善意范文10篇

善意范文篇1

一、引言

善意取得制度经历了一个发展的过程，作为物权的取得方式，其在不同的时期所包含的内容、适用的范围不尽相同。在罗马法早期，法律对所有权的取得适用“任何人不得处分大于他自己的权利”的原则。其意思是如果出卖人将一个不属于自己物卖给买受人，出卖人处分的权利就超过了自己的实际权利，则这一处分就是无效的。因为这会造成买受人在每次交易中都要承受出卖人的权利瑕疵。在罗马法自身的发展过程中，法学家们就已经发现了过分强调所有权绝对受保护原则的弊病。罗马法的纠正措施是建立善意取得制度，即如果第三人对前手交易的合同瑕疵不知情或者不应知情时，那么其为善意第三人，其对标的物物权的取得不受原物权人的追夺。罗马法建立善意取得制度，目的在于保护第三人利益。因此，善意取得制度的起源应当是罗马法，那些认为善意取得制度起源于日耳曼法的“以手护手”原则的观点是不符合事实的。

世界各国对善意取得的适用范围规定不尽相同，我国善意取得制度适用的范围也经历了一个发展的过程。以往的法学教科书认为，善意取得的原物只限于动产，不动产不能善意取得，在传统的善意取得理论中，善意取得的财产也仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。在物权法出台前也存在善意取得是否适用于不动产的争论，但物权法对善意取得制度的规定对这种争论一锤定音。因此，我国善意取得制度的适用范围从动产扩大至不动产。而对于善意取得的概念，根据《物权法》第106条的规定，应当是指无权处分人以合理的价格将不动产或动产转让给善意受让人，并已完成产权登记或交付，受让人即取得该不动产或动产的所有权，原物权人不得向善意受让人要求返还原物，但有权向无处分权人请求赔偿损失。

由于善意取得制度在不同的时期其含义不同，本文讨论的善意取得制度将依据物权法规定，并以此为基础分析善意取得的法理基础、构成要件及合同行为对善意取得效力的影响。

二、善意取得的理论基础－公信原则

善意取得制度设立的目的就是为了保护占有的公信力，保护交易安全，鼓励交易，维护交易的正常秩序。因此，只有肯定了通过合法渠道取得物的占有，并保护这种占有不被他人追夺，善意取得制度才有生存的可能，善意取得制度才有发挥作用的可能。而物权公信原则是指物权变动按照法定方式公示以后，不仅正常的物权变动产生公信后果，而且即使物的出让人事实上无权处分，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权的原则。物权公信原则从肯定占有的合法性来保护财产归属的稳定性，从而达到保护交易安全的目的，这也是善意取得制度的应有之意。

物权公信原则并没有直接在我国的善意取得制度中表现出来，物权法规定了善意取得的公示方法即“应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，但公示着眼的是“变动”，即物从属于一个所有人变更为从属于另外一个所有人，没有公示无法显示出物权的变动；而公信则着眼于“肯定、确定”，即一旦物通过公示发生物权的变动，则肯定这种变动，在法律上赋予公信力，肯定合法受让人对物的占有。

公示原则作为物权变动的普遍规则常见于商品交易，但通过善意取得制度取得物权的交易中，除贯彻公示原则外还必须贯彻公信原则。因为公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合的情况在现实生活中是存在的，而公信原则则表明在无处分权人按照法定公示方法转让物权的情况下，善意受让人基于对公示的信赖，应当取得物权。善意取得作为所有权取得的特殊方式，其法理基础也应当不同于普通的所有权取得方式，从维护稳定的财产关系，维护交易安全的角度看，必须贯彻物权公信原则，如果不以公信原则为基础，善意取得制度将成为无源之水、无本之木。

三、善意取得制度的构成

善意取得制度的构成，《物权法》第106条已经作了明确的规定，但由于社会生活纷繁复杂，商品交易形式多样，审判实务也随着不断发展，法律笼统的规定并不能满足日益发展的需要，因此有必要对现行善意取得制度的构成作一分析，进而加深对善意取得的认识。

善意取得的前提是无处分权人处分他人财产，对此笔者不赘述，因为无权处分正是善意取得制度适用的前提，如果没有无权处分，善意取得制度也就没有设立的必要了。

（一）受让人受让财产时须为善意

1、对善意含义的理解

从文意上理解，善意是指善良的心意，其包含诚实信用，没有欺骗和恶意。对善意取得的善意，有人认为其是指不知情，也就是指不知道或不应当知道转让人转让财产时没有处分该财产的权力，有人认为是指受让人在受让动产时不知让与人无处分权，而且无重大过失。善意原本是人的主观心理活动状态，通过人的外表难以判断，因为现实的需要使其成为法律上的一个概念，因为善意的主观因素太大导致了在实践中较难判断善意的标准，而善意的判断则是善意取得制度的核心内容之一。善意取得制度的前提是因为第三人有偿取得了无权转让人转移的财产，正是这种取得系善意，法律才保护这种财产的取得方式，其是牺牲所有权制度所保护的静态财产安全而获取动态财产安全，因此严格而准确地把握善意的标准将影响到财产秩序以及交易秩序的稳定有序。就善意的标准，笔者认为，“不知道”或者“不应当知道”应当限制在一定范围之内，这个范围应当是没有过失、轻过失或者一般过失，而不包括重大过失，即受让人没有过失或因轻微过失或者一般过失而“不知道”或“不应当知道”的，为善意；而受让人为重大过失而“不知道”或“不应当知道”的，不能认定为善意。因为善意取得制度中，法律已要求财产所有权人负有谨慎保管和处理自己的财产的义务，否则其将承担因无权处分人处分该财产而丧失针对受让人的返还请求权的不利后果，相对应地，受让人在取得财产时“不知道”或“不应当知道”不得有重大过失，否则就不能认定为善意，这也符合民法的公平原则。

2、善意对时间的限制

善意对时间的要求，应是以发生财产转移时为准，转移财产后的主观心态如何则不是善意取得制度中善意的范围之内，即受让人获得财产后是否是善意并不影响其取得所有权。当然，如果在发生财产转移之前已为恶意，在没有相反证据的情况下，亦可推定交付时为恶意。动产善意取得中善意的时间点是指交付财产之时，不动产则是登记之时。动产的善意取得，对于现实交付，有观点认为应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间，有观点认为应在标的物直接交付之时。笔者认为，善意取得制度直接保护的是物权的取得、占有，因此受让人是否为善意应当以其实际取得物权占有时为准，即实际交付标的物时为准。把达成合意的时间作为判断善意的时间存在一个问题，就是其忽略了第三人在达成合意后交付标的物之前，知道或应当知道出让人为无权转让的，应为恶意而非善意。因此，现实交付的善意取得，善意的时间应是指直接交付标的物的时间。另外，在简易交付中，善意是指让与合意达成之时；在占有改定中，善意是指受让人取得间接占有之时；在指示交付中，善意是指受让人取得返还请求权之时。

3、善意的举证责任

正如上文所述，善意系人的内心活动，客观上很难判断，将其抽象为法律概念也没有客观具体、易于分辨的标准，因此举证证明善意与否将是一个在司法实践中的难点，举证责任的分配从某种程度上将左右案件的结果。因此，善意的举证责任将是一个很重要的法律问题。通说认为，应采取推定的方法，推定受让人是善意的，由原权利人对受让人是否具有善意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定为善意，也就是说采取善意推定原则，由原权利人负举证责任。善意推定原则是举证责任的基本分配原则“谁主张，谁举证”在善意取得证明责任中的运用。笔者认为，由原权利人负举证责任固然减轻了受让人的举证责任，有利于保护第三人的利益，但从公平、平等保护的角度看，其不利于保护原物权人的利益。因此，是否采取善意推定原则不能一刀切，而应当在公平、公正的原则之下分配举证责任，比如，在有理由相信受让人在受让财产时有重大过失的情况下，应当要求受让人证明自己在受让财产时没有重大过失，进而证明其为善意。在审判实践中，法官应具体问题具体分析，对善意的证明应公平合理地分配举证责任，而不应机械地适用善意推定原则。

（二）以合理的价格转让

以合理的价格转让是善意取得的必要条件。该条件限制了善意取得财产的途径，即必须是合理的价格进行转让，排斥了如赠与、低价转让等财产取得的方式。对于赠与等无偿取得，受让人取得财产已经获利，要求其返还原物并不会受损；对于低价取得财产，低价本身就说明财产的来源可能不正当，其证明受让人因贪图便宜而未查明财产的来源，此时受让人是不诚实的、非善意的。

对于在实践中如何判断善意取得价格的合理，主要是区分合理转让和低价转让的差别，如果是合理价格转让，就是善意取得，如果是低价转让则不是善意取得。通常情况下，合理价格即市场价，和低价很容易区别，但有些情况下特定物的转让其价格或许并没有明确的市场价参照，仅凭交易双方达成一致，这种情况下就较难判断其价格是否合理；还有些情况下，转让人称公司倒闭处理商品或急需资金而处理房产或贵重物品等等，也较难区分价格是否属合理价格。笔者认为，在实务中认定是否为低价转让应结合具体的案情，并且对低价转让范围的理解不应过宽，应当限于远远低于正常价格，即从而认定这种“低价转让”具有恶意的性质；而对于与市场价格或者正常价格偏离不大的价格，则不宜认定为恶意的低价转让，其理由是在现实交易强调迅速、快捷，不能给买受人强加过高的鉴别义务。而对于认定价格合理的时间，应当是指发生交易之时的合理价格，而在交易之前或之后的价格则不在比较的范围之内。因为市场价格瞬息万变，不同的时间市场价格可能会有较大的差别，如果允许不同时间的价格进行比较，就会产生低价转让的错觉。

实际上，以合理的价格转让作为善意取得的前提，其实质要使该制度限于商品交易领域，而不是其他的取得方式，从而使该制度达到稳定交易秩序的目的，笔者认为，这才是“以合理的价格转让”作为善意取得的必要条件的本质目的。

（三）转让的财产已依法登记或交付

转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，这是《物权法》善意取得制度对善意取得物权公示的规定。通过交易取得物权必须进行公示，只有经过公示，才能取得对抗原物权人的效力，否则不能以善意取得对抗原物权人。对于公示的方法，或为登记，或为交付，不动产或部分需登记的如机动车、航空器、船舶等采取登记作为公示方法，其他的动产采取交付作为公示方法。

四、善意取得的法律效果

善意取得是国家立法基于保护交易安全，对原物权人和受让人之间作出的一种强制性的物权配置，受让人取得财产是基于物权法的直接规定。基于该直接规定，原物权人、无权转让人、受让人之间产生的法律关系即是善意取得的法律效果。原物权人和受让人之间的法律关系。

受让人基于善意取得制度取得物权，原物权人丧失物权。善意取得作为财产的取得方式是依据法律的直接规定，原物权人不得以所有权返还请求权要求受让人返还原物，如果原物权人向受让人请求返还原物，受让人可以善意取得对抗。

无权转让人和受让人之间的法律关系。无权转让人与受让人基于双方法律行为而产生债权债务关系，受让人善意取得无权转让人转让的物权，并应向无权转让人支付对价，如果受让人没有按照与无权转让人之间的约定支付价款，应承担违约责任。

原物权人和无权转让人之间的法律关系。原物权人因无权转让人的转让行为损害其对标的物的所有权，且因受让人系善意取得，其所有权归于消灭，不能请求受让人返还原物，故仅能取得赔偿请求权，请求无权转让人赔偿标的物的损失。

五、善意取得的效力

善意取得作为物权的特殊取得方式，其本身是基于物权法的规定而非法律行为所致，但是，从交易的过程——“以合理的价格转让”这个角度看，无权转让人和受让人之间无疑是一种民事法律行为，是依法符合一定条件取得物权的法律行为。因此，依善意取得发生财产流转的交易过程必须按照合同法的规定进行。而依合同法规定，合同的效力在不同的情况下是不同的，因此主张善意取得物权的交易合同也会存在不同效力的问题，最终将影响善意取得的效力。善意取得的目的是保护受让人的利益，维护交易安全，其关注的重点是终断原物权人对受让人财产的追夺，却没有关注善意取得必须经过的中间程序——受让人和无权转让人的交易行为，如上所述，交易必须依合同法行为之，如果交易本身存在不稳定或者瑕疵，笔者认为这是一个非常重要的问题，其势必影响到善意取得的效力，在实践中很容易碰到类似的情况。基于以上分析，笔者认为有必要讨论善意取得的效力问题。

（一）违约

如果标的物没有登记或交付，善意取得尚未成立，无疑不产生合同对善意取得的影响。在标的物登记或交付后，受让人取得物权，因受让人违约，必须履行特定行为或支付价款，但受让人违约对善意取得并不构成影响。但要注意的是，如果是所有权保留的合同，如果受让人履行义务没有完毕，虽然受让人已经取得标的物，但物权仍然没有发生转移，善意取得并不成立，此时无权转让人可以请求受让人继续履行或者返还原物。此时原物权人能否请求受让人返还原物呢？从合同相对性的角度看，原物权人并非合同当事人一方，无权根据合同中所有权保留的约定请求受让人返还原物，但从物权的追及力角度看，因善意取得并不成立，只要受让人没有真正取得物权，其仍然可以根据物权请求权请求受让人返还原物。

（二）合同无效

如上文所述，“以合理的价格转让”实际上隐含受让人必须通过交易取得物的占有才能主张善意取得，而交易必须通过合同进行，如果合同出现无效的情形，那么交易也就不成立，进而善意取得不成立。在合同无效的情况下，受让人取得标的物的基础法律关系不复存在，交易被否定，自然不符合善意取得构成要件中“以合理的价格转让”这一条件，受让人不能主张善意取得。

合同无效作为法律事实，任何人得以主张之。对于合同当事人双方，受让人可以请求退还原物，请求返还价款，无权转让人可以请求返还原物，退还价款，至于引起无效的损失，双方可以根据过错向对方请求赔偿。从原物权人的角度讲，其要主张返还原物必须先主张合同无效，终断无权转让人和受让人之间的交易，再向无权转让人主张返还原物，当然，在审判实践中，原物权人可一并主张合同无效并要求受让人返还原物。

（三）可变更、可撤销合同

“可变更、可撤销合同”实际上只有撤销合同才对善意取得产生影响，因为只有撤销合同能终断交易关系，才能否定善意取得的效力，反之，如果当事人均不选择撤销合同，受让人仍然善意取得物权，原物权人不能请求返还原物。可撤销合同中，合同撤销的主动权掌握在撤销权人手中，另一方无权提出撤销合同。当受让人为撤销权人撤销合同时，合同不生效，受让人应返还原物，无权转让人返还价款。无权转让人作为撤销权人时也是如此。此时，善意取得相应地不生效，原物权人取得对无权转让人的返还原物请求权。

值得一提的是，《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。其反面意思是如果未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得财产处分权的，其与受让人的合同无效。但物权法出台以后，该条内容部分已经被善意取得制度所取代，依善意取得制度规定，即在无处分权人处分他人财产时，如果受让人已经取得财产，即便权利人没有追认该转让行为或者无处分权人订立合同后也未取得处分权，不影响受让人取得物权。也就是说，在《合同法》第51条规定的前提下，在物权的转让被公示后，无权转让合同的有效与否对善意取得不产生影响，受让人取得物权。

