传》。

法学家论文篇4

一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里，当一个阶级上升为统治阶级以后，无不将其争得的民主政治制度化，也就是说，有了政权，就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位，掌握政权是资产阶级民主；工人阶级领导的广大人民占统治地位，掌握政权是社会主义民主。在我国就是人民民主专政，这是民主的性质，或者叫民主的阶级内容。2.任何民主都有其特定的组织形式。与资产阶级民主相适应的，资本主义国家多采取代议制的形式，实行三权分立制和多党轮流执政；与社会主义民主相适应的，我国采取人民代表大会制度，实行民主集中制和党领导的多党合作和政治协商制度。3.民主的内涵很丰富。如经济民主、军事民主、民主协商、民主方法、民主作风等等，是对于作为政治制度民主一词的借用，有广泛听取意见，共同研究决定问题的意思。二、法制是国家上下一体依法而动的一种有序状态1.法制以民主为基础。在两种民主的基础上，也有两种法制，即资产阶级法制和社会主义法制。民主决定法制，而不是相反。2.法制是民主的实现。资本主义社会使阶级关系简单化，形成为两大阶级对垒，即资产阶级和工人阶级。资产阶级内部关系消灭了身份等级制度，统治阶级成员一律平等地决定国家制度、管理国家，并对被统治阶级实行专政。资产阶级平等管理国家的是资产阶级民主专政，工人阶级领导人民平等管理国家的是人民民主专政，怎么个平等管理呢？就是这个阶级成员共同到一起，人太多就派代表到一起开会，经过讨论，集中大家的意见，形成一些都可以接受的条条，这就是法律。然后大家一体遵行，并强制被统治阶级遵行。这是法制，也是民主的实现。3.法制一经产生，同时又成为民主的保障。对掌握政权的阶级的地位予以肯定，对其实行民主的形式予以规范，对于被统治阶级实行专政，使民主法律化、制度化。这就是法制对民主的保障。三、依法治国是我国掌握政权的阶级实行的一种治国方略1.依法治国是党领导人民治理国家的一种方略。党作为工人阶级的先锋队，成立以后宣布自己的纲领是建设社会主义社会，最终实现主义。为了实现这个伟大的崇高目标，首先是夺取政权，然后用自己手中的政权作为工具率领和组织本阶级同人民一道去实现自己的纲领。新中国成立后，在漫长的社会主义革命与建设过程中，如何更好地治理国家，实现几代中国人民梦寐以求的繁荣富强，几经实践与抉择正反两方面经验证明，最后终于走到依法治国的道路上来。2.依法治国的实质就是在党领导下，广大人民依照法律的规定管理国家事务，管理经济、文化事业，管理社会事务。人民当家作主，不仅仅是享受某些经济、文化和社会保险等权利，而是依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。否则，人民当家作主就会是空的，就得不到保障。3.使整个国家的组织和活动法律化、制度化，使之不致因领导人的改变，或者领导人注意力的改变而受到影响，从而使我们国家能够稳定而不间断地组织人民去完成每一时期的政治、经济和文化建设的任务。四、法律至上的提法值得斟酌1.国家权力有主权性特点，即国家权力对内至高无上，对外独立，二者不可分割。法律作为国家权力的实现形式，它可以体现国家主权的至高无上性，但不是法律自身的至高无上。当形势发生变化，法律不再能体现国家权力的需要时，就要对法律进行修改或废除，以至于制定新法。由国家立、改、废的法律比起它的母体不可能是至高无上的。它自身不存在至高无上，宪法亦然。2.把依法治国解释成为依法治吏、治权应分析。为了更好地治国，要治住反动势力、反社会势力和其他社会渣滓；为了组织人民的力量，建设好自己的国家，同时必须进行国家机关的自身建设。这是为了更好地依法治国，但不是依法治国的全部内容。法和国家都是掌握在统治阶级手里，通过官员实现对反动势力的专政，而不是首先为了对付自己的工作人员。不能用法律与国家工作人员违法行为的矛盾取代社会上阶级矛盾和斗争。3.主张法律至上的人往往拿出rule of law作根据。对于英文的这个词日本人翻译为法的统治，内含着法大于国家意思，并不科学，是自然法学派观点的凝结。没有国家怎能有作为意志反映的法呢？五、宪法监督的实质就是宪法实施的保障1.宪法的实施有前提条件：政治前提是采取民主制的形式实行统治的阶级，这就是资产阶级和工人阶级；经济前提是消灭经济强制，即超经济剥 削，取消了人身隶属和人身依附。有了这两个前提，宪法的形式不完善，亦可实施；如英国是不成文宪法。没有这两个条件，有了宪法的名头，也徒有虚名，如旧中国反动统治时期搞的伪宪法。改变这两个前提的性质，即资产阶级和工人阶级易位，工人阶级取得统治地位，社会主义代替了资本主义，宪法的性质也就改变了，于是产生了社会主义宪法。社会主义宪法也要这两个条件，是更彻底的两个条件。在具备两个条件的情况下才可以谈监督。2.世界上有两种宪法，也有两种宪法监督。资本主义国家比较典型的是美国，即所谓的司法监督。由联邦法院裁决是否违宪，并决定违宪行为和法律的存废。这是三权分立制度的组成部分。我们实行人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，由它产生其他中央国家机关负责人，同时有权罢免他们；它又是最高立法机关，有权修改宪法、解释宪法和撤销其他法律。因此，如果发生违宪的是其他国家行政机关或者法律，在全国人民代表大会日常行使职权过程中即可解决，可以说关于违宪问题在我国基本制度的设计中就已经消化了。它比资产阶级的作法优越很多，根本用不着他们的那种司法审查。3.也许会有人问：全国人民代表大会违宪怎么办？全国人民代表大会好比一个母亲，其他国家机关都是它的儿孙，母亲要改嫁，儿孙有什么办法呢？我想制定54年宪法时毛主席说的这句话是有道理的。何况全国人大可以修改宪法，它又何必违宪呢？4.宪法实施的根本保障是依法治国、完善法制。宪法是国家的根本法，只有通过普通法律，以及实施法律的其他法规才能落实到基层；宪法是国家的总章程，只有通过国家的各种分章程才能规范整个国家工作的全面运转。依法治国，完善法制，就使宪法的原则规定生根长蔓，深入和覆盖全部社会生活，使法制这棵大树根深叶茂。这是宪法的实施，也是法制的完善。把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，就是为了更好实施宪法。六、法的阶级性就是法为谁服务的问题1.毛泽东讲辩证唯物论的特点时，说它公开申明为工人和劳动人民服务，就是它的阶级性。法具有明显的阶级性，它是统治阶级意志的反映，为制定它的阶级服务。毛泽东讲的这个道理没有过时。统治阶级就是掌握政权当家作主的阶级。我国法律所反映的以工人阶级为领导，以工农联盟为基础的人民意志，也仍然是在国家中占统治地位当家作主的一个阶级群体。时至如今，马克思主义的这个观点依然是真理。2.阶级性和以阶级斗争为纲不同。以阶级斗争为纲是一种极端，不仅用阶级斗争来解释、观察一切社会现象和一切现象发展过程的始终，而且是全部表现为外部对抗的形式。在“以阶级斗争为纲”的年月，是“和尚打伞无法无天”的。现代的法律具有阶级性，这是肯定的，不能再走向另一个极端，取消阶级性。3.中国几千年有阶级斗争，世界各国大都有几百年或者上千年的阶级斗争的历史，世界范围内的阶级斗争还是很激烈的。试看美国妖魔化中国的舆论天天在造，分化、西化中国的活动从未停止过。我们国内的阶级斗争还在一定范围内存在，有时还会激化。例如，取缔法轮功等等怎能说与阶级斗争无关？当然，不可以简单化，实际情况有各种矛盾的掺杂，要做具体分析，更要注意方法。但是阶级分析方法不应当过时。作为党员和与政治有密切联系的法学工作者，脑袋里总该有根阶级斗争观念的弦才是。七、应正确认识市场经济与法的关系1.我们国家实行的是社会主义市场经济。它是市场经济与社会主义基本制度和社会主义精神文明建设结合在一起的。市场经济前面的社会主义四个字不是画蛇添足，而是画龙点睛。社会主义比起资本主义，较为公平；市场经济比起计划经济，较有效率。所以我们选择社会主义与市场经济相结合。它与资本主义市场经济有性质上的区别，是中国人民的伟大创造。2.市场经济体制可以与不同的社会基本制度相结合。与什么样的制度结合，就是什么性质的，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。决定法的性质的是市场经济所结合的社会基本制度，而不是市场经济体制。市场经济也属于经济关系，属于经济基础范围，但它只能决定法的形式特征，如覆盖领域、介入生活的程度、调整方法等，而决定不了法的本质。不能把市场经济体制中契约自由看成决定法的本质、法的精神、法的灵魂和中枢神经等，那样就把法的真正本质掩盖起来了。3.我们由计划经济通过改革实行市场经济，对于法的要求有很大的强化，法的作用有很大改变，而且日益推动法制 建设的完善。在计划经济体制下，通过行政手段配置资源这一块，使法总是无法到位。那时 制度和体制不分，体制中的问题往往被看成与社会主义制度的冲突，因而动不动就产生政治性的违法犯罪；那时通过法律调整的社会关系的面很窄；等等。实行市场经济以后，这种情况有很大变化。但是法的本质并没有变，法作为人民民主专政国家意志的反映，作为人民意志的反映的这个本质并没有变，这一点应当认识清楚。4.在市场经济中，各种所有制经济都在国家的宏观调控下，按照市场规律依法进行活动。要把法人财产权，主要是经营权与出资人所有权分开。不能说进入市场的公有财产，就自然地成为私权。那样岂不把国家和集体出资的公有财产在社会上抹掉了嘛！市场上契约自由中的意思自治也并非就是私的。它必须得到法律的认可，并在国家的宏观调控下实行，否则也是不行的。八、资本主义国家的三权分立不是权力制衡而是各有所图1.它是资产阶级国家机关职权划分和分工合作的形式，是出自于协调其阶级内部关系，实现对无产阶级专政和向外侵略的需要设计的。在对外方面，我们已深有体会。如日本国会反华势力占不到优势时，可以到法院去搞光华寮事件，再不行，又到行政机关文部省利用教科书否定其侵略历史。所以说，三权分立只是其国家机关划分职权的形式，各有其用。2.所谓“制衡是三权分立的精华，可制约行政专横，保障人权不受侵犯”，这种说法对吗？资产阶级国家的行政权是保障资产阶级人权的最有效手段，早期的夜警国家就是为资本家看家；后来介入经济生活则是为集体资本家看家和保证利润。劳动者的所谓自由、平等权利只是资本家生产资料所有权的实现形式，而且延伸到全世界。总之，国家通过立法、行政、司法赋于并保证资本家的人权，并不是行政权侵犯人权，立法和司法保证人权，似乎行政权与立法和司法是矛盾双方，那样就把资产阶级国家和法所内含着的阶级矛盾掩盖起来了。3.所谓“三权分立以权制权可以防止腐败”，更无从谈起。菲律宾、韩国等国家都实行这种制约制度，那里没腐败吗？在台上时的首脑，下台后很快就成为国贼而受到追究。俄罗斯由原苏维埃制度改为三权分立，防止了腐败？原国民党实行的是五权分立，没有腐败？4.我们现在是存在腐败的问题，但药方不是实行所谓三权分立的权力制衡。腐败的根源不在于我们的政治制度，而是剥削阶级和剥削思想残存所致。只有坚持发展生产力，消灭剥削，使官员权钱交易得来的钱无处可放，消除两极分化，实现共同富裕，使钱多了用处不大，就可以减少腐败，以至于最后消除腐败。有人说权可谋私，钱能通神，这种人性自私论是片面的。要看这个权和钱抓在谁的手里？权在焦裕禄、孔繁森手里，就是为人民谋利益的手段；钱在雷锋手中，它就是完全彻底为人民服务的物质条件。反腐败不仅不能改变我们的制度，而是要改善和完善我们的制度，加强法制建设，加强精神文明建设，完善监督机制，强化反腐败的力度，定然会见到效果的。

法学家论文篇5

一. 天文学研究的历程

朱熹对天文现象的思考很早就已开始。据朱熹门人黄义刚“癸丑（1193年，朱熹63岁）以后所闻”和林蘷孙“丁巳（1197年，朱熹67岁）以后所闻”，朱熹曾回忆说：“某自五、六岁，便烦恼道：‘天地四边之外，是什么物事？’见人说四方无边，某思量也须有个尽处。如这壁相似，壁后也须有什么物事。其时思量得几乎成病。到而今也未知那壁后是何物？”[ ]可见，朱熹从小就关心天文，直到晚年仍对此难以忘怀，并孜孜以求。

然而，朱熹在其早期的学术生涯中，并没有进行天文学的研究。朱熹早年除读儒家经典外，“无所不学，禅、道文章，楚辞、诗、兵法，事事要学”[ ]。绍兴三十年（1160年，朱熹30岁），朱熹正式拜二程的三传弟子李侗为师，开始潜心于儒学，并接受李侗以“默坐澄心”于“分殊”上体认“理一”的思想。

据《朱文公文集》以及当今学者陈来先生所著《朱子书信编年考证》[ ]，朱熹最早论及天文学当在乾道七年（1171年，朱熹41岁）的《答林择之》，其中写道：“竹尺一枚，烦以夏至日依古法立表以测其日中之景，细度其长短。”[ ]

测量日影的长度是古代重要的天文观测活动之一。最简单的方法是在地上直立一根长八尺的表竿，通过测量日影的长短来确定节气；其中日影最短时为夏至，最长时为冬至，又都称为“日至”。与此同时，这种方法还用于确定“地中”。《周礼•地官》载：“以土圭之法测土深，正日景以求地中。……日至之景，尺有五寸，谓之地中。”意思是，在夏至日中午测得日影为一尺五寸的地方，此地便是“地中”。而且，从“地中”向北，每一千里则影长增一寸；向南，每一千里则影长减一寸。这就是《周髀算经》所谓“周髀长八尺，勾之损益寸千里”。这一说法到南朝以后受到怀疑；唐朝的一行和南宫说通过不同地区日影的测量，进一步予以纠正。朱熹要其弟子林择之协助测量日影，显然是要比较不同地区日影的长短，其科学精神可见一斑。

在同年的《答蔡季通》中。朱熹写道：“历法恐亦只可略说大概规模，盖欲其详，即须仰观俯察乃可验。今无其器，殆亦难尽究也。”[ ]

蔡季通，即蔡元定（1135～1198年）；建阳（今属福建）人，学者称西山先生；精于天文、地理、吕律、象数，著作有《律吕新书》、《大衍详说》等；为朱熹“四大弟子（ 蔡元定、黄干、刘爚、陈淳）”之首。蔡元定的年龄仅比朱熹小5岁，并在天文学等科学上有所造诣，很受朱熹的器重。从以上所引《答蔡季通》可知，当时朱熹正与蔡元定讨论天文历法，并且认为，研究历法必须用科学仪器进行实际的天文观测。

淳熙元年（1174年，朱熹44岁），朱熹在《答吕子约》中写道：“日月之说，沈存中笔谈中说得好，日食时亦非光散，但为物掩耳。若论其实，须以终古不易者为体，但其光气常新耳。”[ ]显然，朱熹在此前已研读过北宋著名科学家沈括的《梦溪笔谈》，并对沈括的有关天文学的观点进行分析。胡道静先生认为，在整个宋代，朱熹是最最重视沈括著作的科学价值的唯一的学者，是宋代学者中最熟悉《梦溪笔谈》内容并能对其科学观点有所阐发的人。[ ]

