善意取得制度十篇

善意取得制度篇1

所谓善意取得，是指无处分权的动产占有人让与动产所有权或者其他物权，若受让人占有时出于善意，则依法即时取得动产之所有权或其他物权，故善意取得，又称即时取得。

早在罗马法，就奉行“无论何人不能以大于自己所有的权让与他人”，“发现已物，我必收回”的原则，侧重对所有权的保护，受让人即使是善意且无过失，原所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人需主张时效取得来保护自己的利益。因此，善意取得制度的起源并非罗马法。通说认为，大陆法系的善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”制度。该制度认为“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。”一般认为善意取得制度就是以此为基础，并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生起来的。

二、善意取得的价值取向

善意取得的实践根据为交易安全，或称动的安全。民法上素有“静的安全”与“动的安全”的区分，所谓“静的安全”是对原权利人现存的既得利益加以保护，使其免受他人的不法侵害，力图保持秩序的和平稳定。“动的安全”则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为，以圆滑财产的流通，从而维护社会的整体利益和秩序。若从保护静的安全出发，所有权将得到绝对的保护。所有权人得向受让人请求返还原物，而受让人只能依靠相应去寻求救济。这在罗马法时期是天经地义的。然而在市场经济发展的今天再绝对贯彻所有权的绝对原则，显然存在：1、任何善意的交易者，在依据法律和市场规则的规定做出交易后取得了标的物，却随时有可能并未取得所有权，甚至人财两空，这必然使人们失去对法律的信任，甚至对交易敬而远之。2、动产是以占有为公示手段的，占有其物便具有公信力，若对让与者的信赖未得到保护，则每个人进行交易时都要调查让与人是否为无权处分人，交易无法顺利进行。3、原权利人既然可以将原所有物转让于让与人占有，说明其对让与人的信赖，原所有人与之的关系显然较一个善意的交易者来得紧密。“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而使原权利人的利益不受可由其控制的风险的，无疑有悖于我们所信守的公平观念，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本”。经过利益权衡，显然交易安全应受到静的安全更大的保障。而善意取得恰恰是均衡这种侧重高效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全的取向的有效法律元件。

三、善意取得的构成要件

（一）受让人必须是善意取得动产

所谓受让人的善意亦即第三人的善意。如何判断受让人的善意，上有两种判断标准的学说，一种称之为“消极观念说”，认为受让人的善意，就是第三人在取得该动产之时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为已足，至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。这一观点为我国立法及多数学者所主张。另一种称之为“积极观念说”，认为受让人必须具有将他人（出让人）视为所有人的观念。相比较而言，消极观念说对受让人善意的判断比积极观念说要简便易行得多，因为前者具有客观性，容易把握；而若以后者为依据，则势必要对人之主观心理加以考察，显然较为困难。因此，采取“消极观念说”作为判断受让人善意的标准较为。

（二）受让人须通过交易性质的法律行为有偿取得财产

善意取是制度旨有实现交易安全，因而，受让人只有通过交易行为，始得适用善意取得制度。受让人取得财产是否必须有偿？西方国家民法多没有明确规定，我国学者对此意见不一。我认为，善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于；在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失，尤其是当该财产在市场上有替代品时。唯有有效的法律行为方能产生当事人预期的法律后果，受到法律保护，根据善意取得理论，善意第三人善意取得财产的占有仅能补正让与人权源方面的瑕疵，不能补正行为其他方面的瑕疵，倘若交易行为因欺诈，胁迫和乘人之危等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，则受让人负有返还标的物之义务，善意取得无从适用。

（三）标的物为动产

善意取得的标的物，以动产为限。因为唯有动产才适用占有和根据占有对之作权利归属。民法物权保护制度的基础是公示公信原则。按照物权法的一般原则，物权变动应当遵守公示原则。所谓公示，是指当事人必须将物权变动的事实向社会公开，否则不能产生法律效力。直接保护变动物权的当事人和间接保护处于交易过程之外的第三人，可谓是公示原则的功能所在。动产物权的公示方式是占有，而不动产以登记为物权的公示方式。物权的存在既然以占有或登记为其表证，对于信赖此表证而同占人，登记人进行交易，纵使其表证与实质的权利不符，法律仍承认具有和真实物权相同的法律效果，此乃物权公信原则。物权公信原则以保护交易的动态安全为其使命，基于动产占有的公信力，善意受让人善意取得动产的所有权或其他物权，自无疑义。不动产物权因为以登记为权属标志，交易中不至误认为占有人为所有人，故不发生善意取得问题。

（四）受让人须已实际占有受让财产

善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度。占有是第三人取得权利的基础。纵然受让人与出让人已经订立了让与财产的契约，但受让人在尚未实际取得财产的占有之前，仅仅享有请求让与人交付财产的债权。原权利人对此项财产的所有权依然存在，在同一物上既存一个物权，又设定了一个债权，根据物权优先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得予以抗辩，善意受让人因此而受到的损失，只能向让与人主张赔偿请求权。在法制下，交付不仅包括现实交付，而且也包括观念交付。观念交付又有简易交付，指示交付和占有改定三种。在现实交付和简易交付情形下，受让人已实际占有动产，因此各国立法和学说一般都认为受让可基于善意取得制度取得财产权利。在以指示交付作为财产交付方式的场合下，让与人将所有物的返还请求权让与给受让人时，受让人便可取得财产权利。所谓占有改定，是让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产，让与人与受让人得订立契约，受让人因此取得间接占有，以代替现实交付。占有改定是担保让与制度的法律基础。依占有改定方式交付财产能否适用善意取得制度，各国立法差异较大，德国民法对此持否定态度，而瑞士民法和我国地区的“民法典”则认为依占有改定而交付时亦可取得财产所有权。我认为占有改定不发生善意取得效力。理由在于：首先，善意取得制度是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。这种占有必须是直接的，易于识别判断的，而非观念上的，难以识别判断的占有。在占有改定情形下，善意受让人未取得物之直接占有，仅取得间接占有，难谓具有占有公信力；其次，善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹。物尽其用，财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标自然无从实现；最后，依占有改定为交付方式的情形下，还会出现重复转让的情况，并据此而产生一物两权的混乱现象，何者权利优先实现，难以抉择。

四、关于善意取得的效力

善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。立法者缘何设立善意取得制度？法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题，理论界一直存在争议，各种学说莫衷一是。主要有这几种观点：（1）即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。（2）权利外像说。该理论认为依物权公示主义，凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。（3）权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能，因而善意受让人取得权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。（5）法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。上述学说尽管角度不一，但其基本立场均是为了维护交易。

善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”承认善意取得制度并非彻底否定原所有人的权益，原所有人的损失可通过向无权处分人主张赔偿请求权而得到补救。当然，善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则，考虑到静的安全，故此一般要对其构成要件予以严格限定，如无权处分人须占有动产，第三人方可基于占有公信力而“善意”地与其进行交易。因此，善意取得制度必须权衡两种安全的利益，经过利益权衡，显然交易安全应受到较静的安全更大的保障。但最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。

善意取得一旦成立，即在三方面产生法律效力：

（一）善意取得对受让人

善意取得制度对善意受让人的效力体现为善意受让人即时取得受让财产的所有权或其他物权，这是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于让与人的让与行为而取得权利，而是基于物权之直接产生，因此，善意取得之性质为原始取得。原有权利上的各种限制，原则上归于消灭，善意受让人取得完的所有权。其他人在该物上没定的权利，如添附等，也就不复存在。善意取得为原始取得，具有终局性，确切性，因而即使善意受让人将取得的动产再出让给恶意受让人，所作处分系有权处分，恶意受让人仍可取得财所有权。但是，倘若无权处分人又通过交易行为从善意受让人处取得财产，那么让与人能否主张财产所有的取得呢？此乃民法上的回首取得。我认为，善意取得制度是在原权利人与善意受让人的利益发生冲突时，为维护交易安全而做出保护善意受让人的利益的选择，让与人非交易安全保护之对象，不受这一制度的保护。因此，受让人将财产所有权返还于让与人时，原所有权人便回复动产所有权，同时该财产上的其权利也随之复活。

（二）、善意取得对原权利人

就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人丧失了基于所有权或其它物权而产生的物上请求权和债上请求权，即便是其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，只能依侵权行为而要求不法转让人赔偿损失。

（三）、善意取得对不法转让人

作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人之损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的利得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分利得应否返还，其法理依据何在？有的学者认为高出的部分应一并返还给原权利人。他们认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认。我同意高出的部分应一并返还给原权利人的意见，但对于法理解释有不同看法，认为在此情形下准用关于无权追认的是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示或有相当的情节足以推定“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利人向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此我认为，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权的结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。当然，在这个返还过程中也要适当考虑一些特殊情况。比如说，不法转让人在非法处分财产之前，曾以自己的劳动改变了原物的价值状况，提高了原物的价值，改进了其功能等。于此情形，我认为，应当实事求是地承认不法转让人的劳动，在要求其返还财产时，由原权利人与之协商确定财产的增值额，并就增值的部分约定一个恰当的分享比例。同样，善意第三人如果为照顾财产支付了必要的费用，那么在他返还原物时，便可依无因管理之责而向原权利人要求补偿；如果他为物的增值付出了劳动，也应分得相应比例的效益。有人认为，如果无权处分人无偿处分财产则应由其负全部赔偿责任。这种情况，我认为，在善意取得制度中是根本不可能出现的。因为这根本就不符合取得的法定要件，所以根本不在善意取得制度中讨论的问题。在这种情况下，原权利人不仅有权要求不法转让人负全部责任，还完全可以依据物权之追及权，向没有支付对价而取得财产的第三人追回自己的财产。如果财产遭到毁损，则应由非法转让人与第三人负连带赔偿责任。

各国民法仍普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言，主要有以下几点：

1、保护交易安全，稳定经济秩序

郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要由物权法保障，后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易安全”，合同法为主要维护交易安全的法律。 为什么说作为主要调整财产的占有关系，保障静态安全的物权法， 其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢？其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而在该物上建立各种法律关系，否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。总而言之，取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的，即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全的目的。

另一方面，现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化，由追求“安定性”到追求“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义” 。在现代，传统民法的三大原则受到修正，消极国家向积极国家转变，民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考虑上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益，稳定了社会经济秩序，所以，各国民法典无不加以采纳，即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法。

2、节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用

按科斯为代表的新制度经济学派的观点：明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长，而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权，从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况，解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本，客观上也使整个社会资源得到充分的利用，并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而让权利让渡成本比较低。”

另一方面，取得时效制度也能减少资源浪费，促进物尽其用。众所周知，在人类社会过程中，始终都存在着一个无限人类需求与有限环境资源供应的矛盾。因而作为“社会关系调节器”的法律制度，其设计者在设计法律制度时都不可避免需要围绕解决这一矛盾进行，而解决这一矛盾的有效办法就在于确立一个制度能够最大限度内促使人们充分利用资源，尽量地减少浪费。取得时效制度通过赋予占有人以某种权利，从反面促使权利人积极行使该权利，从而有效地避免了资源的浪费，达到了促进物尽其用的目的。

五、我国善意取得制度的立法状况

我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度？对此，学者认识不一。我认为，我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确立善意取得制度，但若干的民事特别法，如我国《拍卖法》第58条及《票据法》第12条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行‘中华人民共和国民法通则’若干问题的意见（试行）》第89条，都设有或可推导出善意取得制度的相关规定。尽管我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权，但真正意义的善意取得制度则没有在我国民事基本法中得以明文规定，有鉴于此，我国应参照国外的立法体例，尽早确立我国的善意取得制度。

下面我就我国善意取得立法的若干问题提出一些个人的看法。

（一）善意取得制度立法的指导思想

我国是社会主义国家，在谋求经济利益的同时，应当更加注意维护整个社会的公平与和谐；我国又是一个有着悠久文化传统的国度，长期以来的文化积淀，造就了我国优良的传统道德规范。要建立有我国特色的善意取得制度，就应当既立足本国国情又借鉴世界先进立法思想和立法经验。具体而言，就是一面吸收世界各发达国家在善意取得立法上的成功经验，汲取有益的教训，另一方面也要注意照顾的国情，尤其是社会主义的基本道德，已被人民群众所广泛接受的优良道德习惯，不得违背中华民族的善良风俗。

（二）关于我国善意取得制度的立法体例

总观大陆法系国家善意取得制度立法，就体例上来看，基本分为两种。一种是以德国民法为代表，将善意取得纳入所有权取得范畴加以规定，另一种是以日本民法为代表，把善意取得规定在“占有”一章内，我国省国民党发源地则效仿瑞士民法，把善意取得规定在“所有权”一节，却指示依关于占有保护的规定取得所有权。根据上文对善意取得性质的，我以为，日本民法典的做法较为，故我国如要规定善意取得，宜将其列入整个物权法的立法规划中，作为物权法的中有章中的一节，作为占有制度中的一个小制度加以规定。

（三）关于善意取得制度的具体

其应包括：1、善意取得通则，主要说明善意取得的定义与构成要件；2、不适用善意取得的各种动产概括与例示，主要说明哪些动产不适用善意取得制度；3、盗赃物与遗失物的特则，分别盗赃物与遗失物的不同情况，明确盗赃物是否适用善意取得以及遗失物适用善意取得的条件；4、关于有价证券的善意取得的特殊规定，专门对不记名支票，本票，汇票以及其它有价证券和货币的善意取得作规定。这一部分内容也可放在票据法，证券法或其它民事特别法中规定，作为特别法上的善意取得。 资料：

《中国法制史》 马志冰

北京大学出版社

2004年7月

《中国物权法原理》 孙宪忠 高级法学教程 2004年5月

《法导论》 孙笑侠

高等出版社

2004年8月

《中国物权法的理论探索》

孟勤国

社科文献

善意取得制度篇2

【关键词】善意取得 《物权法》 处分权

一、善意取得的概念以及存在的意义

善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近 现代 民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

二、善意取得的构成要件

1.受让人取得财产时出于善意

如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。

2.取得的标的物包括动产和不动产

传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在

3.受让人必须通过交易行为取得物的占有

受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状

4.让与人必须为无权处分人

所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。

5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。

三、我国目前善意取得制度有关规定

我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。 《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。

但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。

参考 文献 ：

善意取得制度篇3

法学六班 解鸿岩 20181014480

一、善意取得概念

善意取得是物权法上的一项重要制度，指无权处分人将他人的不动产或者动产转让给受让人，若受让人取得时出于善意，则确定地取得该不动产或者动产的所有权，原所有权人不能追夺的法律制度。可以看出，善意取得制度是为了保护第三人的利益，放弃了近代民法以所有权神圣为核心所建立起来的社会秩序。

善意取得制度的存在根据，向来有争议。即时时效说认为其依据在于适用即时时效或瞬间时效；权利外像说认为其依据在于对权利外像的保护；法律赋权说认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能；占有保护说则认为根据公示主义，占有人应该推定其为法律上的所有人；法律特别规定说则认为善意取得系基于法律的特别规定。我认为，善意取得制度存在依据即在于交易的安全与便捷。可见，近代民法善意取得制度，是近代各国民事立法政策为保护市场交易安全、便捷而建立的制度。

近代民法，以所有权神圣为核心构建起来的社会秩序被认为是整个社会得以存续发展的重要基石。然而，善意取得制度竟然打破了所有权神圣的绝对观念，而肯定善意受让人的利益更值得保护，其确立是对所有权绝对尊重的一种扬弃，处处渗透着经济社会保护交易安全与便捷的客观现实，是促成近代各国民法最终确立善意取得制度的根本缘由。

《物权法》正是基于保护交易安全的考虑，在其第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

二、我国善息取得制度的发展

在07年的《物权法》中，明确了善意取得的规定。在此之前，虽然我国司法实践中已经存在善意取得制度，主要是在各部门的司法解释中，善意取得制度规定，罪犯赃物应当自行追缴，受让人的知道物必迫偿。如果受让人不知道被盗，罪犯将以原始价格赎回或补偿赃物。虽然在法律上没有明确的要求赃物应适用善意，未被告知受的让人占有赃物的所有权，但是国家法律需要考虑到善意受让人自身的利益亏损，并规定为受让人获得相对应的赔偿。由此可以认为，我国的《物权法》正是摸索善意取得制度道路的开端。虽然没有明确规定赃物适用于善意取得制度，在《最高法院关于执行中华人民共和国民法通则的意见》之中，第89条有着明确的规定，共有人未经其他共有人同意，处分共同财产，而其中第三人的行为乃为善意行为，并支付了价款，获得共有财产的结果是第三方获得财产，未经授权的处理人员需要对其他共有人负责任，而这一规定恰当地反映出了善意取得制度的特点。然而，我们仍是尚不清禁它是否是善意取得制度，这其中还存在不足。

在《票据法》之中，第12条规定，如果，受让人知道转让人通过非法途径获得了票据之后，仍去接受非法票据，这就不能算得上是善意取得票据。最后，我们可以总结出一个肯定结论：那就是，明确是善照行动而取得票据之人是可以从法律上得到《票据法》的保护，获得票据上的权利。

在《拍卖法》中的第58条法案认为，获得者和拍卖人需要一同承应有的责任，承认对方符合法律的善意取得制度。第11条对诈骗案件审理中法律适用若干问题的解释规定，受让人若是属于善意地接受他人退还的欠款、贷款或是其他的财务上的费用，那么其财政就不是诈骗罪。另一方面，然后这些属性将无法恢复。依照法律规定，在买卖盗窃以及抢劫机动车的具体事例当中，我国有明确的法案规定了，那些明知是通过非法渠道获得的机动车的买方，该行为属于恶意买卖，在我国法律当中，此等买家是不受保护的，若是其购买者下知道汽车是通过非法途径获得的情况下，买家的利益应受到法律的保障和保护。