善意范文篇2

[内容提要]：《中华人民共和国票据法》以下简称我国《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得亨有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得亨有票据权利。”对于这一规定，理论界普遍认为这是我国第一次以立法形式确立了票据流通中的善意取得或者善意受让制度，并认为其对民法中的动产善意取得制度的完善具有重要的借鉴和参考意义。本文以票据权利的善意取得为研究对象，从善意取得制度的理论渊源和创建这一制度的目的谈起，介绍了票据权利善意取得的概念、立法例，分析了票据权利善意取得与物的善意取得的区别及其为债权的善意取得的实质，讨论了票据行为的性质对善意取得的影响，认为用票据行为在理论上的发行说与权利外观说相结合，能保护票据交易的安全流通，能更好地维护善意第三人的合法权益，并使我国票据法的有关规定在学理上有了合理存在的依据，主张并重点论述了票据权利善意取得的六大构成要件。

[关键词]：票据权利善意取得

现代意义上的票据并不单纯是一种权利证书，更重要的是一种结算工具，支付工具，是为商品流通服务的。在流通中，就有可能出现第三人善意取得票据的情形。但如果根据一般原则，从无权利者那里取得票据，当然不能取得票据上的权利。此时，善意第三人为了维护自己的合法权益，在没有确切知道和自己交易的相对人是真正的权利人之前，是不可能愿意进行交易的。这样就阻碍了票据的流通，使票据的功能受到抑制。因此，如何确保票据交易的动态安全，如何维护交易中善意第三人的利益，就成为票据所要解决的问题，各国票据法在制订时，无不出于维护交易安全和保护第三人合法权益的目的，规定了票据的善意取得制度。

一、票据善意取得的概念及立法实践

善意取得制度的渊源理论界已基本公认其来源于日尔曼法。

日尔曼法根据“以手护手”的观念，认为：任意让与他人以占有物除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这一原则实际上是对古罗法上绝对物权追及效力的限制，其意义在于保护受让人的合法权益，保护交易的动态安全。由于该原则较罗马法“发现已物，我即收回”之原则有更明显的优越性，故逐步发展为现今的善意取得制度。

所谓票据权利的善意取得，即“在票据受让人善意且无重有过失的情况下，取得背书连续的票据时，即使该票据的转让人并非真正的票据权利人，票据受让人亦取得该票据权利，而无向票据权利人返还票据的义务”。②这一制度的确立，保护了善意第三人的合法权益，维护了交易的动态安全，使票据功能得到充分的了发挥。

有关票据权利善意取得，目前，在实践中主要有如下三种立法体例

（1）、确定权利说。《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2款规定：“汇票持有者因任何原因失去汇票时，其依前项规定（即背书连续）对该汇票证明其权利的执票人，无放弃此项汇票之责任，但其取得汇票有恶意或重大过失者，不在此限。该规定并没有从文字上表现：“善意取得票据权利”的字样，而是确定一种事实：持票人之票据只要背书连续即取得票据权利，但取得票据有恶意或重大过失者除外。也即这种权利的取得在法律上是确定的。

（2）、反面解释说。我国大陆和台湾地区的票据法即是如此。我国《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗、胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”“持票有因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”此项规定，反过来解释即为：善意且无重大过失取得票据的，即享有票据权利。

（3）、正当持票人说。英美票据法强调正当持票人制度，它也强调持票人的善意，并且正当持票人制度的内涵和外延都比善意取得制度大得多。不仅包括票据权利，也包括某些不受抗辩的权利。在英美法中，票据的善意取得者只要支付了对价就是正当持票人。

在理论上，前两种立法例是比较典型的善意取得制度，二者在理论构成上也无重大差异，只是在行文上强调的方向不同罢了。

二、我国票据权利的善意取得与物的善意取得的区别及其实质

（一）、与物的善意取得的区别。

物的善意取得是指，动产的占有人无权处分其所占有的动产，将该动产转让给第三人或没定他物权，善意的受让人取得物的占有时，即取得所有权或他物权。在理论上，物的善意取得与票据权利的善意取得都起源于日尔曼法。二者都是以牺牲真实权利人的利益为代价而求得交易的动态安全，保护善意第三人的合法权益。作为民法的特别法，票据法上善意取得的根本精神与民法上规定是一致的。但是，作为特别法的地位，也表明了其善意取得制度不可能与基本法的规定完全一致，其差异具体表现为如下几点：

1、从法律规定来看，立法体例不同。如前所述我国票据法上的善意取得制度在立法体例上，属反面解释的立法例。而我国有关物的善意取得的规定则不是如此。我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共同财产有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共同共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益••••••••”。

2、从对无权处分人的要求看，物的善意取得要求无权处分人的占有行为必须合法，即无权处分人对物的占有是基于真实权利人的意思。票据权利善意取得则不同。对于票据，无论无票据权利人如何取得票据，只要善意第三人取得票据时为善意，就不影响善意取得的成立。也即票据权利的基础关系是何状态，不影响票据权利的善意取得。

3、取得的客体不同。物的善意取得的客体是物的所有权或他物权。而票据权利善意取得的客体具有二重性。第一，是票据本身。第二，是票载权利。在理论上，票据是完全证券，取得票据，即取得其上的权利。因此只要票据上善意取得成立，持票人即取得票据权利，此时持票人可以要求付款人付款，还可以在被拒绝承兑或拒绝付款时行使追索的权利。

4、原权利人在发生善意取得后的地位不同。物发生善意取得后，原权利人在善意第三人取得权利的范围内权利完全丧失，不会因为善意取得物与善意第三人发生关系，对于其遭受的损失，只能以不当得利和侵权行为为由追究无权处分人的责任。而票据权利善意取得相对复杂一点。票据权利发生善意取得后，原权利人并不当然退出票据关系。若原权利人在票据上为真实的背书签章，不论是否基于本人意愿而流通，该原权利人即为票据关系的债务人，承担保证其后手所持票据承兑或付款的责任。若原权利人并没有在票据上为背书签章行为，该背书签章行为是由无票据权利的无处分权人伪造，则原权利人因为没有在票据上为票据行为，故不承担任何票据责任。此种情况下，原权利人当然的退出票据关系，其所受的损失应根据民法上不当得利和侵权行为追究无权处分人的责任。

5、从善意取得的要件来看，票据权利善意取得的成立条件更为严格。即在其他要件基本相同外，又增加了要求善意第三人依票据背书的连续性来证明自己为全法持票人，只有通过连续的背书证明自己合法持有人的身份，才能获得票据权利。

6、从善意取得的例外情况来看，物的善意取得例外存在于盗赃物和遗失物上，而票据上的善意取得是由票据上的记载加以排除。依我国《票据法》第27条第2款规定：“出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的汇票不得转让”此种情况是由于禁转背书的记载排除了善意取得制度的适用，若该票据转让，只发生民法上一般债权转让的效力。禁转背书实质上是权利人保护自己权利的一种方式。此外，期后背书和委托收款背书只具有债权转让效力，也不可能发生票据权利的善意取得。

（二）票据权利善意取得的实质。

票据权利善意取得，实质上是债权的取得。一般认为，善意取得原是物权法上的制度，并非债权法上的制度。但是，票据权利为何能适用物权法上的善意取得制度呢？

就一般债权而言，是不成立善意取得的。因为债权是一种对人的请求权，没有相应的权利外观。善意取得的基础是占有这一物权的现象形态。“占有状态就表明了权利之所在，它无须另行证明，占有权利是一自足命题”③日本学者我妻荣先生认为，债权因其自身实现了从主观的人身关系到客观的经济关系的推移，致使债权具有了完全的财产价值，乃至经济价值，实现了债权的财产化。债权财产化的最突出表现，就是通过指示式债券、证券等特殊债权。或促使抵押制度异常发展，或促使抵押制度与有价证券的结合。使债权脱离其成立时的当事人而自由流转，故已失去当事人的色彩，取得的是纯粹独立的一份财产存在。这样就使得债权在流通过程中即使有无权利人介入，事实上也在连续流通。④而票据作为一种典型的指示债券，具有典型的权利外观，使得票据权利具有了类似于物的动产性质。所以完全符合善意取得的基础条件，也就使票据债权完全具有了适用善意取得制度的“土壤”。票据权利在实践中被善意取得，其实质就是取得了债权。

三、票据权利善意取得的构成要件

在理论界，票据权利善意取得的构成要件，有五要件和六要件说。但是，六要件说已经取得了通说的地位。本人也赞同六要件说。现详述如下：

（一）、票据权利的善意取得必须符合票据法规定的转让方式。

在各国的立法实践中，票据法规定的转达让方式一般有两种，即背书转让方式及交付转让方式。

1、背书转让的方式。根据我国《票据法》的规定，背书是以转让票据权利或将一定的票据权利授予他人行使为目的的附属票据行为。背书必须按照法定的要式在票据的背面或粘单上记载签名。背书转让方式适用于记名式票据。记名票据的转让须由受款人（第一背书人）在票据背面签名为背书行为后转让，受让人如需再为转让行为，仍须由其再为背书并签章。否则，背书即不连续，而影响转让的效力，进而影响到持票人的票据权利。

2、交付转让方式。交付转让,亦称单纯交付,一般认为适用于无记名票据的转让。无记名票据仅以交付即可转让，没有背书连续的问题，持票人（受让人）可不在票据背面作任何记载，也不签章，仅将票据交付，转让行为即为完成。因此，受让人通过这种方式取得票据，同时也符合票据法规定的其他条件，持票人即可主张善意取得。

在我国票据法上，也有无记名支票的规定。但是，我国票据法规定，背书转让为票据转让的唯一方式，所以，在实践中，无记名支票的转让同汇票一样，也必须进行背书。这显然与理论和国际上的通行做法不符。本人认为，我们应采取国际通行的做法，以利于我国的经济发展。

根据我国的票据法，在实践中应注意以下问题：

1、背书在形式上须连续。所谓背书的连续，是指自受款人（第一背书人）起至最后被背书人（持票人）止，各背书均连续而不间断。背书是否连续仅就背书文义作形式上判断即可，而与实质上的移转经过无关。即使背书中有无效背书，也不影响背书的连续性。背书连续的法律效力在于其可证明持票人具有票据权利。在背书连续的情况下，如果债务人主张持票人为恶意式重大过失取得票据的，应由该债务人负举证责任。相反，如果背书在形式上不连续，那么，持票人要主张票据权利，债务人可以此为理由主张抗辩。这里所说的受债务人抗辩的持票人，仅指在背书不连续后的持票人而言。

2、关于票据伪造与善意取得问题，《日内瓦统一汇票本票法》规定，伪造背书的后手即善意而且没有重大过失的受让人是合法受让人，凡在票据上签字且为持票人前手者，仍对善意取得人负票据责任。而英美法则规定，汇票经伪造背书转让他人时，受让人不能成为正当持票人，也就不能成立善意取得。相对而言，前者似乎更具有合理性。我国关于票据伪造的规定，伪造人和被伪造人因为都非自己的真实签章而均不承担票据责任，但善意取得人仍可对其有效签章的前手行使票据权利。

（二）、善意取得票据权利必须是从无权利人处取得票据。

从无权利人处取得票据是善意取得的要件之一。如果票据的让与人，对其所持有的票据有处分权，那受让人取得票据就有正当的权源，无善意取得的问题，应是票据的正常流通。这里的无处分权人，是指善意受让人的直接前手而非他人。

无权处分人，一般包括以偷盗、欺诈、抢夺、拾得等方式取得票据的让与人。因为是以不正当、不合法的手段取得票据的，故不是票据的真正权利人，自然无处分权。

对于受让人从无行为能力、限制行为能力处受让票据的，是否适用善意取得制度，学者间有不同的看法。

第一种观点认为，票据行为重在外观形式，且解释票据行为应尽量使用权其有效，以保障票据流通，维护交易安全。无行为能力或限制行为能力人为让与票据行为时，自票据外观形式来扑看，很难知晓该行为有效无效的事由存在。为防止有碍票据之流通，受让人对符合善意取得的其他构成要件时，应适用善意取得制度。

第二种观点认为，从无行为能力、限制行为能力处取得票据，不适用善意取得制度，其根据是我国《票据法》第6条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效。”这种观点据此认为，无行为能力或限制民事行为能务无形成票据权利的行为能力，当然就谈不上处分票据的权利。

但是，本人认为，第二种观点的认识不能支持其主张。我国《票据法》第6条之规定，其目的有二：第一、限定票据行为的主资格，第二、确定非主体资格者签章的效力。并且，其签章无效并不影响其它有效签章的效力，也不影响背书的连续性。只是在承担票据责任方面，该种不适合主体者免除票据责任。因此，本人认为，第一种观点是可取的。

（三）、受让人取得的票据须在形式上完整，且符合法律规定。

1、票据的记载事项。

我国票据法分别规定了汇票、本票、支票的绝对应记载事项和相对应记载事项，这是法律在形式上对票据完整性的规定。并且还规定，票据若欠缺绝对应记载事项之一的，票据应归于无效。票据无效，当然无票据权利可言，自谈不上成立善意取得。在票载内容的规定上，要求票载内容必须确定。因为票据是金钱证券债权，以支付一定期的金钱为内容和目的，若其内容不确定，权利即不确定。在票据法上，绝对应记载事项欠缺时，票据归于无效，而相对应记载事项欠缺时，票据并不当然归于无效，而由法律另行补充规定。

2、空白票据

在理论上，空白票据有两种。第一种是发票人有意欠缺票据记载事项，而授权持票人日后补充的未完成票据。第二种是欠缺票据绝对应记载事项的票据，这种票据属无效票据。

在实践中，关于空白票据，各国法律并未从条文中明确规定，但从其文义上可以看出，立法对空白票据持肯定态度，并且肯定，一旦补充齐全，其与完全票据具有同等效力。例如我国台湾地区的票据法第11条第2款规定：“执票人善意取得已具备本法规定应记载事项之票据者，得依票据文义行使票据权利，票据债务人不得以票据原系欠缺应记载事项为理由，对于执票人，主张票据无效”。

我国票据法关于空白票据在本票、汇票部分未作规定，仅在第86条关于支票部分中有规定。该条规定“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票不得使用”。在这里，“不得使用”该如何理解？是指不得转让还是不得行使票据权利；如果是不得行使票据权利，则是多余的规定，因为金额空白，票据权利所代表的金钱也不确定，自然就谈不上行使权利了。因此，笔者认为，只能理解为不得转让。因为金额空白，转让时票据权利也不确定。在交易过程中，作为票据基础关系的民事交易关系，要求遵循诚实信用、等价有偿原则，这就排除了金额空白导致票据权利不确定的票据因无法符合等价有偿原则的要求，不能进行转让，进入流通领域。

因此，本人认为，在我国，空白票据只有补充了空白事项后才可能成立善意取得。取得票据权利。如果补充权人行使补充权与授权不符，票据债务人也不能以这种不符为由对抗善意持票人。票据债务人若以持票人取得票据有恶意或重大过失为由对抗持票人时，应由其负举证责任。