淳熙十三年（1186年，朱熹56岁），朱熹在《答蔡季通》中写道：“《星经》紫垣固所当先，太微、天市乃在二十八宿之中，若列于前，不知如何指其所在？恐当云在紫垣之旁某星至某星之外，起某宿几度，尽某宿几度。又记其帝坐处须云在某宿几度，距紫垣几度，赤道几度，距垣四面各几度，与垣外某星相直，及记其昏见，及昏旦夜半当中之星。其垣四面之星，亦须注与垣外某星相直，乃可易晓。……《星经》可付三哥毕其事否？甚愿早见之也。近校得《步天歌》颇不错，其说虽浅而词甚俚，然亦初学之阶梯也。”[ ]可见，当时朱熹正与蔡元定一起研究重要的天文学经典著作《星经》和以诗歌形式写成的通俗天文学著作《步天歌》，并就如何确定天空中恒星的位置问题进行讨论，其中涉及三垣二十八宿星象体系。

同年，朱熹在《答蔡伯静》中写道：“天经之说，今日所论乃中其病，然亦未尽。彼论之失，正坐以天形为可低昂反复耳。不知天形一定，其间随人所望固有少不同处，而其南北高下自有定位，政使人能入于弹圆之下以望之，南极虽高，而北极之在北方，只有更高于南极，决不至反入地下而移过南方也。但入弹圆下者自不看见耳。盖图虽古所创，然终不似天体，孰若一大圆象，钻穴为星，而虚其当隐之规，以为瓮口，乃设短轴于北极之外，以缀而运之，又设短轴于南极之北，以承瓮口，遂自瓮口设四柱，小梯以入其中，而于梯末架空北入，以为地平，使可仰窥而不失浑体耶？”[ ]在这里，朱熹设想了一种可进入其中观看天象的庞大的浑天仪。

淳熙十四年（1187年，朱熹57岁），朱熹在《答廖子晦》中写道：“日之南北虽不同，然皆随黄道而行耳。月道虽不同，然亦常随黄道而出其旁耳。其合朔时，日月同在一度；其望日，则日月极远而相对；其上下弦，则日月近一而远三。如日在午，则月或在卯，或在酉之类是也。故合朔之时，日月之东西虽同在一度，而月道之南北或差远，于日则不蚀。或南北虽亦相近，而日在内，月在外，则不蚀。此正如一人秉烛，一人执扇，相交而过。一人自内观之，其两人相去差远，则虽扇在内，烛在外，而扇不能掩烛。或秉烛者在内，而执扇在外，则虽近而扇亦不能掩烛。以此推之，大略可见。”[ ]在这里，朱熹对月亮盈亏变化的原因作了探讨。

淳熙十六年（1189年，朱熹59岁），朱熹在《答蔡季通》中写道：“极星出地之度，赵君云福州只廿四度，不知何故自福州至此已差四度，而自此至岳台，却只差八度也。子半之说尤可疑，岂非天旋地转，闽浙却是天地之中也耶？”[ ]在这里，朱熹试图通过比较各地北极星的高度及其与地中岳台的关系，以证明大地的运动。

朱熹在一生中最后的十年里，在天文学研究上下了较多的功夫，并取得了重要的科学成就。南宋黎靖德所编《朱子语类》卷一“理气上•太极天地上”和卷二“理气下•天地下”编入大量朱熹有关天文学的言论，其中大都是这一时期朱熹门人所记录的。例如：《朱子语类》卷二朱熹门人陈淳“庚戌（1190年，朱熹60岁）、己未（1199年，朱熹69岁）所闻”：“天日月星皆是左旋，只有迟速。天行较急，一日一夜绕地一周三百六十五度四分度之一，而又进过一度。日行稍迟，一日一夜绕地恰一周，而於天为退一度。至一年，方与天相值在恰好处，是谓一年一周天。月行又迟，一日一夜绕地不能匝，而於天常退十三度十九分度之七。至二十九日半强，恰与天相值在恰好处，是谓一月一周天。月只是受日光。月质常圆，不曾缺，如圆毬，只有一面受日光。望日日在酉，月在卯，正相对，受光为盛。天积气，上面劲，只中间空，为日月来往。地在天中，不甚大，四边空。……”[ ]

《朱子语类》的其它卷中也有此类记录。例如：《朱子语类》卷二十三黄义刚“癸丑（1193年，朱熹63岁）以后所闻”：安卿问北辰。曰：“北辰是那中间无星处，这些子不动，是天之枢纽。北辰无星……。”义刚问：“极星动不动？”曰：“极星也动。只是它近那辰后，虽动而不觉。……今人以管去窥那极星，见其动来动去，只在管里面，不动出去。向来人说北极便是北辰，皆只说北极不动。至本朝人方去推得是北极只是北辰头边，而极星依旧动。又一说，那空无星处皆谓之辰……。”又曰：“天转，也非东而西，也非循环磨转，却是侧转。”义刚言：“楼上浑仪可见。”曰：“是。”……又曰：“南极在地下中处，南北极相对。天虽转，极却在中不动。”[ ]

《朱文公文集》卷七十二朱熹所著《北辰辨》（大约写成于1196年，朱熹66岁）以及卷六十五朱熹所注《尚书》之《尧典》、《舜典》（大约写成于1198年，朱熹68岁）都包含有丰富的天文学观点。《北辰辨》是朱熹专门讨论天球北极星座的论文；在所注的《尧典》中，朱熹讨论了当时天文学的岁差、置闰法等概念；在所注《舜典》中讨论了早期的浑天说、浑天仪的结构，并详细记录了当时的浑天仪结构。

这一时期朱熹所编《楚辞集注》（成书于1195年，朱熹65岁）之《天问》中也有一些注释反映了他在天文学方面的研究和造诣。

二. 天文学的成就

就朱熹研究天文学的方法而言，其最根本的研究方法是[ ]：

其一，细心观察各种天文现象。朱熹是重视亲身观察、善于观察的人。他经常运用仪器观察天文现象；并运用观察所得验证、反驳或提出各种见解。

其二，用“气”、“阴阳”等抽象概念解释天文现象。朱熹所采用的这一方法与中国古代科学家普遍采用的研究方法是一致的。

其三，运用推类获取新知。朱熹经常运用“以类而推”的方法，用已知的东西、直观的东西，对天文现象进行类推解释。

其四，阐发前人的天文学研究成果。朱熹研读过包括沈括《梦溪笔谈》在内的大量科学论著，对前人的天文学观点均予以评述，并提出自己的看法。

从现代科学的角度看，朱熹的天文学研究方法，固然有其不足之处，这主要是由于古代科学所处的阶段而导致的。在古代科学的范畴中，朱熹的天文学研究方法应当属于合理。更为重要的是，朱熹运用这些方法在天文学上取得了重要的成就。

朱熹在天文学方面的科学成就主要反映在他最后十年里有关的言论中。概括起来主要有三个方面：

第一，提出了以“气”为起点的宇宙演化学说。朱熹曾经说：“天地初间只是阴阳之气。这一个气运行，磨来磨去，磨得急了便拶许多渣滓；里面无处出，便结成个地在中央。气之清者便为天，为日月，为星辰，只在外，常周环运转。地便只在中央不动。不是在下。”[ ]这里描绘了一幅宇宙演化途径的图景。

在朱熹看来，宇宙的初始是由阴阳之气构成的气团。阴阳之气的气团作旋转运动；由于内部相互磨擦发生分化；其中“清刚者为天，重浊者为地”[ ]，重浊之气聚合为“渣滓”，为地，清刚之气则在地的周围形成天和日月星辰。朱熹还明确说：“天地始初混沌未分时，想只有水火二者。水之滓脚便成地。今登高而望，群山皆为波浪之状，便是水泛如此。只不知因什么时凝了。初间极软，后来方凝得硬。……水之极浊便成地，火之极轻便成风霆雷电日星之属。”[ ]他根据直观的经验推断认为，大地是在水的作用下通过沉积而形成的，日月星辰是由火而形成的。

将宇宙的初始看作是运动的气，这一思想与近代天文学关于太阳系起源的星云说有某些相似之处。1755年，德国哲学家康德提出了太阳系起源的星云说；1796年，法国天文学家拉普拉斯也独立地提出星云说。星云说认为，太阳系内的所有天体都是由同一团原始星云形成的。然而，在他们500多年之前，朱熹就提出了类似之说；尽管尚缺乏科学依据和定量的推算，但其通过思辩而获得的结果则是超前的。

对此，英国科学史家梅森在其《自然科学史》一书中予以记述：“宋朝最出名的新儒家是朱熹。他认为，在太初，宇宙只是在运动中的一团浑沌的物质。这种运动是漩涡的运动，而由于这种运动，重浊物质与清刚物质就分离开来，重浊者趋向宇宙大旋涡的中心而成为地，清刚者则居于上而成为天。……”[ ]

第二，提出了地以“气”悬空于宇宙之中的宇宙结构学说。朱熹赞同早期的浑天说，但作了重大的修改和发展。早期的浑天说认为：“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行”[ ]但是，当天半绕地下时，日月星辰如何从水中通过？这是困扰古代天文学家的一大难题。朱熹不赞同地载水而浮的说法，他说：“天以气而依地之形，地以形而附天之气。天包乎地，地特天中之一物尔。天以气而运乎外，故地搉在中间，隤然不动。”[ ]这就是说，地以“气”悬空在宇宙之中。

至于地如何以“气”悬空在宇宙中央，朱熹说：“天运不息，昼夜辗转，故地搉在中间。使天有一息之停，则地须陷下。惟天运转之急，故凝结得许多渣滓在中间。”[ ]又说：“地则气之渣滓，聚成形质者；但以其束于劲风旋转之中，故得以兀然浮空，甚久而不坠耳。”[ ]朱熹认为，宇宙中“气”的旋转使得地能够悬空于宇宙中央。朱熹的解释克服了以往天文学家关于宇宙结构学说的弱点，把传统的浑天说发展到了一个新水平。[ ]

关于地之外的天，朱熹说：“天之形，……亦无形质。……天体，而实非有体也。”[ ]“天无体，只二十八宿便是天体。”[ ]又说：“星不是贴天。天是阴阳之气在上面”；“天积气，上面劲，只中间空，为日月来往。地在天中，不甚大，四边空，”[ ]这显然是吸取了传统宣夜说所谓“天了无质，……日月众星，自然浮生虚空之中，其行无止，皆须气也”[ ]的思想。

第三，提出了天有九重和天体运行轨道的思想。朱熹认为，屈原《天问》的“圜则九重”就是指“九天”，指天有九重。事实上，在朱熹之前，关于“九天”的说法可见《吕氏春秋•有始览》：中央曰钧天，东方曰苍天，东北曰變天，北方曰玄天，西北曰幽天，西方曰颢天，西南曰朱天，南方曰炎天，东南曰阳天；后来的《淮南子•天文训》等也有类似的说法；直到北宋末年洪兴祖撰《楚辞补注》，其中《天文章句》对“九天”的解释是：东方皞天，东南方阳天，南方赤天，西南方朱天，西方成天，西北方幽天，北方玄天，东北方變天，中央钧天。显然，这些解释都不包括天有九重的思想。

朱熹则明确地提出天有九重的观点，并且还说“自地之外，气之旋转，益远益大，益清益刚，究阳之数，而至于九，则极清极刚，而无复有涯矣”[ ]；同时，朱熹赞同张载所谓“日月五星顺天左旋”的说法。他进一步解释说：“盖天行甚健，一日一夜周三百六十五度四分度之一，又进过一度。日行速，健次于天，一日一夜周三百六十五度四分度之一，正恰好。比天进一度，则日为退一度。二日天进二度，则日为退二度。积至三百六十五日四分日之一，则天所进过之度，又恰周得本数；而日所退之度，亦恰退尽本数，遂与天会而成一年。月行迟，一日一夜三百六十五度四分度之一行不尽，比天为退了十三度有奇。进数为顺天而左，退数为逆天而右。”[ ]《朱子语类》卷二朱熹的门人在阐释所谓“天左旋，日月亦左旋”时说：“此亦易见。如以一大轮在外，一小轮载日月在内，大轮转急，小轮转慢。虽都是左转，只有急有慢，便觉日月似右转了。”朱熹赞同此说。[ ]

对此，英国著名科学史家李约瑟说：“这位哲学家曾谈到‘大轮’和‘小轮’，也就是日、月的小‘轨道’以及行星和恒星的大‘轨道’。特别有趣的是，他已经认识到，‘逆行’不过是由于天体相对速度不同而产生的一种视现象。”[ ]因此李约瑟认为，不能匆忙假定中国天文学家从未理解行星的运动轨道。

在天文学研究中，朱熹除了提出以上新见外，还对沈括有关天文学的观点做过详细的阐述。例如：沈括曾说：“月本无光，犹银丸，日耀之乃光耳。光之初生，日在其傍，故光侧，而所见才如钩；日渐远，则斜照，而光稍满。如一弹丸，以粉涂其半，侧视之，则粉处如钩；对视之，则正圆。”[ ]朱熹赞同此说,并接着说：“以此观之则知月光常满，但自人所立处视之，有偏有正，故见其光有盈有亏。”[ ]他还说：“月体常圆无阙，但常受日光为明。初三、四是日在下照，月在西边明，人在这边望，只见在弦光。十五、六则日在地下，其光由地四边而射出，月被其光而明。……月，古今人皆言有阙，惟沈存中云无阙。”[ ]

三. 对后世的影响

中国古代的天文学大致包括宇宙结构理论和历法两大主要部分，尤以历法最为突出。宇宙结构理论自汉代形成盖天说、浑天说和宣夜说之后，也经历了不断的发展，主要表现为占主导地位的浑天说不断吸取各家学说之长而逐步得到完善。

朱熹的天文学研究侧重于对宇宙结构理论的研究。他通过自己的天文观测和科学研究，以浑天说为主干，吸取了盖天说和宣夜说的某些观点，提出了较以往更加完善的宇宙结构理论，把古代的浑天说推到一个新的阶段，这应当是朱熹对于古代天文学发展的一大贡献。

但是，由于朱熹的天文学研究只是专注于宇宙的结构，对于当时在天文观测和历法方面的研究进展关注不够，在这些方面的研究稍显不足。因此，他的宇宙结构理论在某些具体的细节方面，尤其是定量方面，尚有一些不足之处，有些见解和解释是欠妥当的。

然而，他毕竟对宇宙结构等天文学问题作了纯科学意义上的研究，代表了宋代以至后来相当长一段时期中国古代天文学在宇宙结构理论研究方面的水平。而且，朱熹的宇宙结构理论在后来直至清代一直受到了不少学者的重视和引述。

朱熹之后宋末的重要学者王应麟(1223～1296年，字伯厚，号深宁居士)撰《六经天文编》六卷，记述了儒家经典中大量有关天文学方面的重要论述，《四库全书•六经天文编》“提要”说：“是编裒六经之言天文者，以易、书、诗所载为上卷，周礼、礼记、春秋所载为下卷。”该著作也记述了朱熹的许多有关天文学方面的论述。

元代之后科举考试以“四书五经”为官定教科书。其中《尚书》以蔡沈的《书集传》为主。蔡沈（1167～1230年，字仲默，号九峰）曾随其父蔡元定从学于朱熹。他的《书集传》是承朱熹之命而作，其中包含了朱熹所注《尚书》之《尧典》、《舜典》等内容，涉及不少有关天文学方面的论述。另有元代学者史伯璿（生卒不详）著《管窥外篇》；《四库全书•管窥外篇》“提要”说：该书中“于天文、历学、地理、田制言之颇详，多能有所阐发。”在论及天文学时，该书对朱熹的言论多有引述，并认为“天以极健至劲之气运乎外，而束水与地于其中”。这与朱熹的宇宙结构理论是一致的。