于2001年颁布的《信托法》的12条法案认为，即使取消了信托的存在，受益人仍然可以从中得到信托的利益与资金。虽然上述的立法和司法的规定可以获得与善意取得制相同的法律效果，但缺乏系统以及明确的界定，该法的可以使用的范围其实际上而言仍是相当狭小的。它并不适用于民事法律案件。而立法者们为了解决我国在司法法律实际使用取得制度的混乱的现状，立法者们通过多年的刻苦的钻研以在及总结实践经验，最后在《物权法》之中增加了对善意取得度的规定 。

二、善意取得的构成要件

引发善意取得实际发生的条件称为善意取得的要件纵览近现代各国民法规定并结合大陆法系民法理论研究成果,善意取得的要件如下:

1. 受让人在受让时须为善意

善意取得以受让人善意为成立条件,即受让人在转让时不知道或者不应当知道转让人无处分权。至于让与人是否为善意则在所不问。受让人是否属于善意的举证责任,应当由主张受让人非善意的一方承担。《法国民法典》第2268条规定:“在任何情形下,占有均推定为善意，主张恶意者应负举证责任。”确定受让人是否善意，应以其受让动产之时的情况判定。动产交付后受让人是否善意，不影响善意取得的成立。但如交付前已知的，可直接认为非善意。

2. 受让人须以合理的价格有偿受让

善意取得制度旨在保护交易安全,只有在让与人与受让人之间存在交易行为时,才存在善意取得问题。通过非交易行为而无偿取得不动产或者动产的占有如赠与继承遗赠等则不能发生善意取得的效力。同样,受让人与让与人不得为同一民事主体。

3. 转让的不动产已经登记,转让的动产已经交付给受让人

只有通过不动产登记和动产的交付,才发生所有权的移转。如果双方仅达成了合意而未实际办理不动产标的物的过户登记,或者转移动产标的物的占有则双方仍只是一种债的关系,不发生善意取得。此处动产的交付,是否限于现实交付,理论上和立法上有不同的主张。一般认为,如果受让人是以占有改变或指示交付的方式取得无权处分人转让动产的一般不能发生善意取得的效果。而前述《物权法》第一百零六条之规定并没有明确善意取得的交付是现实交付还是观念交付，有待司法解释进一步明确。

4.标的物为法律不禁止或者不限制转让

法律禁止流通、限制流通的物，如毒品、枪支弹药、国家专有财产、文物等，均不适用善意取得。

5.转让合同本身应当合法有效

无权处分人与受让人之间的转让合同，除欠缺处分外，该合同符合法律规定的合法条件，不属于无效合同或者可撤销合同。但由于该合同转让人欠缺处分权，从而使其处于效力待定状态，若事后经权利人追认该转让行为，则该合同为有效合同，受让人基于该有效合同而取得所有权，不必适用善意取的；若事后权利人不予追认，则该转让合同无效，但受让人可基于善意取得制度而取得该物的所有权。

四、我国《物权法》中善意取得的法律效果

我国《物权法》从第一百零六条至第一百零八条规定了善意取得制度。第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(-)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”

“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”从中可以看到,善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。当事人出于善意从无处分权人手中购买了房屋并登记过户,善意人取得房屋所有权。善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为有别。善意取得制度中出让人与可追认的无处分权人处分财产行为中的出让人均是无处分权人,故善意取得是无处分权人处分财产行为的特别规定。善意取得中的受让人是善意第三人,善意取得行为自始有效,无须权利人追认。可追认的无处分权人处分财产行为中的受让人非善意第三人,其次,出让人无处分权仍受让财产,故该行为是可追认的行为。权利人追认的,让与行为自始有效;权利人不追认的,让与行为自始无效。

善意取得制度篇4

[关键词] 善意,取得,善意取得制度

一、善意取得之概说

（一）善意取得制度探源

从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”[1]的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[2]善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。

（二）善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。[3]

二、善意取得之构成要件

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。

（一）善意要件

所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。[6]善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[7]此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。

1、主体标准

首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性[8]，不以交易行为有效为必要，[9]但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。

2、主观标准

主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果[10].

3、客观标准

客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。

4、时间标准

善意的时间标准即为在善意取得财产中行为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有与出让人之处分

（1）占有

善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。

就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。

（2）出让人之处分

善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。

（3）有偿交易

财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。

2、取得之对象要件

国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。

（1）须不违背法律特别保护

根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。

（2）须不违背公序良俗

善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，润滑其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。

我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。

三、善意取得之法律性质

（一）善意取得的无因性

善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。

（二）善意取得的原始性

多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：

1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。

注释：

[1] 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。

[2] 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。

[3] 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。

[4] 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。

[6] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001。

[8] 注：后文对此将具体展开论述。

[9] 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。

[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。

[11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。

[13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。

[14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本，楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。

[15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。

[16] 王利明、王轶著，动产善意取得制度研究，现代法学，1997年第5期。

善意取得制度篇5

内容提要: 《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则,只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。尽管善意要件的证明有一定难度,但通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重,证明该要件是完全可能的。立法论上关于这一问题的讨论,需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素,以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。

一、问题的提出

按照我国《物权法》第106条，善意取得的成立需要符合三个要件：受让人善意，交易价格合理，不动产登记或者动产交付。三要件中，后两个要件具体而明确，其法律适用相对简单。唯第一个要件，因涉及受让人的主观心理状态，其证明究竟遵循何种原则和标准，不仅在司法实务中乱象丛生，学说上亦不乏纷争。

（一)实务中的乱象

实务中的混乱状态，从以下几个案例中可以清晰地看出： [1]

案例1：a将其所有的房子交给侄子d长期居住，而d将该房转卖给了h。a诉至法院，要求确认与h二人之间签订的房产转让协议无效；h主张其对房产构成了善意取得。法院判决原告胜诉，判决书中写道：“被告h辩称自己作为善意第三人有理由相信该房屋归被告d所有，因双方签订协议时，没有向其交付任何有关该房屋的手续，而h又无证据证实该房屋系d所有，因此，h以善意购买该房屋的辩解，证据不足，本院不予采信。” [2]

案例2：y与t原为夫妻。离婚后，y向h借款，并以t名下的轿车与h签订了质押担保。后y逾期未返还借款，h请求法院确认其对小轿车的占有构成善意取得动产质权。一审驳回了h的诉讼请求。一审判决生效后，检察机关提起抗诉，抗诉理由之一是原审判决由原告h负担其为善意的举证责任，系适用法律错误。再审法院接受了这条意见，却仍维持了原判。再审判决中写到：“本案车辆质押合同的效力仍需衡量h占有该车辆时是否出于善意，即h不知道y无处分权，且无重大过失则构成善意取得。在判断h是否为善意，理论上虽应采取推定的方法，应由t对h占有该车辆时的恶意进行举证，但是，本案中的有效证据显示，y向h交付轿车时，机动车登记证书明确载明车辆所有权人是t，即使h不知道y与t离婚之事实，h也仅能推断该车辆系y与t的共同共有财产，在未经t同意的情形下，y不得单独对该车辆作出处分。根据在案证据已可证实h未尽一定程度的注意义务……” [3]

案例3：j与z原系夫妻关系。z在其与j的离婚诉讼期间，将其本人名下的一套房产卖给了w。j诉至法院，称该房产系其与z的夫妻共同财产，要求法院判令z与w签订的房屋买卖合同无效。被告则主张其对该房产的占有构成善意取得。在一审过程中，原告j提交了其所属单位的电话本3份，以证明被告w知道原告和被告z是夫妻关系，并可能知道原告和被告正处于离婚诉讼期间。一审法院认为j的证据不足以证明w买房时系恶意，驳回了j的诉讼请求。j不服判决，提起上诉。二审维持了原判，判决书中写道：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人j上诉称被上诉人w购买房屋时并非属于善意取得，对该主张，因其未能举出有力的证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。” [4]

反映在上述判决中的有关善意要件之证明的混沌不明之处，大致可以归入两个问题：一是善意取得制度中善意要件的证明责任如何分配，二是善意要件在具体案件中如何证明。就善意要件的证明责任分配，第一份判决看上去认为第三人应当就其善意负证明责任；第二份判决明确指出，就第三人的善意，理论上应采推定的方法，由原权利人证明其恶意；第三个案件相对复杂，但从判决书的论述逻辑来看，法官似乎认为共同财产所有人应当就第三人接受财产转让时的非善意负证明责任。[5]就善意要件的具体证明，三份判决也都作出了详略不等的说明。

（二)学说上的分歧

就善意要件的证明责任分配，学者间存在明显分歧。尽管多数民法学者认为，就善意要件的认定应当采取推定的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为非善意的原权利人就受让人的恶意或者重大过失负举证责任； [6]晚近发表的两篇专论却持不同观点。[7]在对现行法进行法解释学阐释时，两篇专论一致认为，善意要件应由主张善意取得的受让人(第三人)负担证明责任。不过，就导致这种证明责任分配方法的条文设计是否合理，二文之一却提出了激烈的批评。[8]在该文看来，我国目前的制度设计使得第三人不得不证明实际上很难证明的“消极事实”，这将严重限制善意取得制度的适用，甚至让这一制度的规范目的落空。在逻辑上，这种批评以善意证明的难度否定第三人负担善意证明责任的制度安排，我们看到，这种逻辑在其他民法学者那里也有体现。[9]这提醒我们：在讨论善意要件的证明责任分配时，实际上无法回避该要件究竟如何证明的问题。

本文拟就善意取得制度中善意要件的证明问题展开讨论，以期澄清呈现于上述判决、学说上的混乱和纷争。引言之后，第二部分从法解释学的角度，分析《物权法》第106条中蕴含的证明责任分配规则第三部分讨论善意要件的证明可能性及其实现策略；在结束司法论的考察之后，第四部分从立法论的角度分析未来该问题立法需要考量的内外因素；结论部分归纳本文主要论点，并就本研究的方法论意义稍作阐发。

二、善意要件的证明责任分配：法解释学的分析

所谓证明责任，即争议事实真伪不明时一方当事人的败诉责任。通说认为，证明责任规范在性质上属于实体法，应当主要从实体法规范中寻求和发现。[10]我国《物权法》第106条规定了善意取得，与善意要件直接相关的则是该条第一款后句。这样，我国善意取得制度中善意要件的证明责任分配问题，主要就转化为该条规范的解释问题。

（一)语义解释

立法者一般不会在实体法中直接规定证明责任分配，但通过分析实体法规范的文义和结构，从中发现证明责任规范却是可能的。依其表述方式和规范结构，罗森贝克将实体法规范分为权利形成规范、权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范，其中，权利形成规范是从正面规定权利成立的规范，后三种规范则是从反面规定权利消灭或者受阻的规范。由于每方当事人都要主张和证明对自己有利的法律规范，主张权利存在的当事人就对权利形成规范负担主张和证明责任，否认权利存在或主张权利消灭、受阻的当事人则对后三种法律规范负担主张和证明责任。[11]这就是关于证明责任分配的规范说。[12]考虑到规范说直接诉诸实体法规范表达方式的特点，人们有理由把这种学说看作实体法语义解释的一种。[13]尽管规范说已经遭到不少批评，但主流观点大多认可其基本框架，所谓修正只反映在一些细节； [14]更重要的是，无论在德国、日本，还是我国台湾，规范说都仍是法官司法实务中通行的学说。[15]究其原因，是因为由这种学说确立的证明责任分配标准清晰、稳定而统一，易受职业法律人的青睐。[16]因此，这里仍从规范说开始我们对《物权法》第106条的证明责任意义上的法律解释。

考虑到在诉讼中，主张权利存在的当事人一般需要援引权利形成规范作为攻击手段，主张该权利不存在的当事人则要援引权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范作为防御手段，这两类规范之间的关系可以用“基本规范”与“相对规范”来界定。[17]由此出发，关于《物权法》第106条第一句的解读方式就有两种：一种是，将前半句关于追回权的规定看作基本规范，而将后半句看作其相对规范；另一种是将后半句本身看作基本规范。在前一种解读方式中，《物权法》第106条后半句关于善意取得三要件的规定属于(追回权的)权利妨碍规范；在后一种解读方式中，该规定则属于(善意取得的)权利形成规范。但无论采用哪一种解读方式，关于该条证明责任分配方法的结论都是相同的，[18]即主张善意占有的当事人应当就该条列举的所有三个法律要件负证明责任——其中自然也包括善意要件的证明。我们看到，其他学者对《物权法》第106条的解释也得出了同样的结论。[19]

（二)体系解释

针对规范说的一个批评是，仅从法律条文的文义和构造中寻求证明责任分配规则，是不合理的。[20]一方面，立法者在设计实体法规范时可能并没有考虑证明责任的分配问题；另一方面，立法者的立法意图常常也不是通过单个条文来表达的。仅仅从一个法律条文出发，机械地运用规范说，可能会得出与立法者意图相悖的证明责任分配方法。现代法律解释理论认为，法条不是孤立的，而是存在于一定的“意义脉络”当中。[21]这要求法律适用者在对一个法条进行解释时，除了关注这个法条本身的文法和语义，还要考虑它所处的位置以及它与其他法条的关系。[22]在法律的意义脉络和逻辑关系中理解一个法条，这就是所谓体系解释。具体到善意取得制度中善意要件的证明责任规则，上一小节的语义解释给我们提供了一个暂时的起点，在此基础上需要进一步考察：体系解释是否会带给我们不同的解释结果?答案是否定的。

首先，在《物权法》第106条的意义脉络中，善意取得是作为无权处分法律效果的例外情形规定的。[23]从证明责任分配的角度，这种体系安排背后的逻辑是：如果我们认为主张无权处分者应当证明其所有权及无权处分，那么作为与这种法律效果对抗的砝码，善意取得的主张人自然应当就其是否符合善意取得的三个要件进行证明。

其次，根据相同概念相同解释的法律解释规则，[24]关于《物权法》第106条中的“善意”概念的解释，应当尽量与民法中的其他法律制度保持一致。我们看到，在《合同法》的表见制度中，同样存在“善意”的概念。[25]就概念内涵，两种情形下的“善意”并没有太大区别；[26]就规范目的，物权法对于善意第三人的保护与合同法对于善意相对人的保护亦无本质不同。[27]而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同相对人主张构成表见的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有权。” [28]考虑到最高人民法院司法解释在我国司法实践中的效力，如果没有相反理由，就《物权法》第106条中善意要件的证明责任分配也应作相同的理解。

（三)目的论解释

法律规范的语义确立了法律解释的起点和边界；在此边界内，体系解释让法律规范的语义更加清晰和丰满，因此不妨看作是一种延伸了的语义解释。而无论语义解释还是体系解释，目的都在于探寻立法者的规范意图。在对规范说进行反思、批判的过程中，已有学者提出应在证明责任的分配基准中引入利益衡量或者实体法旨趣之类实质性考量的观点。[29]姑且不论这类观点是否成立，仅从法律解释的角度，如果基于规范说得到的证明责任分配结论与《物权法》第106条的规范意图明显冲突，那么这种结论至少是值得怀疑的。

就《物权法》第106条的立法意图，学者的观点存在分歧。一位学者认为，《物权法》第106条通过将善意要件作为法律成立要件规定的方式将该要件的证明责任加诸第三人，体现了一种优先保护所有权的立法意图。[30]在另两位学者看来，如此规定只会限制善意取得制度的适用，导致《物权法》第106条规范目的——即保护交易安全——落空的严重后果。二位学者更明确指出，不能想当然的以为，物权法作此规定是为了更好的保护所有权；这只不过是法条设计不当的结果而已。[31]

在笔者看来，第一种观点更有说服力。首先，将保护交易安全界定为善意取得制度的目的虽然没有错，却不能把保护交易安全看作这一制度的唯一目的。正如拉伦茨所言，“一项法律规则常不只要实现一个目的，毋宁常以不同的程度追求多数的目的。”[32]尽管善意取得制度的确立表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场，但对财产所有权的保护无论何时、何地都具有基础性的意义。因为这一点，多数国家选择了兼顾财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全的“中间法立场”，而非原则上不承认善意取得或者对善意取得的范围基本不加限制的“极端法立场”。我国《物权法》亦不例外。[33]?从这个角度，我国善意取得制度的规范目的并非单纯保护交易安全这一种利益，而毋宁是在所有权保护与交易安全保护这两种利益当中寻求平衡。[34]

其次，在与德国、日本等大陆法系国家相比的意义上，说我国《物权法》第106条偏重保护所有权并不牵强。如前所述，在我国《物权法》中，善意取得是被放在无权处分的法律效果——原所有权人的追回权——之后，作为其例外而规定的。这种立法体例在大陆法系其他国家并不多见，与德国法相关规定更形成了鲜明对比。[35]《德国民法典》第932条第1款规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。”而根据《德国民法典》第929条第1句，“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意”。[36]学者指出，我国《物权法》第106条彰显了物权行为有因性的立法原则，《德国民法典》上的善意取得制度则以第929条确立的独立的、无因的物权行为逻辑起点。[37]也就是说，第929条确立了“满付与合意两个要件即带来所有权转移之法律后果”的规范，第932条第1款则将这一规范的适用范围从有权处分拓展到了无权处分。与这种明显旨在保护交易安全的立法例相比，我国《物权法》第106条无疑更倾向于保护所有权。

其实，这种倾向在我国《物权法》中多有体现。比如，我国《物权法》没有规定取得时效制度，对占有制度的规定也相当粗陋。考虑到取得时效以及占有保护均构成对原所有权的限制，现行法对这两类制度的消极态度，可以说进一步反映了立法者对于所有权保护的偏爱。