（四）必须有票据丧失占有的事实

票据丧失，是指票据非基于原权利人的意思而脱离其占有的事实状态。票据丧失分为绝对丧失和相对丧失，前者表现为票据的完全损毁，如焚毁；后者表现为票据非基于权利人的意思脱离其占有而由非权利人占有，如遗失、被偷等。因此，善意取得中所指票据脱离原持有人而丧失，仅指票据的相对丧失。

如果原持票人丧失对票据的占有，是出于其内心意思表示或符合其意愿，也即是说，原持票人容忍或认可他人取得票据而行使占有。这实际上是原持票人对其票据权利的处分行为。因而，这种占有是合法的，是有权占有。该有权有占有人再为背书转让票据，受让人行使票据权利时，则不成立善意取得的。

但是，当票据脱离原权利人占有，经法院除权判决后，即使第三人出于善意且无重大过失取得票据，也不得依此主张票据权利。我国票据法第15条第3条规定：“失票人可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告或者向人民法院提起诉讼。”这种规定，是补救失票人权利的一种法律途径。经过公示催告，法院做出除权判决后，被丧失的票据即被宣告无效，取得票据的持有人所持有的票据形同一张废纸，即是出于善意且无重大过失，亦不得亨有票据权利，但持票人可以以民法上规定的侵权之诉要求转让人赔偿损失。

那么，在公示催告期间，除权判决作出之前，善意取得票据能否行使票据权利？对此，票据法未作规定。但是，根据我国《民事诉讼法》之有关规定，公示催告期间转让票据的行为无效。有关学者认为这是不恰当的。因为在公示催告期间，法院除权判决作出前，丧失并被他人占有的票仍然是合法有效的，当然可以流通。这时受让人取得票据只要能成立善意取得，即应受法律保护，而不应宣告转让人的转让行为无效。况且法律还规定了第三人可在此期限内申报权利，如果宣告在此期间转让票据的行为无效，那么，就没有必要允许第三人申报权利，直接由转让行为的无效当然得出受让无效的结论。另一方面，如果宣告在此期间转让票据的行为无效，在实践中也会增加人们对接受票据的危机感。人们得在接受票据前确实查明，所要接受的票据是否被法院公示催告，这就不利于票据的流通，也不利于交易的安全。因此，法律应允许于除权判决做出前取得票据的善意受让人，随时可向人民法院申报权利，亦可提示付款。在付款人主张已由他人挂失止付为由而拒绝付款时，则该善意受让人即可对所有前手及发票人行使追索权。

票据的善意受让人若在除权判决前行使票据权利，其由于由行使票据权利而受的损失，最终应由丧失票据的原权利人承担。票据受让若在除权判决后取得票据，因其所持票据经法院宣告无效，故票据受让人的受让行为不成立善意取得，即无票据权利。但是该受让人可以依民法上的侵权之诉，要求转让人因其欺诈的侵权行为而承担民事责任。

（五）取得票据无恶意且无重大过失

纵观各国立法，成立善意取得都必须要求受让人受让票据时无恶意且无重大过失，即为善意。

1、善意的认定

善意的认定，在民法理论上有两种学说，即积极观念说和消极观念说。积极观念说主张受让人必须具有将让与人视为权利人的认识；消极观念说则主张善意是指行为人在从事民事行为时，不知道、无法知道或不应当知道其行为缺乏法律依据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。大多数学者在善意取得的场合倾向于消极观念说，他们认为，积极观念说从正面对行为人的主观状态提出的要求，不仅加重了行为人的注意义务，而且对该主观状态所要求的内容由于难以为外人知晓而不具有可操作性。对于消极观念的证明，受让人只需证明自己为非恶意而无须证明自己的善意，或者原权利人、债务人不能证明受让人为恶意即可视为善意。

2、重大过失的认定

在民法理论上，重大过失是指当法律对某种行为人在某种情况下，应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人不但没有遵守法律对其较高的要求，甚至连人们都注意并能注意的一般要求也未达到的过失状态。据此，票据法上的重大过失是指票据取得人未尽善票据交易上之简单之注意，即只要稍加注意即可知悉票据权利人签发转让权利有瑕疵而没有注意到。例如违反对必要记载事项不得欠缺、背书应当连续等注意义务，即可认为有重大过失。

3、关于恶意

《牛津法律大辞典》称：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”⑦在票据关系中，恶意是指受让人在受让票据时，明知其前手并无让与票据的权利或者知道受让这种票据会损害他人的利益而仍然受让票据。行为人为否具有恶意，应根据法律本身的性质，有偿无偿、对价高低等因素来判断。并且主张持票人为恶意的票据债务人负举证责任。

（六）必须给付对价

我国在票据法律中引入的对价概念是我国其他法律中所没有的，对价概念源于英美法系，又称约因，在英美法中占有相当重要的地位。一项合同是否有效必须有赖于“对价原则”是否支持。因为根据这一原则，除非存在法律规定的例外情况，没有对价的合同是不可能被认可的。我国《票据法》规定：“票据的取得，必须给付对价，即应当给付双方当事人认可的相对应的代价”。付出相当代价，是指取得票据时向让与人支付了或提供了相当于票据金额的金钱、实物或劳务，也就是须符合民事法律行为等价有偿的原则。因此，对价即为让与票据时的代价。不相当的对价，是指持票人取得票据金额和为此所付出的代价差别较大，一般认为显失公平。如果两者差别不大，则不能认定没付出相当对价。

四、对我国票据法理论和实践方面的建议

在我国的票据理论上，对无因性理论尚持有保留态度，其在我国的立法中有突出表现，如《票据法》第10条第一款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”第21条第1款、第74条、第83条第2款、第88条第1款、以及第90条第2款都有对票据基础关要求的规定。

从理论上讲,这些规定是不合适的,因为它否定了票据行为的无因性理论。这样会导致在票据流通过程中，当事人不得不考虑其前后手之间有无真实的交易关系和债权债务关系。由于有这方面的顾虑,必定影响票据法对社会经济生活的调节功能。因此,为了弥补现行法律之不足,在司法实践中,最高人民法院在一份判决书中明确指出：“票据关系的存在并不以原因关系的有效为前提，票据关系和原因关系各自独立。”⑨

因此，建议在我国票据法上应坚持票据行为的无因性理论。

在实践中，司法机关的审判人员要提高票据理论水平，学习和积累有关经验，在审理票据权利善意取得的案件时，要以善意取得构成要件为基础，综合分析案件的方方面面，尽量保护善意持票人的合法权益，以鼓励票据流通，促进社会经济的发展。

注释：

（1）由嵘《日尔曼法简介》,法律出版社,1987年版。

（2）赵新华《票据法》,人民法院出版社,1999年版。

（3）肖国厚《动产善意取得制度研究》,收集于梁彗星主编的《民商法论丛》第13卷，法律出版社，2000年版。

（4）[日]我妻荣，《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张霄泽译，中国大百科全书出版社，1999年版，

（5）[德]拉伦兹《德国民法原理》，第282页，转引自郭泽华《沦票据权利的善意取得》，收集于梁慧星主编《民商法论丛》第11卷。

（6）张东亮，《商事法论》，东海大学商法丛书1987年版。

（7）[英]戴维•M•维克编，《牛津法律大辞典》，光明日报社出版社1989年版。

（8）郭泽华《论票据权利的善意取得》收集于梁慧星主编，《民商法论丛》。

（9）《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》[1994]法经提字第1号（1994年7月11日），载于《中华人民共和国最高人民法院公报》。

参考书目：

（1）由嵘《日尔曼法简介》,法律出版社,1987年版,第56页

（2）赵新华《票据法》,人民法院出版社,1999年版,第81页

（3）肖国厚《动产善意取得制度研究》,收集于梁彗星主编的《民商法论丛》第13卷，法律出版社，2000年版，第54页。

（4）[日]我妻荣，《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张霄泽译，中国大百科全书出版社，1999年版，第37页。

（5）[德]拉伦兹《德国民法原理》，第282页，转引自郭泽华《沦票据权利的善意取得》，收集于梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第707页。

（6）张东亮，《商事法论》，东海大学商法丛书1987年版，第235页。

（7）[英]戴维•M•维克编，《牛津法律大辞典》，光明日报社出版社1989年版，第587页。

善意范文篇3

善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

二、善意取得的构成要件

1.受让人取得财产时出于善意

如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。

2.取得的标的物包括动产和不动产

传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在中国现阶段，仍处于市场经济制度转轨时期，物权登记公示制度不完善，所以为了适应该时期的发展更好地保护第三人的合法权益我国《物权法》规定不动产也适应善意取得。但是也并非所有的动产和不动产都适用善意取得制度，一些例外的规定在我国相关的法律条文中都有具体的规定，在此不再赘述。

3.受让人必须通过交易行为取得物的占有

受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状

4.让与人必须为无权处分人

所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。

5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。

三、我国目前善意取得制度有关规定

我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。

但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。

【摘要】善意取得制度是一项重要的民事法律制度，它起源于日尔曼法中“以手护手”原则。由于市场经济体制改革的不断深入，社会主义市场商品经济日益发展，在广泛的商品交换中要求交易一方了解对方是否有对标的物的处分权实属困难，若因此而导致交易的无效，否定已形成的财产关系，就会使得一切交易蒙上不安全的阴影，也不利于维护商品交换秩序的稳定，所以善意取得制度已经被大多数国家所认可。本文阐述了善意取得制度的概念以及构成要件，并且针对目前我国关于善意取得制度的规定发表了一些的观点。

【关键词】善意取得《物权法》处分权

参考文献：

［1］陈华彬.物权法.法律出版社，2004，（4）.

善意范文篇4

[关键词]：如实告知，履行保证，弃权，禁止反言，保险合同

善意，又称诚实信用，它是社会道德规范在市场活动中的表现。它要求人们在经济活动中，应当讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。善意原则是市场经济活动的基本规则，是协调当事人之间的利益、保障市场有秩序有规则运行的重要法律原则。九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》明确规定，“当事人应当遵循诚实信用原则”履行合同义务。采取欺诈手段签订的合同，损害国家利益的，为无效合同；采取欺诈手段，“使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销”。可见，善意是一切合同有效的必要条件，保险合同也不例外。然而，由于保险关系的特殊性，保险合同对于善意的要求远远大于其他合同，故各国的理论和实践均认为保险合同是“最大善意合同”。

一

最大善意作为保险合同的基本原则可以追溯到海上保险初期，当时因通讯工具极为落后，在商定保险合同时，被保险的船货往往已行运至千里之外，保险人承保与否仅凭投保人提供的有关材料，假若当事人一方以欺诈手段订立合同，将使被诱一方深受其害，所以要求当事人双方必须有超出一般合同的善意。1906年英国海上保险法首先将此原则确定下来，该法第17条规定：“海上保险契约是基于最大诚信的契约，如一方不遵守最大诚信，他方得主张契约无效。”〔1〕后来，最大善意原则便成为各国保险合同的一项基本原则，而被各国立法所普遍采纳。

在保险法律关系中，保险合同的标的是被保险人的财产或人身将来可能发生的危险，尚属不确定状态，保险人之所以能够承保处于不确定状态的危险，是基于其对危险发生程度的测定和估计。由于投保前后，保险标的均在被保险人的控制之下，被保险人对保险标的的危险状况最为清楚，而保险人作为危险的承担者，不可能全面了解每一个保险标的的具体状况，为了便于保险人测定和估计事故发生的危险程度，特别要求投保人在申请保险时应当对一切重要的事实和情况作出真实可靠的陈述，或严格遵守保险合同规定的条件。投保人的告知是否实事求是地反映了保险标的的状况，对于保险人的利益至关重要。所以，为了保护保险人的利益免受侵害，法律规定，投保人在申请保险时必须将保险标的的状况、保险利益的大小、危险程度，以及一切关系到保险人是否愿意接受或据以确定保险费率高低所需了解的有关主要情况，向保险人如实陈述，不得欺诈、隐瞒、漏报或假报。如投保人没有履行此项义务，即使合同成立后，保险人仍可通过法律程序以获得应有的保护。这便是最大善意原则最初的基本内涵。

上述可见，最大善意原则产生初期主要是约束投保人的工具，保险人往往以投保人破坏此原则而拒绝履行赔偿义务。为了保护投保人的利益，现代立法已予修订，即最大善意原则同时适用投保人和保险人。

二

最大善意原则对投保人的要求主要有两个方面：如实告知和履行保证。

第一，如实告知，即在订立保险合同时，投保人要将保险标的的有关重要情况如实地向保险人声明、申报、陈述，保险人据此作为承保与否及订立合同条款的参考。〔2〕

告知是订立保险合同的必要程序，但不是保险合同条款的组成部分，实务中它可诱使保险合同的订立。在确定如实告知的范围上，世界上通常有两种做法，一是“无限告知义务主义”，即要求投保人尽量将有关情况提供给保险人；二是“询问回答主义”，即保险人就需要了解的事项向投保人询问，投保人如实回答即可。上述两种做法中，前者对投保人来说过于苛求，因为保险业务专业性强，投保人在主动告知时难免挂一漏万，这样保险事故一旦发生，承保人便会以投保人未履行法定告知义务而拒绝进行赔付，这对投保人来说是不公平的。而后者相对来说则比较合理，因为承保人作为从事保险业的专门机构，对投保人投保事项理应尽最大的注意而向投保人询问。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第16条第1款规定，订立保险合同，保险人可以“就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”。这表明我国采取的是后一种做法，这是比较合理的。

对于如实告知，被保险人有无义务履行，对此，各国法律规定不一。美国有的州只规定投保人负有如实告知义务，有的州规定投保人和被保险人均负有如实告知义务。但是，美国的保险法理论和实务普遍认为，投保人和被保险人皆有如实告知义务。日本商法典则区分损失保险和人寿保险而作出不同规定：损失保险的投保人负如实告知义务，人寿保险的投保人和被保险人负如实告知义务。〔3〕我国《保险法》第16条只规定投保人负如实告知义务，但是考虑到投保人与被保险人不是同一人的情形，被保险人对保险标的之危险事项有比投保人更为透彻的了解，特别是有关被保险人的个人或者隐秘事项，除被保险本人以外，投保人难以知晓，所以应对《保险法》第16条作扩充解释，即负如实告知义务的投保人包括被保险人。这不仅符合如实告知的本来含义，而且也有利于减少保险实务中纠纷的发生。〔4〕

需要指出的是，如实告知只是对投保人主观上的要求，即只要投保人把自己知道或应当知道的有关保险标的的主要危险情况向保险方全面告知，而并不要求他们告知的情况与客观事实完全相吻合。因为有些情况虽然对保险人判定危险或是否接受保险至关重要，但投保人不知道或无法知道，如被保险人已患晚期癌症，根据保险实务，保险人是不能对其承保的，但被保险人不知道这一事实而与保险人订立了保险合同，如被保险人死亡，保险人也不能以被保险人违反告知义务而解除合同或拒赔。所以判定投保人是否违反如实告知义务，主要是看他们主观上有无故意或过失。如果不是出于主观上的故意或过失，即使投保人告知的情况与实际不符，也不能认定违背告知义务。