明初的胡广等纂修《性理大全》，其中辑录了大量朱熹有关天文学的论述。明末清初的天文学家游艺（生卒不详，字子六，号岱峰）融中西天文学于一体，撰天文学著作《天经或问》，后被收入《四库全书》，并流传于日本。该书在回答地球何以“能浮空而不坠”时说：“天虚昼夜运旋于外，地实确然不动于中……天裹着地，运旋之气升降不息，四面紧塞不容展侧，地不得不凝于中以自守也。”这里吸取了朱熹关于气的旋转支撑地球悬于空中的宇宙结构理论；在解释地震的原因时，该书又明确运用了朱熹的这一观点，说：“地本气之渣滓聚成形质者，束于元气旋转之中，故兀然浮空而不坠为极重亘中心以镇定也。”在论及日月五星的运行方向和速度时，该书说道：“日月之行，宋儒言之甚详”，并且还直接引述朱熹关于五星运行方向和速度的观点予以说明。

清代著名学者李光地（1642～1718年，字晋卿，号榕村）曾奉命主编《朱子大全》，其中“卷四十九理气一”有“总论、太极、天地、阴阳、时令”，“卷五十理气二”有“天文、天度、地理、雷电、风雨雪雹霜露”，收录了朱熹有关天文学的不少论述。李光地所著的《历象本要》引述了朱熹所谓“地在中央不动，不是在下”，“天包乎地”以及“天有九重”等，用以说明朱熹的天文学思想中包含了西方天文学有关宇宙结构的知识[ ]。他在所撰的《理气》篇说：“朱子言天，天不宜以恒星为体，当立有定之度数记之。天乃动物，仍当于天外立一太虚不动之天以测之，此说即今西历之宗动天也。其言九层之天。近人者最和暖故能生人物。远得一层，运转得较紧似一层。至第九层则紧不可言。与今西历所云九层一 一吻合。”[ ]他的《御定星历考原》六卷，也引述了朱熹有关宇宙结构的言论，并且认为，朱熹所说的“天包乎地，地特天中之一物尔”就是指“天浑圆地亦浑圆”，而与西方天文学的宇宙结构理论相一致。

李光地与被誉为清初“历算第一名家”的梅文鼎（1633～1721年，字定九，号勿庵）[ ]交往甚密，并且对当时的西方科学都持“西学中源”说。梅文鼎在所著《历学疑问》中多处引用朱熹有关宇宙结构的言论。该书认为，朱熹已经具有西方天文学所谓“动天之外有静天”、“天有重数”和“以轮载日月”的观点，并且说：“朱子以轮载日月之喻，兼可施诸黄、赤，与西说之言层次者实相通贯。”[ ]

除此之外，清代还有黄鼎（生卒不详）的《天文大成管窥辑要》八十卷，其中也包括朱熹有关天文学的不少论述。

朱熹是古代的大哲学家，代表了中国古代哲学发展的一座高峰。也许正是这个原因，他在天文学上所取得的成就一直没有能引起人们足够的注意。但是，这并不能否认他在天文学上确实做出过卓越的贡献，他的宇宙结构理论对后世产生过重大的影响。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 〔宋〕黎靖德编：《朱子语类》，北京：中华书局1986年版，卷第九十四。

[ ] 《朱子语类》，卷第一百四。

[ ] 陈来：《朱子书信编年考证》，上海人民出版社1989年版。

[ ] 《答林择之》，《晦菴先生朱文公文集》（四部丛刊初编），以下简称《文集》，卷四十三。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》续集卷二。

[ ] 《答吕子约》，《文集》卷四十七。

[ ] 胡道静：《朱子对沈括科学学说的钻研与发展》，《朱熹与中国文化》，学林出版社1989年版。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》卷四十四。

[ ] 《答蔡伯静》，《文集》续集卷三。

[ ] 《答廖子晦》，《文集》卷四十五。

[ ] 《答蔡季通》，《文集》续集卷二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二十三。

[ ] 乐爱国、高令印《朱熹格物致知论的科学精神及其历史作用》，《厦门大学学报》，1997年第1期。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 梅森：《自然科学史》，上海译文出版社1980年版，第75页。

[ ] 《晋书•天文志上》。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 《朱子语类》，卷第一。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，上海古籍出版社1979年版，第51页。

[ ] 杜石然等：《中国科学技术史稿》（下），科学出版社1982年版，第106页。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第51页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《晋书•天文志上》。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第51页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第4卷，科学出版社1975年版，第547页。

[ ] 沈括：《梦溪笔谈》卷七《象数一》。

[ ] 朱熹：《楚辞集注》，第53页。

[ ] 《朱子语类》，卷第二。

[ ] 乐爱国：《李光地的中西科技观述评》，载《李光地研究》，厦门大学出版社1993年版。

[ ] 《榕村语录》卷二十六《理气》

法学家论文篇6

[论文关键词]家务劳动；成本；收益；婚姻家庭立法 [论文摘要]传统经济学认为，家务劳动不像其他可以流转的商品或服务那样具有交换价值，只是在家庭内部有价值，各国也未将家务劳动价值纳入国民生产总值核算体系。法经济学分析指出，家务劳动是一种需要成本、能创造收益、具有价值的劳动。我国婚姻家庭法应本着由夫妻共同分担家务劳动成本，共同分享家务劳动收益的原则，准确界定夫妻家务劳动收益的范围，增设夫妻家务劳动价值的量化方法，增加评价家务劳动价值的考虑因素，放宽夫妻家务劳动成本分担、收益分享的条件。 家务劳动是为直接满足本家庭成员精神生活和物质生活的需要而进行的劳动。这种通常由家庭成员在家庭内部从事的未支付报酬的劳动，主要包括下列活动:煮饭、清洁、整理房间、洗衣物、购物、修理和维护住房、照顾家庭成员、从事园艺、宠物照料及家庭安排等。传统经济学家认为家务劳动只在家庭内部有价值，但随着社会的发展，人类的分工越来越细，家务劳动作为人类劳动的一种特殊形式，是一种需要成本、能产生收益，具有社会价值的劳动。夫妻间从事家务劳动的通常是女性。通过立法承认夫妻家务劳动具有的价值是法律公平正义的要求，体现了对女性的保护，有助于实现男女实质平等，被誉为是对经济上依存于丈夫的家庭主妇的“自卑治疗剂”。 一、夫妻家务劳动的成本构成分析 一个无可否认的事实是，从事家务劳动需要一定的成本，这些成本主要包括家务劳动的精力成本及机会成本。但在现实生活中，这些隐性成本往往为人们所忽略。 (一)夫妻家务劳动的精力成本分析 在时间总量不变的情况下，在某种劳动中的精力成本越大，则投人到另外一种劳动或其他活动的时间就会减少。以全职夫妇为例，在夫妻工作时间相同时，从事家务劳动的时间越长，自由支配时间就越少。而自由时间可以用来进行人力资本的投资，也可以用于“劳动者体力的恢复，智力的提高和个性的和谐发展’。非家务方利用工作之余的自由支配时间休息，可以促使其体力的恢复，产生新的精力，因而在市场投人方面具有较大的精力优势。家务劳动方，因在工作之余从事家务需要花费一定的精力，该方就会有更少的自由支配时间恢复其体力，影响其市场投人的精力，在市场投人方面失去其精力优势。当从事家务劳动和社会劳动都需要花费一定的精力时，从事家务劳动的精力强度大于闲暇时间的精力强度，故从事家务劳动的女性往往选择精力强度不大的工作，甚至因其长期从事家务劳动而根本无精力投人社会工作或早早地退出社会工作。而从事社会劳动的精力成本往往与工资水平存在一定的关联性，由于家务劳动主要由女方承担，在已婚男女参与同样的社会工作时，女性的社会收人往往较之男性低，其中原因之一就在于，已婚女性在婚后较之婚前在市场精力投人的降低。其次是女性在婚后需要花费更多时间从事家务劳动，因而可能会减少对自身人力资本的投资。在一切资本中，只有对人的投资才是最有价值的资本。对特殊的人力资本投资的积极性与花费在该项活动上的时间正相关，“当家庭部门用的时间更多时，主要提高家庭生产率的资本投资的积极性会更大一些;而当工作时间更多时，对主要提高市场生产率的资本投资积极性会更强一些。由于妻子的主要时间是从事家务，其对社会工作进行人力资本投资的积极性较男性低，加上女性社会劳动精力投资较男性更少，自然会降低他们的社会收人，而低收人反过来进一步减少他们投人市场的精力及对市场人力资本的投入，加大女性从事家务劳动的成本。 马克思的劳动价值论认为，只有劳动才创造价值。劳动不是价值本身，而是作为价值的活的源泉。劳动和劳动结果相统一，是劳动者的基本权利和劳动解放的标志。 家务劳动和社会劳动同属于人类劳动方式之一，只是劳动地点及劳动内容等存在差异，属于不同的劳动分工，二者都需要精力成本。如果女性在家庭中以家务劳动这种精力成本进行投资而不能分享该投资的收益，会造成对女性的系统性剥夺，既违背了家庭作为一个经济单位的利益分享规则，也会减弱该方投资家务劳动的积极性，对家庭这一经济组织体也可能造成破坏(导致解体)。如果不对夫妻一方的家务劳动成本给予回报，家务劳动方在夫妻时间配置博弈中处于不利境地，在婚姻解体时也会削减该方在离婚博弈中的能力。 (二)夫妻家务劳动的机会成本分析 &nbs p; 家庭是一个经济组织体，但其具有强烈的伦理性，家庭成员之间具有显著的利他性特征。夫妻间可能会因为一方在家庭中具有比较优势而放弃社会工作选择家务劳动，或者基于婚姻家庭的利他思想而由一方主动承担主要家务劳动，“夫妻一方在从事这项工作的同时，另一种更有价值的活动被放弃了”，因而家务劳动存在机会成本。由于从事家务劳动需要花费一定的时间投人，在时间总数不变的情况，家务劳动者就只能通过改变时间分配的方式以承担家务劳动，如通过不断减少参与社会活动的时间或者减少甚至放弃参与其他社会工作的时间等方式以保证有足够时间从事家务劳动。因此，从事家务劳动的时间越多、年限越长，其机会成本就越大。 夫妻从事家务劳动的选择取决于家务劳动的边际效用价值，“价值并不是商品内在的客观属性，它不过是表示人的欲望同物品满足这种欲望的能力的关系，即人对物品效用的感觉和评价。效用是价值的源泉，效用大则价值大，反之，价值则小。边际效用价值是每增加一个单位物品所引起总效用价值的增量，它遵循效用递减规律。如果夫妻一方从事家务劳动的效用价值比从事社会劳动的效用价值大，其就会选择从事家务劳动，反之就会选择从事社会劳动，而且只有当家务劳动的边际效用为正时夫妻才会选择从事家务劳动。如果家务劳动和社会劳动的效用价值相等时，则无论从事社会劳动和家务劳动都无区别。因此，理性人假设下，夫妻从事家务劳动的效用价值应当大于从事社会劳动的效用价值且其边际效用价值为正，而家务劳动的效用价值越大，表明家务劳动方的机会成本也就越大。 总之，家庭“这一生产单位的最重要的投入完全不是市场产品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的家务劳动。贝克尔认为，家庭是由多个人组成的生产单位，家庭中每一成员都在彼此了解、相互信赖下尽其所能，自觉履行投人义务，只有这样才能实现婚姻的最大化效益。家务劳动具有精力成本和机会成本，是对婚姻的一种投资。一旦夫妻一方的收益大于边际成本，则意味着该投资是有效益的，就会鼓励投资者继续投资。反之，该方就会减少投资，甚至不再投人而宁愿选择经济组织体的解体。作为经济单位的家庭，要求夫妻共同投资、风险共担、利益共享，才能实现婚姻的最大化效益并能更长久维持婚姻关系。 二、夫妻家务劳动产生的收益 收益通常包括物质收益和精神收益。家务劳动所创造的精神方面的收益，主要是由于家务劳动的分担如家庭安排、照顾子女等可以减轻非家务劳动方精神上的压力，带来清闲的享受，而有些活动如清洁、整理房间、清洗衣物等，则本身可以为家庭成员带来精神方面的愉悦。物质上的收益，主要包括家务劳动带来的分工收益、家务劳动使得家庭经营成本的降低、家务劳动的交换价值及非家务劳动方在家务劳动时间内获得的人力资本等。由于精神收益纯属主观感受，难以客观衡量，本文主要分析物质性收益。 (一)比较优势分工带来的收益 夫妻之间如何发挥各自的优势，实行劳动分工，以增加家庭的产出?通常认为，女性在家务劳动方面具有相对的优势，而男性在社会劳动方面能产生较高的生产力。男女只有各自发挥自己的比较优势，才能增加家庭的产出，实现经济收益的最大化。“家庭作为一种社会机构保持下来，表明了它具有重要的经济化效能，而更为重要的因素是家庭促进了劳动的分工，取得了来自专业化的收益。家庭通过丈夫在劳动市场从事专职工作，妻子在家从事家务劳动这种互补活动的专业化而促进了家庭收益的最大化。因此，在男女之间根据各自的优势实行分工，有利于增加家庭的产出，提高家庭的经济效益。根据比较优势理论，家庭的最佳方案是机会成本较低的配偶专于家庭生产。由于女性的工资普遍较男性低，其机会成本相对较低，这样现实生活中从事家务劳动的任务就主要由妻子承担，丈夫则利用其在社会劳动方面的优势参与更多的社会劳动。妇女的时间主要分配于家庭部门，男性的时间主要分配在市场部门的分工模式被认为是获得家庭福利目标函数最大化的一种有效途径。 既然夫妻一方在家庭中根据各自的优势进行分工由一方从事家务劳动，另一方利用其在市场的优势参与社会劳动，夫妇双方通过共同努力，实现家庭产出的最大化。由于家庭分工是根据夫妻的比较优势，发挥各自所长的结果，所以，任何一方的劳动都应具有相应的价值。 (二)家庭经营成本的降低(防止积极财产流出) &nb sp;在传统的“男主外，女主内”思想影响下，许多已婚妻子担当着从事家务劳动的主要责任。妻子从事的家务劳动自然可以减少家庭中雇佣保姆的费用，降低家庭经营成本，防止家庭中积极财产外流。“妻为家事劳动，则不须支付对价于他人，家计费用即可减少，则其减少部分，对家庭而言，就是家事劳动的价值。家事劳动之防止家庭中的积极财产流出之功能，即为其获得评价之主要根据。由于降低家庭经营成本是通过投人家务劳动的方式实现的，该降低的成本则为家务劳动的收益之一。 (三)家务劳动的交换价值 虽然家务劳动不具有一般商品的直接交换价值，但通过夫妻之间的资源交换以及“置换”方式，仍然可以实现其交换价值。 1.理性人假设中夫妻之间的资源交换 理性经济人假设认为，从事经济活动的所有人都是理性的，他们具有抽象人的基本特征，即假定每一个从事经济活动的人都是理性、利己的，并且力图以最小经济代价去获得最大经济利益。在婚姻家庭中，夫妻会考虑婚姻的成本及从婚姻中获取的收益。家庭是一个资源交换的场所，只不过这种交换既包括情感等非物质的交换，也包括物质上的交换。现实中的男女有的偏重前者，有的更看重后者。“人是理性的动物，而社会生活是要求互惠关系的，人们的选择是建立在要得到最大的奖赏和最少的代价之下的，以便取得最大的利润或最好的结果。在家庭中，需要通过家庭成员共同投人共同经营，彼此分享家庭收益，获得对方经济上的供养及情感方面的爱与呵护。家庭成员应当共同投资于家庭，以获取投资的收益以分享，这样才有利于实现家庭收益的最大化，增进家庭幸福。家务劳动是对婚姻非物质性的投资，对该投资除了精神与情感方面的回报，尚需要换取其投资应得的经济收益，此种收益是通过家务劳动换取非家务劳动方的社会劳动价值实现的。 2.家务劳动的交换价值 核算国民生产总值的方法主要有两种，即以萨伊的生产要素理论为基础核算国民生产总值和以马克思的劳动价值理论为基础的计算方法。这两种计算方法都未将家务劳动价值核算在国民生产总值内。而现代经济学家认为，家务劳动实际也具有交换价值，符合商品的特征。只不过家庭这种生产单位生产的主要“商品”是子女，而不是传统的商品。“忙于抚养孩子的妻子用从事家务劳动的时间‘换得’丈夫在市场上的工作，而丈夫则‘购买’妻子照顾他们共同的子女。通过这样的方式，实现妻子家务劳动的交换价值。对于此，家务劳动虽然没有直接的交换价值，但其通过“置换”方式仍然可以实现其交换价值。事实上，家务劳动价值对准确计算国民生产总值具有非同一般的影响，联合国第四次世界妇女大会有关资料资示，仅一项没有报酬的家务劳动价值就约占国民收入总值的10--35%。 (四)非家务劳动方获得的人力资本 夫妻获得的收益除了经济上的现实利益，还包括一种并非直接以金钱形式体现的资本收益，即人力资本收益。“人力资本是一个人拥有的从事具有经济价值的活动的能力、知识和技能，它主要靠学习、训练和经历来获取和积累，是决定劳动生产率的一个主要因素。在夫妻一方从事家务劳动的过程中，由于夫妻经济方面的共同投人及一方对家务劳动的分担，使得非家务劳动方有更多的时间和精力投人到自身的教育、培训中，积极提高自身的职业素质和技能，而这些素质和技能使得人力资本投人方在将来的生活和工作中终身受益。“学校教育通过提供知识、技能和分析问题的方法提高了人们的收人水平和生产力水平。”“收人分配的不平等与教育和其他培训的不平等之间有着正相关关系……失业与受教育程度通常有很强的负相关关系。在这些资本投资过程中，夫妻对人力资本在金钱方面的共同投资，极易获得夫妻及世人所认可。但夫妻在人力资本获得方身上投人的机会成本和精力成本这些隐性成本往往为人们所忽略。在婚姻期间夫妻双方共同分享该人力资本投资的收益，而一旦夫妻离婚，非人力资本方就不能分享该人力资本带来的收益。基于婚姻共同体的收益分享理论，此种情况下，此种人力资本一定范围的收益应当作为夫妻的共同投资所得。 三、夫妻家务劳动成本的分担与收益的分享:婚姻家庭法相关立法 家务劳动是 一种需要成本、能创造收益、具有价值的劳动，这种承认应体现在婚姻法立法中。我国婚姻家庭法应从以下方面考虑由夫妻共同分担家务劳动成本，共同分享家务劳动的收益。 (一)准确界定夫妻家务劳动收益的范围 我国婚姻法规定，除另有约定外，夫妻在婚姻关系存续期间的收人为夫妻共同财产，但现行婚姻家庭法并未将知识产权的财产期待利益(包括尚未投人生成的知识产权和继续性使用的知识产权后期使用的财产性收益)纳人夫妻共同财产范围，也未规定夫妻之间可以在一定程度上分享一方获得的管理技能、专业技能、执照、文凭、资格等人力资本收益。我国现行婚姻家庭法的规定实际上缩小了夫妻共同收益的范围，减少了家务劳动的投资回报。因为夫妻一方在婚姻期间创造知识产权或获得人力资本的过程，需要夫妻共同的经济投人，家务劳动方在履行协助义务、抚养子女、照料老人等行为中通常也存在机会成本及精力成本。离婚时如果不对家务劳动方的这些成本给予回报，必然会损害其经济利益，降低投人方的自我评价，也不符合家庭经济单位的利益分享规则。因此，我国婚姻法应明确知识产权的财产期待利益为夫妻共同收益。同时，宜借鉴经济学中对管理技能、专业技能等人力资本的估算方法，规定夫妻婚姻期间获得的人力资本在离婚后一定年限内的收益为夫妻共同收益。 (二)增设夫妻家务劳动价值的量化方法 关于家务劳动的计算方法，国外实践中采用替代成本法则和机会成本法则等进行计算。在从事家务劳动一方的机会成本能够确定的情况，借鉴机会成本法则计算夫妻家务劳动的价值较为合理。如果能确定家务劳动方因从事家务劳动而失去从事社会工作的机会，宜以该丧失的机会作为家务劳动价值的补偿。如果机会成本的确立存在难度，则需要考虑相关因素，宜参照替代法则计算，但不宜采取简单的使用家政服务人员的工资标准计算家务劳动的价值(目前我国有学者提出用家政服务人员的工资标准计算家务劳动价值的主张)，因为此种计算方法在很多情况下会降低家务劳动的价值。 对于知识产权财产性收益，经济学主要采用收益法、成本法及市价法等进行评估。对人力资本价值的评价，在稳健、可行和公允的情况较多采用对未来收益进行折现的收益现值法或净现值法进行计算。虽然这些计算方法还无法达到精确的程度，但不失为经济学计算人力资本和知识产权重要的方法，在家庭法领域具有一定的可借鉴性。 (三)增加评价家务劳动价值的考虑因素 在衡量夫妻家务劳动价值时，应增设具体的考虑因素，包括非家务劳动方从家务劳动中的受益的大小，受益的期限及婚姻存续时间等因素衡量家务劳动的价值。 在评估人力资本价值时，应考虑以下因素:首先应考虑对人力资本方进行人力资本投资时的年龄，因为该年龄决定了人力资本投资后新增收人流的期限长短;其次应考虑人力资本的折旧现象，一定周期之后又需要新的人力资本的投人，该投资并非总是一劳永逸的;最后应考虑人力资本的取得需要夫妻共同投资、社会其他方面投资、人力资本获得方的主观努力及实现人力资本的前景等。因此，在采纳收益现值法或净现值法进行人力资本价值估价时，宜确定一定年限内人力资本的收益作为夫妻共同收益的范围，而不是所有的现值折算为夫妻共同收益。对此，可以参照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律对高级管理人员离职后竞业禁止的年限限制(通常认为该期限与相关人员在前企业积累的人力资本或知悉的经营信息等相关)的规定，确定夫妻离婚后一定期限内获得的人力资本收益为夫妻共同收益。笔者认为，结合人力资本的上述特点，宜以人力资本持有人未来3-5年时间的预期收益折现为夫妻共同收益，对非人力资本获得方给予相应价值的补偿。 (四)放宽夫妻家务劳动成本分担、收益分享的条件 我国2001年修订的《婚姻法》规定，在夫妻实行分别财产制时，如果婚姻期间一方在家庭中所作贡献较大的，离婚时可以要求对方进行经济补偿。由于我国绝大多数夫妻实行的是共同财产制度，而该制度的设计要求夫妻实行分别财产制，其在现实生活中发挥的作用极其有限。在我国，家务劳动仍然主要由女性承担。这些从事家务劳动的女性中，绝大部分是实行夫妻共同财产制，且大量的双职工家庭中仍然由妻子承担主要的家务劳动，一旦夫妻离婚，根据我国现行的离婚经济补偿制度的规定，这些女 性的家务劳动投资成本未得到分担，也未能分享家务劳动创造的收益。因此，应扩大我国离婚经济补偿的适用范围，在夫妻共同财产制的情况，如果一方明显付出较多的，离婚时，同样适用离婚经济补偿相关规定。同时，我国婚姻法规定家务劳动经济补偿只是在夫妻离婚时适用，如果夫妻不离婚，则不能请求经济补偿。此种规定对获得家务劳动报酬的限制太严格，会严重削弱家务劳动方从事家务劳动投资的积极性，尤其是在分别财产制的情况。笔者认为，在婚姻关系存续期间，从事家务劳动的一方也应当有权请求获得生活、学习等必要的费用支出，分享家庭分工的收益，通过赋予夫妻在婚姻期间的费用请求权，可以激励家务劳动者的投资积极性