以上分析表明，《物权法》第106条在规范意图上的确偏重保护所有权，而将善意要件的证明责任施加给主张善意的第三人，正是这种规范意图的体现。退一步讲，即便我们承认“保护交易安全”是我国善意取得制度的主要规范目的，第三人负担善意要件的证明责任的立法例也并不会使这一规范目的落空。从原则上不承认善意取得，[38]到承认善意取得并且将善意要件的证明责任施加给原所有权人，我国《物权法》第106条的设计位于中间。这种立法例与那种将善意要件的证明责任施加给原所有权人的立法例相比，差别仅仅在于第三人善意与否真伪不明的那一部分案件；对于那些能够证明其善意的第三人而言，交易安全利益仍然得到了有效的保护。

（四)比较法解释

比较法不能作为解释现行法的直接依据，但可以为我们理解现行法提供间接参考。实际上，在对一种法律制度尚未形成稳定的法解释学共识之前，引入比较法资源经常是法律解释者不得不为的选择。我们看到，民法学者以推定解释善意要件的证明责任分配，无疑受到了日本和我国台湾民法学著作的影响； [39]而徐涤宇、胡东海对现行法的批评，则是因为德国法提供了不同的立法例。[40]比较法上的这些反例，是否可以成为本文解释结论——特别是基于规范说的语义解释结论——的依据?在笔者看来，答案是完全否定的。

首先，日本法、我国台湾地区的规定不构成对上文分析的反驳。一个不言自明的逻辑是：作为一种确定证明责任分配基本原则的理论学说，规范说仅适用于法律没有就证明责任分配作出规定的场合。[41]《日本民法典》第192条规定，“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。” [42]表面上看，善意在这里似乎是权利成立规范的要件事实。但问题是，就善意的成立，《日本民法典》第186条第1款已经规定：“占有人，可推定为以所有的意思、善意、平稳且公然地占有之人。” [43]《日本民法典》第186条实际是一条假推定之名的证明责任分配规范，[44]立法者通过这个规范，将善意要件的证明责任直接分配给了就占有人的善意提出异议的人。由于第186条的存在，规范说被排除在了第192条的解释之外。差不多相同的规定也出现在我国台湾地区“民法典”第条。[45]这大概就是为什么在台湾民法学者的论述中，善意要件的证明责任总是被从反面、以恶意证明的方式赋予原权利人。[46]

其次，德国法同样不构成对上文分析的反驳。就《德国民法典》第932条第1款，拉伦茨认为，“在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得人只需要证明根据第929条所有的让与行为，而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。” [47]按照罗森贝克的理论，通过“……除外”这样的表达方式，立法者赋予第932条第1款以权利妨碍规范的性质。[48]主张该规范以妨碍基于第932条前半句主张善意取得者，需要就该规范负担证明责任，即证明取得人为非善意。[49]与我国《物权法》第106条将善意要件作为取得人的权利成立要件规定相比，德国法第932条代表了另一种立法例。但这两种立法例都可以被纳入同一种解释工具，即规范说。

最后，上述立法例都可以在其本国善意取得制度的规范目的中得到解释。关于善意取得的规范目的，上一节已有简单涉及。这里以德国法为例，提供进一步的论据。在德国民法典第一立法委员会拟定的草案当中，善意的证明责任其实是被交给取得人的，因为当时的起草者认为，占有的公信力无法与不动产登记相提并论。但在第二次立法委员会那里，交易安全利益压倒了所有权保护利益。[50]结果，保护交易安全的立法意图在证明责任环节也获得了优先考虑，立法者将善意要件的规范形式由之前的权利形成规范改成了现在的法律妨碍规范。[51]这个故事告诉我们：第一，在立法上，将善意要件作为善意取得的权利成立要件和将其作为权利妨碍要件来规定都是可能的；第二，选择哪一种立法模式，起决定作用的是立法者的价值判断。就立法技术的运用而言，两种立法模式并无不同，即都是通过规范表述方式的选择，达到在当事人之间妥当配置证明责任的目的。

综上所述，尽管日本法、我国台湾地区的规定和德国法关于善意要件证明责任分配的立法与我国《物权法》不同，但这只是各国(地区)善意取得制度不同立法意图的反映。一旦引入立法意图的因素，比较法上的不同立法例就变得可以理解，也不再有优劣之分。上述立法例不仅没有证伪，反而从方法上进一步证成了前文关于《物权法》第106条的解释结论。

(五)普适的德国法

徐涤宇、胡东海二位先生的《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第条之批评》一文(以下简称徐文)，从证明责任角度对《物权法》第106条提出了激烈批评。徐文从《德国民法典》第932条出发，认为该条确立的善意要件证明责任分配规范有利于保护交易安全，在比较法上具有普适性；反观我国《物权法》第106条，则由于立法者缺乏通过实体法分配证明责任的意识，有规范目的落空之虞；这一缺陷已经无法通过解释论弥补，而必须借助“超越法律的续造”来补救。[52]就该文部分观点及论据，前文已有零星反驳，此处不赘。唯“德国法的普适性”一点，因在徐文中具有方法论的基石意义，仍需进一步澄清。

首先可以指出的是：即便最粗糙的比较法考察，也不能得出《德国民法典》第932条具有“普适性”的结论。在大陆法系，日本法、我国台湾地区法、瑞士法的法条结构与德国法均不相同；在英美法系，美国法更是提供了完全相反的判例。[53]不需要更多的考察，对于“德国法具有普适性”的判断，有限的几个反例就已经足够了。更重要的是，即便我们看到很多国家采用了德国法的立法例，因此在概率的意义上姑且承认德国法具有一定程度的“普适性”，但这一判断对我们评估中国法也不具有直接的意义。立法者面对的社会情景不同，需要达到的立法目的不同，为此可以选择的立法技术也不同。评价一个国家的某个立法妥当与否，只能看这一立法在立法目的的设置上是否顺应了这个国家社会、经济的需要，以及立法者是否通过立法技术的运用，妥帖地实现了这一立法目的。从这个角度，仅仅因为德国法的“普适性”而批评中国《物权法》第106条设计不当，这本身就是武断的和不公正的。

在笔者看来，徐文的关键问题在于：发现了德国法与中国法的区别，却没有深入分析导致这种区别的原因，而是将其简单归咎于立法者的疏忽；接受了德国法学者关于《德国民法典》第932条的分析，却没有看到，这种分析只是对德国法的法解释学阐释——而这种阐释恰恰不具有“普适性”。[54]法解释学的终极目的是探寻本国现行法的真义，为做到这一点，只能从本国法规范的语义出发，参考本国法的体系和逻辑，探寻本国立法者的立法意图。德国学者如此，中国学者也应当如此。从这个意义上，德国法的规定，以及对这些规定的评注都不能成为解释、批评中国的直接依据。而本文迄今为止的分析表明在忠实反映立法者规范意图这一点上，我国《物权法》第106条做得并不比其他大陆法系国家差；到目前为止，我们并未发现启动“超越法律的法的续造”的充分理由。[55]

三、善意要件的证明之道

依前所述，从证明责任分配的角度，《物权法》第106条第一款只能解释为第三人负担善意要件的证明责任。不无争议的是，善意要件是否能够证明?如果答案是肯定的，那么又应通过哪些方法来证明?这类问题如果不能得到圆满回答，第一节的分析也许难免遭遇“概念法学”的非议。

(一)无法证明的善意

一个经常看到、但却很少得到充分论证的观点是，作为一种否定性事实，[56]善意要件很难从正面被证明。比如，叶金强认为：“由于第三人不知真实物权状况为一消极事实，要求第三人证明其不知，在逻辑上难于成立，而且占有具有推定力，第三人可以将占有人视为真正权利人，所以，在无证据证明第三人知道真实物权信息的情况下，即应推定第三人为善意。可见，原权利人如果要否定善意取得的构成，需要举证证明第三人知道事实真相。” [57]陈华彬认为：“因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极事实，依民事诉讼的一般举证责任分配原则，占有人应无须就此常态与消极事实负举证的责任。” [58]徐涤宇、胡东海认为：“受让人若要成功证明自己的善意，却并非易事。此所谓善意是指不知让与人无处分权而言。因而，‘善意’是一种否定性事实或消极性事实。此类事实，虽非证明责任理论中的消极事实说认为的‘消极事实不能证明’，却也是很难证明的，加之‘善意’是一种主观内在状态，其证明难度更大。” [59]甚至郑金玉也认为，由第三人自证其善意，将会给司法实践带来难题。[60]在笔者看来，这类观点的价值主要不在法解释学，而在法政策学。在法解释学层面，如果上文的分析成立，那么，即使真如论者所言——善意要件很难被证明，解释者也只能认为，立法者本来就是要通过证明难度的增加而将善意取得制度的适用限制在很小的范围。[61]但在法政策学层面，如果这种论点成立，立法者在设计善意要件的证明责任规则时就不应对其视而不见。但是，善意要件真的无法证明吗?或者至少，善意的证明难度要远远大于恶意的证明吗?无论从理论还是实务的角度考察，对这些设问的回答看上去都是否定的。

首先，作为这一论点理论基础的否定事实说，早已被证明为是不妥当的。否定事实说认为，只有肯定的事实能够证明，否定的事实是不可能证明的。这一学说早已被德国法学家抛弃。德国研究证明责任的所有权威学者——从最早的罗森贝克[62]，到晚近的莱波尔德[63]、穆泽拉克[64]、普维庭[65]，都一再指出，否定事实说原则上是错误的。肯定事实与否定事实的区分，从来不是决定证明责任分配的关键因素，甚至不是重要因素。即使是立法者经常会在立法上避免否定事实的证明，也不能改变这一结论。[66]在英美法系，该理论自十九世纪末就被学者抛弃。[67]尽管有判例从“否定性事实不易证明”的角度分析证明责任的分配，但正如学者指出的，在这些案件中，决定证明责任分配的关键因素其实是公共政策考量。在普通法中，同时大量存在要求当事人证明否定性事实的例子；就这类事实的证明，并不存在一个原则性的标准。[68]在我国，学者也采取了类似的立场。[69]在笔者看来，否定事实说之所以会被抛弃，主要是因为否定事实与肯定事实的划分非常模糊。[70]部分地因为这一点，否定事实是否难以证明，就成为一个不能一概而论的问题。一个事实要件究竟是从否定的方面更容易证明，还是从肯定的方面更容易证明，只能具体问题具体分析。[71]

其次，具体到善意取得制度中的善意要件，从正面证明善意未必比从反面证明恶意更难。善意取得制度中的“善意”是指第三人的“不知情”，即不知道并且不应该知道处分人对于财产没有处分权；所谓“恶意”，则是指第三人知道或者应该知道处分人对于财产没有处分权。陈华彬先生认为：“占有人是否以善意加以占有，因属其个人内心之事，难以举证证明，故在善意占有抑或恶意占有的事实不明时，推定为善意占有。” [72]?这一论断的前半句并无不妥；但问题在于，“恶意”同样是“个人内心之事”，没什么证据表明证明“恶意”比证明“善意”容易。实际上，无论善意证明还是恶意证明，都必须运用一些特殊的证明策略才能完成。[73]既然如此，善意证明的难度如何就能成为善意要件证明责任分配的依据呢? [74]

最后，中国法院的司法实践告诉我们，证明“善意”是完全可能的。如果说以上分析只是理论上的“假说”，那么中国法官的实践则为这种“假说”提供了大量证据。在《物权法》颁行后的审判活动中，中国法院频繁作出认定善意要件成立的判决。只需稍举数例： [75]

1、“白存忠持有宅基地使用证书，该使用证书上非原告名字，马正省征询了村委意见，签订协议时包括小队长在内的多名中间人参加，故马正省购买白存忠的房屋时没有恶意，是善意的。” [76]

2、“第三人李某运作为房屋的卖方持有原告韩某的房产证、身份证复印件、房屋钥匙，与被告王某签订了房屋转让协议，该房屋转让协议合法有效。被告王某购买了该房屋，并支付了合理对价。房屋买卖协议签订后，被告王某实际占有、使用该房屋已数年，原告韩某一直未提出异议。第三人李某运虽无权处分该房屋，但被告王某有理由相信第三人李某运有权处分。被告王某购买该房屋是善意取得。” [77]?

3、“被告候某、万某间系夫妻关系，被告候某十多年来对其房产不闻不问，其漠视自己所有权的行为，显然有悖生活常理。被告朱某有理由相信被告候某知道或应当知道该房已出售他人，被告万某也具有出售房屋的权，被告万某实施的出售房屋的行为，系被告候某、万某的共同意思表示。因此，被告朱某善意有偿取得房产，其合法权益应予保护。” [78]

4、“因涉案财产原所有权人群翊公司在设定所有权保留时未依法进行登记，亦未通过其他方式向合同外第三人进行公示，合同外第三人雅新线路板公司不可能知晓设备出让人系无权处分，其受让财产应属善意。” [79]

5、“在本案中，藏东菊将五间房作价8000元抵偿给了王国忠，是藏东菊的真实意思表示，王国忠接受该五间房屋予以折抵藏东菊的欠款是善意的，且藏东菊已经将该五间房屋交付给了王国忠，王国忠即取得了该五间房屋的所有权。” [80]?

6、“本案中，被告袁铁旦取得争议房屋的权利前，出卖人在此长期居住，原告却没有在此居住，被告袁铁旦和出卖人经协商达成协议，袁铁旦支付了合理对价，出卖方交付了房屋的相关手续，在被告袁铁旦居住后，又自建了房屋，厂方没有提出异议，原告徐其岭事前事后经过该房，明知后也未提出异议，被告袁铁旦有理由相信出卖人对该房屋有处分权。” [81]

7、 “本案被上诉人张开欣于2005年12月4日经中介公司居间介绍，凭当时的房产现有资料(经济实用房的申购人、购房合同签订人均为薛兴国)直接与薛兴国本人签订‘房产买卖协议书’及‘补充条款’。交易时购房合同及购房发票原件交付张开欣保管，房产也交付张开欣入住，张开欣主观上显然是善意的。” [82]

8、“原告张晓娜购买该房屋时，是经中介公司中介购买，购买时诉争房屋登记的原产权人为袁铁路且登记上未显示有异议登记，故作为受让人的原告在购买该房屋时是善意的。” [83]

尽管上述判决就善意证明的阐述详略不等，将它们放在一起，却足以给我们这样一个印象，那就是善意要件的证明难度并没有给中国法官带来太多困惑。尽管笔者没有就善意取得的司法判决做一个系统的统计分析，尽管我们同样可以举出大量认定“善意”不成立的案件，但笔者相信，上述判决对于打消那种“因为善意要件证明责任设置不当而导致《物权法》第106条规范意图落空”的担忧，已经足够了。

（二)善意要件的证明策略

作为一种涉及人的主观认知状态和心理状态的事实要件，善意的证明与一般客观事实的证明的确有所不同。这本是不言自明的。笔者相信，不会有哪个法官会用认定一般客观事实的策略和方法来对善意要件进行调查和认定。但这里仍打算对善意要件的证明策略稍作探讨。因为，这种讨论不仅可以为上述结论提供进一步的支持，而且对类似证明难题的解决也具有方法上的参考意义。

1、间接证据的运用。如前所述，善意取得制度中的“善意”是指“第三人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”。也就是说，主张善意取得的第三人不仅需要证明其“不知情”，而且需要证明其“不应当知情”——即“非因重大过失而不知情”。[84]其中，前者涉及第三人在交易时的主观认知状态；后者则是法律对第三人不知情的原因的评价，在实践中经常可以转化为第三人是尽到必要注意义务的问题。[85]?