告知义务履行的期间，我国《保险法》未作规定，但从学理上来分析，无疑应当在订立合同之前或合同订立时。与如实告知相反，投保人违背最大善意原则通常有三种情况，一是告知不实，称为误告；二是应告知而未告知，称为隐瞒；三是过失遗漏，如在订立合同前，已收到该批货物遇难的电告，但因办事马虎，未拆阅电报，使该消息未能告知。按照最大善意原则，各国“保险法”都规定，如果投保人的误告、隐瞒或过失遗漏的情况，足以影响保险人对危险的估计，保险人可以因此解除合同或拒赔。我国《保险法》把投保人不履行告知义务的情况区分为故意和过失两种，规定（第16条）：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”，“保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或给付保险金的责任”；投保人不履行告知义务如属故意，保险人“并不退还保险费”；如属过失，保险人则“可以退还保险费”。

第二，履行保证，即被保险人保证在保险期间遵守有关的规定，它有三方面的具体要求。

一是在事故发生前，投保人要保证遵照有关防灾防险的规定，接受有关部门的合理化建议，尽量避免事故的发生。这些保证规定通常有明示和默示两种形式。明示的保证是指保险人为了慎重起见，以条款的形式载于保险单内，它是保险合同的主要内容之一。如《中国人民保险公司机动车辆保险条款》第12条明确规定，“被保险人及其驾驶人员应严格遵守交通规则，安全行驶，做好车辆的维修、保养工作，按期进行检查和修理，使保险车辆经常保持适宜驾驶状况”；又如《中国人民保险公司国内货物运输保险条款》第9条规定，“凡是应当包装的货物，被保险人须保证其包装符合政府有关部门规定的标准”等。默示的保证是指保险单中虽然没有明文加以规定，但从习惯上讲，一般是被社会公认的被保险人应该保证的作为或不作为。如盗窃保险必须保证屋内无人居住时加锁；货物运输保险必须保证是经营合法的运输业务；财产保险必须保证被保险财产的合理使用等。默示保证与明示保证具同等的约束力。投保人应严格遵守，如有违背，合同即失去效力。因被保险人破坏保证而使合同无效时，保险人无须退还保险费，除非此破坏发生在保险合同生效之前。

但是，如果被保险人破坏保证是由于保险人事先弃权所致，或是由于环境改变致使被保险人不能履行其所保证的事项，或是由于法令变更致使被保险人履行保证事项为非法行为等，保险人不得以被保险人破坏保证为由而主张合同已解除。

二是危险增加的通知义务，这是指订约时所未曾预料或未予以估计的危险可能性的增加。〔5〕订约时已预料到的危险和危险事故发生过程中危险程度及因素的不断升级不在此列。例如，火灾保险中不能以其在冬季燃火取暖而认为危险增加，但若订立财产保险，以住宅改为储存危险品者，就属危险增加。我国《保险法》第36条规定，“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同”，“被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。依此规定，在保险合同有效期间，保险标的的危险增加后，投保者应及时通知保险人，不论投保人或者被保险人是否已经通知保险人，保险人都有权选择解除保险合同或者请求增加保险费；保险人请求增加保险费时，投保人应按规定补交保险费，如投保者不履行此项义务，由此引起保险事故造成的损失，保险方不负赔偿责任；保险人解除合同的，应当依法返还投保人已交的保险费的全部或者部分。我国台湾地区及日本等国还规定，保险人已知保险标的“危险增加”而仍然收取保险费，或者不立即表示解除保险合同的，不得再主张解除保险合同。〔6〕

三是危险事故的通知和抢救义务。危险事故发生后，除非保险人已知或依通常注意应知，或者保险人声明不必通知的外，投保人必须及时通知保险人，这一点对保险人十分重要：一方面它可以使保险人得以迅速调查真相，不致因拖延时日丧失证据而影响责任的确定；另一方面便于保险人及时处理，不致扩大损失；再则还可以使保险人有准备赔偿金额的必要时间。而抢救义务是指在保险事故发生后，投保人应进行积极的施救，对损后的财产进行整理、修复，采取各种必要措施减少财产损失。被保险人虽然在投保后已取得了保险保障，但由于保险事故发生时，被保险人一般先于其他人知悉情况，因此为了避免社会财富的损失，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或减少损失。

关于危险事故的通知期限，国外立法规定不一，有的规定知悉保险事故发生后5天内，也有的规定为10日或2星期、3星期之内的。我国《保险法》第21条只规定了“及时”通知，而没有具体期限的规定。但有些保险条款则有明确规定，如中国人民保险公司《家庭财产保险附加盗窃险条款》规定：“被保险人在保险财产遭受保险责任范围内的盗窃损失后应保存现场，向当地公安部门如实报案，并在24小时内通知保险人，否则保险人不予赔偿。”对于未履行通知和抢救义务，或者通知超过法定或约定期限的法律后果，各国规定主要有两种：一是保险人可对投保人或被保险人迟延通知而扩大的损失拒赔，但不得解除合同；二是保险人对于过度迟延通知，以致情事变更，保险人不能把握时机以保护其利益的可以免除合同上的责任。我国《保险法》对此未作规定，但《海商法》第236条规定，“一旦

保险事故发生，被保险人应当立即通知保险人，并采取必要的合理措施，防止或者减少损失，被保险人收到保险人发出的有关采取防止或减少损失的合理措施的特别通知的，应当按照保险人通知要求处理“，”对于被保险人违反前款规定所造成的扩大的损失，保险人不负赔偿责任“，这基本上属于第一种做法，而上述我国《家庭财产保险附加盗窃险条款》的规定则属于第二种做法。

三

最大善意原则对保险人的要求体现为弃权与禁止反言。

弃权是指一方当事人放弃他在保险合同中的某种权利；禁止反言亦称禁止抗辩，是指该方当事人既已放弃这种权利，将来不得反悔再向对方主张这种权利。〔7〕

禁止反言原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是要防止欺诈（实际的或推定的）发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达到的结果。适用这个原则应十分谨慎，因为这个原则本身就是为了防止不公正结果的发生，一旦适用不慎，又会损害另一方的利益。鉴于此，英美法规定了适用这一原则的严格条件：（1）被禁止人实施了虚假行为。这里的虚假行为应作广义的理解，既包括他的言辞、书面、积极的行为，也包括在其有义务陈述某事实时而保持沉默的消极行为；（2）被禁止人知道（明知或应知）事实真相；（3）请求禁止反言一方善意地信赖对方的行为或陈述，并基于此信赖，为一定的行为；（4）请求禁止反言一方不了解事实真相，也不具备了解事实真相的条件。〔8〕然而，在保险合同中，对保险人适用禁止反言原则并不受上述条件的限制，即只要订立合同时，保险人放弃了某种权利，合同成立后便不能反悔，至于投保人是否了解事实真相在所不问。这正是最大善意原则对保险人的特别要求。

弃权与禁止反言与保险人的权力有密切关系。如投保人向保险人投保火灾保险，告知人屋内储存危险品，而人明知这一行为是不能承保或应收取高额保险费的，但为了招揽生意赚取手续费，竟放弃权利，签发保险单，这属弃权行为。日后如发生火灾损失，无论是否由此危险品所致，保险人均不得以投保人破坏保险单的规定为理由而拒绝赔偿，此即禁止反言。因此，为了避免不应承担的赔偿责任，保险人通常在保险单上载明弃权条款，规定弃权行为均须以文字加以说明，否则无效。有些保险条款还规定人无权弃权，如美国的人寿保险单通常规定：“仅本公司总经理、副总经理或秘书，有权变更此一保险单或放弃其中任何条款。”我国《保险法》对保险人未明确规定弃权与禁止反言的义务，而是根据最大善意原则规定保险人应当履行说明保险条款的义务。究其实质，这里的说明义务同弃权与禁止反言的内涵是基本一致的，即保险人应对保险合同的有关条款作出说明，若未作说明（即视为弃权），即使保险合同中明确记载有该条款，保险人也不能据此主张权利（即禁止反言）。这一规定主要体现在现行《保险法》第16条和第17条中。

《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”第17条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”法律之所以作如此规定，主要是基于这样几方面的原因：一是保险条款具有专业性和科学性，对于一般的投保人来说，由于缺乏对相关知识的了解，易对条款的内容产生误解；二是保险合同虽由双方订立，但其条款内容均由保险人预先印就，被保险人不能真正参与合同的议定，投保人之所以向保险人支付保险费订立保险合同，相当程度上基于信赖保险人就其保险条款的内容所作的解释或者说明；三是保险合同的格式化，使得保险公司在订立保险合同时，居于较优于投保人的地位，它所拟定的保险合同条款若含有免除保险人的责任的规定时，投保人往往会对之不甚了解。在这种状态下，若保险人不对投保人详加事先说明，就等于投保人被强制接受该条款。所以法律为了保护投保人或者受益人的利益，要求保险人不管在何种情况下，均有义务在订立保险合同前向投保人详细说明保险合同的各项条款，特别是免责条款，并对投保人有关保险合同条款的疑问予以正确的解释。按照规定，保险人可以书面或者口头形式向投保人作出说明，也可以通过本人或人向投保人作出说明。保险人向投保人说明保险合同条款的内容，无需投保人询问或请求，保险人应当主动对该条款的内容、术语、目的及适用范围等作出多方面的解释。保险人对投保人进行的有关保险合同的条款的说明，应当负责；保险人说明有误，应当对投保人承担说明不实的责任。受保险人委托进行保险业务的保险人，就保险合同的条款向投保人所作的说明，保险人应当对该说明负责。〔9〕

值得注意的是，《保险法》第16条和第17条对保险人规定的说明义务是不完全相同的，第16条规定的说明义务是针对保险合同的所有条款，并且只是规定“应当”说明，而对未说明的后果没有作出规定。但是，按照最大善意原则的要求，保险人或其人未尽说明义务或说明不实诱使投保人与其订立的保险合同，便构成投保人解除合同的充分理由。第17条规定的说明义务是专门针对保险合同中的免责条款，并且出于充分保护被保险人和受益人利益的考虑，实际上对保险人提出了超出一般人可以预见的注意义务，即规定保险人对保险合同除外责任的说明应是一种“明确”的说明。然而什么样的说明构成“明确”说明，“说明”本身是否又构成保险合同的内容，该法则未加规定。这样实际上就使得保险合同的所有除外责任条款处于一种不确定状态：投保人只要对保险人的这一说明是否“明确”有异议，就要由法院或仲裁机关首先对保险人的说明作出事实上的判断，才能决定保险合同中除外责任条款的命运。司法实践中，这是诱发保险合同纠纷的直接动因，在客观上也极不利于保险事业的稳定发展。因此，有学者认为我国保险法的这一规定并非善举，应当在修订《保险法》时予以删除。〔10〕笔者认为，既然保险合同是格式合同，“保险合同的条款内容”就当然地包括保险合同中的负责条款，因此，我国从《保险法》第16条第1款规定的“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”已经包括对保险合同中免责条款的说明。既然向投保人说明保险合同全部条款的内容是保险人的一项义务，那么对任何条款（当然包括保险人责任免除条款）的未说明或说明不实就都构成保险人对说明义务的违反。可见，无论是从法条的内在逻辑上讲，还是从立法简洁性的角度考虑，我国保险法第17条似乎都没有保留的必要。

参考资料：

〔1〕王家福主编《中国民法学：民法债权》第817页，法律出版社1991年版。

〔2〕〔7〕孙积禄著《保险法论》第81、83页，中国法制出版社1997年版。

〔3〕参见日本商法典第644条。

〔4〕参见王保树主编《商事法论集》第253-254页，法律出版社1997年版，梁慧星著《民法解释学》第222页，中国政法大学出版社1995年版。

〔5〕赵群主编《保险法与律师保险业务》第67页，人民法院出版社1997年版。

〔6〕参见我国台湾地区保险法第60条第2款、日本商法典第657条第3款。

〔8〕参见侯雪梅《英美法中的表见合伙》，载《中外法学》1996年第6期。

善意范文篇5

动产善意取得制度，是近代以来民法上一项至为重要的制度，其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则，动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物，其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会，随着市场经济的发展，观念所有权的进一步发展，使得占有与所有权相分离的现象日益普遍化，从而使得占有已不再具有权利的外观，这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文认为，占有表征本权背后的隐喻为占有人对占有物的处分通常为有权处分，并立基于现代民法对处分权和法律上人的本质的重新认识，认为在现代社会中占有表征本权背后的隐喻仍然成立，从而为动产善意取得制度重获其内在合理性和存在基础。

一、问题的提出

善意取得，为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。［1］善意取得，渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的，这差不多已成为人们的共识。［2］在日耳曼法中，总体来看，物权观念与物权制度全不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有（Gewere）法体系调整。在此占有（Gewere）法体系下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。［3］因此有学者称日耳曼法上的占有（Gewere）为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，便仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上：资本主义与再生产之顺利循环，有赖流通安全之保障，财货之安全流通实在不可或缺，为此纵使牺牲静的安全，也应保护善意第三人。［4］然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判，［5］这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度，但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度，而且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度［6］。因此可以预见，随着市场经济的发展，善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是，随着市场经济的发展，财产利用的增加，观念所有权的进一步发展，使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然，它极大地增进着社会的财富和繁荣，但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人，尤其在所有权保留和让与担保场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。［7］然而从实用主义的角度来看，动产善意取得制度因有保护交易安全便捷，繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而，动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中：社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。

二、传统逻辑前提合理性之获得

善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一项至为重要的制度，关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质，寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据，提出“取得时效说”。MeyerFischer提出“权利外像说”，基尓克提出“权利赋权说”，黄右昌先生提出“占有效力说”，郑玉波先生提出“法律特别规定说”。［8］我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃是由法律直接规定的一种特别制度。权利外观说认为善意取得制度是依据无权变动的公示效力，凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。首先，从制度渊源上看，虽然从“以手护手”原则直接导出善意取得法思想的萌芽异常困难，但善意取得制度却是借助“以手护手”原则形式上的便宜——占有推定所有而生成发展起来的。其次，从社会功能上看，善意取得对于保护交易安全便捷，有着不可忽视的作用。动产以占有为公示方法，虽有不能完全公示权利状态的缺点，但占有终究是目前较为可取的动产公示方法。受让人与让与人进行交易行为，无须查明其有无处分权，而可径行信赖让与人，即在于动产以占有为公示方法。可见，善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。［9］我国学者梁慧星先生对善意取得制度的理论基础的认识就很能表明该说的合理性。他认为：“将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释。至于立法者何以设立此项制度，则不外乎保障市场交易安全与便捷之考虑，以及保护占有公信力的要求。”［10］进而认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”［11］由此可见，法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定，并不能说明善意取得制度的存在基础，最后它仍不得不求助于权利外观说。