法学家论文篇7

不同学科都有着其独特的逻辑体系，法学作为社会科学中的一个重要组成部分，其理论研究和论文撰写方法也有着其独特的特点，对于非法学本科的法学研究生而言，在法学研究和法学论文的撰写过程中，难免会受到过去所学学科的影响。而本文正是基于对法学自身所具有的独特的逻辑体系——至少对于部分非法学本科的法学研究生而言——给非法学本科的法学研究生的学习带来的困扰的理解，结合阅读梁治平《清代习惯法》过程中对法学的研究思路进行的体会，对法学理论研究及法学论文的撰写进行了研究。不论是对于非法学本科的研究生还是对于法学老师而言，这样的研究都具有较强的现实意义。对于非法学本科的法学研究生而言，可以提供相应的学习借鉴；对于法学教学的老师而言，或许可以从这样的个案中发现非法学本科的法学研究生在学习中存在的盲点，而进行有针对性的教学，提升教学的效果。

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

（一）《清代习惯法》研究方法回顾

文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。

在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对ArthurHendersonSmith、R.格尔巴特、胡先缙、MartinC.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

（二）《清代习惯法》论证方法回顾

在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。

归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。

简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章（虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛），在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的“习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。

其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。

结语

本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。

参考文献：

[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学，1996.

[2]邵六益.社科法学的知识反思——以研究方法为核心[J].法商研究，2015，02：111-119.

[3]陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学，2015，01：22-28.

[4]於兴中.法学研究中的科学方法[J].浙江社会科学，2014，09：140-144.

法学家论文篇8

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〔15〕陈教授关于宪法司法化“不必要”的结论是以“中国是管理型国家而非司法型国家”为前提，对“是管理型国家”并没进行科学论证，对“不是司法型国家”却干脆不予论证，着实令人遗憾。

〔16〕陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，载《现代法学》2004年1期。

作者单位：中央民族大学法学院

《外国文学评论》征订启事

《外国文学评论》是由中国社会科学院外国文学研究所主办的部级核心刊物，旨在刊发中国学者在外国文学研究领域的前沿成果，尤其是融经验性与理论性于一体、在整体的历史关系中研究文学个案的论文，以推进国内学术。本刊创办于1987年，自创办以来，一直是国内外国文学研究领域的顶尖刊物，常设栏目包括外国作家-作品研究、文学-文化理论研究、文学的社会史研究、文学的文化研究、中外文学-文化关系史研究、国外研究动态等。

《外国文学评论》为季刊（16开本，240页），每期定价15元，全年60元。读者可在当地邮局订阅。本刊发行代码为：82－325；国外订户请与中国国际图书贸易总公司（中国国际书店）联系，国外发行刊号为：Q1139。也可向本刊编辑部邮购（每册另附邮费1.50元，需挂号另加附3元）。

法学家论文篇9

关键词： 议论文 说理能力 任务驱动型作文

在高中语文作文教学中，学生对于议论文这一类型的作文往往不知如何运用与写作，文章缺乏议论文该有的说理。学生在议论文说理上不知道具体要说什么、怎样说，教师在评阅学生作文时不知学生要阐述的观念与想法。学生缺乏作文的说理能力，没有一个缜密的思维结构考虑表达观点的可行方式，只是在文中将某些话重复叙述，或征引与论点完全不符的材料例证。因此，在高中语文教学特别是高三教学中加入对学生议论文说理能力的培养与锻炼，教师有针对性地为学生作文中叙述观点的方式进行引导与指正，提高学生的写作水平进而全面促进其语文综合素质的提升。

一、任务驱动型作文

自从张开先生《注重题型设计・强化教育功能》一文公开后，一时间“任务驱动型材料作文”在语文教育界可谓名声鼎沸。

任务驱动型作文原本就应用于我国古代策论与欧美公务员考试中，近年来伴随着新课改特别是语文教育理念改革的推进，又被重新提出来，作为语文作文教学的新方法，证明其内在的活力与优势仍能适应与作用于当作教育。任务驱动型作文实质就是提出一个与文章相符的问题（任务），在该问题（任务）的驱使下，学生分析研究问题，并从中找到解决问题（任务）的方法。因此，任务驱动型作文的思路结构大体上就是：提出问题――研究问题――解决问题，整个文章显现出这样层次推进的思维进程。该结构让学生在作文时以问题为目标与动力，对其所涉及的各方面概念与理论进行思考探索。作文的材料此时就是学生研究问题的启发点与规范者，它既能引导学生展开对所设问题的联想，又能给学生设立合理的思维广度范围，避免其思索与写作范围偏离论点中心。该类型的论文能让学生正确把握论文中心要点，就事论事，并明确说理步骤与内容，在对问题的分析解决中构建文章叙述脉络，深入对论文立意的理解与表述，做好就事论事，有话可说，有理可述。因此，使用任务驱动型作文作为高三作文教学的方法，能有效优化学生的议论文说理能力与技巧。

二、以任务驱动型作文提升议论文说理能力的方法与实例

（一）就事论事

任务驱动型作文由问题引导学生展开思考与写作，在写作中自始至终要紧扣论点进行问题的研究与说理的阐述，就事论事，在立意范围内予以论述。驱动型作文所给的问题是写作的立脚点，无论说理如何发散论述怎样展开，都要立足于议论文本身的问题所给的范围。否则学生在任务驱动下理是有了，话也会说了，但立意早已偏离，纵使下笔千言也无助于议论文水平的提升。

例如，几个学生聚在一起谈论传家宝。小张说，他家的传家宝是一个青花罐，有年头有故事。小杜说，他家的传家宝是爷爷留下的几枚勋章。小程说，她家把“忠厚传家久，读书继世长”的祖训当做传家宝。你认为什么样的传家宝更有价值？请综合材料内容及含意作文，体现你的思考、权衡与选择。

对这一材料议论文学生可以就事论事为写作角度，开篇即谈自我对传家宝问题的认识，将全文的基调确定下来，为后文引申论点与说理例证规范探讨的范围与方向，令说理与内容始终紧扣论题。学生从开篇就将自己对“什么样的传家宝更有价值”的回答与认识提出，将全文阐述节奏把控在议论观点之下，并方便学生在随后的文段就论题的具体说理如“之所以认定高价值传家宝的种类其原因在于……”及相应的材料分析与列举。如对小陈同学观点的认同与自我生活体验中的经历进行论述，以叙带理牢固作文主旨，在就事论事的基础上展开论述与说理。

（二）言必有据

任务驱动型作文所选取的问题情境都来自于生活，是现实中有观念冲突的对立问题。既是对立问题，对双方观点的思考与评价就是研究问题的一大重点。找出两方论点的优劣与合理性，学生在其中要做出自我的评判。但对观点的阐述不是单一的表态，学生要依据自我对问题与双方理念的衡量加以认同或反驳，既要有赞同一方观点的充足论据，又要具备足以反对另一方想法的理由，并为其改进提出建议与方法。在这样的思维与写作方式中才能有效锻炼学生的思维能力，提高对论点问题的认知水平，进而优化说理技巧。

还是以上文传家宝材料的议论设问为例，这次学生可以改变角度，以言必有据为切入点对论点与材料进行说理论述。具体而言，对缺乏相关生活经验与体会的学生来说，一上来就对该论文进行说理存在一定的认知困难与材料欠缺，从而出现言谈空泛论据不足的问题。因此，教师可让学生思考材料中各学生的论据观念，从三个角色的立场出现分别分析他们所指的事物对他们的影响及传家宝理念的正误。学生基于该问题的引导，开始就相关书籍资料进行查证，夯实对每位学生观点予以评判的论据，无形中积累其对论点的验证材料与说理能力。而在写作测验中学生可以直接将三位学生的传家宝理念作为全文说理的基调与框架，通过对各个学生看法的评论、赞同或反驳强化丰富内心对于传家宝的理解与感悟，从而在论述完对三位学生观点的意见后点明主题：自己对传家宝价值的认识。并依照前文自身所做的思考与积累进行说理阐述，于论据表述中运用自己所查阅的例证，与对学生观点权衡中所领会的认识增强文章说服力，做到言必有据，用事实与材料说理。

高三学生面临高考的重大考验，引入对学生议论文说理能力的强化教学，将有效强化学生的思维能力，提升议论文水平，助推学生的语文素养与成绩。因此，以任务驱动型作文为实施策略，针对性锻炼学生论题思索与观点表述的技巧，让学生有理可说，有据可言，才能真正强化学生的议论文说理能力，促进写作质量的提升。

参考文献：

[1]欧阳国胜.“任务驱动型作文”名称溯源、命制要求与写作指要[J].语文教学通讯，2016，04：69-71.