在证据法理论上，知识、意图、意愿这类存在于人类精神领域的事实被界定为“内在事实”，而与存在于外部世界、能够被人类通过五官感知的“外在事实”区别开来。这种区别的意义在于：对于后者，直接证明至少在理论上是可能的；而对于前者，多数时候只能通过间接证据来证明。[86]与善意要件相关的“知情与否”就属于内在事实。对该事实，严格意义上的直接证据只有一种，即第三人本人的声明。而考虑到第三人在诉讼中所处的地位，这种声明对法官事实认定的意义非常有限。第三人为证明其“不知情”，还要就此声明进行更具体的事实主张和证据提出。比如，第三人可以提供证人证言，证明他曾经在特定场合谈到过他要与出卖人进行交易，并且从言辞中可以得知他并不知道该出卖人对财产没有处分权。更常见的情形是，第三人可以提供证据，证明出卖人在交易中展示的权利表征让他有理由相信其对财产有处分权。比如，对于不动产，出卖人提供的不动产登记中确实显示了其本人姓名；对于动产，出卖人对财产的占有在具体情景中看上去是持续、稳定的。第三人为证明这些事实提供的证据，在性质上都属于间接证据。对这类证据，法院首先应当审查其关联性，即审查间接证据与证明对象之间是否存在必然联系。对那些经过审查，被认为对证明主题的确有效力的间接证据，法院应当从整体上进行综合判断。也就是说，要将这些证据作为一个整体，看它们是否足以证明案件的主要事实——即第三人的不知情。[87]

为了证明“无重大过失”，第三人应当就交易的主体、时间、地点、内容和过程提供信息，以证明他在当时的情景中，已尽到了一般人应当尽到的注意义务。[88]在逻辑上，“无重大过失”的证明发生在“不知情”的证明之后，并以前者为基础。但在实践中，对这两个证明对象的证明经常是不分彼此、交织进行的。比如，当第三人就交易场景以及他在交易中的表现提供证据时，这些证据一方面是证明其“无重大过失”的直接证据，另一方面，又不妨看作证明其“不知情”的间接证据。

上述思路对中国的法官来说并不陌生。我们看到，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” [89]其中体现的证明逻辑，与上文的阐述并无实质区别。

2、经验则的援引[90]。所谓经验则，简单的说，就是“从经验中归纳得到的关于事物的知识或法则”。[91] “在经验则这个概念下，人们可以想到的除了通过观察具体事件得到的一般生活经验，还有交易生活、商业、贸易，甚至艺术、科学和技术中的一般性规则、原则和知识。” [92]在善意要件的认定过程中，经验则具有特别重要的意义。如前所述，对于善意的证明经常只能通过各种间接证据来完成。比如，在关于二手车的争议中，第三人提供证据证明：他是在法定的二手车交易市场上与出卖人完成交易的；他之前并不认识出卖人；他就该二手车支付了合理的对价。这些证据本身没有任何一个可以直接证明第三人是善意的，但将它们放在一起，却可以初步证明这一点。之所以如此，是因为法官在这里运用了一个经验则——即：在上述情形下，第三人有理由相信出卖人对财产有处分权。在上文引用的第4个判决书中，法官也援引了一个经验则：对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道。可见，在间接证据与证明结论——第三人的善意——之间，经验则实际充当了一种桥梁或者纽带的角色。

应该注意，不同类型的经验则，其盖然性并不相同。有些经验则只具有较弱的盖然性，只能作为法官对案件事实进行综合判断时的参考；而另一些经验则具有高度的盖然性，构成了“典型生活过程”，以至于可以直接发生表见证明的效果。[93]另外还要看到，经验则是对证据与争议事实之间关系的一种盖然性说明，就这种说明，对方当事人总是可以通过反例来。比如在上述第四个案件中，原权利人就可以提出第三人实际上知道处分人没有处分权的事实，来反驳“对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道”的经验则。

3、对方当事人的事实主张义务的加重。[94]在善意要件的证明过程中，第三人并不需要就其主张的所有间接事实进行举证；对于对方没有反驳的间接事实，法官毋宁是直接确认为真。[95]而权利人对第三人主张的间接事实，也不能是简单地否认了事。考虑到善意要件本身的特征，如果简单地否认声明就足以第三人的事实主张，那么法官几乎很少能对争议事实形成心证。善意要件证明的特征要求权利人在否认第三人主张的间接事实时，必须提出足以该间接事实的相反事实。举例言之，如果第三人主张其不认识处分人，这时权利人就不能简单地反驳说，“第三人其实认识处分人”。他必须就第三人与处分人之间的关系提出更加具体的事实。比如他可以指出，第三人与处分人曾在某一特定时期同学。又例如，在对上文判决4中提到的经验则进行反驳时，权利人就不能仅仅说，“即使没有公示，第三人也有可能知道其所有权保留的事实”。这一陈述尽管在理论上完全成立，但作为对本案证明的反驳却是不够的。为了动摇法官的内心确信，他必须提出能够表明第三人知道处分人无处分权的具体事实。一旦权利人提出了足以反驳第三人事实主张的具体事实，接下来就应由第三人就这些事实的不存在进行举证了。第三人的证据只要能够达到上述反驳事实的程度，就算完成了证明。[96]

就证明难题的解决，还能想到一些别的策略，比如法官的事实推定、证明标准的降低，等等。一来为篇幅所限，二来考虑到这些策略的适用范围与前述三种策略多有重合，其概念内涵亦不乏争议，这里不拟展开讨论。之前的阐述已经表明，尽管善意的证明有一定难度，但现代民事诉讼早已发展出一系列解决这类证明难题的策略。只要法官妥善运用了这些策略，多数情况下是可以就第三人善意与否获得心证的。需要特别警惕这样一种简单化的思维：一旦将证明责任施加给了一方当事人，这一方当事人就将在整个诉讼过程中出于非常不利的地位，而对方当事人则可以高枕无忧。不仅法官不会认同这种思维，从学理的角度，以这种方式理解证明责任显然也是浅薄的和片面的。实际上，对大陆法系民事诉讼中的法官而言，[97]证明责任规范的价值主要体现在两个环节：一是在事实调查开始时，由哪一方当事人首先针对争议事实提出证据；二是在事实调查程序终结而法官无法对争议事实形成心证时，判决哪一方当事人败诉。而在这两点之间的漫长诉讼过程中，法官不仅可以，而且应当运用多种手段，从双方当事人那里尽可能多地获取相关信息，以便对争议事实形成心证。对于法官的审理活动而言，作为真伪不明之时的裁判规则的证明责任规范固然重要，但为了避免适用证明责任规范而发展出来的诸种证明策略同样重要——如果不是更重要的话。

四、立法论上需要考量的若干因素

此前的论述已表明了笔者对《物权法》第106条的基本评价，那就是：从司法证明的角度，这一条文是可以解释的，也是可以适用的。但这只是一个解释论上的中立判断，它并不意味着笔者“喜欢”这个条文，更不意味着笔者否认这一条文有被修改的可能。这种可能性是否，以及何时出现，取决于立法者的法律政策考量。当然，立法者的法律政策考量也应当有章可循。就善意要件的证明责任立法，以下两类因素是立法者必须关注的。

（一)影响证明责任立法的实质性因素

按照德国学者的观点，法官对于证明责任分配规则的运用只能从实体法出发，而不能在此过程中掺入实质性考量。因为那样的话，法官实际上篡夺了立法者的权力，法律的安定性将荡然无存。[98]但是，对于立法者而言，进行这类实质性考量却是可能的，有时候甚至是必要的。按照普维庭的归纳，这类实质性原则主要有：抽象的盖然性衡量、证明接近、社会保护思想、宪法上地位、进攻者角色、危险增加、消极性证明，等等。[99]不过，对于善意要件的证明，真正需要思考的只有进攻者角色、盖然性衡量和证明接近。

1、进攻者角色。进攻者角色原理的基本要求是，要求改变现状的当事人应当就其主张的事实负担证明责任。在普维庭看来，这一原理在各实质性依据中具有中心地位，因为它与保护占有、权利安定性、社会秩序保护、对现存事实状况的保护和禁止私力救济等基本法律价值密切相关。[100]实际上，作为证明责任分配理论通说的规范说与进攻者角色原理基本上契合；或者换句话说，进攻者角色一定程度上构成了规范说的实质性依据。[101]表面上看，在善意取得制度中，进攻者角色理论有利于支持让原权利人负担证明责任的观点。不过，这一论辩的价值非常有限。就善意取得所涉及的财产，在不同时期实际存在两个不同的占有：一个是原权利人基于所有权的占有，一个是第三人基于无权处分的占有。固然，基于第三人的视角，我们可以说原所有权人处于进攻者角色；但基于所有权人的视角，又不妨说第三人处于进攻者角色。进攻者角色原理本身并不能告诉我们究竟应该选择哪一种视角。起决定性意义的只能是立法者的价值判断，或者说，是立法者对所有权保护和占有保护这两种利益进行衡量的结果。

2、盖然性衡量。盖然性衡量理论要求立法者在配置证明责任时，衡量真伪不明时事实“为真”与“为伪”的概率，并据此制定证明责任分配规则。比如，就善意取得制度中善意要件的证明责任分配，立法者就应当衡量，在现实生活中，究竟第三人为善意的概率更大，还是其为恶意的概率更大。如果第三人为善意的概率更大，那么在真伪不明时判原权利人败诉看上去更具合理性；相应地，在立法上，将善意要件的证明责任分配给原权利人就是较为妥当的选择。由于引入了概率概念，这一理论比较具有科学性的外观，因此被许多学者所接受。但是，这一理论对于立法者的参考价值却很有限。主要问题在于对于一个要件事实真伪不明之时“为真”或者“为伪”的概率，实际上很难衡量。以善意要件的证明为例，这一衡量首先涉及人们对于当前社会诚信状况的判断。如果一个社会的诚信状况较好，人们也许可以说，由原权利人证明第三人恶意是较好的选择；反之，则由第三人证明其善意更优。但是，这种判断很大程度上是个见仁见智的事情。更重要的是，究竟哪些案件会被认定为“真伪不明”，最终取决于法官的判断；而法官的判断又受到其证据调查能力、裁判习惯等一系列因素的影响。将所有这些因素纳入盖然性衡量的范畴，看上去已经超出了这一理论所能容纳的范围。因此我们看到，就德国民法典第932条中的证明责任分配规则，德国学者通常认为，其实质性依据并非盖然性衡量，而是立法者的价值判断———即对占有人信赖利益的保护。[102]??

3、证明接近。按照证明接近原理，立法者在设计证明责任分配规则时，应当尽量让距离证据较近的一方当事人提出该证据。基于有利于查清案件真实和节省司法资源的考量，证明接近原理有其合理性，并且在现代产品责任法、医疗责任法等领域已经得到了广泛的体现。不过，作为一种主要着眼于克服证明困难的实质性依据，证明接近理论的意义不宜夸大。为了克服证明困难，现代证据法已经发展出了一系列的制度和理论，比如间接证明、表见证明、对方当事人的事实提出责任，等等。由于这些策略的存在，许多时候，即便某些证据不在负证明责任的当事人一方，也不影响其对相关要件的有效证明。在证明困难的情况下选择这类策略，而不是根据证明接近原理重新设计证明责任分配规则，是因为这些策略大体都可以归入“证据评价”的范畴，其运用并不会改变证明责任分配的一般原则；而人们实在有太多理由坚持证明责任分配的一般原则，比如，前文刚刚提到的进攻者角色原理。进攻者原则的一个基本要求是：即使证据不在我这一方，但如果我希望改变一种法律关系的现状，通常情况下我就要负担证明责任，因为我不能让他人无端地忍受讼累。因此，尽管证明接近原理表面上有利于支持现行法——即有利于支持让第三人负担证明责任的立法例，但我却不愿强调这一论据。

（二)影响立法者利益衡量的外部因素

以上分析几乎都指向了一个结论，那就是，最终决定善意取得制度中善意要件证明责任配置方式的只能是立法者的利益衡量。换句话说，就是在所有权保护与交易安全保护这两种利益里面，立法者更偏重于保护哪一种利益。事实上，这也是笔者在之前的法解释学分析中反复强调的观点。但立法者生活在一定时空之中，其价值判断从来不能超脱于其所处的历史与社会之外。与上一节阐述的实质性因素相对，这种来自历史和社会的变量构成了影响善意要件证明责任配置的外部因素。这里不可能全面考察这些因素，只挑出三个方面略加阐述。

1、公示方式与交易习惯。善意取得制度的理论根基在于物权变动公示的公信力，一般而言，物权的公示方法即不动产登记和动产占有。有学者指出，不动产登记和动产占有的公信力存在重大差别：对于不动产，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，否则无需考虑交易环境等因素而对于动产，由于占有的公信力较低，受让人就不能仅仅凭借占有的事实当然地相信处分人具有处分权，因而在判断受让人是否具有信赖利益时，还必须考虑其他一系列因素，比如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。[103]也就是说，基于不同的物权公示方法，关于受让人善意的证明要求也会有所不同。为了弥合这种差别，立法论上似乎可以考虑：对不动产善意取得中的善意要件，由原权利人从反面证明受让人为恶意；对动产善意取得中的善意要件，则由受让人从正面证明其善意。[104]

但上述建议很大程度只是理论演绎的结果，它在实践中的合理性，还要结合当前中国民间的交易习惯进行具体分析。比如，我们看到，在我国农村地区，不进行不动产登记的房屋买卖大量存在。基于这样一种现状，立法者如果只是简单强调不动产登记的公信力，结果就有可能导致(在具体情境下)有失公平的案件处理结果。这个例子提醒我们，在考量善意要件的证明责任分配方式时，对民间交易习惯的调查具有重要的参考意义。

2、诉讼程序的实际运作。如前所述，实体法关于一个事实要件证明责任分配方式的不同选择，反映了立法者对对立利益进行衡量的不同结果。但是，即便是同一种证明责任的立法例，其在各个国家的实际效果也未必相同。之所以如此，是因为证明责任分配方式只决定了真伪不明之时败诉风险负担的大致框架，而在这个框架之内，这种风险究竟以多高的频率出现，很大程度却取决于一个国家诉讼制度的运作情况。比如说，在一个当事人提出证据的手段匮乏，法官化解各种证明难题的能力不足的诉讼环境中，证明责任负担对当事人而言就意味着巨大的风险和压力；而在这两个因素都相对乐观的情况下，证明责任负担带来的压力则会小很多。另外，影响证明责任分配规则实际效果的还有法官的裁判习惯。比如，法官究竟是倾向于作出证明责任判决，还是倾向于回避作出证明责任判决?在后一种情况下，证明责任分配规则的实际意义相对较小，因为它被适用的频率本来就很小；而在前一种情况下，证明责任分配规则的影响则较大。考虑到善意本身就是一个主观性较强、证明起来有一定难度的事实要件，立法者在考量其证明责任分配方式时，对上述因素不能不察。

3、法律政治的考量。法律不止是对既有社会生活状态的确认和保障，在许多时候，它还承担着引导公众的行为方式，塑造某种立法者期望的社会生活状态的功能。因此，在一定时期，法律有可能成为立法者推进社会变革的手段和工具。如前所述，现行法对所有权给予更多保护，而对交易变动施加了较多限制。就此制度安排，不妨认为，其背后隐藏着一种“目前社会上的交易行为不尽谨慎”的预设。随着社会的发展，这种前提性预设被修正甚至抛弃都是可能的。另一方面，目前这种制度安排对于经济生活的实际影响是：财产所有人可以以较为随意的方式行使所有权的权能，而受让人则需要在交易中多加谨慎。假如将此看作一种法律政治的考量，这种考量在某个特定的历史阶段，同样有可能朝着有利于受让人、有利于交易便利的方向变迁。立法者在对善意要件的证明责任进行配置时，应当对此有着清醒的自觉。

五、结论

经由第二到第四部分的论述，就引言提出的问题，主要得出了以下结论：

1、《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则，只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。

2、通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重，善意要件是可以被证明的。

3、立法论上关于善意要件证明责任分配的讨论，需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素，以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。

此外，本文附带批评了徐涤宇、胡东海二位先生关于善意要件证明责任分配的分析。在笔者看来，尽管徐文的材料、观点均不无偏颇，其最致命的缺陷却在方法。将一个外国法上的命题“普适化”，拿来解释和批评中国法，这种研究方法在中国法学界相当流行。关于这种方法的谬误，前文已有揭示；至于此种谬误的避免，则可以提出以下建议：

首先，在分析中国法时，坚守作为解释者的中立立场。由于历史原因，我国现行法在周密与精致程度上与德国、日本，甚至我国台湾地区法制相比，仍有明显差距；这种差距，又因为上述国家和地区相对丰富的法解释学研究成果而被进一步放大。但是，一种外国法律制度在逻辑周延性、体系自洽性上的优势，并不能成为我们放弃现行法的理由。正因为我们的现行法相对粗糙，才更需要法律人去悉心呵护。只有法律人怀着一种“护法者”的敬畏之情，以最大的耐心去为现行法探寻可能的解释和适用空间，这法律才能在我们的手中获得生机。

其次，在批评中国法时，更多关注中国法的运作实践，而不是仅仅关注中国法与外国法的文本差异。文本比较只能说明有限的问题。特别是在我国法律文本相对简单、粗陋的背景下，拿其他国家成熟的法律制度和理论来衡量它，很容易就得出关于我国法的负面评价。但这种评价并不公正，也没有太大意义。一方面，文本比较揭示的“问题”在实践中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通过解释者的努力弥补，而这正是法学家的职责所在。

注释:

[1] 为节省篇幅，案情介绍以反映案件主要争议为限，判决书引用则限于与善意要件的证明直接相关的部分。三份判决均来自“北大法宝”，有兴趣的读者自可下载阅读全文。

[2] 判决书全文，见《(2009)郑民初字第963号判决书》。

[3] 判决书全文，见《(2010)浙杭商提字第1号判决书》。

[4] 判决书全文，见《(2010)郑民二终字第537号判决书》。

[5] 在实务中，法官很少使用“真伪不明”的字眼，对于肯定之外的事实判断，一般只是笼统表述为“证据不足，予以驳回”。从理论上，这意味着法官可能就该事实形成了为“否”的内心确信，也可能是该事实仍处于“真伪不明”的状态。另一方面，中国现行法上的“举证责任”，与德国、日本以及我国台湾民事诉讼法学理论上的“证明责任”或者“举证责任”概念并不完全相同。由于这些因素的存在，就上述判决究竟采纳了哪一种证明责任分配方案，实际上很难准确判断。这里的归纳是笔者细读三份判决文本之后得出的结论，其中，法官的表达方式和论理逻辑尤其受到了重点关注。笔者深知，这种归纳不完全精确，但为了研究的开展，眼下也只能满足于这种只具有大致可靠性的判断了。

[6] 比如王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第269－267页；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失》，载《法律科学》2004年第5期；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第287页；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，载《法商研究》2010年第5期。尽管上述论著中的某些发表在《物权法》颁布之前，但并没有证据显示这些论著的作者在《物权法》颁行后改变了观点。

[7] 参见徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，载《比较法研究》2009年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。

[8] 参见上引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[9] 参见前引[6]，叶金强文；前引[6]，陈华彬书，第550页。

[10] leo rosenberg，die beweislast auf der grundlage des bürgerlichen gesztzbuchs und der zivilprozessordnung，5.aufl．münchen：c.h.beck， 1965，s 82；hans prütting，gegenwartsprobleme der beweislast，münchen：c.h.beck 1983，s 20.；adrian keane，the modern law of evidence，butterworths，1996，p 69；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第185页(该章为李浩教授撰写)。

[11] 上引[10]，leo rosenberg书，第100页以下；高桥宏志：《民事诉讼法：理论与制度深层分析》，法律出版社2003年版，第440页。

[12] 通说有时又被称为法律要件分类说，比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第114页。笔者认为，尽管法律要件说与规范说并非完全相同的概念，但代表性论述的内容基本一致。因此，这里不对这两个概念作刻意的区分。