善意取得制度是近代社会观念所有权的产物，它是占有公信力的必然逻辑结果。依公信原则，信赖占有而与占有人为交易行为者，纵使其占有表征与实质的权利不符，对于信赖此占有表征的受让人，也不生任何影响，受让人取得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以导致物权的公信，即法律为何赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“（占有）外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十，基于此项概然性，占有既具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”［12］梅厄也认为在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状态就表明了权利之所在，它无须另行证明，占有即权利乃是一自足的命题。［13］占有表征本权这一命题的成立，是由近代社会的经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时，基本上是风车、水磨和马车的时代，连果树给他人管理而果实该归谁所有的问题都能上民法典，能有多少复杂的产权关系和纠纷，［14］又能有多少占有与所有相分离的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”该条第2款规定：“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定，即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。（日本民法典对此亦有类似规定）德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关，［15］但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。

占有表征本权，由于其在近代社会的高度概然性，法律将权利的虚像拟制为权利的实像，将占有作为动产的公示方法，赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立，甚至在某种意义上被认为具有不证自明的意义，是以忽视、牺牲社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而，为了构建一种社会理论，在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上往往上是必需的，甚至是无法避免的。“（社会）理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突，其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界，就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论，而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”［16］权利外观理论正是以占有表征本权这一普遍性为基础，忽视占有与所有权分离的现象，从而以牺牲原所有权人的利益为代价而建立起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上，乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的思考，其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量，为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行，公信主义期待，构成再生产的各个交易能安全的实现。［17］因此，对善意第三人的信赖意义进行保护，其意义已远远超出个人范围，具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在占有表征本权这一逻辑前提之上的公信原则，以原所有人利益的丧失为代价而构建起来，以满足整个社会对交易安全的需要，从而增进社会经济繁荣，达到社会总体利益的相对最大化。

三、传统逻辑前提之丧失

随着现代市场经济的发展，观念所有权的进一步发展，占有与本权相分离的现象日益普遍化。在现代社会中，分期付款买卖的增多，所有权保留买卖的扩张，让与担保的日盛，动摇了占有具有权利外观效力这一命题理论根基。在所有权保留买卖中，纵然出让人将所有权保留在自己手中，以作为债权的担保，但其已将标的物移转于买受人占有，因而缺乏物权的公示手段。在让与担保场合，情形恰好相反，所有人不转移占有，而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保，按照目前的担保权说，亦导致占有与本权的分离。另外，在用益租赁关系，向无数的劳动者为动产之委托，向运输者为委托，加工承揽等甚为普遍的交易关系里，都普遍存在占有与本权相分离的情形。这样，占有作为动产的公示方法已不再充分，再也无法不证自明地表明所有权者所在。相反，占有已成为一切财产利用关系的支点，与其说占有是所有权的外部表现，倒不如说占有是财产利用的外部表现。［18］这样，事实上的物支配与所有权的分裂，关于物权公示问题，在理论上则通过近代占有的观念化加以补救。［19］占有的观念化是通过对占有概念的扩大和限缩来完成的。占有概念的扩大，指虽无事实上的管领里，仍可成立占有，包括间接占有与占有继承。占有概念的限缩，指对于物虽有事实管领力，但不成立占有，属之者为占有辅助人。占有观念化的程度，由直接占有经由占有辅助关系、间接占有，而达于继承人的占有。［20］其中对善意取得制度影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念，并以此为基础确立了以直接占有和间接占有制度为主干的占有制度。这种双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足，而且也因为间接占有改变了占有的客观要件的性质。［21］由占有概念的扩大和限缩，可知占有人与物的关系业已观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了事实上的关联。［22］既然如此，主张善意取得制度的学者何以通过占有的观念化对物权的公示加以补救。这必须在大陆法系的传统物权理论中寻找解答。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异，却有一个共同的基本特征，即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。［23］这样，通过在理论上创造间接占有的概念，就可以将不直接占有物的所有人也划归占有人之列，从而在理论上一定程度地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而，从所有人一面观之，固然可说占有与本权合二为一，然从直接占有人一面观之，则占有与本权依然分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处取得物之所有权。将占有归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。相反，理论上创造出的间接占有扩大了善意取得的保护范围。在连续间接占有的场合，非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时，善意受让人亦可取得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761条认可的返还请求权让与发生的善意取得，作为信赖的基础是以间接占有为前提的。在日本民法上，根据指示交付这样的占有移转形态而承认善意取得，其思考方式亦是将间接占有作为基础而给信赖提供保护的。［24］甚至，按照德国民法第934条第2项的规定，在让与人非属间接占有人的情形，受让人自第三人处取得动产的占有时，亦可取得所有权。受让人与第三人成立使自己取得间接占有之关系时，亦同样解释可取得所有权。［25］台湾民法未设此规定，学界认为受让人虽未占有其物（直接占有或间接占有），仍能取得其所有权。［26］由此可见，在理论上通过占有的观念化对物权的公示加以补救，并不能真正解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但如此，随着占有种类在理论上的创造，作为信赖基础的占有，扩大至观念占有，从而使得善意取得制度的适用范围急剧扩大，使得善意第三人善意取得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会，如此作法实值怀疑。因此，在现代社会中，通过近代占有的观念化并不能对物权的公示加以补救，也不能挽回动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权的颓势。

四、传统逻辑前提之重构

如前所述，现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展，使得占有与本权相分离的现象日益普遍化，从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此，为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础，在理论上通过近代占有的观念化加以补救。在不动产，当所有权与占有相分离时，登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合，却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付，使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有（交付）种类，使得动产善意取得的保护范围大为扩大，并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定，进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时，方有动产善意取得制度的适用余地。［27］这样，通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩，完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。［28］然而，这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用到动产善意取得制度之前的状态，仅仅是对上述措施的一种纠正，而动产善意取得制度面临的困境依然存在，甚至更为严重。因此，这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。

传统物权理论将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有，认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能，认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料，在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提，商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。［29］传统物权理论将处分权看成是所有权中最重要的内容，不能说不对，只是必须明确，处分权是所有权中的重要权能，但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来，是一个惯性思维错误。［30］在财产利用迅猛增加的现代社会，存在大量占有人不是所有人，但却是有权处分人的情形，其中较为典型的是国有企业（以股东所有权说，甚至可以包括除财团法人之外的所有法人）、人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时，买受人仍然可以取得所有权。本质上，所有权因为合法原因而产生，只要处分合法，足以使买方获得商品所有权，无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。［31］众所周知，动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人，因而尽管占有与本权相分离，只要占有人对标的物的处分为无权处分，就无动产善意取得制度的适用。因此，两者之间并无必然的关联，与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。

在现代社会中，财产的利用已日益普遍并越来越在社会中发挥其重要的功能，因此占有与本权在原有的分离上愈加分离。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益租赁关系、加工承揽关系、劳动关系等而大量存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意取得制度有着极为密切的关系。占有人如经常为无权处分，则势必导致动产善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑战。那么，我们如何能获知占有人是否会经常为无权处分？这就涉及到我们对人的本质的认识这一哲学问题。“一切科学对于人性总是或多或少地有关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”［32］

人的本质是一个魅力无穷而又争论不休的问题。在西方哲学中，对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的，这个问题是西方人性论的永恒主题，它不仅影响到世界观与方法论，而且是一切科学的基础。理性人，是对人性的理性假设，是理性主义哲学的基本点。近性主义哲学由笛卡尔开创，经过康德的纯粹理性批判，至黑格尔的绝对理性主义发展至顶峰。理性人是对人性的这样一种假设，即任何一个人都具有意志自由的理性能力。近性主义表现在经济上，是古典经济学派的自由放任主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人，是对人性的经验假设，是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降，随着理性主义的式微，经验主义哲学以各种形式表现出来，成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的这样一种假设，即任何一个人都生活在社会之中，人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情绪、自觉、本能提到首位，并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。

法律是调控社会关系或人们行为的社会规范，它适用的是一般的人。因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定——而且对不同的法律时代而言，多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的，是法律规范化的重要出发点。拉德布鲁赫认为，启蒙运动和自然法（时代）是法律制度指向这样一种人的类型：这是一种不仅非常精明的个人；是只不过追逐自己的正当利益的人；是摆脱一切社会关系而只经受法律联系的人，因为法律才与正当的个人利益本身息息相关。［33］古斯塔夫•博莫尔也认为，德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子，因为“它所描述的该种姿态的人像，乃是根植于启蒙时代，尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。［34］甚至有学者认为“迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程，也并非是夸张之言”。［35］从上述学者对近代法的认识可以得知，近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的：人是自私自利的，在任何时候都是充满着理性，能够认识到自己的利益所在并将为获取此利益而不懈努力或付出代价，甚至不惜为此而损害他人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会商品经济的发达，在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法时代，其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需求而导致的罗马法继受，使得近代法律的转型也是以这种人的形象类型为基础的。但是，此种认识并不符合现实中的人的真正状态。对这个法律时代而言，人的类型不过是一个虚构，然而这一人之（形象）观念直到晚近的时代仍主宰我们全部的法律思维。［36］在动产善意取得制度方面，许多人都基于这样的一种对人的本质的认识，将占有人看成是经济人、理性人，并因此而怀着这样一种担忧，即占有人通常将会为无权处分，从而导致动产善意取得制度的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于这样一种自觉或不自觉的认识，许多学者在已经认识到动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权已然不成立的情况下，不知如何对动产善意取得制度的内在合理性作出合理的解释，尽管这种解释是十分需要的（同样的情况也发生在（动产）物权公示公信原则上）。

现代社会市场经济的发展和对民主平等观念的重新认识，使得我们对人有了一个新的认识。事实上，人不仅具有理性，而且具有非理性的因素。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理，才能科学地认识人的本性。马克思曾言：“人是社会关系的总和”，这无疑是对人的正确认识。我们不能忽视人的社会性，即个人所身处的社会对其的影响，无视这一点必然导致对人性的错误认识。人性是介乎于个人和社会之间的，因而社会性和个人性是人性的两个基本因素。［37］近代法上对人的本质的认识，仅仅是从人的个人性出发而得出的结论，而完全忽视了人的社会性。不仅如此，近代法上从人的个人性出发所得出的对人的本质的认识也是片面的，它忽视了人性中的非理性因素并过多地强调的人性中的理性因素，认为人的理性是无限与绝对的理性。

1、人的个人性。人的理性并不是天生的，而是来自社会生活，同样要受社会生活的限制。人的理性能力是极其有限的，无限制地夸大理性的作用，必然导致荒谬。较为科学的理性观不应该是绝对与无限的理性，而应该是相对与有限的理性。美国著名学者西蒙认为理性就是用评价行为后果的某个价值体系，在选择令人满意的备选行动方案。西蒙还进一步论述了理性的限制：1）知识的不完备性。理性，意味着对每个抉择的确切后果都有完完全全的和无法获知的了解。事实上，一个人对自己的行动条件的了解，从来都只能是零碎的；至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来后果的那些规律和法则，他也是所知甚微的。2）困难的预见。3）可能行为的范围。［38］甚至有学者认为，自由主义法律时代主观设想出来的经验的（人）平均类型是何等的异想天开。可以肯定的是，人绝不总是能够认识到自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的，人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的。狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懶随意的。［39］现代“社会法”的兴起和劳动法对劳动者的保护以及现代民法上对当事人间契约自由的限制，都充分说明了社会上的人往往不是近代法上所称的“经济人”，而是彼此间存在差距的。这种差距不仅表现在各自的经济地位，也表现在各自的智识水平和自利他利的区别。面对现代民法的发展，有人惊呼“契约死亡”，有人则称“契约再生”。这两种截然对立的观点其实是基于对法律上的人的不同的认识。前者从近代法上对人的认识出发从而得出“契约死亡”的结论，而后者从现代民法对人的认识而得出“契约再生”的结论。在现代民法已然对人的本质有了一个全新的认识的大背景下，我们传统物权理论对动产善意取得制度的逻辑前提的认识，如惊呼“契约死亡”的学者一般，仍然不合时宜的停滞在一百多年前近代民法对人的本质的认识的层面上。

2、人的社会性。人是一种社会性动物，它不可能是一个孤立的个人，而是一个时时都要或多或少地与社会其他成员发生关系的社会成员。对于任何一个身处社会的个人来说，他所作出的行为并不是像它有时表现出来的那样随意。恰恰相反，任何人作出的行为，在某种程度上都是其选择的结果。这种选择不可避免的受到社会上种种因素和其他社会成员的拘束。著名人类学家玛丽•道格拉斯指出，用经济利益来解释人们观念和“社会性”行为有一致命的弱点，即人们的社会性行为的稳定性常常超越了经济利益的变动不居。如果我们用经济利益的变化来解释人们观念体制的稳定存在，我们会对这种稳定性的现象感到束手无策，茫然无解。如果用人们的“目的”或“设计”来解释，我们会碰到同样的困难。社会群体之间在日常生活中的利益冲突、社会认知上的种种矛盾无法为稳定的观念制度提供一个可靠的基础。［40］然而摆在我们面前的问题是：占有人的处分通常不会为无权处分的秩序如何成为可能？

著名经济学家哈耶克认为只有那些引导个人以一种社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在。支撑这种秩序的特性乃是个人的特性，即他们在遵循整个群体的行动秩序所赖以为基础的某些行为规则方面的倾向。一个社会中的所有人都会遵循某些规则其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则，这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则，因为，尽管无视这些规则可能会符合每个个人的利益，然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候，他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才得以产生。［41］

在现代社会中，虽然个人之间已经无法就彼此间的目的达成共识，但是毫无疑问的是他们仍然可以就彼此间的手段达成共识，从而得以和平相处并因此而得到更多的互惠。著名法学家昂格尔将这种个人之间的联系纽带称为“利益联盟”，并认为其根本前提是：人们服从相对稳定的社会关系标准，因为他们相信这是共同利益所在，而不是因为他们共同拥有一种同一真理观和善的观念。［42］在现代社会中，规则具有规范和指引的功能，个人之间尽管存在着不同的目的，但是他们在规则的引导之下，从而使得他们之间可以就彼此达致各自目的的手段取得一致的共识。对规则的破坏将使得处于社会上的个人都将处于一种不利的状态。占有人作为社会个体存在，他在法律允许的范围内追求自己的利益，以法律所允许的手段作为追求自己利益的手段，因为他相信他人也会像他一般如此从事，从而使得其所赖以存在与发展的社会整体秩序得以存续。

任何人都不是凭空的将自己所有之物交与他人（占有人）占有的，占有人与所有人之间一般而言都存在着较之他人更为密切的某种关联，因此占有人必须顾及对方的利益。因而，占有人若欲为无权处分，他必须进行利益衡量，考虑其可能遭受如下不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和债权担保，将会因此而落空；2）因所有人不再与其进行交易而导致的寻找交易对象的成本；3）所有人对其提起赔偿损失的要求甚至诉讼；4）信誉的损失等等。但是，生活在社会中的个人，已经产生了一种对许多具体的个人和共同体的依恋情感，而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。这些道德标准是由于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。我们的认同部分的是由他人的承认构成的，如果得不到他人的承认，或者只是得到他人扭曲的承认，不仅会影响我们的认同，而且还会造成严重的伤害。由于已经变得依恋于其他人并产生了实践这些道德观念的渴望，个人一定会努力赢得人们对自己的行为和目标的承认。由于心怀遭到自己所依恋的其他社会成员非难的不安与恐惧，他一定会努力避免作出违反社会道德标准的行为。当我们没有履行我们的义务与责任时（尤其该义务与责任指向其他个人而非国家时），我们倾向于感到负罪，即使我们与那些因此而遭到损害的人们没有具体关系时也是如此。当存在着友谊和相互信任的自然纽带时，这些道德情感比没有这种纽带时更为强烈。而且在存在这种纽带的社会关系中，道德的他律作用也越发的显著。因而，占有人将占有物进行无权处分，不仅会遭到上述的不利益，而且也会产生社会认同上的伤害。从社会整体而言，占有人将占有物进行无权处分是社会现象中的一种反态，而不是一种常态。