法学家论文篇10

一、德国法哲学五十年历史的阶段划分

战后德国法哲学的发展，从1945年开始，至今已有整整50年的历史。对这50年发展的历程，到底如何作具体的阶段划分，即使是德国的法学家们也没有一个总体的归结。笔者根据法律学说的兴衰、重要法学家的相互传承关系，结合德国政治、经济及人文科学整体发展诸因素，将上述历史大体上划分为三个阶段：

（一）自然法学的复兴与法哲学的重建（1945年至60年代中期）

像其他领域的建设一样，德国的法哲学也是在第二次世界大战的废墟上恢复建立的。从1945年到60年代中期这一阶段，德国法哲学发展的主要特点，表现在法哲学的重建和自然法学的复兴。

纳粹德国发动的侵略战争，不仅给欧洲和世界经济和文化造成极大破坏，而且给德国自身带来深重的灾难。战后的德国满目疮痍，许多城市成为一片废墟，经济陷入全面崩溃，德国人民的文化生活、科学事业以及精神世界也完全陷入支离破碎的处境。德国人迫切需要经济、政治的重建，也需要从心理深层对整个民族在战争中的责任进行反思，重新定位正义标准在人类个人、群体和社会共同生活中的作用。基于此一现状，哲学家卡尔·雅斯贝尔斯（karl jaspers，1883-1969）出于正直与良心，甘冒被同胞误解的危险，于1946年发表《罪责问题》一文，指出：德国人无法推卸对纳粹政府的所作所为应担负的责任，因为大部分人都没有反抗，不少人甚至还在许多方面支持这一政府。他说，“指责他人的过失，并不能免除掉德国人民自己的罪愆-这罪愆需要完全的忠诚和长久、艰辛而彻底的内在更新方能革除”。［1］雅斯贝尔斯的言论代表了多数有良心的德国人对几个世纪以来的民族优越价值的深刻反省和对人类普遍价值（如自然法观念）的回顾与关怀。

也正是带着同样的情怀，资深法学家g·拉德布鲁赫（gustav radbruch，1878-1949）战后不久即抛弃他在《法哲学》（1914年）一书中所坚持的法律相对主义立场，而转向崇尚人类终极价值（正义、人的尊严）的自然法学。他在去世前的短短五年里，先后写作发表《法哲学沉思》（1945年）、《五分钟法哲学》（1945年）、《法的更新》（1946年）、《法律的不法与超法律的法》（1946年）、《精神的国际性》（1946年）、《正义与宽容》（1949年）诸文，承认法的基本原则-自然法或理性法的绝对效力，并就“超法律的法”与法律的可靠性、法律的不法等一系列重大问题作了新的诠释。他的理论转向，为“纽伦堡审判”引发的法律实践问题作了令人信服的理论说明。此后，在长达20年的时间里，德国法学界就自然法理论进行了全面的检讨。法学家们争论的主要问题包括：“正当法”（richtiges recht）、法与道德的关系、法的效力与约束性、自然法的纠正功能、自然法的建构、自然法与存在主义、清教领域的自然法思想、自然法的内容确定性、内容可变的动态自然法、重要自然法与次要自然法效力要求的绝对性、历史条件与社会文化因素对自然法的影响、传统自然法学说的认识论问题等。［2］在此方面，萨尔大学教授w·麦霍费尔（werner maihofer，1918-）的存在主义自然法学说，在国际学界影响较大，反映了这个时期德国法哲学的成就。［3］麦霍费尔在20世纪50年代至60年代先后发表了大量的论著。其中，《法与存在》（1954年）、《论人类秩序的意义》（1956年）、《自然法的问题》（1960年）、《法与生存》（1963年）、《作为生存法的自然法》（1963年）等，对于法与存在的本体论建构、个人与社会、物的“周围世界”（umwelt）与人的“共同世界”（mitwelt）、“自在”（selbstsein）与同源似在（alssein）等哲理问题作了深刻的思考，从存在哲学层面为自然法与人类的基本价值寻求理论支持。自然法学说的复兴，作为对第二次世界大战及其法律理论的批判运动，是战后德国法哲学的主要理论方向。

在此一阶段，德国法哲学界在组织上所做的一项重建工作是恢复国际法哲学-社会哲学协会的活动。国际法哲学-社会哲学协会（简称ivr），其前身为“国际法哲学-经济哲学协会”，1909年在德国柏林成立。战前，协会曾在德国先后召开过四次规模不等的世界会议。此后由于政治、经济和战争诸方面的原因，协会的国际会议中断。1945年后，协会的会刊-《法哲学社会哲学档案》（arsp）也被迫停刊。1948年8月德国法哲学界在美因兹大学召开会议，重申《国际法哲学-社会哲学协会章程》，并决定由汉堡大学法学教授鲁道夫·劳恩（rudolf laun）与慕尼黑大学法学博士t·菲韦格（theodor viehweg）主编《档案》杂志。1949年《档案》第38卷出版，标志着德国法哲学从此揭开新的一页。1957年10月5日，战后第一任主席r·劳恩在德国萨尔州首府萨尔布吕肯主持召开第一届正式的协会世界大会，邀请意大利、芬兰、奥地利、波兰、南斯拉夫、日本等国法学家参与会议，讨论“事物性质”、“情境概念”、“理性的本质与形式”、“事物内容与规范确立”等法哲学问题。与此同时，德国成立了国际法-社协会的国内分会。该分会一直在国际协会的学术组织、交流、会刊的编辑等方面发挥着重要作用。

尽管如此，与英美法哲学的成就相比较，德国这一时期法哲学的总体发展显得沉闷和冷清，缺乏像l·富勒（lon fuller）和h·l·a·哈特这样有影响的法哲学家及富有创造性的法学思想。也许正是由于这样的原因，德国也没有像战前那样在法学研究方向或旨趣上形成有特色的法学家群体-法学派别。即使是颇有影响的“复兴自然法”，也只能被看做是一次不同角色的法学家参与讨论的法学运动，而不能视为是一种具有结构功能的法学派的称谓。应当说，战后德国法学家的理论贡献更多地体现了个体特点。在法哲学界发挥作用的，主要还是那些二战期间即已成名的老一代法学家，如卡尔·恩基施（karl engisch）、j·埃塞尔（josef esser）、卡尔·拉伦茨（karl larenz）等人。他们在20世纪50年代末60年代初分别出版了系列的法学方法论专著，使这一法学方向的研究达到一个全新的高度。关于此点，下文将作介绍，兹不赘述。

（二）科际渗透与法哲学的发展（20世纪60年代中期至70年代末）

法哲学与相邻学科的发展是密切相关联的。哲学及其他学科的每一次学术思想运动，都必然在法哲学中得到回应。众所周知，自从德国数学家兼哲学家弗雷格（gottlob frege，1848-1925）出版《概念演算-一种按算术语言构成的纯思维的符号语言》（1879年）以来，现代西方哲学发生了所谓的“语言学转向”，即哲学经历了一个从形而上学、到认识论、再到语言哲学的自然进程。至20世纪60年代，符号学、语言哲学、逻辑哲学的发展，渗透于社会科学的各个领域。1960年，海德堡大学哲学教授伽达默尔（hans?georg gadamer，1900-）的《真理与方法》的问世，又使“诠释学”（hermeneutik，又译解释学、释义学）理论在德国学界引起反响。另一方面，战后重组的“法兰克福学派”及其批判理论，美国贝塔朗菲（ludwig von bertalamffy，1901-1972）的“一般系统论”，也在德国各学界产生了广泛的影响。德国20世纪60年代中期以来的法哲学就是在这样的学术背景下蕴生和发展的。

在这一时期，法学家们不再囿于传统法哲学讨论的范围，而是在多学科相互渗透、交叉的层面上拓展法学研究的领域。法学家们运用符号学、语义学、修辞学、语序学、诠释学等理论与方法研究沟通行动过程中的立法与司法、法律语言、法律规范的效力，建构法律诠释论，进行法律的逻辑分析，等等。其中，慕尼黑大学教授a·考夫曼（arthur kaufmann，1923-）的法律诠释理论和比勒费尔德大学教授n·卢曼（niklas luhmann，1927-）的功能结构的社会系统学说，代表了当时德国法学研究的深度和水平。

a·考夫曼是g·拉德布鲁赫的学生。他在海德堡求学期间（1946年）曾兼听诸名家（如卡尔·雅斯贝尔斯、阿尔弗雷德·韦伯）的课程，涉猎领域广泛。考夫曼在思想上受希腊以来的经典学说，尤其是晚近的南德意志新康德主义价值论（拉德布鲁赫）、存在哲学（雅斯贝尔斯）、诠释学（伽达默尔）和人类学（勒维特/l?with）的影响较大。1957年考夫曼发表其法哲学奠基之作《自然法与历史性》（naturrecht und geschichtlichkeit），确定了他的法律诠释学发展的基本方向。20世纪60年代以后，他又先后发表《关于克服相对主义法哲学的思考》（1960年）、《过错原则》（1961年）、《法律与法》（1962年）、《法的本体论结构》（1962年）、《论当代法哲学的处境》（1963年），《法与善》（1964年）、《法律国-法官国-法治国》（1964年）、《自由法运动》（1965年）、《类推与“事物性质”》（1965年）、《语言作为诠释学视境》（1969年）、《认同与分歧》（1972年）、《由自然法与法律实证主义到法律诠释学》（1975年）等文章和有关著作，逐步建立起法律诠释本体论体系。［4］

相对考夫曼而言，n·卢曼的学术贡献的影响范围更为广泛。自20世纪60年代以来，卢曼相继和著作，数量达数百种之多。其内容涉猎哲学、宗教、经济、心理学等多种人文学科。他这一时期的主要法学著作有《通过程序的合理化》（1969年）、《社会学启蒙：社会系统论集》（1970年）、《法律系统与法律教义学》（1974年）和若干篇论述法学理论、法学方法论的论文。以t·帕森斯（talcott parsons）学说为基础建立的结构功能主义系统理论，是卢曼大量著作中最具创造性的部分，被称为“新实证主义”的一种，［5］多年来在欧美学界激起不同的反应。

值得一提的是，为了顺应时代多学科相互整合的发展趋向，德国法学界于1970年创办《法学理论》（rechtstheorie）杂志，对于推动德国法学与多学科渗透并走向国际舞台，起到了很好的沟通作用。该杂志由当时德国和国际上德高望重的法学家和学者k·恩基施、h·l·a·哈特、汉斯·凯尔森、u·克鲁格（ulrich klug）和卡尔·r·波普（sir karl r.popper）担任主编，k·阿多麦特（klaus adomeit）、w·克拉维茨（werner krawietz）和a·波德莱希（adalbert podlech）负责编辑出版。《法学理论》是一份面向国际的关于“法的逻辑、方法论、控制论和社会学”的杂志，每年出版1卷及1-4期副刊，登载当年德国及国外法学家们的论文、报告、书评，或以“专辑”形式出版德国当年优秀的法学博士论著、国际法哲学社会哲学协会和德国、奥地利及其他国内分会的学术讨论会论文，及时反映国际上法学研究的最新成就。通过该杂志，我们也可以大致了解到20世纪70年代以来德国法哲学发展的模样。

（三）新一代法哲学家的成长与德国法哲学的繁荣（20世纪70年代末至今）

战后德国法哲学，经过三十多年的恢复重建和发展，至20世纪70年代末才真正摆脱了冷清的局面，而逐渐走向繁荣活跃，重现了它在国际法哲学界的重要地位。总体上看，这一时期的法哲学发展有以下几个方面的特点：

（1）法哲学家群体结构合理，年轻一代法学家迅速成长并在国际舞台上崭露头角。这一时期，老一辈法学家，如c·施米特（carl schmitt）、k·拉伦茨、k·恩基施、u·克鲁格、w·麦霍费尔等人都年近古稀，但不辍笔耕；五六十年代成名的中年一代法学家，如a·考夫曼、n·卢曼、w·克拉维茨、r·德莱尔（ralf dreier）等人，经过几十年辛勤耕耘，在学术上均有所建树，成为德国法哲学界的中坚力量。尤其重要的是，像r·阿列克西（robert alexy）、u·诺伊曼（ulfrid neumann）等一批年轻法学家的脱颖而出，给德国法哲学界带来了一股勃勃生气。新的一代法学家从20世纪70年代后期以来，不断开拓法哲学研究的新领域，相继在国际前沿的法学课题上作出了独创性贡献，不仅受到国际上法学界同行的肯定，而且也为哲学界的学者们所关注。

（2）法学新学科日渐成熟，法哲学论题范围广泛，法学研究处于理性论证阶段。20世纪60年代以来的多学科渗透融合的潮流，到20世纪70年代末期已在法学领域产生较为系统的研究成果。尤其是近年来，一批运用当代最新方法论研究法学问题的论著不断问世，显示出德国法学的强劲实力。这些著作主要有g·斯特鲁克（gerhard struck）的《语序法学》、j·哈伦堡（jan harenburg）的《科学与实践之间的法律教义学》（1986年）、h·柯赫（hans?joachim koch）与h·吕斯曼（helmut rüβmann）的《法律建构学》（1982年）、w·加斯特（wolfgang gast）的《法律修辞学》（1992年）等。而最能体现科际整合优势，以法与实践理性为讨论范围（论域）的法律论证理论，成为近20年来德国年轻一代法学家们谈论的主题话语（rede），有关的法学专著也相继问世。这其中有u·诺伊曼的《法律论证学》（1986年）、r·格罗施纳（rolf cr?schner）的《对谈与法学》（1982年）、e·希尔根多夫（eric hilgendorf）的《法学中的论证》（1991年）、e·本德（elmar bund）的《法律逻辑与法律论证》（1983年）等。在此方向上，当时最有成就的年轻法学家是哥廷根大学法哲学博士、后任基尔大学公法和法哲学教授的r·阿列克西（1945-）。他于1978年出版博士论文《法律论证理论：理性商谈论作为法律建构理论》。该著作确立了他在整个国际学界的学术地位。在以后的数十年中，阿列克西又先后出版《基本权利论》（1985年）、《法的概念与效力》（1992年）、《坚墙防护：论法、道德与惩罚性之关系》（1993年）等著作，在国际上著名法学和哲学杂志上40余篇，从多方面就实践商谈论、法律原则、法律论证的规则、法律决定的逻辑分析、法律论证与实践理性之关系等一系列问题作了深层的诠释。阿列克西的论著被译为多种文字出版，远播至北欧、英美、西班牙、意大利、南美诸国。