[13] 关于规范说直接诉诸法律文义和规范构造的特点，参见前引[10]，hans prütting书，第283－284页。

[14] 比如，在德国，学者基本上都已放弃罗森贝克理论中的“权利受制规范”这一规范类别，vgl gottfried baumgärtel/lhans－willi laumen/hanns prütting，handbuch der beweislast：grundlagen，aufl 2.carl hezmanns verlag，2009，s 146 f.在日本，有学者主张在证

明责任分配标准中引入“实体法旨趣”之类的实质性考量，比如新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第398－399页。关于日本学者批评观点的更多介绍，参见前引[11]，高桥宏志书，第441－448页；张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清

华大学出版社2000年版，第292－295页；王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第172－174页。

[15] 关于规范说(或者法律要件说)的通说地位，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第258页；前引[14]，张卫平书，第305页；前引[12]，李浩书，第128－129页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第181－185页。另外，上述中国学者都赞成在中国以规范说作为证明责任分配的基本原则。

[16] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引???，王亚新书，第174页；前引???，毕玉谦书，第244－245页。

[17] 前引[10]，leo rosenberg书，第100页。

[18] 一个规范究竟是基本规范还是相对规范，主要取决于当事人在具体诉讼中援引该规范的时间和场合，而对证明责任分配并无影响。关于基本规范与相对规范之间关系的相对性，又见前引[10]，leo rosenberg书，第102页。

[19] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文；前引[7]，郑金玉文。

[20] 前引[10]，hans prütting书，第283－284页；前引[14]，新堂幸司书，第398－399页。

[21] 参见卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204－207页。

[22] 卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第88页。

[23] 梁慧星指出，物权法上的善意取得制度，与《合同法》第51条规定的无权处分制度构成了特别法与一般法的逻辑关系。参见梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年，第186页。

[24] 关于这一解释规则，见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第75－76页。

[25] 《合同法》第49条并没有出现“善意相对人”的字眼，这一条只是规定，“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”但无论在学理还是在实务中，这里的相对人通常都被称为“善意相对人”。

[26] 即都以第三人不知道并且不应当知道特定事实为内容。

[27] 即都在于保护第三人的信赖利益。

[28] 《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。

[29] 参见前引[11]，高桥宏志书，第244－248页。

[30] 参见前引[7]，郑金玉文。

[31] 参加前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[32] 前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第209页。

[33] 参见前引[6]，陈华彬书，第282－283页。

[34] 关于善意取得制度平衡这两种利益的功能，又见谢在全：《民法物权》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第221页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第471页。

[35] 《德国民法典》关于善意取得的规定主要体现在第932－934条，以第932条最为基础，第932条又援引了第929条。相关法条的逻辑关系，见迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第326页。

[36] 《德国民法典》(第三版)，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第334、335页。

[37] 参见前引[7]，郑金玉文。

[38] 比如挪威、丹麦等国。参见前引[6]，陈华彬书，第281－282页。

[39] 从论者的知识背景和参引文献中不难发现这一点。

[40] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[41] 参见前引[12]，李浩书，第138页；前引[15]，陈刚书，第256页。

[42] 渠涛编译：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45页。

[43] 同上书，第44页。

[44] 推定之名的证明责任规范，见前引[10]，leo rosenberg书，第204页以下。

[45] 见《“中华民国”民法典》第944条。这一条排除了规范说对于该法第948条的适用。类似的规定还出现在《瑞士民法典》引言部分的第3条。按照该条规定，“当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。”这条规定同样排除了规范说对于《瑞士民法典》第933条的适用。

[46] 参见前引[34]，谢在全书，第221页；王泽鉴书，第486页。

[47] 卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。又见vgl.jürgen oechsler，in：münchenerkommentar zum bgb，5.aufl.c.h.beck，münchen 2009，s 1069；othmar jauernig(hrsg.)，bgb－kommentar，5.aufl.c.h. beck，münchen 2009，s 1293；前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第223页；palandt/bassenge，bgb，69 aufl.，c.h.beck，münchen2010，s 1504.

[48] 前引[10]，leo rosenberg书，第126－127页，脚注5。

[49] 德国有民法学者认为，善意是善意取得的权利形成事实，只因其认定采推定的方法，因此须由反对方负担证明非善意的证明责任。比如鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页；曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴

越、李大雪译，法律出版社2004年版，第257页。但这并不是真正意义上的推定。因为，就善意的成立，法律并未规定基础事实；关于恶意的证明是主证，而不是反证，见前引[47]，othmar jauernig书，第1293页。

[50] 前引[47]，jürgen oechsler书，第1069页。

[51] hans－joachim musielak，die grundlage der beweislast im zivilprozess，walter de gruyter，1975，s 379；前引[48]，othmar jauernig书，第1293页。

[52] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[53] see，e.g.，oscar gruss＆son v.first state bank，582 f.2d 424，432(7th cir.1978)；natural resources，inc.v.wineberg，349 f.2d685，688 n.8(9th cir.1965)；albee tomato，inc.v.a.b.shalom produce corp.，155 f.3d 612(2d cir.1998).早期的一个述评， see evidence－burden of proving bona fide purchase，the university of chicago law review，vol.4，no.1(dec.，1936)，pp.146－148.所有这些判决和述评都一再指出，在美国法上，多数判例认为主张善意取得的受让人应就其善意负证明责任。

[54] 在笔者看来，徐文之所以出现这些问题，是因为作者预先接受了《德国民法典》第932条的证明责任分配方法以及德国学者关于该条文立法技术的论述；因为对这种“前见”缺乏必要的自觉，当二位作者开始观察我国《物权法》第106条时，实际上已经无法做到作为一名解释者所应有的客观、中立。

[55] 关于“超越法律的法的续造”，参见前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第286页以下。

[56] 有时又被表述为消极事实。考虑到这主要是译名选择的不同所致，本文对这两个概念不作区分。

[57] 参见前引[6]，叶金强文。

[58] 参见前引[6]，陈华彬书，第550页。

[59] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。

[60] 参见前引[7]，郑金玉文。

[61] 罗森贝克指出：“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的，那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明，“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力的人，同样必须就该否定承担证明责任。”前引[10]，leo rosenberg书，第332、333页。

[62] 同上书，第330页以下。

[63] dieter leipold，beweislastregeln und gesetzliche vermutung，berlin：dunker＆humblot 1966，s 47.

[64] 前引[51]，hans－joachim musielak书，第371、376页。

[65] 前引[10]，hans prütting书，第259页。

[66] 前引[10]，leo rosenberg书，第333页； 前引[10]，hans prütting书，第259页。

[67] 黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载氏著：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第126页。

[68] see rupert cross/colin tapper，cross on evidence，buttersorths，1990，p124.

[69] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引[14]，张卫平书，第281－282页；折衷的观点，见前引[15]，毕玉谦书，第41－50页。

[70] 前引[14]，张卫平书，第281－282页。

[71] 关于这一问题的专门研究，见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版股份有限公司2008年版，第1－56页。

[72] 前引[6]，陈华彬书，第550页。

[73] 下一节集中讨论这些证明策略。

[74] 笔者认为，日本法和台湾法中有关占有的善意推定在性质上属于占有推定的内容，导致这种立法的是法律政策的考量(即对占有公信力的确认和保护)，与善意的证明难度并无直接关系。

[75] 出于篇幅考虑，仅引用判决书中认定善意要件成立的部分。完整的案情和判决，请参考判决书原文。所有判决均来自“北大法宝”。

[76] 《(2010)焦民二终字第196号判决书》。

[77] 该判决在二审中被改判，但改判的理由是不动产没有登记，而不是第三人非善意。参见《(2009)商民终字第120号判决书》。

[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149号判决书》。

[79] 《(2007)苏中民三初字第0094号判决书》。

[80] 《(2009)新中民四终字第504号判决书》

[81] 《(2009)川民初字第0972号判决书》。

[82] 《(2007)厦民终字第2115号判决书》。

[83] 《(2009)驿民初字第2324号判决书》。

[84] 关于善意的内容，民法学界有不同观点。笔者认为，从现行法出发，将善意解释为包含不知情和非因重大过失不知情较为妥当

[85] 前引[34]，王泽鉴书，第486－487页。

[86] 前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第309页.

[87] 关于间接证据的整体性审查，参见前引[14]，gottfried baumgrtel等书，第320页

[88] vgl gottfried baumgärtel/lhans－willi laumen/hanns prütting，handbuch der beweislast：bgb sachenrecht(§§854－1296).aufl 3. carl hezmanns verlag，2010，s 224.

[89] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。

[90] 这里之所以使用“经验则”，而不是更流行的“经验法则”一词，是因为，这一概念显然来自德语的erfahrungssätze一词，而这个由erfahrung(经验)和sätze(句子)构成的德文单词，并不包含“法则”一词的含义。另外，如果我们把erfahrungssätze译为“经验法则”，在翻译与denkgesetz(思维法则)、naturgesetz(自然法则)并列的erfahrungsgesetz一词时就会遇到困难，因为，这才是真正意义上的“经验法则”。

[91] 前引[11]，高桥宏志书，第29页。

[92] stein/jonas/leipold，kommentar zur zpo，22.aufl.tübingen 2008，s 640.

[93] 不同类型的经验则，见前引[10]，hans prütting书，第106页以下。

[94] 德国学者将此称为“证明相对方事实主张具体化义务的加重(gesteigertel substantiierungspflicht des beweisgegners)”，见前引???，gottfried baumgärtel等书，第358页以下。

[95] 罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，法律出版社2007年版，第830页。

[96] 参见前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第360页。

[97] 这里之所以限定于大陆法系民事诉讼，是因为英美法系的证明责任概念在构成上与大陆法系存在明显差别，因此不能直接套用大陆

法系的相关理论。关于这一点，可参见黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第123－134页。

[98] 前引[10]，hans prütting书，第256页。

[99] 前引[10]，hans prütting书，第257页以下。

[100] 前引[10]，hans prütting书，第263－264页。

[101] 前引[10]，hans prütting书，第259页。

[102] 前引[10]，hans prütting书，第204页；前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第223页。

善意取得制度篇6

论文关键词 善意取得制度 交易安全 物权法

善意取得制度是近代以来大陆法系和英美法系民法上的一项非常重要的法律制度。它是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产的所有权转移给他人或者为他人去设定他物权，若是该物的第三人在有偿受让所有权或取得他物权时是善意，那么就依法可以取得该物的所有权或他物权，而原权利人则丧失了原物权，不得要求受让人返还财产的制度。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这就是我国关于善意取得制度的根本性的法律规范。善意取得制度在我国被广泛应用。理论结合司法实践，笔者认为我国善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我国善意取得制度的缺陷

（一）适用范围太笼统

根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，那么善意取得的适用范围包括动产和不动产。就是这么一个笼统的规定，那么就仅拿动产而言，试问是不是所有的动产都可以善意取得呢？答案是否定的。还有，他物权可以善意取得吗？如果可以，具体是那些他物权能善意取得呢？这都需要进一步明确规定，以便于在实践中操作。

（二）原权利人的利益救济系统不完善

善意取得制度旨在保护善意第三人的合法权益，作为财产的原所有权人无权直接向第三人进行追索，根据物权法第一百零六条第二款规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。那么即原权利所有人有权向无权处分人要求损失的赔偿，但是却不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。如果遇到无处分权人无力赔偿这种情况，对原所有权人而言，更是无辜，如何避免原所有权人的损失，如何救济，应该完善。

（三）受让人善意的界定标准不明确

善意，是指人的一种心理活动状况。在现代汉语词典中，善意一般解释为“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意则应理解为“不知道”、“不知情”，即受让人不知道处分人是无权处分人这个事实。怎样认定受让人取得财产时是出于善意呢？笔者认为物权法对此的规定太过笼统，没有具体的适用标准。在实践中，一般善意取得制度实行的是主观善意标准，即要求无权处分人与受让人在进行交易时，受让人是不知情的。必须就第三人的“善意”建立起一个可行性的客观标准。

二、我国善意取得制度的完善

（一）应明确善意取得的标的物

1.对盗窃物、赃物严格不适用善意取得制度

近现代各国民法把区分占有委托物与占有脱离物作为建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物；委托物一般是指依据合法有效的保管、租赁、借用等合同而交付他人依法占有的动产。而占有委托物可以适用善意取得制度。占有脱离物，是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。脱离物主要包括盗窃物、赃物、遗失物和遗忘物等。笔者认为盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。主要理由如下：首先我们可以根据中国国情，从刑法的角度来看这个问题，倘若盗窃物和赃物都能适用善意取得，无异于在肯定和鼓励犯罪行为，结果不仅会导致该方面的犯罪加剧和猖獗，而且也同样不利于交易的动态安全，更不利于社会的安定团结，终究善意第三人的利益也根本得不到保护，或者这样的保护导致舍本逐末。其次，纵观大陆法系国家对此的有关规定“盗窃物和赃物不能适用善意取得制度。”所以，在我国盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。

2.遗失物和遗忘物有条件地适用善意取得制度

我国《物权法》第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”本条是规定遗失物的善意取得的，也就是说，即基于物权的追及效力，遗失物一般不发生善意取得，但是，当遗失物系从拍卖行及向具有经营资格的经营者在公开市场上以市场的价格购买时，权利人应当在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金以后，方可以追回自己的遗失物，并且，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，否则逾此期间，占有人就取得遗失物的所有权。换言之，如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内未向受让人请求返还原物，那么受让人就善意取得该遗失物的所有权。

3.明确善意取得他物权的种类

根据《物权法》第一百零六条第三款的规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可以看出善意取得制度已经扩张到整个物权领域，以及特殊的权利领域。

《物权法》第八十四条规定“：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。这是有关动产质权的善意取得的规定。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百零八条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”这是有关留置权的善意取得的规定。

《中华人民共和国票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”这是有关票据权利的善意取得的规定。

《技术合同解释》第十二条规定，“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”这是有关技术秘密的善意取得的规定。

那么，不妨可以这么认为：在我国动产质权、留置权、票据权利和技术秘密能适用善意取得制度。至于其他的用益物权，担保物权是否也能适用善意取得制度，这有待于进一步的明确规范。

（二）应严格受让人善意的标准

这里的“善意”是指在取得标的物的占有时，受让人不知道或不应当知道让与人无财产处分权这一事实。认定受让人是否善意应该有一个客观标准，如果受让人基于对公信力的信赖，认为处分人是有权处分而与之进行交易的即为善意；否则，就是恶意。必须以这个纯粹的客观标准对受让人交易时的主观心态进行衡量。

司法实践中认定“善意”，一般取决于是否有受让人为非善意者的证据。以下情形者可以认为是非善意：（1）受让物品的价格过于低廉，低于同类物品的当地市场价的百分之七十；（2）转让人身份可疑；（3）受让人与转让人的社会关系较为密切，不可能不知情，极有恶意串通的可能；（4）依据受让人的智力经验等足以感知转让人有可疑情况的其他情形。

（三）应更加注重对财产原权利人利益的保护

众所周知，善意取得制度是以牺牲财产原权利人利益为代价来换取对交易安全的动态保护的。作为财产的原权利人，他无权向第三人追回原物，因为这就是善意取得制度保护善意第三人合法权益的要旨所在，但是，财产原权利人的权益却蒙受了损失。

根据《物权法》第一百零六条的规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”即财产原权利人有权向无权处分人要求赔偿损失。但是，无处分权人的赔偿并不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。对于原所有人来说，善意取得引起了他的所有权消灭，也就是说导致了物权的消灭，而获得的仅仅是一个债权，倘若遇到无权处分人无力履行债务，那么财产原权利人的利益就根本得不到补偿。那么如何去做就能使原所有人利益的利益损害降低到最小呢？

善意取得制度篇7

[关键词]：时效取得，善意，恶意，善意占有，恶意占有

时效制度是一定事实状态持续达到一定期间而发生一定法律效果的制度，分为取得时效和消灭时效。就取得时效而言，通说认为其构成要件应包括自主、和平、公然、持续占有他人之物，且经过法定期间，而是否以善意占有为要件，则存在不同学说和立法例。笔者认为时效取得制度不以善意占有为要件。

一、 善、恶意的概念界定及判断标准

善意与恶意是存在于行为人内心中的抽象概念，二者均起源于罗马法的占有时效制度，但罗马法并未给二者下一个明确的概念，而仅以善恶意占有等具体制度加以体现。至今，关于“善意”与“恶意”的界定仍然是众说纷纭。善意（拉丁语为bona fides，英语为good faith），民法上的判定标准有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点[1]，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，“有怀疑”的情形并不被排除在外。恶意，（拉丁语为mala fides，英语为bad faith），民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“不应当怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。（转引自肖厚国《物权变动研究》法律出版社，2002年版，第419页）

笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意[2]；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意为轻微过失”[3]，这两种情形可不认定为恶意。由此，善意占有的概念界定为“占有人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”；恶意占有界定为“占有人明知或因重大过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”。

二、 善意与恶意在时效取得制度中的地位及分析

时效取得制度是占有他人之物继续达一定期间而取得所有权（或其他财产权）的制度。关于该制度是否以善意占有为要件，各国有着不同的立法例，其中，德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以善意占有为要件，而德、瑞不动产取得时效，法国的普通时效，日本的长期时效及我国台湾民法则未作要求。目前，我国已出台的三大（梁慧星、王利明、人大法工委）物权法草案也均未将善意占有作为要件，即恶意占有并不影响所有权的取得。对于我国未来民法典应作何选择，试作如下分析：