制度的合理性与否，“常不能专凭法条论断，商业上之习惯、一般人之交易观念，常为主要影响因素，时可弥补制度之缺陷。”［43］动产善意取得制度也概莫能外。我们不能因占有表征本权这一命题不成立，就否定动产善意取得制度的合理性。“占有表征本权”背后的隐喻在于占有人对标的物的处分通常为有权处分。传统物权理论认为处分权是所有权的专属权利，占有表征本权，即占有人与所有权人地位重合，物之占有人即为物之所有权人。因而，占有人对物的处分，即为所有权人对物的处分。传统物权理论通过所有人这个中介，意在说明占有人对物的处分通常为有权处分。占有表征本权是作为占有人对占有物的处分通常为有权处分的表象而存在，其以直观的特点而取代其背后的隐喻被广泛接受。然而，在现代社会，占有与本权相分离的现象已日益普遍，占有已然无法再表征本权。但是这并不重要的，重要的是我们需要考察的是隐藏在占有表征本权这一命题背后的占有人对占有物的处分通常为无权处分这一隐喻是否依然成立。现代民法理论揭示：处分权是所有权中的重要权能，但不是所有权的专利，并且近代法上对人的本质的认识是谬误的，至少是片面的。现代法认为人具有个人性与社会性，在个人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充满着惰性的；在社会性方面，人始终要受到来自社会各方面，包括社会认同的拘束。现代法上对人的本质的再认识，使得我们认识到占有人作为社会上的人，无论其个人性抑或其社会性，都构成其为无权处分的障碍。因此，认为占有人通常会为无权处分，从而摧毁动产善意取得制度的存在合理性，是没有太多的根据。通过上述对现代民法所建基的人的本质的认识的讨论，我们似乎可以得出这样的一个结论，即无处分权的占有人大都不会进行无权处分。因此，在占有与本权分离日益普遍化的现代社会，这就为动产善意取得制度提供了内在合理性和逻辑前提：在交易中，占有人（包括所有人与非所有人）对占有物的处分通常代表有权处分。

【注释】

［1］梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第473页。笔者对此持不同观点，认为经实质审查而进行的登记具有公信力，与占有具同一功能，因此已登记的不动产应适用善意取得制度。参见拙文：《不动产善意取得研究》，www.law-/lw/lw_view.asp?wz=www.law-/lw/&no=1218

［2］少说学者认为善意取得渊源于罗马法上的善意占有人制度。参见王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版第287页

［3］梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

［4］［日］我妻荣：《民法讲义2物权法》，第42页转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论从》，第13卷，法律出版社，200年版，第48页

［5］详细内容请参见肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第48-52页

［6］梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第363页

［7］肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第57页

［8］梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第487-488页

［9］谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第221页

［10］梁慧星：《中国物权法研究》，第489页

［11］梁慧星：《中国物权法研究》，第490页

［12］谢在全：《民法物权论》（下），第939页

［13］转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第54页

［14］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社，2002年版，第11页

［15］孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社，1997年版，第110页

［16］［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，译林出版社，2001年版，第20、21页

［17］［日］椹悌次：《即时取得》，肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第56页

［18］孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》，载《中国社会科学》，1993年，第4期

［19］［日］安永正昭：《动产善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第58页

［20］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第164、165页

［21］孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》

［22］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，第165页

［23］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第165页

［24］［日］好美清光：《注释民法7物权2》，第121页，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，第58页

［25］史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第562页

［26］王泽鉴：《民法物权•用以物权•占有》，第265页

［27］王轶：《物权变动论》，中国人民出版社，2001年版，第271页

［28］如此作法似有矫枉过正之嫌，笔者认为受让人对标的物的现实占有只要是从出让人处直接取得的，包括简易交付中的上述场合，皆可适用善意取得。

［29］彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第224页，转引自孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第51页

［30］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第56页

［31］孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》，第56页

［32］［英］休谟：《人性论》（上），商务印书馆，1980年版，第6页

［33］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，载方流芳：《法大评论》第1卷第1辑，第485页

［34］［日］星野英一；《私法上的人——以民法财产法为中心》，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年版，第331页

［35］［日］星野英一；《私法上的人——以民法财产法为中心》，第351、352页

［36］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，载方流芳：《法大评论》第1卷第1辑，第485、486、487页

［37］［英］罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，中国社会科学出版社，1992年版，第30页，转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年版，第20-21页

［38］［美］西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1998年版，第79-81页，转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，第20页。但是现在不少经济学家认为这种引入不完全信息的模型并未抓住有限理性概念的实质。他们认为不完全信息不是有限理性。杨小凯：《有限理性》，载法律思想网。但是国内外经济学家的研究更加说明了人的有限理性。

［39］［德］古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律上的人》，第488、486页

［40］转引自周雪光：《制度是如何思维的？》，载《读书》，2001年第4期

［41］［美］哈耶克著：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年版，第65、66页

善意范文篇6

的一项重要制度。本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、理论渊源、动

产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的法律效果进行了阐述。

以期对我国的物权法、民法典的建立尽绵薄之力，促进社会主义市场经济的发展。

关键字物权法善意取得善意第三人无权处分

当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”

一、善意取得概述

（一）善意取得的含义

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。

按照法律的一般规则，只有所有权或受人之托、代他人处分的人才有处分或买卖财产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为须于事后取得其权利或经该他人之承认，始生效力，而且，所有权具有追及性，可直接向买受人追回原物。但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，这在一定程度上侵害了所有权人的利益。法律为何会作出这样的抉择呢？这就涉及到善意取得制度的价值基础、理论基础、理论渊源。

（二）善意取得之价值基础

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度，一方面旨在一定程度维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人。这样不仅有利于维护交易的安全，而且有利于鼓励交易；保护善意的受让人将使受让人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使其对交易产生安全感，并能大胆地从事交易。保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。在此种情况下，对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。

在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会防碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。

（三）善意取得的理论基础

就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢？这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：（1）取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。（2）权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。（3）法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（4）占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。

善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。动产物权的公示方法为占有；不动产物权的公示方法为登记。物权的变动以占有和登记为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。对于不动产，只有登记证书才能表征所有权，标的物的转移占有并不移转所有权，只有经登记取得证书后才发生所有权移转的效力，但是，不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，若不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。

（四）善意取得制度的理论渊源

一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。

在古代，调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则；日耳曼法的基于“以手护手”观念，采纳的“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则。罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对受让人利益的保护。罗马法不承认善意取得制度，即使受让人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效取得。日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。善意取得制度虽源于日耳曼法“以手护手”的原则，但二者在制度设计上仍存在差异。日耳曼法“以手护手”原则采取的是限制所有权追及力之结构，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意；善意取得制度采取的是使受让人取得所有权之结构，其目的在于积极地使受让人取得所有权，而非仅仅消极的限制原所有权人之恢复请求权。

善意取得制度之所以源于日耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分，占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

二、动产善意取得的构成要件

在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：

（一）受让人须为善意

善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权

善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效要件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。

善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。

（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产

所谓动产占有之转移，包括四种情形：现实交付，简易交付，占有改定，返还请求权之让与。现实交付，即直接占有的转移。简易交付，即受让人已经占有动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。返还请求权让与，即动产由第三人占有时，出让人将其对第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交易时，基于上述善意取得之价值基础的考虑，不宜支持占有改定方式下的受让人取得所有权。可见，只有当受让人实际占有该动产时，才适用善意取得。

（四）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产

动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，如航空器、船舶等，适用不动产善意取得制度的规定。

自近代以来，物被区分为占有委托物与占有脱离物，这通常是各国建立善意取得制度的前提。占有委托物，指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。简言之，它是基于真正权利人的意思而丧失占有之物。占有脱离物，是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等均属占有脱离物。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物则相反，原则上得发生善意取得。这样规定同样是基于上述善意取得之价值基础的考虑。

（五）让与人须为无处分权人

无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

（六）让与人须为动产的占有人

善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

三、不动产善意取得

关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。主要有否定说和肯定说，否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同；持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。我认为善意取得制度亦可适用于不动产，不动产的善意取得主要发生于以下两种情况：第一种情况是，共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。第二种情况是，不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权转移。

如上所述，善意取得制度是以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。日耳曼法的“以手护手“原则注重权利的外观，该原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了极强的生命力。善意取得适用于不动产是由于第三人信任不动产的表征手段——登记所致，登记与占有都具有表征权利的功能。由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范，登记的程序和审查制度也尚待改进，我国不动产登记中的错漏在所难免，为保护不动产交易的安全，我国将来的物权立法中应当确立不动产的善意取得制度。

各国立法对善意取得制度是否适用于不动产存在差异，主要原因在于各国的不动产登记制度不同。采形式审查主义的国家，善意取得制度一般不适用于不动产；采实质审查主义的国家，善意取得制度一般适用于不动产。这是因为采形式审查主义的国家，对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于登记证上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问，这样的公示不具有公信力。采实质审查主义的国家的登记具有公信力，依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得的利益仍受法律保护。我国对不动产登记实行的是实质审查主义，所以，我国应建立完善的不动产善意取得制度。

不动产善意取得的构成要件，基本上与动产相同。不动产善意取得须受让人信赖登记证书而与让与人交易，事后真正的权利人主张该买卖行为无效，受让人可主张善意购买而取得所有权。不动产的买卖必须具有一般不动产买卖的形式要件，即必须缔结不动产买卖合同、交付标的物并进行过户登记。只有履行完登记手续的善意受让人才可以取得所有权，在这里登记的作用相当于动产的交付。

四、善意取得的法律效果

善意取得制度涉及三方当事人，即原所有权人，让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的构成要件的情况下，即可适用善意取得制度，下面将适用善意取得制度产生的法律效果分述如下：

（一）让与人与受让人之间

基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。

（二）原所有权人与受让人之间

基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。

（三）原所有权人与让与人之间

原所有权人与让与人之间的法律关系，有如下几种情况：

第一种情况原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。

第二种情况原所有权人与让与人之间原来不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产的。原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。

参考书目：

1、高富平：《物权法原论》，中国法制出版社2001年版

2、梁慧星陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版

3、魏振赢：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版

4、王利明王轶：《动产善意取得制度研究》，载于《现代法学》1997年第5期

5、余淑玲：《善意取得制度初探》，载于《武汉大学学报（哲社版）》1996年第6期

6、王燕：《“善意取得”新探》，载于《徐州师范学院学报（哲社版）》1996年第2期

7、李建华傅穹：《论占有与善意取得》，载于《法制与社会发展》1998年第3期

8、王利明：《论无权处分》，载于《中国法学》2001年第3期

9、王泽鉴：《民法物权通则所有权》，1993年9月版

善意范文篇7

善意取得制度是一项古老而又年轻的民法制度，早在日尔曼习惯法确立“以手还手”或“一手还一手”原则以来，时至今日它依然有无穷的生命力。善意取得制度不像其他许多民事法律制度一样源于古罗马，因为古罗马法是非常强调物权的追及效力，除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利转让给他人”。而在日尔曼法中，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让给第三人，原权利人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”保护由所谓无权利人善意取得动产和不动产的制度是伴随着财产流通安全的要求而成长起来的。然而，由于立法的取舍和制度的选择偏重于保障流通安全和保护信赖的第三人利益的同时，对于真正的权利人的权益却造成了损害。因为就像白天和黑夜的不同一样，善意取得的价值判断就在于善意受让人和原权利人之间的利益天平上作出了一个有利于善意第三人的取舍。但是，有的问题还是没有解决，什么财产可以善意取得?是适用占有脱离物还是占有委托物?不动产能不能善意取得?占有脱离物中赃物可不可以适用善意取得等有关问题，还存在很多盲点，需要我们去进一步探讨。

二、赃物善意取得的制度表达

(一)赃物的概念。赃物作为司法中经常使用的术语，立法没有统一的内涵和外延，一般来说，是指因犯罪而取得的财物，包括犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段获得的财物，国家工作人员所得到的贿赂，以及将赃物变卖所得到的赃款。根据我国有关法律的解释，赃物是行为人通过非法手段所取得的一切财物。

从以上的概念中，我们可以推断出赃物具有以下几个特征：1．赃物的有形性；2．赃物获取的手段是非法的；3，行为人对赃物的取得没有取得法律的认可；4．赃物是由有关权力机关在其职权范围内通过生效裁判加以确认的，是违法所得。

(二)赃物善意取得在各国的立法规定。为保护交易安全，各国立法都设有动产善意取得制度，但对于脏物能不能适用善意取得制度，各国立法有不同的规定。归纳起来主要有三种立法体例：

一是有条件的承认脏物可以适用善意取得制度，即对脏物在一定的条件下可以流通。《日本民法典》第193条、194条规定：“盗赃或遗失物如系占有人由拍卖处或公共市场或出卖同种类的商人处以善意思购买的，被害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”《法国民法典》第2279条第2项规定：占有物如系遗失物或盗赃物时遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，可以向占有人要求返还其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权。

在我国台湾地区，综合其《民法典》801条、第886条及948条规定观之，善意取得之效力因标的物的不同而不同，标的物系盗赃或遗失物者，其被害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物，但盗赃或遗失物系由拍卖或公共市场或贩卖与其同种之物之商人以善意思买得者，非偿还其价金不得回复其物，对于盗赃或遗失物如系金钱或无记名证券不得向善意占有人请求返还。

二是完全适用善意取得制度，如《美国商法典》第2-403条规定：“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚实的购买人。当货物已在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”根据《意大利民法典》第1153条至1157条的规定，无论受让人有偿或无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物或占有委托物都适用善意取得制度。

三是赃物不适用善意取得制度。《德国民法典》935条的规定，“所有人因为被盗、遗失或其他原因而丧失动产时，受让人不能取得所有权，次项规定不适用于金钱、无记名证券以及公开拍卖方法而让与之动产”。前苏联《苏俄民法典》第152条规定，“对拾得物和赃物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判而依规定的方法出售时，才不允许要求返还财产。”

目前，我国在立法中不承认善意取得制度对赃物的适用。在我国法律法规以及司法解释中涉及到对赃物处理的法律条款主要包括：

1．1995年《票据法》第12条第1款规定，“以欺诈，偷盗或胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”

2．最高人民法院1996年的《关于审理诈骗案中具体应用法律的若干问题的解释》第11条，“行为人将赃物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗的财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确善意取得，则不再追缴。”

《物权法》中没有规定的赃物善意取得制度，只是规定了对无权处分的动产的善意取得和对于遗失物的善意取得。虽然我们现在还没有制定赃物善意取得制度，但这并不能说明其他国家对于脏物采用善意取得制度的国家的立法不科学，综观世界各国的立法，对于脏物的善意取得，是有不同的价值取向的，有的国家偏重于保护财产的静的安全，有的国家更重视财产的交易安全，这种不同的立法规定的原因是多方面的，采用哪一种方式是根据本国的不同社会背景和传统历史文化来决定的。从长远的利益来看，善意取得制度对于赃物的适用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符号社会发展的要求。

三、脏物善意取得制度的存在前提

(一)善意取得制度的完整性。当物权的善意取得制度因为公示原则而被认为不言自明的时候，善意取得就成为一个完整的制度而得到公信的效果。但是，在这个制度中，并不是不分占有委托物或占有脱离物都可以在一个等级上被法律给予相同的关爱，一样不分差别地适用善意取得制度的。那么，什么该适用善意取得?什么不能适用善意取得呢?