（3）哲学家转向法哲学研究，展开一般法学理论的哲学向度。德国哲学家探讨法哲学问题，其传统由来已久。德国18世纪末19世纪初的三位著名哲学家康德、费希特、黑格尔都曾在完成其哲学体系的同时对法哲学方向予以关注，并撰写过法（国家）哲学著作。［6］当代哲学，尤其是二战以来的人本主义思潮，将人和人类的生存与发展作为关怀的主要对象。面对本世纪的政治、经济和文化的危机，哲学家不得不思考与人类生存式样息息相关的制度、法律、道德及社会问题，并试图为人类现实的精神处境寻求新的诠释话语，建构基于“沟通”和“共识”的一套理性规则。在此方面，德国当代的哲学家站在思想的最前沿对法哲学、社会哲学、道德哲学和国家哲学问题展开讨论，就各种人文主义思潮作出回应。其中，尤尔根·哈伯马斯（jürgen habermas，1929-）作为法兰克福学派第二代主要思想家，以其著作之丰、理论论证之深邃、言谈范围之广泛，成为当今世界范围内最受学界注目的人物之一。他在六七十年代出版关于理论与实践、文化与批判、晚期资本主义的合法化、历史唯物主义的重建等著作之后，又于近十几年相继出版《政治短论集》（四册，1981年）、《沟通行动理论》（1981年）、《道德意识与沟通行动》（1983年）、《沟通行动理论的前研究与补充》（1984年）、《现代性的哲学商谈》（1985年）、《新的不透明性》（1985年）、《后形而上学思考》（1988年）、《续补的革命》（1990年）、《商谈伦理学阐释》（1992年）等专著，开辟了道德、政治哲学领域的一系列新的理论方向。他的法哲学新著《事实与效力：法与民主法治国商谈理论论集》（1992年）的问世，代表着德国当代法哲学发展的最新高度。在这部被誉为“自康德、黑格尔以来第三部德国哲学家所写的法哲学著作”的论集中，哈伯马斯从哲学、社会学、语言学、诠释学角度，讨论了法的范畴、法律效力、正义概念、理性法、法律体系，道德-法律规范、法治国、法律决定的合理性、审慎政治、市民社会与政治公开性、法的判例等一系列法-社会-国家哲学的前沿问题。［7］可以预料，在不久的将来，哈伯马斯的法哲学思想，像他的其他哲学思想一样，将会在国际学界再度引起轰动，成为学人谈论的热门话题。

二、战后德国法哲学论题概述

前文重在对二战以来德国法哲学界人物、著作和不同时期学术背景的介绍。本文第二部分拟对各种法哲学理论、学说和观点做一个扼要的清理，从法学家们50年来所讨论的问题中抽取八个方面有代表性的论题，分别综述。

（一）法与存在

“存在”是存在哲学（existenzphilosophie）的基本概念。据哲学家卡尔·雅斯贝尔斯的解释，存在（生存）涉及三个方面的关系，即世界、另一个可能的世界和超验。［8］在现世的意义上，存在与社会、国家及法律之间发生不同层面的联系。社会与国家是生存意义上的此在现实，对每个具体的人而言是他的此在（dasein）及其生成的物质条件。作为历史生成的秩序，法律并不是任意的和偶然的，而根植于此在及其保护意志的公共性。因此，法律是个人的此在的保护。进而言之，法律意味着通过公共意志的决定克服纯粹的暴力，实现个人的自由。［9］沿着雅斯贝尔斯的思路，e·费希纳（erich fechner）在《法哲学：法社会学与法的形而上学》（1956年）一书中具体考察了法在存在哲学上的“直接意义”与“间接意义”，并从存在哲学视角论证法哲学的若干基本问题（自由、存在上的决定、主观与客观、存在主义律观等）。［10］w·麦霍费尔对法与存在的思考是一种法的存在本体论考察，即“后设的存在论的形而上思索”（meta?existentielles über?denken）。从这一视境出发，他特别关注相互流通的两个邻接的世界（主观世界与客观世界）的边界，并试图就主观（个人）与客观（社会）这两个领域的交换关系予以等量齐观。麦霍费尔法的存在论基于一个二重的观点：一方面是物质的和人的内在（innerlichkeit）；另一方面是物质的和人的外在（uβerlichkeit）。作为一个在“似在”（alssein）中存在的“自在”（selbstsein），［11］人在“物质世界”或“共同世界”中的个性展开，必然是与法的空间相遭际的。麦霍费尔根据对这样一种联系的分析，为其法律学说建构了一个本体论基础。

“法与存在”讨论，是德国当代自然法理论的一个新的发展。它反映出存在主义法学家们试图从具体的生存意义上的存在诠释角度来阐述当代的自然法思想。这种自然法可以称之为“存在主义本体论的自然法”（das existenzial?ontologische naturrecht），它既不同于早期的各种自然法理论，甚至也不同于流行于本世纪初期的诸种“复兴自然法”学说。［12］

（二）法与“事物的性质”

“事物的性质”（德文natur des sache，简称nds，英文nature of thing）是一个古老的概念，来源于希腊文physei dikaion和拉丁文rerum natura，兼“先天规定性”、“物性”、“不言自明性”或“物之内在秩序”诸义。［13］在中世纪，“事物的性质”被看做是神性，即神造自然这一事业的适度性。在近现代，“事物的性质”一词衍生出许多新的用法，如事物的理性（vernunft der sache）、物之理性（vernunft der dinge）、自然理性（naturalis ratio）、目的思想（zweckgedanke）、交际需要（verkehrsbedürfnis）、正义感（rechtsgefühl）等。其实，这些名词都是同一概念的不同符号。［14］

在历史上，“事物的性质”这一观念是各个历史时期自然法学说的理论渊源之一。然而，自然法，并不等同于事物的性质，甚至也不完全等同于“来自事物性质的法”。［15］法国的孟德斯鸠（1689年-1755年）最早将事物的性质归结为“法律的精神”，认为：在最广泛的意义上，法是“由事物的性质产生出来的必然关系”。［16］他在探讨法与政体的性质、民族精神、风俗、习惯之关系的同时，也详细考察了法与“气候的性质”、“土壤的性质”以及它所规定的“事物秩序”之间的诸种关系。［17］在德国，本世纪初风行一时的“自由法运动”（freirechtsbewegung）在法学领域推动了关于“事物性质”的讨论。法学家们运用此一概念论证法的解释及法的解释框架内的法律渊源问题，为法院判决理由寻求制定法以外的标准，将事物的性质视为法的解释的内容或法律渊源之一。

二战后的“复兴自然法”运动再度将“法与事物的性质”的讨论推向高潮。1948年，g·拉德布鲁赫发表《事物的性质作为法学的思考方式》一文，高度评价了“事物的性质”的法哲学意义，引起法学界对此一问题的重新思考。w·麦霍费尔、h·萨姆贝克（herbert schambeck）、o·巴尔维格（ottmar ballweg）、e·费希纳、g·施普伦格（gerhard sprenger）等人著专论探讨nds概念及其与自然法、实在法的关系。意大利法学家n·博比奥（norberto bobbio）在1957年萨尔布吕肯召开的国际法哲学-社会哲学协会第一届世界大会所作的学术报告中，将德国战后有关此一问题的讨论归结为三个方向：第一个方向的“事物的性质”学说是自然法理论讨论的继续；第二个方向的“事物的性质”的讨论强化了法社会学理论对规范理论的对抗；第三个论战方向上的“事物的性质”学说是对法律拜物教（gesetzesfetischismus），即法学上拘泥于现存规范体系的传统教义学态度所作出的一种反应。［18］

“法与事物的性质”的讨论，反映了二战后法学家们对法律实证主义理论的反思，要求从意志客体（事物的性质）角度来考察法的正当性，以避免再度出现纳粹统治时期那样的法律上的不法现象。时值今日，尽管“事物的性质”这一概念尚无明晰统一的含义，［19］但它对于一些法哲学基本问题（如自然法、正当法的标准、法的本体论、法律论证等）的探讨，仍具有其不可忽视的理论价值。

（三）法的“实在”与“应在”

“实在”（sein）与“应在”（sollen）是法哲学考察的出发点。［20］自汉斯·凯尔森（1881-1973）创立纯粹法学以来，法的“应在”与“实在”就成为现代法哲学的一个重要理论课题，在各国法学界被广泛讨论。

从谱系学上看，“应在”与“实在”这一传统对立的范畴，源自康德关于自然与自由、认知理性与实践理性，因果性与道德性的二元论。基于康德的认识，凯尔森将“应在”与“实在”看做是两种先验的逻辑思维模式：“实在”属于自然法则（规律）的范畴，其思维形式为“当a……，是b”：“应在”属于规范的范畴，思维形式为“当a……，应b”。［21］这种将认识领域分为“实在”（自然王国）与“应在”（人类王国）的二元论，引发了对法的性质的长期争论，产生了法学上的两大理论分野：一种法律实证主义，强调规范和“应在”（sein sollen）；另一种是社会学法学，强调事实和“实在”。

二战后，德国的法学家们在更为广泛的层面上探讨法的“应在”（义务、规范性、法律效力）与“实在”（法律行为、事实性、法律实效）以及与此相关联的法与实力、正义、法律价值诸方面的问题。在此方面，a·考夫曼的法律诠释本体论强调“法的历史性”（geschichtlichkeit des rechts），将历史性的时间结构作为一种认识方法，来探讨法的实在与应在，开拓出超越二元论认识空间的研究进路。［22］j·哈伯马斯通过沟通行动理论，为“事实”（实在）与“效力”（应在）之间关系的论证，设计出一种新的理论策略（theoriestrategie）。［23］这表明，法的“实在”与“应在”问题已超越单一学科的范围，而在多学科整合的水平上被开展讨论。

（四）法与道德

法与道德的关系问题一直是自然法学派与分析实证法学派争论的焦点。二战以后，在英美法学界，以h·l·a·哈特为中心，就此一问题展开数次学术论战，推动了当代西方法哲学的发展和繁荣局面的形成。在德国，“法与道德”同样是法学界讨论的热门话题之一。法学家们就“法与道德是否有联系以及在何种意义上两者存在着必然联系”这一重大问题展开辩论，其基本立场有三：其一，坚持实证主义法学立场，认为法与道德之间没有必然联系；其二，反对法律实证主义，承认法与道德的相互关系及其意义；其三，徘徊于前两种观点之间，没有明确的赞成或反对态度。据统计，在1970年-1989年近20年间，在德文法学杂志上发表的各类文章中有99篇论及法与道德问题，其中34篇属于第一种观点，53篇坚持非实证主义立场，有12篇文章的观点无法明确地归类。［24］1988年10月和1989年3月，国际法-社协会德国分会分别在哥廷根和萨尔州的基尔克（kirkel）召开专题学术研讨会，主题为“法律实证主义与法的价值关涉”（哥廷根）、“法与道德”（基尔克）。在研讨会上，r·阿列克西做了题为“关于法律实证主义批判”的报告，从法律论证角度对法与道德的分离命题（trennungsthese）与联系命题（verbindungsthese）进行了语言的、逻辑的分析，并就此二命题提出了四种区别模式：（1）区别包含效力的法律概念和不包含效力的法律概念；（2）区别作为规范制度的法律制度与作为程序制度（即有关规范的制定、推理、解释、应用与执行的制度）的法律制度；（3）区别作为旁观者与作为参与者（法官）在此问题上的观点；（4）区别法与道德之间的两种概念上的联系：定义关系与评价关系。根据上述区别，阿列克西推导出32种分离命题和联系命题。［25］尽管这一分析在实践上并不都是至关重要的，但它至少说明，在德国，法与道德关系问题的探讨已不再是空泛笼统的议论，而属于严格的理性论证。

（五）合理性与合法性［26］

理论上，合理性（德文legitimitǎt，英文legitimacy）与合法性（德legalitǎt，英legality）是两个概念含义不同而又相互联系的问题。合理性，立足于对社会特定的、规范标准的、社会整体性的维护之上，它要说明现存的制度和政权怎样以根本的价值来维护社会的认同。因此，“合理性意味着对一种政治制度的公认”。［27］或者说，它是政治制度存在的内在基础。另一方面，合法性，在最广义上则是指法律的存在及行为者对法律的服从和遵守。法只有在合法性体系（制度）中才得以实现。在此意义上，“合法性是一种形式，通过这种形式法得以显现，并向法律人指呈”。［28］合法性，就其本质而言，是与合理性问题紧密相关的：合理性通过合法性表现，合法性应以合理性作为实质内容。

在德国，社会学家马克斯·韦伯（max weber，1864-1920）最早论及政治的三种纯粹的合理性统治（legitime herrschaft），即依赖于法律规定的“法律统治”（法治，legale herrschaft）、依赖于信仰现存秩序和统治权的“习惯统治”（traditionalle herrschaft）和依赖于统治者人格与魅力的“奇理斯玛统治”（charismatische herrschaft）。［29］法学家卡尔·施米特（carl schmitt，1888-1985）于1932年出版《合法性与合理性》一书，从法治、民主、多党制国家、宪法保护等方面讨论合法性与合理性之关系，指出：合法性是一种纯粹后天的法律思考形式（formen des rechtsdenkens），而“一旦合法性仅局限于形式主义范围，那么国家也就丧失了其合理性”。［30］

二战以后，合理性问题，尤其是合法性（法制）的合理性（legitimit?t der legalit?t），事实的合理性关系（faktische legitimit?tsverh?ltnisse），不仅在法学上，而且在哲学、社会学、政治学、心理学诸领域被展开讨论。1969年，n·卢曼著《通过程序的合理化》，沿着韦伯、施米特等人的思路，强调通过程序实现合理化的意义。他的“通过程序的合理化”意指：合理化不是以法律规范之道德实践证明的形式条件为依据，而是遵守法律裁决、法律应用与法律执行中的程序规定。［31］j·哈伯马斯承袭法兰克福学派一贯奉行的批判哲学精神，考察西方文明发展所遇到的各种问题，指出：晚期资本主义存在着四种可能的危机：经济危机、理性危机（rationalit?tskrise）、动机危机（motivationskrise）和合理性危机（legitimationskrise）。［32］哈伯马斯依据整体性原则构筑起“沟通行动理论”，以期打通人与人、人与社会的隔膜而达到交流的认同和普遍的共识，为现代民主政治、法治国家指出新的合理化图景。

近年，愈来愈多的法学家开始从法学的角度研究合法性与合理性的问题。在法哲学方面，“法的合理性”（legale legitimitat）、“依据合法性的合理性”（legitimit?t kraft legalit?t）、“合理性的法”（legitimes recht）、“法律决定过程中的合理性”（legitimit?t bei juristischer entscheidung）等，成为德国法学家们论证的主要问题。［33］这一理论方向已形成相当强的气势。

（六）法与人类形象

“人类形象”，是整个人类、人类的群体或个体在社会生活中所呈现出来的总体映像。自从20世纪初发生所谓“泛人类学倾向”以来，人类形象一直是人类学、哲学、社会学、民族学、政治学、心理学和法学诸学科探讨的课题。学者们面对19世纪以来科学主义思潮的入侵和实证主义分割世界图景的形势，面对20世纪各种政治、经济、文化思想的危机，强烈感受到需要站在“第三者”的角度反观我们人类自身的存在、人类在整个宇宙中的位置、人与自然的关系、人类的困境与未来的命运。于是，人类形象的再审视，成为一切学问的中心问题，［34］当然也是法哲学所要探索的主题之一。这是因为，法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。所以，如何看待人、人性及人在社会生活中呈现的映像，对于立法者如何正当地制定法律，执法者如何正确地应用法律具有重要的意义。人类形象的表现是多层面的：好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、自利与利他、仁爱与残暴、文明与野蛮、和平与好战，如此等等。而所有这些两极属性矛盾地交织、组合，就构成了一个人、一个团体、一个民族和国家的现实形象。法律的作用表现在：它通过制定人的行为模式，规定人们可以做什么，应当或不应当做什么，以此树立理想类型的人类形象，导引人类生活秩序趋于和谐与稳定。

20世纪初以来，德国的法学家们一直关注从法学层面探讨人类形象及其与法律之间的相互关系。g·拉德布鲁赫最早在此领域作了开创性研究。他于1927年发表《法律上的人》（der mensch im recht）一文，对“在法律上映现的、法律据以建立其制度的人类形象”作了多角度考察，指出：抽象现实的人的类型或经验的人类平均类型（durchschnittstypus），是不存在的。各种形形的人性被不同法律时代看做是法律规范化的本质的、具有决定意义的出发点。法律不能将所有的人都假定为精明的、自私自利的商人，并以此为根据来赋予权利、设定义务。人在法律上的形象也不是“鲁滨逊”或“亚当”，不是孤立的个体，而是社会中的人或集体人（der kollektivmensch）。［35］