（一）以善意占有为条件，即否认恶意占有者取得者的利弊

利处方面：首先，以善意占有为条件符合人们的法律情感。抑恶扬善是法律正义价值追求的基本表现，当占有人出于善意，不存在故意或因重大过失导致权利人无法行使权利时，占有人自主的占有和充分的利用足以弥补所有权之欠缺，其对所有权的取得与社会的公平正义观念相契合；而以恶意为开始的占有者若也可取得所有权， 则似乎是“恶意受保护”，为人们朴素的法律情感所不容；此外，这也符合罗马法的所有权理念。罗马法中，所有权是财产法的核心，优士丁尼民法典所采用的所有权模式较之任何私法制度都更具有绝对性，几乎可以称之为绝对权。近代以来，罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家的立法与学说所承传，所有权绝对和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一[4].“尽管自20世纪以来所有权之社会化乃方兴未艾之现象，但所有权在财产法中的核心地位却依旧”[5].占有人在恶意占有他人之物，侵犯他人合法权益的情况下，最终也得到法律的认可，则是对自罗马法以来的“私有财产神圣不可侵犯”原则的冲击。

以善意占有为要件的弊端也显而易见：首先，如前所述，善、恶意概念尚且界定不清，善恶意占有的判定标准也未达成共识，以善、恶意作为能否取得所有权的标准，无疑将增加所有权归属判定的争议。其次，假设能达成统一标准，善意本身也存在诸多缺陷：第一，善意作为一种内心状态，难为外人所知，故难认定，司法实践中一般采取推定，且近年来对善意的理解扩大，不仅包括对事实的“不知”，也包括“无过失”，其中“无过失”由占有人自己举证，这种举证责任的分配方式实际上是对善意的限制，使善意的存在空间逐步缩小。第二，时间上，根据各国民法的规定，善意仅限于占有之初，其后的善恶则再所不问。这是因为随着占有事实的持续，占有人对自己“无权”的观念逐渐弱化，而对自己的权利逐步确信，可以说，占有的持续是“恶意”向“善意”逐步过渡的过程，动态的消长变化使二者无从界定；若时间过长，事实湮灭，难以推定，为法律适用增加麻烦；第三，即使是善意，也是一种错误，即相信一种错误的认定和假设。如果在实际生活中，占有人在任何时候都愿意交还（实践中有此可能），那么，时效取得制度就没有存在的意义了。况且，善、恶意仅仅是一种主观状态，“占有人是否知道自己对所有物无权利，在客观上都是对所有人权利的侵害，占有人的内心意思对于所有人是否怠于行使自己的权利并无影响。”[6]因此，对占有人所有权的取得也不应产生过多影响。第四，否认恶意占有人取得所有权与时效取得制度的宗旨相悖。时效取得制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果[7]，本质上是通过在一定期间后合并权利与事实的方法以禁止占有与所有权之间无休止的分离，牺牲个别利益以维护社会经济秩序[8].否认恶意占有人对所有权的取得依旧是对原权利人的私的所有的保护，而基于占有事实业已建立起来的各种关系将随之被扰乱，从而影响共同生活秩序的和谐稳定，显然与时效取得的初衷相悖。此外，以善意为要件可能与消灭时效制度出现的矛盾，消灭时效与取得时效的构成要件不同，前者仅以原权利人怠于行使权利为开始条件，易完成，而后者则以占有人自主、和平、公然占有为要件，难完成，甚至可能永远也无法完成。而善意的要求则更加增大了两者完成难易的差距。假如消灭时效已完成，则原权利人丧失向占有人为请求的权利，而占有人因恶意而永远无法取得所有权，则物权关系将处于悬而未决的不稳定状态，这对进一步交易的展开也是一种阻碍。

（二）不以善意占有为条件，即恶意占有人也能时效取得所有权的利弊

首先，承认恶意占有人对所有权的取得即是承认恶意受保护，这一与社会公平正义观念相悖的规定势必包含着一种潜在的消极作用，尤其是在功利主义盛行的今天，可能导致一些人侥幸心理的产生。并且由于法律具有导向作用，法律的“保护”可能会“引导”出更多的“恶意人”。但从另一个角度来说，法律通过对“权利的睡眠者”权利的剥夺，向人们发出警告，督促其他权利人积极行使权利，从而却又增强了人们的权利意识。其次，对原权利人是一种不公平，但是，取得时效建立在原权利人不积极行使权利和占有人充分利用的基础上，在一个权利的漠视者与虽出于恶意但创造了社会效益者之间法律最终选择了后者，可以说，原权利人对自己的不公正待遇并非没有责任。而且，这样做能带来更大的利益：第一，维护现有财产秩序，保护交易安全，尽管民法以确认和维护私的所有为使命，但也致力于社会生活关系的和谐稳定，即使是在恶意占有的情形下，长久存在的事实状态通常与真实的权利大抵一致，在此基础上又形成复杂的法律关系，此时若承认恶意占有者的所有权即是对现有秩序的维护；而静的财产秩序的维护使原权利人就物上的物权归于消灭，从而对进一步的交易形成一种新的、干净的权原起点，避免占有人因恶意占有不能取得所有权而导致交易缺乏法律上的原因，使交易更为安全。第二，有利于充分发挥物的效益。安全与效率是财产法的两大基本原则，“就效率而言，应使物归于最能发挥其效用之人”[9].现代高度发达的市场经济和社会化大生产使资源需求不断增加，资源出现欠缺，因此，“社会资源的优化配置和利用已被置于现代物权理论的基础地位”[10].时效取得制度就是对权利漠视者的惩罚和对资源充分利用者的保护，积极创造社会效益的恶意占有人不应被排除在法律的保护之外。

通过以上分析可知，在“效率优先，兼顾公平”的今天，基本价值观是“秩序胜于公平或胜于对所有权的尊重”[11].不以善意占有为要件设立时效取得制度尽管存在弊端，但更为可取。毕竟，时效取得本身就是在秩序与公正之间，私的权利与社会整体利益之间作出的无可奈何的选择，但无可奈何并不意味着无能为力，当法律“质”的规定倾向于占有者一方时，为了弥补其不足，“量”的砝码则可置于原权利者一方，以求利益之调和。

三、对恶意占有条件下时效取得所有权的弊端的救济

（一） 以客观化的标准限制占有人的占有

善意作为一种内心状态，难以认证而被排除在取得时效要件之外，但占有者的主观状态必然通过客观化的形式，即占有的方式表现出来，所以可以通过对占有行为的客观化限制以起到与“善意”相近的约束效果。

这些限制包括：一是须为自主占有，即以所有的意思占有，但这仍属于心理状态，其客观化的表现为占有的事实。占有者只须证明其对物具有同所有人相同的支配地位的状态即可推定为自主占有。法国民法典中自主占有只限于占有之始，而德国民法典则证明两端以推定中间，后者更有助于限制占有，保护原权利人。二是须为和平占有，即不以暴力或胁迫方式取得或维持占有。这一限制贯穿于占有的始终，若取得时为强暴占有，而后转为和平占有，取得时效期间仅从暴力结束，和平状态开始之时计算，若开始为和平占有，但以暴力方式维持，则时效中断，此外，原权利人的权利请求，提起诉讼的行为也是对和平占有的否定，可导致时效的中断。三是须为公然占有，“即对与占有物有利害关系之人，不特别隐秘其占有事实之占有”[12]，判定应从客观占有事实出发，以一般社会观念而定。四是须为继续占有，占有人必须证明前后两时有占有事实，得推定整个占有过程为连续不断的占有。五是占有者须充分利用占有物。取得时效最初是在公有制过渡到私有制时产生的一种制度，目的是为了调节财产所有人与需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废弃之物，以便物尽其用，以利发展生产力[13].随着民法逐渐趋向于资源的优化配置和充分利用的社会化，取得时效促进物之效力发挥的作用更加明显，若占有人未对占有物加以充分利用，则无法实现时效取得的初衷，所以，要求以占有人充分利用占有物作为取得所有权的前提，至于充分利用也应制定具体可行的标准，由占有人负举证责任。

（二）在能够辨别善恶意的情况下，作区别对待

善恶意作为心理状态，常常难以举证和判定，但又不能完全排除能够辨别或证明的情形存在。这种情况下，对善恶意占有能够且应作区别对待，以最大限度维护原权利人利益。虽然“Time cures”，但不同的“病情”，理应有不同的“cure”的方式，即恶意虽不影响所有权的最终取得，但可影响取得的过程。

这些影响表现在：一是恶意影响时效期间。为恶意占有者设定更长的时效期间即是给予原权利人更多的救济机会。日本民法典规定占有人善意无过失，取得时效期间为10年，否则为20年。台湾民法及梁慧星，王利明的物权法草案中均规定占有之始为善意且无过失，取得时效期间为5年，否则为10年。这样的区分规定有利于在原权利人和占有人之间达成一种利益的调和。二是恶意影响时效取得的溯及力。 时效取得作为一种原始取得方式，在时效届满且符合其他要件时，占有人取得所有权，但权利能否溯及至占有之始，尚有不同规定，法国、日本民法及梁慧星，王利明的物权法草案中皆承认溯及力，而台湾民法则否认。溯及力实质上是涉及时效期间内利益归属问题。时效期间中，善意占有人确信自己享有所有权，必确信自己享有收益的权利，从而对占有物进行利用、改良、处分，所得利息当有权享有，即其所有权的取得应当溯及至占有之始；反之，恶意占有人则是明知自己无权所有或因自身的重大过失而不知无权，其对占有物的处分、收益常存侥幸心理或过失，则不应从自身的恶意或过错中受益，即应否认取得时效的溯及力。如此一来，时效期间内，原权利人对占有物及物在该期间产生的孳息仍享有所有权，而恶意占有人对他人之物的占有、使用在必要时应作一定补偿。例如恶意占有他人房屋得依时效取得所有权，但对于时效期间的占有，原权利人得基于所有权请求支付使用费用，数额可依租赁价格确定，以视为对恶意占有者的惩罚。三是恶意影响债权债务关系。占有人的恶意占有往往导致债权债务关系的产生，时效取得制度解决的是原权利人与占有人之间的物权关系，而二者之间的债权关系不应随之一同消灭。（此处债权关系不包含不当得利返还请求权，因为时效取得基于法律规定，而非无法律上的原因，故不构成不当得利。）例如甲出租某物于乙，租期届满后，乙对甲表示以所有的意思占有，拒不返还，并因和平、公然、持续地占有而取得该物所有权，此时，甲的物权返还请求权消灭，但债权请求权仍然存在：首先是契约请求权。承租人于租赁关系终止后，依契约应负返还租赁物的义务，时效取得后得以拒绝出租人的物权返还请求，但契约上的返还义务并不随之被排除，故甲仍可依债务不履行的规定向乙请求损害赔偿，乙应承担违约责任。其次是侵权行为损害赔偿请求权。“时效基于法律规定，占有人纵然恶意，但取得所有权本身并不构成侵权行为，惟时效取得前已发生的侵权行为损害赔偿请求权不因时效取得而受影响。[14]”故本案例中，甲可以向乙提起侵权之诉。

（三）变相取消善意要求

人大法工委的《中国物权法（征求意见稿）》中规定，诉讼时效届满后方可启动取得时效。如前文所述，取得时效中对善意的要求仅限于占有之初，而这一草案却将取得时效的开始设在诉讼时效届满之时，从而使占有之初的善、恶意与取得时效的启动相脱离，即否认了善恶意对时效取得的影响。可以说，这是一种以客观事实弱化主观要求的方法，自然可以排除对心理状态认定的烦扰，但是否可行，试作以下分析：

前文已经提到，诉讼时效与取得时效并非总是完美结合。诉讼时效届满后，原权利人丧失“胜诉权”（即已无权通过诉讼程序请求人民法院强制义务人履行义务），（对诉讼时效的效力仍存在争议，各国民法的规定有三种类型：实体消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义，我国民法通则采诉权消灭主义。见梁慧星《民法总论》，法律出版社，1996年版，第240 页。）而占有人此时又尚未取得所有权，于是便出现原权利人有所有权而无法律保护，占有人对物的所有权无法律承认的情形。此时，原权利人唯有通过破坏占有的和平状态方可阻止占有人时效取得的实现。从而导致占有与所有的长期分离，不利于经济秩序的稳定，甚至可能出现以暴力进行私力救济，破坏社会秩序稳定的情形。当然，诉讼时效与取得时效之间由于构成的不同，矛盾在所难免，但法工委的这一规定中将二者由同时进行变为承接进行的作法却使得其矛盾尤为突出，故这一将诉讼期间届满作为时效取得开始的一个法律事实的作法仍然值得商榷。

四、与其他制度的对比与矛盾协调

综观整个物权体系，善恶意不仅仅只出现在时效取得中，不同国家，不同制度中有着不同规定。依上文所述，时效取得制度中不以善意为要件更为可取，但这样一来，与其他制度就可能出现矛盾。如何调整这些矛盾值得研究。

一是与添附制度对比。添附制度中，多数国家不以善意作为所有权取得的条件（如德、日等），仅从物的价值大小角度考虑，而在与物权变动有关的债权关系中，善恶意则成为赔偿责任有无及大小的决定性标准。但在梁慧星、王利明分别主持的两部《中国物权法草案建议稿》中却均规定，恶意添附者不得主张添附物的所有权，其目的在于“体现法律对违法行为的否定，以求遏止违法行为” [15]，但这两部建议稿中的时效取得制度却均不以善意为要件。同样是物权变动的原因，却对善恶意作出不同的规定。笔者认为，添附制度也不应否认恶意添附者对所有权的取得，因为，在附和和混合中，物的客观价值大小比当事人的主观状态更宜作为所有权归属的判定标准；在加工中，加工后的新物往往融入了加工人的劳动，所有权归加工者所有有助于对创造性劳动的保护，况且即使恶意添附者取得所有权，不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权等债权性权利仍可协调双方当事人之间的利益。故笔者主张添附制度应借鉴大多数国家的做法，取消对善意的要求。

二是与善意取得制度的矛盾与协调。善意取得制度中要求买受人取得动产时为善意，法律不承认恶意第三人对所有权的取得。但时效取得却并不否认恶意占有人对所有权的取得，在两种制度中善恶意处于不同地位，笔者认为原因在于：第一，取得时效在现实生活中发生几率较小，且仅涉及原权利人与占有人两者之间的关系，即使恶意占有人取得所有权，也仅仅是对原权利人的不公，而不至于损及整个社会的财产所有权秩序；而善意取得涉及交易，交易的大量存在使恶意占有人很容易将占有物“脱手”，于是，更多的人参与其中，形成复杂的法律关系网。善意取得就是为了保护交易的安全，促进交易，但如果恶意取得也受保护的话，恶意的交易也被认可，交易必然会更“安全”，更活跃，但法律的“保护”必将导致恶意交易情形的增多，则“诚信”在利益的驱使面前将变得苍白无力，“私有财产神圣不可侵犯”将成为一句空话，历经数百年精心构建起来的私法秩序也必随之被破坏。第二，时效取得制度必须经过一个漫长的期间，如前文已经提到，时效期间中善恶意处于动态的消长变化状态，善意仅限于占有之始，时间的经过使事实湮灭，无从考证；但善意取得在许多国家又被称为即时时效或瞬间时效，所有权的取得仅在交易的瞬间，善恶意存在于交易行为之中，第三人受让财产的性质、价格高低、交易经验以及无权利的出让人的状况都可作为判定善恶的标准，认定上相对容易。第三，时效取得中，占有人对物长期的支配、使用和改良足以弥补“恶意”这一主观欠缺，而善意取得作为一种即使取得的方式，恶意则无法被弥补。因此，取得时效中取消对善意的要求与善意取得虽不相同，但并不矛盾。

五、对特殊情况的讨论

取得时效制度的设立原因是牺牲权利的睡眠者，而保护物的积极利用者。那么，在原权利人不自主地成为权利的睡眠者时，法律应做何选择呢？对于动产占有人取得占有，无论占有是否合法，存在两种情况：一是占有的转移是原权利人知悉并非强迫的，二是不知悉或被强迫的。对于前者，失权无可厚非，而后者则是追求公平正义者心中难以解开的一个结-在自己不知悉的情况下，经过一定的时间丧失了所有权，尤其在对方是恶意的情况下。虽然时效取得要求占有为公开、和平，而和平是要求占有的整个过程中的和平，而不以占有的开始为限，开始的非和平可逐步转化为和平占有；公开也不特指对原权利人公开，而指向社会公开。典型的例子是盗赃物、抢得（抢劫、抢夺）物，如果这样的占有都可取得所有权，为我国传统的民族心理所难以接受，甚至将成为一种不良的导向。但笔者认为，在这种情况下，也适用取得时效，原因在于：首先，对于整个社会来说，效益总量并没有减少，且恶意占有已成事实的情况下，如果对所有权的取得予以绝对否定，会影响恶意占有人对物的爱护、改良和利用。其次，对于这类获得物，占有人一般会转让，另有善意取得制度进行调整，为保护交易安全，一般也不得不牺牲原权利人的利益。再次，对危害性较大的此类获得行为，另有刑法调整，往往给予恶意取得者以没收财产及罚款的刑事处分，以维护人们的法律情感和引导人们的行为。此外，这种情况下，事实上难以追究，原权利人已难以恢复原权益，客观事实面前法律与其消极地处于尴尬地位，不如承认长期既存的占有事实，稳定秩序。在犯罪经过一定期限后都能免于被诉，恶意占有经过一定的期间获得保护也应是可以理解的。

六、对我国时效取得制度的立法建议

目前，我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，但这一制度无法解决财产在时效届满后的权利（所有权）的归属问题，故取得时效的建立势在必行。对于设立时效制度中的善、恶意问题，笔者有以下建议：