动产善意取得应当得到一体化的整合，它不能仅适用于动产中的某一部分，而让另一部分在法律的门外徘徊，应该把动产放在一个平等的地位。现在的善意取得之动产化其实有其名无其实，交易过程中，人们为了交易的安全不得不牺牲大量的时间和精力去考虑或查证财产的权利瑕疵问题。

从善意取得的价值来考量，赃物和遗失物、漂流物一样，作为占有脱离物都不是出于动产所有人的意思而转让的，一些人认为赃物适用善意取得制度可能会伤害人们的法律情感，有害于社会，其实完全没有这个必要。众多西方、欧美国家采用脏物有条件或无条件取得制度，并没有出现上述情况的发生。赃物也应该适用善意取得制度，其理由大致有以下几个方面：

首先，动产善意取得的制度安排是一个目标，都是为物权变动交易提供一个法律保障，为保护善意第三人的权利取得。而且他们都是采用推定和抑制的法律技术，把有权的权利人视为无权，把无权的权利人视为有权，即存在交易的第三人，而且第三人信赖不动产登记或动产占有形式的情况下，法律根据权利推定，抑制这些形式所表证的物权具有真实性。这样真正的权利人反而变成非权利人，而真正的非权利人却成为权利人。

其次，物权变动交易应该具有同等的法律效力，物权交易依据标的物的形态可以分为动产物权交易与不动产物权交易，动产物权的交易以交付或占有为公示方法，不动产交易以登记为公示方法。在动产中包括占有委托物与占有脱离物，所谓“委托物”是指根据原权利人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产；所谓“脱离物”是指非基于原权利人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物和误取物等。我国大陆立法中对脱离物进行拆开，有的脱离物可以适用善意取得制度，有的不可以适用善意取得制度是对善意取得制度的人为割裂，物权中的不动产善意取得的法律效力应该具有同等性，不能因为交易对象的不同面有差异。如果绝对采取赃物的善意取得不受法律保护的原则，如果权利形式的法律效力因为受制于交易对象的不同而有区别，就会产生同等性质的交易产生不同的法律后果，那么，当事人的信赖利益就不能同等的受到保护，就有悖于善意取得制度的价值。比如，根据“动产善意取得理论”，两兄弟基于对动产占有的信赖，同时在手机超市购买了两个一种型号的手机，而其中一个是赃物，那么这两个兄弟基于善意取得理论，其中一人可以得到手机的所有权而另一个却不能取得其购买的手机，这种性质的信赖利益产生不同的法律后果的情形，完全没有足够的依据和理由。

(二)赃物善意取得制度的有限性。对于赃物善意取得的完整性，笔者不是要求绝对和无条件的，应该有节有度，即赃物因为其特殊性应该有一个适当的有限度，不然就达不到善意取得制度设置的价值目标，是对善意取得制度的曲解。不仅对交易安全不利而且有害于安全交易，因为如果善意受让人获得赃物所有权不受任何限制，不仅刑侦人员不能采取冻结、扣押等强制措施，而且原所有人也不可以请求返还原物，这样就等于鼓励销赃行为，默许不法行为，为法律所首倡的正义观所不容。

但是，善意取得的制度设计是为了优先保护交易的安全，其所代表的法理是，当无权处分人处分财产，导致所有人的静的安全与受让人的动的安全即交易的安全发生冲突时，而牺牲静的原所有人的利益，保护动的善意的受让人的利益。如果善意买受人购买赃物时支付了合理对价，而因为收缴赃物，其支付的对价得不到任何补偿，买受人的利益得不到任何保护，那么将会导致人们无法正常大胆地去交易，怀疑交易的公平性，失去对交易法律制度的信赖，其结果将最终损害社会利益。在社会经济的流转过程中，公益应该优先于私益，善意取得中受让人的利益与社会的交易息息相关，它体现一种普通人的利益，而原所有权人的利益属于个人利益。应该说，原权利人的利益不能高于社会交易的安全利益。现在市场经济的发展要求有相适宜的法律制度模式相配套，如果一味保护真正权利人的利益，否定交易相对人的信赖利益，就会造成交易低效，不利于动产的转让和流通。

四、脏物善意取得制度在我国的完善

赃物的处理，是善意取得制度上最困难的问题，各个国家有不同的规范模式。正确的选择是既不完全否认赃物的善意取得，着力保护原所有权人的利益，也不完全适用赃物的善意取得规定，应该有一个合理、科学的立法取向，有条件地适用赃物善意取得制度。这样，既可以保护赃物善意取得人的利益，又不会使善意受让赃物的所有权不受任何限制，损害原所有人的利益而不合乎法律的正义观念。

日本、瑞士和我国台湾规定了对于赃物的善意取得，有相同的法律规定，明确规定赃物可以适用善意取得，但给原权利人在一定的期限内有回复其物的权利，超过了法律规定的期限，所有人的利益将不再保护。

我国台湾地区的民法中规定所有人可以于二年内请求回复其物，其期间与日本民法相同，而瑞士民法的规定是原所有人可以在五年内请求回复其物，包括盗赃物或遗失物。

综上所述，从制度发展的路径来看，是否采用赃物善意取得制度完整性的方略，要借鉴其他国家以及我国台湾地区的立法经验，作出一个合理的选择。笔者的观点是：应该借鉴日本、瑞士和我国台湾地区的规定，对于善意购买赃物的第三人有条件地适用善意识取得制度。

1．所有人的权利应该得到保护，但占有物系受让人于拍卖场所、公共市场或出卖同种类商品的商人处善意购买，原所有人要求回复的除非清偿其支付的对价。

善意范文篇8

内容提要:犯罪人将侵占的被害人的财物转让给善意受让人之后，司法机关一般不能通过追赃活动追讨。被害人是否有权向善意受让人请求回复其物，关键在于赃物是否适用善意取得制度。赃物能否适用善意取得，需要根据犯罪人取得赃物时被害人的主观状态和预测、控制危险的能力作类型化分析。如果某些赃物不适用善意取得，即被害人可以行使回复请求权，回复其物。法律需要兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权作适当限制。

传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。[1]近百年来，德国、瑞士和日本等大陆法系国家和我国台湾地区学界都对“赃物能否善意取得”这一问题进行了反思和探索，他们普遍认为，应该在区分“盗赃”和其它赃物的前提下，分别考量赃物的善意取得问题，并在各自民法中对赃物的善意取得问题作了规定。[2]我国《物权法》第107条明确了遗失物不适用善意取得，而没有提及到赃物的善意取得问题。我国立法机关主张，“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。”[3]然而，司法机关的追赃活动有范围限制，善意受让人取得的赃物一般不能由司法机关追讨。被害人的财物被犯罪人转让给支付了合理对价的第三人之后，究竟谁享有财物的所有权这一问题，从根本上说仍属于民事权利义务关系。而这正属于民事法律的基本范畴，我国《物权法》没有对此问题作出规定，难免是一大漏洞，《物权法》的相关解释的制定和未来《物权法》的修订应当对这一问题加以考虑。

一、《物权法》规定赃物问题的必要性

在刑事犯罪中，因犯罪而产生的法律关系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。尤其是在盗窃、抢劫和诈骗等侵占财物型的刑事犯罪中，当犯罪人将赃物移转给第三人（受让人）占有时，受让人便成为利害关系人。赃物在移转给第三人占有后，其权利归属问题对被害人和第三人来说有着极其重要的利害关系，二者之间很容易产生权属争议。

当受让人明知是赃物而受让时，主观上是恶意的，具有违法性，当然不能取得赃物的所有权，司法机关应当从受让人处追回赃物返并返还给被害人。而当受让人在主观上是善意时，如果受让人是无偿取得的或者没有支付合理对价，则司法机关可以将该赃物追回并退还给被害人，这样一方面有利于保护被害人的财物权利，维护社会秩序；另一方面对受害人来说也没什么损害。

值得注意的是，当受让人主观上是善意的并且支付了合理的对价时，学界通说及司法实践表明这种情况下，司法机关的追赃行动不得及于这类赃物。而对被害人和支付了合理对价的善意受让人来说，前者根本不愿意无辜丧失自己的财物权利，后者支付合理对价后当然希望取得对财物的所有权，二者之间于是产生了非此即彼的矛盾和冲突。犯罪人向善意受让人转让赃物的行为构成无权处分行为，受让人可能通过如下两种方式取得赃物的所有权：一是继受取得，即犯罪人向善意第三人处分赃物的行为得到被害人的同意或者追认，或者犯罪人后来通过适当方式取得赃物所有权；二是原始取得，即善意受让人根据善意取得制度取得对赃物的所有权。而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受让人难以通过继受取得的方式取得对赃物的所有权。善意受让人能否取得赃物的所有权，关键在于赃物能否适用善意取得，这同时也决定了被害人能否向善意受让人主张回复其物。

在善意第三人和被害人之间，赃物的权利归属问题，本质上是公民之间的财物关系争议，属于民事法律的调整范畴。笔者认为，“通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”这种解释过于牵强。当犯罪人将被害人的财物移转给支付了合理对价的善意第三人后，司法机关的追赃活动不能有效解决赃物的权属问题，作为民事基本法的《物权法》应当对此作出规定。主要有如下理由：

第一，刑事法律的根本任务决定其难以有效调整民事法律关系。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，其根本任务在于通过用刑罚来打击犯罪，保护国家和人民的利益。[4]刑事法律重点关注如何确定违法行为是否构成犯罪、如何正确定罪量刑、如何保证刑罚的有效执行等问题。而我国刑法中有几十种犯罪中都可能涉及到赃物权属争议问题，这些问题从根本上说还是民事法律纠纷，刑法不可能对这类问题作出系统规定。被害人能否向受让人主张重新恢复其对财物的圆满支配状态，关键在于善意受让人取得对赃物的占有时，赃物的所有权归谁享有，而这恰恰是民事法律，尤其是物权法应当解决的问题。

第二，司法机关的追赃活动一般不及于善意受让人通过支付合理对价取得的赃物，被害人与善意第三人之间的财物权属争议难以通过追赃活动得到有效解决。对于某些被害人来说，被侵占的财物很可能具有特殊的意义和价值，让犯罪分子承担赔偿责任通常是次优选择，赋予其追回其物的权利才是弥补损失的最佳方案。诚然，司法机关的追赃活动对被害人追回其物有重要作用，但追赃活动是有范围限制的，并非对所有赃物一追到底。通说认为，赃物主要包括以下几类：一是犯罪行为组成物，如罪中的赌金；二是供或者准备犯罪行为所用的物，如管制刀具等用于暴力犯罪的工具；三是由犯罪行为所产生的或者由犯罪行为获取的物，前者如制造罪中的，后者如侵占财物性犯罪中的财物；四是以第三类物作为对价所获得的物，如将盗窃物出卖的价金。而司法机关追及的赃物“只限于其物不属于犯人以外的人时。但是，即使是属于犯人以外的人的物，在犯罪后，该人知情而取得时，可以没收”。[5]“知情而取得”，则第三人不是善意，其从犯罪人取得的赃物应当由有关机关追回。反过来说，如果第三人不知情而从犯罪人取得赃物，则司法机关不可以没收，这种情况下，被害人和支付了合理对价的善意第三人谁享有该物的所有权没有得到有效解决。例如，甲有一副祖传的黄金首饰，乙后来窃取了该首饰并卖给不知情的丙，丙支付了合理对价，构成善意取得，则丙占有的该首饰就不在追赃的范围之内，甲不能通过公权力机关追赃的措施取回其首饰。这种情况下，刑法的力量是苍白的，民事法律，尤其是物权法对赃物对善意第三人通过支付合理对价取得对赃物的占有后，能否取得该物的所有权作出规定显得十分必要。

第三，我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。这也就是说被害人和犯罪人之间的侵权纠纷，被害人和受让人之间的财物归属纠纷可以在刑事审判过程中解决。但这只是将民事纠纷的解决程序放到了刑事审判过程中，附带民事诉讼的裁判依据还在于民事法律，而不是刑事法律。被害人向善意受让人主张返还其物的请求能否得到法院的支持，关键是看其请求是否符合民事法律的规定，即善意受让人能否善意取得赃物。所以，只有在民事法律中对受让人能否基于善意取得赃物所有权做出规定，才能有效解决刑事犯罪引起的赃物权属纠纷。

第四，我国司法实践已经从一定程度上确认了赃物的善意取得制度。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该规定表明，善意第三人取得犯罪人诈骗的财务，如果符合善意取得的基本要件，则可以取得被诈骗人财物的所有权，即承认了诈骗罪中部分赃物的善意取得制度。

二、赃物善意取得的逻辑前提和正当性

被害人和受让人之间关于赃物的权属争议，主要表现在受让人出于善意取得赃物并且支付了合理对价的情况下，赃物的所有权归谁享有。善意受让人欲取得赃物的所有权，一般只能通过善意取得制度继受取得。反之，赃物的所有权仍然归原权利人。而赃物能否适用善意取得，学理上看法不一。有学者认为，善意取得制度以“无权处分”为前提，无权处分人所处分的财物主要是指通过保管、租赁等合法方式取得的占有委托物，而不包括赃物等通过非法手段取得占有的财物。赃物不适用善意取得除可以平衡所有人与受让人之间的利益外，还有利于醇化社会风尚，也未必会真的损害交易安全。[6]笔者认为，无权处分人取得占有他人财物的方式合法与否，不能成为判断赃物是否适用善意取得制度的唯一标准。部分情况下赃物适用善意取得制度，符合善意取得制度本身的逻辑前提，具有法律正当性。

滥觞于日耳曼法的善意取得制度，以“以手护手”（HandmussHandwahren）原则为理论支撑，以交易安全为根本价值取向，其逻辑前提在于保护对“权利外观”产生的信赖，其正当性在于根据当事人预测和控制危险的能力分配负担。

（一）赃物适用善意取得符合其逻辑前提

关于善意取得的逻辑前提问题，学理上有几种不同的观点：一是即时时效或瞬间时效说，该学说认为善意取得从属于取得时效，第三人取得权利乃取得时效完成的法律后果，只不过该时效期间为“即时”或者“瞬间”。《法国民法典》、日本旧民法和《西班牙民法典》即将善意取得置于取得时效之中。二是法律赋权说，该说认为，是法律赋予无权处分占有人以处分他人所有权的权能的结果；三是占有保护说，认为占有具有一定的公信力，因此占有人应被推定为法律上的所有人而达到善意取得的目的。《意大利民法典》、日本新民法采用该说，将其归于占有制度中；四是权利外观说，认为善意取得之根据为对“权利外观”(RechtsschEinhhg)之保护，所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观，第三人可以充分信赖该外观，从而使所有者负担某种外观责任(SchEInhaftung)。[7]