二战以后，法与人类形象这一主题再度进入法学家们的视野。学者们就“刑法中的人类形象”、“犯罪与社会”、“人类的过错、命运与责任”、“法学家眼中的世界形象”、“当代的人类形象与刑法改革”、“法治国与人类尊严”、“判决中的人”、“法学与哲学人类学”诸方面的问题展开讨论，相继出版一系列相关的学术著作。著名法学家、汉堡大学法学教授h·亨克尔（heinrich henkel）在其《法哲学导论》（1964年初版，1977年再版）中，将“人类形象与法”作为法的本体论-人类学前提予以专章评述。［36］1984年10月在比勒费尔德召开的德国“法人类学”学术研讨会上，“法律中的人类形象”、“人类与法”、“人类的尊严”等被列入大会报告的主题。在德国，法人类学或人类学法学作为一种新的理论形态已经形成。［37］

（七）法与语言

语言，不仅是人类生活现实的本质部分和确定因素，而且是考察法、伦理等社会现象的重要手段。英国哲学家大卫·休谟（david hume，1711-1776）曾言，法与法律制度（如所有制）是一种纯粹的“语言形式”。［38］法的世界肇始于语言：法律是通过语词订立和公布的，法律行为和法律决定也都涉及言辞思考和公开的表述或辩论。法律语言与概念的运用，法律文本（gesetzestext）与事相（sachverhalt）关系的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通，法律语境的判断等等，都离不开语言的分析。在此意义上，正如a·考夫曼和n·麦考密克（neil maccormick）所指出的，法学其实不过是一门法律语言学。［39］

二战以后，法与语言关系的探讨与研究，日益受到法学家们的重视。因而，在法学中也完成了一次所谓的“语言哲学转向”（die “sprachphilosophische wende”）。从世界范围看，法学的语言哲学转向表现出两种不同的运动方向，而这两次运动都间接地与维特根斯坦（ludwig wittgenstein，1889-1951）的逻辑实证主义相联系。这就是：（a）以h·l·a·哈特为代表，由麦考密克、拉兹（joseph raz）等人继承和发展的“新分析法学”。它是后期维特根斯坦哲学（语言游戏说与日常语言理论）和卡尔纳普（rudolf carnap）“逻辑语义学”（logische semantik）在法学上的引进与应用。（b）以沟通理论（kommunikationstheorie）、符号学（semiotik）、修辞学（rhetorik）、论证理论（argumentationstheorie）等语言哲学为理论背景的法学理论（如c·佩雷尔曼的新修辞法学）。尽管这一理论方向几乎与新分析法学同时出现，但却一直在国际学法学舞台上扮演着“边缘人”的角色，受到学人的冷落。

在德国，早在1940年，e·福斯特霍夫（ernst forsthoff）在其著名论文《法与语言》中就注意到法与语言“本质上相遇的联系”。［40］1953年t·菲韦格出版《语序学与法学》（topik und jurisprudenz），对古希腊、罗马以来的语序学（主要是亚里士多德、西塞罗的理论）在法学中的应用，作了新的诠释，打开了法与语言研究的新的路向。然而在20世纪50年代至60年代初这一段时间，在法学方法论方面占统治地位的，仍然是卡尔·冯·萨维尼（friedr.karl v.savigny，1779-1861）倡导的法律解释的“古典学说”。［41］尽管在这一时期k·恩基施和h·柯因（helmut coing）根据意大利法学家贝蒂（emilio betti）的法律诠释理论对传统学说作了补充和发展，但其基本方面没有根本的变化。直到20世纪60年代中后期，通过k·拉伦茨、a·考夫曼和j·埃塞尔等人的努力，法学家们接受伽达默尔的哲学诠释说，同时又不断吸收各种不同的语言学成果，才完成了古典法律解释学向“新诠释学”的转向。另一方面，一些法学方法论学家们（如哈茨、霍恩、兰珀、h·j·科赫等人）的大力推动，使沟通理论，英国语言分析哲学、逻辑语义学等学科被引进法学，在法学与语言学之间找到衔接点。

法学与语言学科际间合作第一次最重要的尝试，是20世纪70年代初开展的一项研究计划-“达姆施塔特纲领”（des darmst?dter programm）。1970年，语言学家彼得·哈特曼（peter hartmann）被法学界邀请作了一次深化法学的纲领性报告，并由他牵头在达姆施塔特组成由德国研究联合会（deutsche forschungsgemeinschaft）发起的“法律语言分析科际工作组”。在为期4年（1970年-1974年）的时间里，工作组完成了对法律文本的法学、逻辑学、信息学和语言学的系统研究。1974年10月，国际法-社协会德国分会在美因兹召开例会，讨论“法与语言”，再度将这一问题的研究推向高潮。

进入20世纪80年代以后，随着符号学、语用学、文本语言学（textlinguistik）、哈伯马斯理性论证理论以及维特根斯坦后期哲学的引进，法学的语言研究又发生了一次转折，即由过去的法律文本语义学分析转向对法行为中的语言、法律发现程序、法律应用与法律遵从的关系、法律决定等的语用学分析和证明。而一大批法与语言理论研究专著的问世，为这一方向的理论发展开辟了更为广阔的前景。

（八）实践理性与法律论证理论

自20世纪70年代以来，国际法哲学的发展呈现出另一个动向，即所谓“实践哲学的复归”（rehabitierung der praktischen philosophie）。［42］法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，使之成为一种新的法学研究思潮。j·拉兹的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和n·麦考密克的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果。

与此相适应，在德国、奥地利、北欧诸国，一种新的理论方向-法律论证理论（theorie der juristischen argumentation）也悄然兴起。以逻辑、语言分析为基础的论证理论较早在道德分析哲学中作为实践商谈论［43］被广泛讨论。1971年国际法-社协会在比利时的布鲁塞尔召开第五届世界大会，以“法律论证”作为会议的主题。国际知名法学家c·佩雷尔曼、l·富勒，t·菲韦格以及g·卡里诺夫斯基（g·kalinowski）、m·维利（m·villey）等人在会议上作了有关该论题的报告。［44］

直到20世纪70年代末，由于一批中青年法学家的努力，“法律论证理论”终于作为一个独立的学说得以确立。在此方面作出独创性贡献的，主要是德国的r·阿列克西。他于1976年完成博士论著《法律论证理论》（1978年由苏尔坎普出版社出版）。在该书中，阿列克西详细考察了实践商谈理论（其中包括自然主义与直觉主义、c·l·史蒂文森的情感论、l·维特根斯坦的语言游戏论、j·a·奥斯汀的语言行为理论、r·m·黑尔的道德语言论、e·托尔明的道德论证分析、k·拜耶尔的道德观点、j·哈伯马斯的真理共识论和c·佩雷尔曼的论证理论等），从哲学层面勾勒出一般理性实践商谈论大纲（如商谈规则的建构，一般实践商谈的形式），着重讨论了法律论证理论的基本问题（法律商谈与一般实践商谈的关系，法律论证理论的基本原则，如内在证明与外在证明，解释规则、教义学论证等）。随后，阿列克西又在国际上有影响的杂志上发表了一系列有关“实践商谈论”与“法律论证理论”的文章。尤其是，1981年他与芬兰赫尔辛基大学的a·阿尔尼奥（aulis aarnio）、瑞典隆德大学a·佩岑尼克（aleksander peczenik）合作，发表《法律论证的基础》一文，推动了法律论证理论向国际领域的发展。

近十几年来，法律论证理论也成为各种国际和国内法哲学学术会议谈论的主题。其中，比较重要的会议及其主题是：1978年国际法-社协会德国分会学术讨论会（慕尼黑）-“法律论证”、1979年奥地利分会会议（格拉茨）-“哲学与科学作为法学的基础”、1979年赫尔辛基国际学术研讨会-“法律科学中的论证”。1991年8月在德国哥廷根召开的国际法-社协会第十五届世界大会也曾将“实践理性与法律论证”作为大会工作组的12个论题之一。［45］因此，正如u·诺伊曼在《法律论证学》（1986年）一书导言中所指出的那样：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前沿。”［46］

三、法哲学课程设置：德国当代法哲学面临的问题

（一）法哲学课程设置的历史沿革

“法哲学”作为一个名称由来已久。据意大利法学家g·德尔·韦基奥（giorgio del vecchio，1878-1970）考证，在古代和古典时期，除了“自然法学”（iuris naturalis scientia）概念以外，“法哲学”（philosophia iuris）这一名称也常见诸学者们的著作之中。罗马著名思想家西塞罗（m.t.cicero）在其《法律篇·j，5》中曾提到“法律学科来自深奥的哲学”（ex intima philosophia haurienda juris disciplina）一语。1650年，肖比尤斯（f.j.chopius）写过一本小册子，所用题目为《论法的实在哲学》（de vera philosophia juris）。德国哲学家莱布尼茨（g.leibniz）在1667年所著的《法学论辩教学新方法》（nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae）一书第100节和43节分别使用了“法哲学”（rechtsphilosophie）和“法律哲学”（gesetzphilosophie）两个概念。［47］然而，直到18世纪末19世纪初，“法哲学”作为一门大学课程的名称，才渐次得以流行。在德国，历史法学派奠基人古斯塔夫·胡果（gustav hugo，1764-1844）在哥廷根大学较早设“实在法哲学”课程。1798年，他将自己的讲稿加以整理，以《作为实在法，特别是私法哲学的自然法教程》为名出版。在该《教程》中，胡果对“实在法哲学”与相关学科的关系（1节-6节）、实在法哲学发展的历史（7节-28节）、实在法哲学的性质（29节-37节）、法律人类学（38节-151节）、法的哲学基础（152节-375节）、公法（376节-402节）等问题作了系统的阐述。［48］其后，比胡果年少六岁的哲学家g·黑格尔在柏林大学设“自然法与国家学或法哲学”讲座，并于1821年将该讲演稿出版。这就是著名的《法哲学原理》。黑格尔的“法哲学”，是其包罗万象的哲学体系的一部分，是精神哲学之“客观精神”篇章的发展、发挥和补充。［49］在这一点上，他与胡果的法哲学分别代表了两个不同的进路。但由于黑格尔本人的影响，他所倡导的法哲学，长期以来，成为后世法哲学课程设置的正统方向。法哲学因而也仅属于哲学的一个分支学科。

19世纪末20世纪初，德国法哲学发展呈现空前繁荣的局面。一大批法学家从事法哲学课程的讲授和著述，随之也就有了法学家们出版的法哲学教科书。其中，比较著名的有：k·伯格博姆（karl bergbohm）的《法学与法哲学》（莱比锡，1892年）、j·柯勒（josf kohler）的《法哲学教程》（柏林，1908年）、f·伯罗茨海默（fritz berolzheimer）的《法哲学经济哲学体系》（慕尼黑，1904年-1907年）、g·拉德布鲁赫的《法哲学》（海德堡，1914年）、r·施塔姆勒（r.stammler）的《法哲学教科书》（柏林，1921年）、m·e·迈耶尔（m·e·mayer）的《法哲学》（柏林，1922年）和j·宾德（j·binder）的《法哲学》（柏林，1925年）等。

二战以后，法哲学的研究与教学主要是法学家从事的工作。但由于对法哲学的学科归属一直存有不同的看法，德国各大学关于法哲学的课程设置情况则不尽相同。大多数大学的法哲学课程讲授由法学院的法哲学教授承担（如哥廷根大学、萨尔大学、慕尼黑大学、波鸿大学）。在没有法学院建制的大学则由哲学院或其他学院的哲学系（philosophische seminar）来安排法哲学、道德哲学、国家哲学之类的课程。在少数大学（如海德堡大学），法哲学的课程设置一直采取传统习惯，分别由法学院和哲学院的教授来组织进行。［50］各大学之间没有统一的法哲学教材，一般由任课教授指定阅读的书目或自编讲义。20世纪50年代以来德国出版的权威性法哲学教科书主要有以下数种：h·柯因的《法哲学基本特征》（1950年初版，1969年第2版）、e·费希纳的《法哲学》（1956年初版，1962年第2版）、c·a·埃姆格（c.a.emge）的《法哲学绪论》（1961年版）、h·亨克尔的《法哲学导论》（1964年初版，1977年第2版）、a·考夫曼和w·哈塞默（w.hassemer）合编的《当代法哲学与法学导论》（1977年）、r·齐普利尤斯（reinhold zippelius）的《法哲学》（1982年）等。这些教科书的共同特点是：有完整的结构、自成体系、论述的问题较为全面。就以上方面而论，它们与专题性法学著作有所区别。法哲学课程所指定的必读书目，除标准法哲学教科书以外，当然也包括那些有创见的法哲学专著。至于具体选用何种参考书籍，一般视教授的研究方向或讲座所涉范围而定。

（二）法哲学与相关法学课程

与英美传统不同，德国法哲学课程重在法的哲理。因此，该课程也从不以意义较为含混的“法理学”（jurisprudence）名称标识。在德文法学文献中，法学家也经常使用与英语“法理学”词形相同的概念jurisprudenz，但并不指称法理学，而取其拉丁文jurisprudentia一词原义，指“法律的知识”或广义的法学，相当于rechtswissenschaft（法律科学）。法哲学不同于“广义的法学”，当然也并不涵盖法律科学的一切分支学科。

在历史上，法哲学的研究对象并不十分确定，其范围宽狭不一。r·施塔姆勒将这一对象归结为两个方面：一是法律思想的纯粹形式；二是理想法的不容性（unzul?ssigkeit）。根据此一规定，他在《法哲学教科书》中具体讨论了有关法的概念、法的形成、法的理念、法的操作（应用）、法的执行等涉及哲学，社会学、语言逻辑、国家学、伦理学、政治学诸学科的问题。［51］g·拉德布鲁赫的《法哲学》分总论与分论：总论讨论法的概念、法与道德、法与善、法的目的、法理念的矛盾、法的效力、现实与价值、法的美学、法学的逻辑；分论则较宽泛，涉及的问题包括公法与私法、人、所有权、契约、婚姻和继承法、刑法、死刑、宽宥、程序、法治国、教会法、国际法、战争等。［52］j·柯勒把法哲学的对象限定于研究人类、人的定在（menschliches dasein）及人类文化。他的法哲学体系基本上分为两大部分：（1）文化的发展；（2）法律的发展。［53］二战以后的法哲学教科书则更偏重法的本体论问题和对各种法律学说的评述，也兼及法学方法论和法律思维方式的讨论。这说明，法哲学是一个开放的体系，它随着时代的发展不断拓展自己的向度。但也许正是因为这样一种开放性，就给法哲学作为一门学科与其他相邻近学科之间的界限划分，带来一定的困难。

在德国，与法哲学最不易划界的学科是“法学理论”（rechtstheorie）。法学理论，又称“一般法学”（allgemeine rechtslehre），作为一门学科，它的成熟晚于法哲学。其产生过程开始于19世纪初。这一时期，随着概念法学的兴起，尤其是后来的分析法学的产生，至少在法学界出现了要求建立一门不同于传统法哲学（主要自然法理论）的独立法律科学的愿望。这一新的学科，在英国就是约翰·奥斯丁（john austin）所主张的“实在法学”；在奥地利被汉斯·凯尔森规定为“纯粹法学”；而在德国，大多数法学家则称之为“法学理论”或“一般法学”。就其内容而言，法学理论不包括法哲学作为法律伦理学（rechtsethik）所考察的范围，它是关于法和法学基本概念的分析理论，侧重于描述现存法（实在法）的概念和逻辑结构。尽管20世纪70年代以来德国法学家们对这一学科性质的讨论未能达成一致看法，［54］但“法学理论”作为一门法学选修课程被一些大学法学院列入教学计划。其讲授内容大致包括法的概念和效力、正义理论、法律规范、法律体系（法系）、法律科学的若干理论问题等。［55］其中，许多内容与法哲学、法社会学课程有所重叠。