（一）不以善意为时效取得的必要条件，凡是公然、和平、持续占有他人之物达到一定期限并充分利用的均可取得物的所有权；但原权利人能够证明占有人恶意占有的，时效期间适当延长，对于期间的设定可借鉴台湾民法典的规定，分别定为5年和10年。

（二）时效取得有溯及力，时效期间中物的孳息归占有人所有；但原权利人能够证明占有人是恶意占有的，得否认其溯及力，时效期间中物的孳息归原权利人所有，必要时，恶意占有人应对这一期间对物的使用给予原权利人适当补偿。

（三） 因占有人的恶意占有而发生的债权关系不因时效取得而消灭。

[参考文献]：

[1][2]汪泽。民法上的善意、恶意及其运用[J].河北法学，1996.1。

[3]周楠。罗马法原论[M].北京：商务印刷出版社，1994.646。

[4]江平。西方国家民商法概要[M].北京：法律出版社，1982.9。

[5]刘凯湘。论基于所有权的物权请求权[J].法学研究，2003.1。

[6]梁慧星主持。中国物权法草案建议稿[Z].北京：社会科学文献出版社，2000.230。

[7]肖厚国。物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.402。

[8]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.233。

[9][14]王泽鉴。民法物权？通则？所有权[M].北京：中国政法出版社，2001.194。

[10]马俊驹、梅夏英。论物权法的发展与我国物权法体系的完善[J].武汉大学学报，1996.2。

[11] 尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.242。

[12]肖厚国。物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.402。

善意取得制度篇8

[论文关键词]赃物；善意取得；善意第三人 

 

一、善意取得的概述 

 

善意取得是民法中一项重要财产制度，是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度。在《物权法》出台之前，我国民事立法并没有明确的条文直接规定善意取得，只在《民法通则》第八十九条规定了保护善意受让人的情形。2007年施行的《物权法》第一百零六至一百零八条明确规定善意取得制度的基本规则。 

在善意取得制度中，动产被分为占有委托物与占有脱离物。所谓占有委托物是指根据真权利人的意思而丧失占有的物；占有脱离物是指非基于真权利人的意思而丧失占有的物，比如赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等。对于占有委托物，原则上适用善意取得；对于占有脱离物，除了货币、无记名有价证券绝对适用善意取得之外，一般不适用善意取得。但是，与《民法通则》相比较，《物权法》对遗失物、埋藏物及隐藏物作出了例外规定。根据《物权法》规定，由于遗失物原则上不适用善意取得，故受让人即使善意且无过失，也不能依照善意取得主张对标的物的所有权，因此，权利人有权向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。但是如果受让人是通过拍卖、向有经营资格的经营者购买该遗失物，权利人应当支付受让人所付的费用，方能追回遗失物。埋藏物和隐藏物参照拾得遗失物的规则。也就是说，对于属于占有脱离物的遗失物、埋藏物和隐藏物有条件的适用善意取得，善意受让人通过拍卖或者向具有经验资格的经验者购买此类占有脱离物，权利人可以选择向善意受让人追回标的物，但是必须向善意受让人支付对价。支付对价后，权利人有权依据不当得利或者侵权赔偿规定向无权处分人追偿。权利人也可以选择不向受让人追回标的物，而向无权处分人请求不当得利返还或者侵权损害赔偿。如果获得返还或赔偿，权利人不得再向受让人追回标的物，这就表明受让人可以保有标的物。 

 

二、赃物与遗失物的区别 

 

赃物是占有脱离物的一种，但是赃物与遗失物有着明显的区别。首先，遗失物只能是动产，不可能由不动产构成。但赃物既可以是动产又可以是不动产；其次，虽然遗失物和赃物都是真权利人非出于自己的意思丧失对物的占有，但是前者是因为真权利人的过错所造成，而后者是犯罪行为所导致的；再次，遗失物是处于民法领域。意思自治原则是民法的基本原则，其内涵之一就是法无明文禁止即为自由，只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得进行干预。赃物主要是在刑事法领域中被涉及，刑法是保护被犯罪行为所侵犯的社会关系，那么在真权利人与善意第三人之间，只有真权利人是被犯罪行为所侵害，因此保护真权利人对物的占有应优先于善意第三人。综上所述，赃物与遗失物如何适用善意取得应当区别对待，不可一视同仁。在市场经济下，绝对贯彻所有权保护原则意味着受让人在交易时需要详尽确实地调查转让人是否为处分权人，尽管如此，受让人还需时刻担心交易物是否被要求返还。这势必会造成交易成本过大，效率低下，最终导致市场经济萎缩。所以，赃物限制性适用善意取得既能保护正常的市场交易，又能在民事法律与刑事法律之间找到平衡；既能保护真权利人的利益，又能够基于公平原则正确对待善意第三人的合法权益。 

 

三、我国现行法律法规中与赃物适用善意取得有关的内容 

 

虽然赃物与遗失物一样都属于占有脱离物，但是《物权法》并没有对赃物是否适用善意取得制度作出规定，中国立法机关对此作出的解释是《物权法》中的：“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”。事实上，我国现行关于赃物善意取得的法律规定不统一，而且内容含糊，导致在司法实践中我国各地对赃物处理存在不同的做法。目前，我国关于赃物善意取得的法律规范如下： 

1.1965年最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”该规定表明保护善意第三人的利益。

2.1995年施行的《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”从该规定可推定假设持票人是善意取得票据，可以享有票据权利。 

3.1996年最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该司法解释确认诈骗案件中的赃物适用善意取得。 

4.1997年公安部发出的《关于办理经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”该规定再次体现对于诈骗犯罪的赃物适用善意取得的精神。 

5.1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”该规定表明对于机动车类的盗赃物可适用善意取得。 

从以上法律规范可以推出我国没有禁止赃物善意取得，但是立法内容不完善不明确，存在以下缺陷：一是适用善意取得的范围狭窄，仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物；二是缺乏认定恶意的标准；三是关于赃物原所有人的保护规定不健全。 

 

四、立法建议 

 

目前，规定赃物限制性适用善意取得的代表国家是德国、法国、日本和瑞士等。《德国民法典》第935条规定：从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不得适用善意取得；但对于货币、无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不适用上述规定。《法国民法典》第2279条规定：占有物如系盗窃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年得向占有人要求返还其物，但占有人得向该物之人行使求偿的权利；其第2280条规定：现实占有人如其占有盗窃物或者遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，使得请求返还其物。《日本民法典》第193条规定：占有物为赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起2年内可以向占有人请求回复其物；其第194条规定：盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。《瑞士民法典》第934条规定：占有人因被窃或丧失，或违反其意思而丧失其动产者，于5年内向任何受买人请求返还。从以上国家立法可看出，赃物限制性适用善意取得具备以下特征：第一，原权利人可在一定期限内请求返还标的物，但对于货币、无记名证券不得请求返还；第二，当善意受让人是通过拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人以合理价格购买标的物时，原权利人请求返还标的物需向善意受让人支付对价。 

为了维护社会经济发展和秩序稳定，我国可参照以上国家的立法，通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定，建议如下： 

1.适当扩大赃物适用善意取得的范围，不仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物，而且还应适用于其他动产和不动产，在某些特殊条件下，在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是，法律法规所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不适用善意取得。 

2.作为赃物的货币和无记名证券绝对适用善意取得。货币属于动产但又不同于其他动产，其具有高度替代性和消费性。它的所有权与占有权合二为一，所以占有货币的人就是货币的所有人。受让货币的第三人就是从原权利人继受取得货币的所有权。对于无记名证券而言，根据我国《公司法》规定，元记名证券交付给受让人后即发生转让的效力，无论该证券代表的是债权还是物权、股权，所以其适用善意取得。 

3.设定原权利人回复请求权的时效。善意取得是为了保护社会秩序和交易安全而在法定场合下牺牲所有权静的安全为代价的一种制度，因此需要对原所有人的追及效力作出限制。根据《物权法》规定，原权利人向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。赃物与遗失物是不同类别的占有脱离物。赃物非经原权利人意思而脱离原权利人的占有是犯罪行为所导致的，因此原权利人对赃物的回复请求权的期限应长于遗失物。 

善意取得制度篇9

关键词：赃物；善意取得；善意第三人 

 

一、善意取得的概述 

 

善意取得是民法中一项重要财产制度，是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则的前提下，在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度。在《物权法》出台之前，我国民事立法并没有明确的条文直接规定善意取得，只在《民法通则》第八十九条规定了保护善意受让人的情形。2007年施行的《物权法》第一百零六至一百零八条明确规定善意取得制度的基本规则。 

在善意取得制度中，动产被分为占有委托物与占有脱离物。所谓占有委托物是指根据真权利人的意思而丧失占有的物；占有脱离物是指非基于真权利人的意思而丧失占有的物，比如赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等。对于占有委托物，原则上适用善意取得；对于占有脱离物，除了货币、无记名有价证券绝对适用善意取得之外，一般不适用善意取得。但是，与《民法通则》相比较，《物权法》对遗失物、埋藏物及隐藏物作出了例外规定。根据《物权法》规定，由于遗失物原则上不适用善意取得，故受让人即使善意且无过失，也不能依照善意取得主张对标的物的所有权，因此，权利人有权向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。但是如果受让人是通过拍卖、向有经营资格的经营者购买该遗失物，权利人应当支付受让人所付的费用，方能追回遗失物。埋藏物和隐藏物参照拾得遗失物的规则。也就是说，对于属于占有脱离物的遗失物、埋藏物和隐藏物有条件的适用善意取得，善意受让人通过拍卖或者向具有经验资格的经验者购买此类占有脱离物，权利人可以选择向善意受让人追回标的物，但是必须向善意受让人支付对价。支付对价后，权利人有权依据不当得利或者侵权赔偿规定向无权处分人追偿。权利人也可以选择不向受让人追回标的物，而向无权处分人请求不当得利返还或者侵权损害赔偿。如果获得返还或赔偿，权利人不得再向受让人追回标的物，这就表明受让人可以保有标的物。 

 

二、赃物与遗失物的区别 

 

赃物是占有脱离物的一种，但是赃物与遗失物有着明显的区别。首先，遗失物只能是动产，不可能由不动产构成。但赃物既可以是动产又可以是不动产；其次，虽然遗失物和赃物都是真权利人非出于自己的意思丧失对物的占有，但是前者是因为真权利人的过错所造成，而后者是犯罪行为所导致的；再次，遗失物是处于民法领域。意思自治原则是民法的基本原则，其内涵之一就是法无明文禁止即为自由，只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得进行干预。赃物主要是在刑事法领域中被涉及，刑法是保护被犯罪行为所侵犯的社会关系，那么在真权利人与善意第三人之间，只有真权利人是被犯罪行为所侵害，因此保护真权利人对物的占有应优先于善意第三人。综上所述，赃物与遗失物如何适用善意取得应当区别对待，不可一视同仁。在市场经济下，绝对贯彻所有权保护原则意味着受让人在交易时需要详尽确实地调查转让人是否为处分权人，尽管如此，受让人还需时刻担心交易物是否被要求返还。这势必会造成交易成本过大，效率低下，最终导致市场经济萎缩。所以，赃物限制性适用善意取得既能保护正常的市场交易，又能在民事法律与刑事法律之间找到平衡；既能保护真权利人的利益，又能够基于公平原则正确对待善意第三人的合法权益。 

 

三、我国现行法律法规中与赃物适用善意取得有关的内容 

 

虽然赃物与遗失物一样都属于占有脱离物，但是《物权法》并没有对赃物是否适用善意取得制度作出规定，中国立法机关对此作出的解释是《物权法》中的：“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”。事实上，我国现行关于赃物善意取得的法律规定不统一，而且内容含糊，导致在司法实践中我国各地对赃物处理存在不同的做法。目前，我国关于赃物善意取得的法律规范如下： 

1.1965年最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的

赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”该规定表明保护善意第三人的利益。 

2.1995年施行的《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”从该规定可推定假设持票人是善意取得票据，可以享有票据权利。 

3.1996年最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该司法解释确认诈骗案件中的赃物适用善意取得。 

4.1997年公安部发出的《关于办理经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提起附带民事诉讼解决。”该规定再次体现对于诈骗犯罪的赃物适用善意取得的精神。

5.1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”该规定表明对于机动车类的盗赃物可适用善意取得。 

从以上法律规范可以推出我国没有禁止赃物善意取得，但是立法内容不完善不明确，存在以下缺陷：一是适用善意取得的范围狭窄，仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物；二是缺乏认定恶意的标准；三是关于赃物原所有人的保护规定不健全。 

 

四、立法建议 

 

目前，规定赃物限制性适用善意取得的代表国家是德国、法国、日本和瑞士等。《德国民法典》第935条规定：从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不得适用善意取得；但对于货币、无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物不适用上述规定。《法国民法典》第2279条规定：占有物如系盗窃物、遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起3年得向占有人要求返还其物，但占有人得向该物之人行使求偿的权利；其第2280条规定：现实占有人如其占有盗窃物或者遗失物系由市场、拍卖或贩卖同类物品的商人处购买者，其原所有人仅在偿还占有人所支付价金时，使得请求返还其物。《日本民法典》第193条规定：占有物为赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起2年内可以向占有人请求回复其物；其第194条规定：盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。《瑞士民法典》第934条规定：占有人因被窃或丧失，或违反其意思而丧失其动产者，于5年内向任何受买人请求返还。从以上国家立法可看出，赃物限制性适用善意取得具备以下特征：第一，原权利人可在一定期限内请求返还标的物，但对于货币、无记名证券不得请求返还；第二，当善意受让人是通过拍卖、公共市场或者经营同类物品的商人以合理价格购买标的物时，原权利人请求返还标的物需向善意受让人支付对价。 

为了维护社会经济发展和秩序稳定，我国可参照以上国家的立法，通过司法解释对赃物限制性适用善意取得作出明确规定，建议如下： 

1.适当扩大赃物适用善意取得的范围，不仅适用于机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪的赃物，而且还应适用于其他动产和不动产，在某些特殊条件下，在赃物上设置的担保物权是可以适用善意取得。但是，法律法规所禁止的流通物、限制流通物和专营专卖物品不适用善意取得。 

2.作为赃物的货币和无记名证券绝对适用善意取得。货币属于动产但又不同于其他动产，其具有高度替代性和消费性。它的所有权与占有权合二为一，所以占有货币的人就是货币的所有人。受让货币的第三人就是从原权利人继受取得货币的所有权。对于无记名证券而言，根据我国《公司法》规定，元记名证券交付给受让人后即发生转让的效力，无论该证券代表的是债权还是物权、股权，所以其适用善意取得。

 

3.设定原权利人回复请求权的时效。善意取得是为了保护社会秩序和交易安全而在法定场合下牺牲所有权静的安全为代价的一种制度，因此需要对原所有人的追及效力作出限制。根据《物权法》规定，原权利人向受让人追回遗失物，期限是自知道或者应当知道受让人之日起2年。赃物与遗失物是不同类别的占有脱离物。赃物非经原权利人意思而脱离原权利人的占有是犯罪行为所导致的，因此原权利人对赃物的回复请求权的期限应长于遗失物。 

善意取得制度篇10

内容提要: 不动产善意取得的时点应区分不动产登记簿错误的客观时点和取得人善意的主观时点，前者应以不动产登记时为准，后者一般情形下以提出登记申请时为准，如果不动产登记簿错误发生在提出申请之后的，则以该时点为准。不动产善意取得的善意为推定善意，取得人应负有必要注意义务。

根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定，在不动产善意取得制度中，取得人受让不动产时应为善意，且转让的不动产已经登记。如何理解这一规定中取得人善意的时点，受到学界和实务界的广泛关注。主流学说和判例认为，由于办理不动产登记过户手续是构成善意取得的前提条件 ，因此取得人善意的判断时点应以不动产登记时为准。实践中，不动产善意取得的情形相当复杂，有的案件取得人未及时办理不动产登记，[1]也有的案件不动产登记簿与实际权利不一致（以下简称不动产登记簿错误）的情形发生在取得人提出登记申请之后，在这些情况下，难以依据主流见解确定取得人善意的时点。本文拟立足于我国的立法和司法实践，并参酌德国、瑞士的立法和判例，对不动产善意取得制度中善意的时点进行分析，从而为完善我国不动产善意取得制度提供建议。

一、善意判断时点的代表性观点分析

概括地讲，学术界和实务界有关不动产善意取得的善意时点，有登记说、申请说和受让说三种代表性见解，以下结合我国现行法对这些观点进行具体地分析。

（一）代表性学说简述

1、登记说。此说是目前的主流学说，得到多数学者和法官的支持。该说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准，法律依据为《物权法》第9条和第106条。该说有两个主要论点：(1)登记是取得不动产所有权的生效要件，也是善意取得的构成要件。以房屋买卖为例，根据《物权法》第9条第1款，房屋所有权以登记时为准，不登记不能取得不动产所有权，而第106条也将已登记作为不动产善意取得制度的构成要件。因此，买受人未办理房屋登记的，不能构成善意取得。有的法官将这种学说简化为：买受人办理完不动产登记的，取得房屋所有权，构成善意取得；没有办理不动产登记的，不能取得房屋所有权，不构成善意取得。由于登记对不动产所有权取得及善意取得的构成都有重要影响，有学者甚至认为，登记是不动产物权存在的前提条件，如果受让人没有及时作权利的变更登记，则根本没有善意取得适用的余地。[2](2)善意的时点以受让时为准。有学者认为，由于《物权法》第106条将不动产善意取得的时点规定为受让时，因此，取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。这一刻就动产来说是指交付，对不动产而言则是登记。不动产善意取得时的善意判断，应以受让人在受让时信赖不动产登记为准。对于不动产交易来说，只要买受人相信了登记而与出卖人发生了交易，就应当认为买受人是善意的。反之，如果买受人在受让之前，就知道登记是错误的，则不构成善意。[3]442从时间顺序来看，不动产登记簿错误应发生在先，而不动产交易行为及取得人的善意取得发生在后，买受人只有信赖了不动产登记簿的登记并进行了交易才是善意的。