法社会学（rechtssoziologie）是19世纪中期以来逐渐形成发展起来的另一门相对独立的学科。它以法律制度与社会总体的关系为考察对象，研究与社会事实相联系的法和法律生活。在德国，鲁道夫·冯·耶林（rudolf von jhering）、马克斯·韦伯（max weber）、h·坎托洛维奇（hermann kantorwicz）、p·赫克（philipp heck）、t·盖格尔（theodor geiger）等人分别从法学和社会学两条不同的进路发展了法社会学理论。战后，n·卢曼从系统论方向拓进，发展法社会学一般理论，使法社会学研究领域突破了传统的框架，而成为包括一切人文科学和社会科学在内的多学科共同涉猎的范围。由此，法社会学与法哲学之间的边界变得有些模糊。尤其是，所谓“理论法社会学”（theoretische rechtssoziologie）的形成，不仅与法哲学难以划界，而且与法学理论之间也没有明确的界限标准。尽管学者间对这三门学科的基本方向的认识也还是比较清楚的（即法哲学-规范的、实践的学科；法学理论-逻辑的、概念分析学科；法社会学-描述的、经验的学科［56］），但许多细节问题似乎仍悬而未决。

与上述学科分类相联系的另外一些学科的归属，也有待进一步明确。这主要是指法律教义学和法学方法论。

法律教义学（rechtsdogmatik），也称“教义学法学”（dogmatische rechtswissenschaft），是德国19世纪兴起的、研究某一特定法律体系或子体系（法律语句命题系统）的实在法理论。［57］或者说，它是一门“法律概念和法律制度的自成体系的基础学问”。［58］按照r·阿列克西的理解，法律教义学作为一门法律科学，其实是至少三种研究的混合体：（1）描述有效的法；（2）串联概念体系；（3）获取解决有问题的法律案件的办法（建议）。［59］。从这一角度看，法律教义学显然是一个多向度的学科，不能归属于法哲学或法学理论这样单一的法学分支。换言之，法律教义学的三项研究涉及至少三个不同的向度（领域），即描述-经验向度、逻辑-分析向度和规范-实践向度，［60］而这三个向度又分属于法社会学、法学理论和法哲学的三个研究方向。也许是因为法律教义学介于这三个向度之间而没有明确的边界，所以尽管德国的法学家经常在自己的论著中使用法律教义学概念、方法和理论，但它至今尚未成为一门专业的法学课程，列入德国大学法学院的“课程总表”（vorlesungsverzeichnis）。

法学方法论（juristische methodenlehre或methodenlehre der rechtswissenschaft），传统上附属于法哲学的法律认识论部分，与法哲学和一般法学并行发展。德国法学家一向注重法学方法论的研究。历史法学派的萨维尼、普赫塔、温德雪德（bernhard windscheid）、祁克（otto von gierke）、耶林，自由法学运动的代表人物h·坎托洛维奇和利益法学的倡导者p·赫克等人，都曾对德国的法学方法论的发展作出过重要贡献。战后一批法学家（k·恩基施、j·埃塞尔、k·拉伦茨）致力于法学方法论的专门研究，逐渐使之形成一门有完整结构的法学知识体系。20世纪60年代以后，随着其他社会科学方法和自然科学方法的引进，一些类方法论专著（如法律教义学、法律修辞学、法律语序学、法律逻辑学、法律诠释学）的相继问世，突破了传统的方法论框架。一些跨学科的理论问题（如法律语言的分析、立法解释、法律的应用、法律的获取与发现、法律决定、法学中的概念与体系构成等）需要运用多层面的法学方法予以考察。由此可见，法学方法论，无论就其深度还是其广度来看，似乎已不再专属法哲学，而是联系诸学科但又相对独立的法学分支学科了。在一些方法论研究重镇（如慕尼黑大学、比勒费尔德大学），法学方法论早已成为大学的正式课程之一，与法哲学、法社会学、法学理论、比较法学诸课程相并列。

近几十年来，德国的法律政策研究呈升温趋向，法律政策学被一些大学（如科隆大学）列入法学课程。由此，法哲学与法律政策学的学科划界，也成为德国大学课程设置的问题之一。

“法律政策”（rechtspolitik，legal policy）一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域（如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策等）。［61］?狭义的法律政策仅指立法政策（gesetzgebungspolitik），即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。

法律政策的兴起，反映出法律总体精神的转向，即在多种社会价值的平衡过程中为法律的合理化寻求根据。波兰俄裔著名心理学法学家莱翁·彼得拉日茨基（leon petrazycki，1867-1931）最早在两卷本的《收入学》（1893年-1895年）中批判法典编纂者的立法方式，提出自己的法律政策计划。其后，他又在《法律政策学导论》（1896年-1897年）一书中系统论述了法律政策与法学理论之间的关系、法律政策的社会理念、道德的进步、法的教育功能、法的心理学、法律政策的方法等问题。在彼得拉日茨基看来，立法上应当采取一种社会法律发展的一般路线，以使人们的心理更好地适应社会生活的变化。法律政策的目的就是要达到最高的善，促进道德的进步，发挥法律的教育矫正功能，培养个人和社会的正义感以及尊重法律、热爱祖国和家庭、畏惧刑罚等心理素质，以达到人与人之间生活的协调与社会关系的亲和。［62］显然，法律政策学不仅应当在法律技术层面考察立法程序、步骤、目标设定的合理性，而且应当作为一门特定的法学学科在法哲学框架内予以研究。法律政策学涉及对特定社会既存法律的评价、某一民族传统法律文化的分析，也包含对一些法律价值（如自由、安全、公正、效率、民主）及其冲突、法律原则（如最优化原则、最大多数人的最大幸福等）的法哲学考察。法律政策学拓展了法哲学关于“法与政治”（政策）的一般研究范围，但作为一门学科它又以法哲学作为其理论基础之一。

在德国，马克斯·韦伯的“法的理性化”（rationalisierung des rechts）理论，为法律政策学奠定了根基。此后，g·拉德布鲁赫在理论与实践两方面为法律政策的发展作出了贡献。1968年10月科隆大学教授m·克里勒（martin kriele）等人创办《法律政策杂志》（zeitschrift für rechtspolitik，简称zrp），进一步推动法律政策的研究向学术化与实证化方向发展。在国际上，由“法律政策”所引发的一些重大理论问题（法律政策与其价值论背景、立法政策学的理论基础、法的渊源与法律政策、政治与法律政策等）也成为法学家们共同感兴趣的话题，在法哲学学术会议上被广泛讨论。［63］综上所述，面临当今科际整合的总趋势，德国法哲学无论在研究领域还是课程设置方面都受到了相邻近学科的入侵，学科之间的边际界限变得有些模糊。于是，法哲学家们自20世纪70年代以来一直在寻找当今法哲学发展的新的进路，他们提出这样的疑问：“当今法哲学目的何在？”“法哲学面临无路可走的处境了吗？”64法哲学家们的危机感，一方面昭示出多学科整合给传统法哲学造成学科难以定界的窘境；另一方面也预示着未来法哲学作为领衔学科所面临的重要机遇、挑战和选择。充分利用多学科整合的优势，及时引进相近学科的最新学术成果、理论和方法，把握当今自然科学和人文科学精神的脉搏，站在整个科学发展的前沿来审视法学自身的发展，是摆在法哲学家面前的迫切任务。错过了这样一个良机，法哲学就会丧失它在整个法学体系中的学科优势，甚至陷入真正的“无路可走”的困境。这当然并不是法哲学家们所希望看到的结果。

注释：

1 ［德］卡尔·雅斯贝尔斯：《悲剧的超越》，亦春译，工人出版社1988年版，第4页。

2 hans dieter schelauske，naturrechtsdiskussion in deutschland-ein ?berblick über zwei jahrezehnte （1945年-1965年），koln，1968.

3 美国德裔法学家埃德加·博登海默在其代表作《法理学-法哲学及其方法》中注意到w·麦霍费尔等人的存在主义法学的影响，与“其他价值定向法学”相并论。参见该书中译本，华夏出版社1987年版，第195页。

4 winfried hassemer，dimensionen der hermeneutik-arthur kaufmann zum 60.geburtstag，heidelberg 1984.

5 theodor schramm，einfuhrung in die rechtsphilosophie，münchen 1978，s.73.

6 这主要是指康德1797年出版的《法的形而上学原理》（《道德形而上学》上册）、费希特的《自然法基础》（1796年）和黑格尔的《法哲学原理》（1821年）。

7 对哈伯马斯的法哲学理论有兴趣者，可阅读jürgen habermas，faktizit?t und geltung：beitr?ge zur diskurstheorie des rechts und des demokratischen rechtsstaats，suhrkamp，frankfurt/a.m.1992.

8 marc blessing，aspekte existentiellen rechtsdenkens，zürich，s.67.

9 karl jaspers，vom ursprung und ziel der gcschichte，s.201.

10 erich fechner，rechtsphilosophie：soziologie und metaphysik des rechts，tübingen，1956，s.231.ff.

11 werner maihofer，recht und sein：prolegomena zu einer rechtsontologie，frankfurt/a.m.，1954，vorwort.

12 有关的评论，参见arthur kaufmann，die ontologische begründung des rechts，darmstadt 1965，einleitung.

13 hiroshi noguchi，die “natur der sache”in der juristischen argumentation，arsp beiheft-30/1987，s.139.也见hebert schambeck，der begriff der “natur der sache”，wien，1964，s.7；dernburg，pandekten，3.aufl.i（1892）。s.87?

14 f.regelsberger，pandekten（1893），i，s.68.

15 gerhard sprenger，naturrecht und natur der sache，schriften zur rechtstheorie heft 50，berlin，einleitung.

16 ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1987年版，第1页。

17 见孟德斯鸠前揭书第2、14、18、19、26诸章。

18 norberto bobbio，?ber den begriff der “natur der sache”，saarbrücken 1957.

19 哥廷根大学法哲学教授r·德莱尔将传统的nds概念分为两大部分：一是“理论的nds概念”，包括“经验主义理论的nds概念”和“形而上学理论的nds概念”；二是“实践的nds概念”，包括“技术实践的nds概念”和“客观实践的nds概念”。见ralf dreier，zum begriff der “natur der sache”，berlin，1965，3.kapitel.

20 heinrich henkel，einführung in die rechtsphilosophie，2 aufl.münchen 1977，s.20.

21 h.j.hommes，sein und sollen im erfahrungsbereich des rechts.arsp beiheft-6/1970，s.155.

22 arthur kaufmann，naturrecht und geschtlichkeit，tübingen 1957.

23 jürgen habermas，faktizit?t und geltung，suhrkamp，frankfurt/a.m.1992.

24 见ralf dreier，zur gegenw?rtigen diskussion des verh?ltnisses von recht und moral in der bundesrepublik deutschland，arsp，beiheft-44/1991，s.55.

25 ralf dreier（hg.），rechtspositivismus und wertbezug des rechts arsp，beiheft 37/1990，s·9-26.

26 在德语中，legitimit?t与legalit?t二词，很难准确地找到合适的汉语对等词。在现今汉译文献中，人们笼统地将两者均译为“合法性”，似有不妥。为区别起见，本文将前者姑且对译“合理性”，将后者译成“合法性”。与此相关的两个动名词legitimierung与legalierung分别译为“合理化”与“合法化”。

27 jürgen habermas，zur rekonstruktion des historischen materialismus，3.aufl.1982，s.9.

28 luis legaz y lacambra，rechtsphicosophie （1961），dt.ausg.1965，s.563-564.

29 max weber，die drei reinen typen der legitimen herrschaft，1922.

30 carl schmitt，legalit?t und legitimit?t，berlin?münchen 1932，s.14.

31 weyma lübbe，legitimit?t kraft legalit?t，tübingen 1991，s.118.

32 jürgen habermas，legitimationsprobleme im sp?tkapitalismus，frankfurt/a.m.1973.

33 国际法哲学-社会哲学协会德国分会1981年召开的学术会议主题为“关于现代国家的建构、论证与合理化”。会上，德国一些知名法学家，如n·卢曼、w·麦霍费尔、r·齐普利尤斯（reinhold zippelius）等就国家合理性问题作了报告。dieter wyduckel，zur begründung，rechtfertigung und legitimation des modernen staates，arsp?heft 15，1981，s.95.ff.

34 德国哲学人类学创始人m·舍勒（max scheler）在《论人的观点》一文中指出：“在某种意义上，所有哲学的中心问题应追溯到人是什么这个问题。”引自［德］蓝德曼：《哲学人类学》，彭富春译，工人出版社1988年版，第55页。

35 gustav radbruch，der mensch im recht，tübingen 1927，s.16.

36 heinrich henkel，einführung in die rechtsphilosophie，s.234-268.

37 有关德国法人类研究的进展，可参见ernst?joachim lampe，rechtsanthropologie heute，arsp?beiheft?44/1991，s.222.

38 david hume，trcatise of human nature.（1739），bd ⅱ，p.263.

39 参见dietrich busse，juristische semantik，berlin，1993，s.14；neil maccormick，h·l·a·哈特（1981年），第12页。

40 e.forsthoff，recht und sprache （1940），s.1.

41卡尔·冯·萨维尼曾著《法学方法论》（1802/1803年）和《当代罗马法制度》（1840年）等，将法律解释分为语法解释、逻辑解释、历史解释和系统解释。此一学说一直是后世法律解释论的经典分类。有关萨维尼的方法论，也可参见karl larenz，methodenlehre der rechtswissenschaft，5.aufl.berlin 1983，kapitel 1.

42 sammelb?nde m.riede （hg.），rehabilitierung der praktischen philosophie，2bde，1972/74.

43 德文diskurs （英文discourse），有多种含义，如讲演、论述、论辩等。我国哲学界通译为“话语”，似过于笼统，不够妥帖，忽略了其中的论证、说理内涵。采用“商谈”译名，更贴近该词的现代用法。

44 有关报道和论集，见arsp-beiheft 8，wiesbaden，1974.

45 有关此次ivr会议的报道，见arsp 77（1991），stuttgart，s.407-408.

46 ulfried neumann，juristische argumentationslehre，darmstadt，1986，s.1

47 giorgio del vecchio，lehrbuch der rechtsphilosophie，dt.ausg.2.aufl.，basel 1957，s?45-46.

48 gustav hugo，lehrbuch des naturrechts，als einer philosophie des positiven rechts，besonders des privatrechts.4.aufl.berlin 1819.

49 有关的评介，见贺麟：《黑格尔著〈法哲学原理〉一书评述》；黑格尔：《法哲学原理》中译本，商务印书馆1982年版，第1-35页。

50 资料来源：“vade mecum?deutscher lehr?und forschungsst?tten：st?tten der forschung”，stuttgart，1989.

51 rudolf stammler，lehrbuch der rechtsphilosophie，3.aufl.berlin u.leipzig 1928.

52 gustav radbruch，rechtsphilosophie，4.aufl leipzig，1950.

53 josef kohler，lehrbuch der rechtsphilosophie，2.aufl.berlin u.leipzig 1917.

54 有关的文献，主要有：a.kaufmann，rechtstheorie，（1971）；w·maihofer，rechtstheorie-vorstu?dien zu einer grundlagendiskussion （1971）；r.dreier，was ist und wozu allgemeine rechtstheorie？recht u.staat，h.444/45（1976）。

55 参见r.dreier，rechtstheorie（讲义），ss/1994，gǒttingen.

56 hubert rottleuthner，rechtstheorie und rectssoziologie，münchen 1981.s.14.

57 niklas luhmann，rechtssystem und rechtsdogmatik，1974.

58 karl larenz，methodenlehre der rechtswissenschaft，5.aufl.，s.215.

59 robert alexy，theorie der juristischen argumentation，2.aufl.suhrkamp 1991，s.308

60 r·dreier，was ist und wozu allgemeine rechtstheorie？tübingen 1975，s.15.

61 eike von hippel，rechtspolitik，duncker humblott，berlin 1992

62 g.l.seidler，rechtssystem und gesellschaft，s.47-51；s.gepita，theory of law and legal policy in the works of leon petrazycki，arsp?beiheft 54.1992，s.117.