2、申请说。[4]这种学说认为，应借鉴《德国民法典》第892条第2款的规定，(对于应进行登记的不动产物权而言，取得人知道不动产登记簿不正确的时点以其提出登记申请时为准。bassenge. palandt bgb.muenchen:verlag c. h. beck, 2010:1449.)将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出不动产登记申请时。一般而言，不动产登记从提出申请到被记载入不动产登记簿之间还有相当长的时间间隔。登记申请人在提交登记申请后，对登记进程不能施加实质性的影响。我国的情况比较特殊，实行不动产登记和不动产权属证书并行的体制。以房屋登记为例，买受人和出卖方提交了登记申请之后，房屋登记机构就在房屋所有权证上做出备注，并注明时间。对于一般买受人而言，在拿到了加了备注的房产证之后很少会再关注房屋登记机关在登记簿上的记载。不动产登记机关作出登记后一般也不会再对申请人履行通知或告知义务。因此，要求买受人和出卖方在提交登记申请之后，仍负有注意义务也不符合实际。虽有学者以当事人可以在申请登记事项记载入房屋登记簿前撤回登记申请（《房屋登记办法》第21条）为由否定申请说，[5]但是，撤回登记申请只意味着暂时终结了房屋登记程序，并不表示该撤回否定了善意的存在。

3、受让说。这一学说主张，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且对此没有重大过失，才是善意的。[6]这一理论比登记说更进一步，将不动产善意取得的时间点转化为了时间段。据此，不动产善意取得的善意时点应从订立不动产交易合同开始持续到不动产登记过户完成时为止。依据受让说，在不动产善意取得中，取得人只有在这种情况下才能受到保护：在订立合同时，不动产登记簿错误的事实已存在，此时买受人不知道房屋登记不正确的事实且无重大过失，其善意一直保持到房屋过户手续完成之时。缺少了这个环节中任何一个部分，不动产善意取得都不能发生。与登记说一样，受让说也强调不动产善意取得制度中三个组成部分的时间顺序。

（二）分析

上述三个学说均希望为不动产善意取得制度中善意时点的确定构造一个模式。然而，这种过于理想化和单一化的思路难以应付复杂的交易状况和繁琐的法律纠纷。相比之下，申请说减轻了取得人的注意义务，对维护取得人的利益更为有利，但它和另两种学说一样存在共同的缺陷。这一缺陷就是：未考虑不动产登记簿在提出登记申请后变得不正确以及未办理不动产过户登记的情形。依据上述三种学说，不动产登记簿可能在提出登记申请后才变得不正确，或者前手登记和善意取得人的登记在同一天发生的情形均无法构成善意取得。因为在这种情况下，前手登记尚未完成，根本谈不上取得人的善意问题。如果取得人未办理过户，或未支付房款，那么取得人也难以根据上述三种学说来主张其善意。

此外，登记说和受让说还存在其他明显的不足。登记说虽严格遵循了不动产物权变动的登记生效主义，但其将不动产善意取得中的善意时点僵化地依赖于不动产登记簿的记载，忽视了对取得人注意义务的要求。不同于德国法上不动产登记簿公信力制度采取的客观善意标准，[7]我国《物权法》和司法实践仍采取了主观善意的判断标准。这就要求取得人要尽到交易所要求的必要的注意义务。当房屋价格明显低于市场价格，或者根据一般交易常识即可看出房屋登记存在瑕疵的情况下，应当排除取得人的善意。受让说同样对未办理不动产登记的案件考虑不足，不仅如此，它还忽视了从合同订立到履行期间届满，及至其后办理登记过程中复杂多变的实际情况，人为地拉长了善意的时间跨度。这难免使得取得人自迈入不动产交易的圈子起，就要处处留心，时时在意，否则其善意将被否定，这实际上是对取得人提出了过高的、不必要的注意义务。

二、对《物权法》第106条关于善意时点的分析

在对我国有关不动产善意取得中判断善意的时点的主要观点做出相关分析之后，以下拟结合德国和瑞士关于不动产登记簿公信力制度的规定，详细分析《物权法》第106条关于善意时点的规定。

（一）关于善意推定

对诉讼过程而言，善意时点的确定固然重要，但善意的举证尤为关键。举证责任的一般规则是，谁主张谁举证。对于不动产善意取得时的举证责任问题，我国法律没有进行明确规定。学者们多认为，应由对善意持有异议的人进行举证。从判例的情况来看，持登记说的法官也基本上采取了举证责任倒置的做法，即当没有明显的情况表明取得人为恶意时，推定取得人为善意。《物权法》第106条并没有对不动产善意取得时是否实行善意推定做出明确规定。2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第19条明确规定，房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。这一规定无疑为善意取得中取得人善意的举证和善意时点的推定提供了极为可贵的参考意见。

德国和瑞士法律皆明确地规定了不动产登记簿公信力制度的善意推定。德国运用法律拟制的方法，将不动产登记簿记载的内容视为正确，从而实现了对善意取得人善意的推定（《德国民法典》第892条）。瑞士则以一般条款的方式规定了善意推定，《瑞士民法典》第3条第2款规定，当法律将法律效果与当事人的善意联系在一起时，应推定该善意存在。善意推定的主要作用是解决对善意的证明责任归属问题。根据善意推定，对取得人的善意持有异议的人应负举证责任。《指导意见》仅对房屋买卖合同纠纷中善意取得的善意进行了推定，这一规定应对其他情况下的善意具有类推适用的作用。取得人无须证明自己在订立合同时为善意，这大大降低了其对主观善意举证不能的风险。

（二）客观善意时点和主观善意时点的区分

德国和瑞士均建立了不动产登记簿公信力制度。根据该制度，不动产登记簿错误是取得人善意取得不动产物权的前提条件。这一前提条件虽不一定从当事人进行不动产交易时就存在，但至少应当在办理不动产登记时存在，否则，取得人就没有了信赖的对象，善意取得也失去了适用的可能性。不动产登记簿错误的时点可称为客观善意的时点，以与取得人主观上知道不动产登记簿错误的主观善意时点相区别。德国法和瑞士法均将不动产登记的时点作为客观善意的时点。

就主观善意时点而言，德国法和瑞士法的规定有所不同。一般情况下，两国均要求取得人在提交登记申请时为善意，但是两国对时点的规定方式并不相同。德国在不动产登记簿公信力制度中规定了主观善意的时点。根据《德国民法典》第892条第2款，如果取得权利必须进行登记的，那么善意的时点以提出不动产登记申请为准。瑞士则通过不动产登记的溯及力实现了对主观善意时点的规定。[8]《瑞士民法典》第972条第2款规定，不动产物权登记的效力可以追溯到不动产登记簿的日记簿上登记的日期，即取得人提出登记申请的日期。

此外，德国还通过判例，对取得人提出登记申请后发生的不动产登记簿错误时的善意时点提出了特别的要求。一般而言，不动产登记簿错误发生在取得人提出不动产登记申请之前，但有时也可能发生在取得人提出不动产登记申请之后。例如，不动产之上的权利负担，如优先购买权等有可能在买受人提出不动产登记申请后被错误注销。那么，对于买受人而言，其善意的时点既不是提出不动产登记申请之时，也不是已经办理完登记申请时，而是该权利负担被不当注销之时。对于申请人提出申请后，不动产登记簿变得不正确的情形，德国法将不动产登记簿错误发生的时点作为判断取得人善意的时点。[9]

从德国和瑞士的规定来看，区分客观善意时点和主观善意时点的最大作用在于：区分善意取得的客观条件和主观要件。不动产登记簿错误必须在登记时存在，这是构成善意取得的客观条件，因此，法官必须在登记之时对这一客观条件进行审查。这一客观条件在德国法和瑞士法中的含义是不同的。在德国，具备了这种客观条件就足够了，即德国法不要求取得人负任何注意义务；在瑞士，仅具备不动产登记簿错误还不够，取得人还必须对可能引起登记簿错误的情况进行调查，以尽到应有的注意义务，否则其主观善意将被排除。因此，虽然德国和瑞士对善意时点的规定基本相同，但主观善意的意义在两国法上是完全不同的。

与德国法和瑞士法相比，我国《物权法》第106条对善意的时点规定并不明确，三种代表性学说也未区分客观的善意时点和主观的善意时点。不仅如此，法院关于不动产善意取得的判断依据和标准各不相同。有的判例仅依据不动产登记簿错误事实，即判定取得人构成善意取得，并不考虑取得人主观善意，且将不动产登记作为善意取得的唯一判断依据，[10]也有的判例仅以交易价格明显低于市场价作为否定善意取得的依据，根据此种判案思路，对市场价格的认定非常困难，因此也难以确定取得人主观善意的时点，[11]还有的判例将未登记过户的善意取得时点认定为合同订立时。[1]

（三）地方审判意见对主观善意时点和客观善意时点的区分

尽管上述判例对主观善意的认识和善意时点的判断各不相同，而且未明确客观善意的时点，但一些地方法院的审判指导意见仍区分了不动产善意取得的主观善意时点和客观善意时点。例如，《指导意见》第19条规定，取得人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的，不构成善意。这充分表明了取得人主观善意的重要性，由此，取得人应履行必要的注意义务。虽然该意见将房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件，但这一规定不应理解为善意取得的生效要件，而应理解为对客观善意时点的规定。如果取得人在登记完成前撤回了登记申请，或者他人申请了更正登记，那么不发生善意取得。这说明，善意取得的客观时点应以过户时为准。该指导意见虽未明确主观善意的时点，结合《北京市房屋产权登记申请书》的格式文本来看，交易双方都必须在该申请书上签字确认，该申请书可视为双方就房屋权属处分达成的合意，故应将提交登记申请的时点作为主观善意的时点。

再如，上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第2条规定，“房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效。”这种解答仍然仅解决了合同的效力问题，并没有解决善意取得的判断标准。众所周知，善意取得不是根据合同而发生的取得，其法律效果取决于取得人是否为善意。实践中，由于认定取得人的善意颇为困难，因此，多数善意取得的案件均是按合同有效，从而实现善意取得。[12]

不过，这种做法也说明了，不动产物权变动效果的发生取决于债权行为的效力，而《指导意见》第17条和第19条均以买受人知道前手登记的错误为否定善意的依据。这表明，我国实际上采取的是不动产物权变动的要因性原则，如果取得人知道了不动产登记簿错误的原因，那么他不能被认定为善意。可见，我国关于不动产善意取得中善意的判断和时点的认定更接近瑞士法的模式。因此，认为我国采取了登记的绝对公信力，不必考虑取得人主观善意的观点是站不住脚的。

三、善意取得时点的类型化分析

虽然就司法实践而言，我国关于善意取得时点的判断标准与瑞士法较为接近，但是，德国法关于事后不动产登记簿错误时善意时点的规定也有一定的借鉴意义。结合我国关于不动产善意取得的一些特殊案例，可将不动产善意取得时点的标准归纳为如下类型：

（一）客观的善意时点

不动产登记簿错误应在不动产登记时存在，这是构成不动产善意取得必不可少的前提条件。这种关于善意时点的客观标准不仅为德国法和瑞士法所采用，而且对于解决不动产登记申请提交后发生不动产登记簿错误时善意时点的判断有至关重要的作用。然而，这一标准并未引起我国学界的足够重视。不少学者认为，既然《物权法》第106条使用了“无权处分人”的表述方式，那么理所当然应将无权处分视为不动产善意取得的前提条件，对善意时点的判断也应与这一条件相结合。虽然就文义解释的角度而言，这种看法尚有可取之处，但若从不动产善意取得制度的立法宗旨、法律解释的体系解释和目的解释的角度来看，此种观点难以应对善意时点判断的复杂情形，更无法为善意取得人提供周全的保护。

在立法过程中，“物权法草案”曾同时规定过不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度两个制度，[13]后来关于不动产登记簿公信力制度的规定被删除。这并不表示我国否认了不动产登记簿公信力制度，相反，不少学者认为，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度即不动产登记簿公信力制度。[3]434虽然从构成要件等方面来看，这两个制度之间存在重大差异，但就立法目的而言，我国的不动产善意取得制度实际上承载了不动产登记簿公信力的制度价值。从法律解释学的角度来讲，不宜将“无权处分人”一语与“无权处分”进行简单等同，其理由不妨由两个方面进行分析：一方面，在德国法和瑞士法上，不动产登记簿公信力制度也被学者看作从无权利人处取得制度的表现形式之一，并且这两个国家均以不动产登记簿错误作为客观善意的时点。这表明，无（处分）权利人并不是无权处分的同义语。另一方面，无权处分的内涵十分有限，其难以涵盖不动产登记簿错误所能包含的全部内容。不动产登记簿错误是客观事实，包括了各种原因引起的不动产登记簿记载的法律关系与真实法律关系不一致的情形；而无权处分则属主观判断，这一判断只有在取得人能够控制的范畴内才有意义。如果取得人已经向不动产登记机关提交了不动产登记申请，而之后发生了不动产登记簿错误的事实，那么根据无权处分的理论，此时根本没有适用善意取得制度的可能性。

由上可知，《物权法》第106条的目的在于囊括不动产登记簿公信力制度之功能，以此作为理解和适用该条规定的出发点，无疑有助于更充分地探求不动产善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，为了更好地以类型化的视角来解析善意时点的判断标准，应当借鉴德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力制度关于客观善意时点的规定，将不动产登记簿错误作为不动产善意取得制度适用的前提条件。鉴于这一做法已在实践中成为不少法院判案的共识，并为地方法院审判指导意见所接受，因此，未来可考虑由统一的不动产登记法对其予以明确规定，以取代无权处分。

（二）主观的善意时点

一般来说，对于已发生不动产登记的善意取得，可参考申请说的观点，将取得人善意的时点认定为提出登记申请时。我国不动产登记申请以双方申请为原则，因此，在提交不动产登记申请表时，双方还有可能就物权意思表示的真实性等问题重新进行确认。故将提出登记申请的时间作为主观的善意时点极为必要。对于在不动产登记申请提出后发生的不动产登记簿错误，如不动产之上的负担被不当注销等情形，这种情况如前所述从内涵上虽然难以被《物权法》第106条规定的无权处分的含义所容纳，但在有关司法解释和法律未做出相关规定前，应准予类推适用关于不动产善意取得的规定，使取得人取得没有负担的不动产物权。此种情形下，取得人善意的时点应以不动产登记簿错误发生时为准。

（三）例外情形：未过户登记如何判断善意的时点

如果无权处分时，还涉及到一房多卖的情形，可参照《指导意见》第13条(“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：(1)已经办理房屋所有权转移登记的；(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。”)进行处理：办理了不动产登记的买受人构成善意取得，未办理登记的其他买受人不构成善意取得。从这个意义上来看，《物权法》将不动产登记作为善意取得的构成要件是有道理的。然而，实践中，法院并没有严格地恪守以不动产登记来判定善意取得的情形。早在《物权法》颁布之前，就发生过将已发生事实居住、而未办理不动产登记的买受人认定为善意取得人，并令其补办登记的案例[15]。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（修改稿）》第96条规定，部分共有人擅自处分共有财产或者非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务。但如何理解这一解释中的合法手续不无疑问。在《物权法》颁布后，对于既未办理过户但实际合法占有房屋的买受人，以及未办理过户也未合法占有房屋，仅订立了合同，并交付了一定定金或价款的情形是否构成善意取得，此时，主观善意时点的重要性便凸现出来了。实践中，有法院判决未过户的不动产买卖合同有效，双方应继续履行合同，办理过户手续。这一判决的正当性值得推敲。[16]。因为一旦发生诉讼，取得人实际便知道了无权处分的事实，那么取得人即不应再被视为善意。不过，鉴于此种情形法律并未进行明确规定，且若买受人已经实际居住，又认定不构成善意取得对买受人十分不利，因此，建议司法解释对此类情形应进一步予以明确。

注释:

[1]黄平，肖祥丹．老公瞒妻卖别墅，法院判有效[n]．重庆商报，2010-12-16.

[2]康俊亮．物权法亮点：不动产适用善意取得制度[n]．检察日报，2007-04-03.

[3]王利明．物权法研究（上卷）[m]．北京：中国人民大学出版社，2007.

[4]王泽鉴．通则•所有权[m]．北京：中国政法大学出版社，2001:124.

[5]程啸．论不动产善意取得之构成要件[j]．法商研究，2010,(5).

[6]崔建远．物权法[m]．北京：中国人民大学出版社，2009:86.

[7]karl-heinz gursky. staudinger bgb band：buch 3 sachenrecht§' 883-902[m]．ber-lin : sellier-de gruyter,2008:439.

[8]heinz rey. die grundlagen des sachenrechts und das eigentum［m］．bern：staempfli verlag ag. 2007:389.

[9]juergen f. baur, rolf stuerner. sachenrecht[m]．muenchen: verlag c. h. beck ,2009 ;301．

[10]金镒．丈夫瞒妻把房卖妻子反悔也无奈[n]．哈尔滨日报，2010-01-10.

[11]张蕾．“老实人”瞒妻女卖房无效[n]．北京晚报，2010-12-03.

[12]蒋春燕，孙慧丽．女方开单身证明卖掉夫妻共有房法院判合同有效[n]．法制日报，2007-04-28.

[13]梁慧星．对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见[c]//．梁慧星．中国民事立法评说．北京：法律出版社，2010:202,208.

[14]梁慧星．民法解释学[m]．北京：中国政法大学出版社，1995 :226 -227.