笔者认为，通过无权处分人占有事实表现出来的“权利外观”来解释善意取得制度更为合理。所谓“权利外观”，也就是将占有动产者推定为法律上的所有者，而将动产占有者推定为法律上的所有者也就合乎逻辑地赋予动产占有以公信力。我国台湾学者谢在全教授即认为“善意取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础”。[8]大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作为善意取得的逻辑依据，[9]因其较有能力说明近代民法确立善意取得制度在法律上的理由，[10]也有学者在接受“权利外观”说或曰公信力说时，将其称为权利的表征理论。[11]通过“维护交易安全”和“权利外观”说来解释善意取得，具有严密的逻辑和鲜明的层次。“维护交易安全”是善意取得制度设计的归宿点和终极性解释，而动产占有的“权利外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。一方面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望，于是赋予动产占有以公信力成为市场经济的必然要求；另一方面，正是因为法律赋予动产占有公信力，基于对无权处分人之占有的信赖而发生交易的人，其交易预期才能获得法律的积极评价。

对赃物来说，犯罪人取得对被害人财物的占有时，这种占有事实就表现出犯罪人的“权利外观”。善意受让人对赃物“权利外观”的信赖与对其他无权处分人占有动产“权利外观”的信赖实质上没什么区别。一旦赃物进入正常的市场流通领域，按照商品的正常价格转让，善意第三人是难以识别赃物的，并且让善意第三人去承担这种识别不能的后果也是不公平的。从“维护交易安全”的角度来看，也不能完全否定赃物适用善意取得制度。所以，若暂不考虑“赃物”的其他因素，赃物是可以适用善意取得的。

（二）赃物适用善意取得制度的正当性

善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一，它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生了危险；其二，所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。[12]“依其意志”应当具有以下两方面的内容：一是所有权人对占有物移转占有的事实是明知的，如果无权处分人采用秘密窃取方式取得占有，则所有人对物的移转占有不知情，自然不属于“依其意志”的范畴；二是所有人在自己意志力的支配下将物移转给他人占有，即使所有人明知物移转占有的事实，而主观上不希望物发生移转占有并且无法控制物的移转占有时，仍然不属于“依其意志”的范畴，例如抢劫犯罪中受害人的物被犯罪分子占有，但不是依受害人的意志发生的。而在诈骗罪等侵占财物型刑事犯罪中，被害人将财物移转给犯罪人占有，仍然是依其意志发生的，被害人明知其物移转给他人的事实，并且在其支配力之下完成移转。

“物被他人处分的危险”具体表现在：当善意受让人通过支付对价取得对物的占有时，不管是原所有人还是善意受让人最终取得该财物的所有权，都将使另一方承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。根据“危险控制理论”，危险应当由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担，或由最易采取规避措施的当事人或最有能力分化危险或者能以最低支出减轻危险的当事人承担。[13]善意取得的适用，就意味着法律将这种危险分配给了原所有人。其主要依据在于，如果所有人的财物依据所有人的意思移转给无权处分人占有，对于向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险，所有权人是能够预测到并且能够控制的。而对善意受让人来说，除了信赖占有产生的“公信力外”，法律让其承担更多的审查义务是不合理的：一方面，对于以占有作为公示方法的动产来说，受让人只能通过占有推定占有人即为有处分权人，一般不能根据占有之外的其它因素做出判断，所以在没有相反证据表明占有人不具有物的处分权时，善意受让人完全有理由相信占有人具有处分权，并同占有人发生交易；另一方面，如果法律赋予善意受让人审查交易相对人占有物的真实权属状况，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权力归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易的成本，阻碍市场交易的有序进行。

因此，判断某善意受让人是否能够根据善意取得制度取得物的所有权时，关键在于判断所有人和善意受让人当中，谁更能预测和控制向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。部分赃物脱离被害人占有也可能是依据被害人的意思发生的，其也能够预测和控制存在的危险，或者说比善意受让人更易于控制危险。所以，赃物能否适用善意取得，也应当以此作为重要的判断标准。

三、适用善意取得的赃物及立法界定

（一）关于货币和无记名证券

货币和无记名证券这类动产具有特殊性，占有即视为所有，即便是赃物，也应当适用善意取得。货币作为一般等价物，具有极强的流通性。货币从一个人向另一个人移转占有后，易于同另一个人原有的货币混同在一起，难以被特定化和区分。正是基于货币无个性、无法识别等特点，只要受让人实际受让了货币，即确定地取得所有权，当事人之间的实质不公平作为货币债权获成立不当得利。[14]在一般动产的委托占有中，占有人并不取得对占有物的所有权，如租赁某人的汽车并不导致汽车所有权的转移；而在货币的委托占有中，如某人向银行贷款，其从银行取得对货币的占有时则取得了对货币的所有权。即便是在盗窃等脱离占有中，赃物的占有人也取得货币的所有权，同时形成对原所有权人的货币债务。所以货币的处分很难出现无权处分的情形，善意取得的前提并不存在，讨论其能否善意取得意义不大。当然，在特殊情况下，金钱可以特定化，例如某银行尚未启封的货币，包装上印有相关提示标识，取得对货币占有的人不能取得所有权，受让人如果从犯罪人手中取得这类货币不得视为善意，不适用善意取得。有价证券作为另一类特殊动产，也具有强大的流通功能，但其毕竟不可与货币同日而语。有价证券一般不能作为等价交换物在市场上流通，占有不能视为所有者。但是，占有者是可能形成权利外观，从而被推定为权利人的。如果有价证券为记名证券，单纯信赖证券之占有并无根据，故不涉及善意取得问题。而对无记名有价证券，各国法律不仅承认善意取得，而且即使是属于盗窃、遗失之物也可以适用善意取得，以维护有价证券的高流通功能。

所以，在赃物为货币或者有价证券的情况下，能够适用善意取得比较明确，后文将不涉及对这两类特殊动产善意取得的讨论。比较法上，《德国民法典》第935条第2款明确规定回复请求权不适用于金钱或无记名证券，《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”也作出了类似规定。

（二）适用善意取得的赃物

一般来说，善意取得包括以下要件：（1）转让人应该是无权处分人，这也就是说转让人没有权利对标的物予以处分，但从事了事实上的处分行为。（2）受让人受让财物时主观上是善意的，即受让人不知或者不应当知道让与人对转让的财物不想有处分权。（3）善意取得的财物必须是法律允许在市场上自由流转的财物。如果赃物的具体形态表现为刑事犯罪中枪支、弹药和爆炸物等禁止流通或者限制流通物，一个普通的第三人都应当知道或者合理怀疑占有者的权力状态，谈不上善意，所以不适用善意取得。（4）善意取得的财物必须是通过正当的市场交易取得的，一般要求支付了合理的对价。（5）无权处分的财物采用占有作为权利推定和物权变动的公示方法。[15]侵占财物型的刑事犯罪中，赃物一般来说都是动产，以占有作为公示方法。

赃物要适用善意取得，首先必须具备上述五个善意取得的基本要件。笔者根据前述要件对我国刑法中的罪名加以考察，提炼出了我国刑法中可能产生适用善意取得赃物的罪名，它们分别是：金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，聚众哄抢罪，侵占罪，职务侵占罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪，贪污罪，受贿罪等16个罪名。

笔者已在前文指出，侵占财物型犯罪中，被害人能够向善易受让人主张追回其物，关键在于该赃物是否适用善意取得，而赃物善意取得的主要判断依据在于以下两方面：一是犯罪人对赃物的占有是否形成“权利外观”；二是被害人和善意受让人二者谁更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。笔者下面主要根据这两个标准对16个罪名中的赃物善意取得问题作一类型化分析。

1．基于被害人的意思丧失占有的物

如果犯罪人是基于被害人的意思取得对物的占有，虽然被害人可能不是出于交易的目的，甚至被害人的意思是在被欺骗、恐吓的情况下作出的，但是犯罪人取得占有，仍然是建立在被害人意思基础之上的。被害人应该预测到，其财产交付给实行欺诈的犯罪人之后，该财产存在被转让的风险。[16]这种情形下赃物应当适用善意取得，原因在于：一方面，犯罪人在基于被害人意思取得赃物的情况下，物被犯罪人占有后将形成“权利外观”，被害人能够预测到善意受让人可能基于对“权利外观”的信赖购买赃物。是否向犯罪人移转其物的占有，被害人是可以控制的，这也就是说被害人对赃物转让后向犯罪人追偿不能的危险是可以控制的，或者说控制的成本较小。另一方面，从一定意义上讲，被害人是危险的引发者，其与交易中的善意受让人相比，付出较小的成本就可能避免承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。根据“危险控制理论”，从保证交易的效率和促进经济繁荣发展来看，让被害人承担上述潜在的危险是合理的。

比较法上，德国民法典第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度，《瑞士民法典》第934条、《法国民法典》第2279条第2项、《日本民法典》第193条、我国台湾“民法”第949条也通过直接排除或者适用例外的方式规定盗赃不适用善意取得。这里的盗赃不仅指盗窃罪的赃物，而是指犯罪人非基于被害人意思取得占有的赃物。盗赃不适用善意取得，从反面来讲，除盗赃以外的基于被害人的意思形成的赃物是适用善意取得的。我国司法实践也采纳了这种做法。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

具体到我国刑法中的前述16个罪名，诈骗罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等10个罪名属于上述情形。在前6种犯罪中，犯罪人采用欺诈或者恐吓的方式，使被害人“自愿”将占有物移转给犯罪人占有，也就是说被害人能够预测和控制犯罪人物被犯罪人占有后的危险。

贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关委托、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。[17]“利用职务之便”也就意味这犯罪人在侵吞、窃取、骗取公共财物或国有财物之前，为了履行管理、维护、处分等职责，已经基于所有人（国家、集体或者企业）的意思取得了占有。犯罪人将贪污所获的财物转让给善意受让人时，受让人可以基于善意取得获得所有权。与贪污罪相比，职务侵占罪在犯罪的主体和客体不同，即为非国家工作人员利用职务便利对非国有、共有财物的侵占。物从所有人向犯罪人移转占有的情况与贪污罪没什么区别。因此，职务侵占罪中的赃物可以适用善意取得。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。[18]受贿人可能因为收受某人主动行贿的财物而构成犯罪，也可能因为索贿行为构成犯罪。贿赂物的移转占有都是基于提供贿赂物的人的意思发生的，同样属于“基于所有人意思的所有物移转占有”，贿赂物可以适用善意取得。

关于非法处置查封、扣押、冻结的财物罪中的赃物是否适用善意取得问题，《最高人民法院关于人民法院查封的财物被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》（1999年11月17日）对此作出了否定的回答。笔者认为这值得商榷。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财物的规定》第8条对于动产的查封做出了规定：“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财物。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”对于人民法院直接控制的财物，不会成为非法处置查封、扣押、冻结的财物罪的对象。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制时，如果符合善意取得的基本要件，是可是适用善意取得的，主要理由在于：第一，尽管查封机关在动产上采取“加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式”，但犯罪人（其他控制人）完全有可能通过各种方法撕毁封条，使善意受让人有理由相信其拥有对查封物的处分权；第二，犯罪人取得对查封物的占有，也完全是基于查封机关的意思取得的，查封机关能够预测到查封物被犯罪人撕毁封条后移转给善意受让人的危险。在这种情况下，查封物与其它赃物本无二致，可以适用善意取得；第三，如果这种情况下的查封物不适用善意取得，查封机关可以向善意受让人行使回复请求权。但是，查封机关作为公权力机关，在善意受让人通过拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人取得的情况下，不可能运用国家财物向善意受让人支付其取得查封物时支付的价金，善意受让人将因此蒙受巨大损失，对善意受让人来说是严重的不公平，查封机构只能向犯罪人追索。

2．非基于被害人意思丧失占有的物

在盗窃、抢夺和抢劫等案件中，犯罪人占有被害人的财物完全违背了被害人的意思，更谈不上“依其意志”使犯罪人占有其物，原则上不得适用善意取得。主要有以下理由：第一，在这些情况中，犯罪人取得占有并非基于被害人的意思，被害人也自然不能预防和控制犯罪人处分其财物的危险。也就是说，这些情况下，被害人对物的丧失无法控制，根本没有“付出较小的成本避免自身所面临的危险”的可能性，让其承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的风险是不合理的。第二，如果允许善意受让人取得所有权，这将违背我国的传统道德观念，甚至在一定程度上鼓励了犯罪人销赃的行为。第三，我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”遗失物原则上不适用善意取得原因在于，拾得人不是自愿的放弃占有，也没有委托他人占有，而是不慎丢失，因而法律不能推定其有抛弃的意思，也不具有预测后来被拾得人发生转让的危险，因此，应当使其享有追及权。在这一点上，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物是一致的，都应当排除适用善意取得。

比较法上，物权法通常一并规定“盗赃”和“遗失物”排除善意取得。例如，《德国民法典》第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度；《法国民法典》第2279条第2款、《日本民法典》第193条、《瑞士民法典》第934条、我国台湾“民法典”第949条均有此种规定（详见注释）。正如史尚宽先生指出：“盖盗赃遗失物，皆非因占有人之意思而脱离其占有，以归于第三人，法律特保护所有人，许其于一定期间内得回复其物。此所谓盗赃，不以盗罪之成立为必要，谓一切以反于占有人之意思而北侵夺之物。故侵夺他人之占有物而侵害其占有人之利益，虽侵夺人为所有人，亦为窃盗。”[19]

在前述16个罪名中，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪，聚众哄抢罪等5个罪名属于“非基于被害人意思的取得的赃物”的情形。犯罪人取得对被害人物的占有，被害人主观上可能处于两种状态：一是对物发生移转占有根本不知情，如盗窃罪；二是知悉物会发生移转占有，但主观上不愿意移转占有发生，且客观上不能控制物的移转占有，如强迫交易罪、抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪。被害人在这7类犯罪中，对物是否发生占有移转没有控制力，自然也不能防患物被犯罪人转让给善意受让人的危险。这种情况下，与受让人相比，被害人的控制和化解危险的能力更弱，因此对这些犯罪中的赃物不能适用善意取得制度。

这里需要指出的是，在诈骗罪等“基于被害人意思取得赃物”情形下，如果犯罪对象为飞行器、汽车和船舶等采取登记对抗主义的动产，且汽车等动产没有办理登记或者登记错误时，是可以适用善意取得的。一方面，在汽车等动产没有登记时，与普通动产并没有什么差异，受让人只能通过交易当事人的占有事实产生的公信力推定船舶属于交易当事人所有，因此受让人是善意的可以同普通动产一样适用善意取得；另一方面，在船舶登记错误时，错误登记仍然产生公信力，受让人完全有理由相信登记簿上记载的权利人就是法律上的权利人，并基于此种信赖与登记记载的权利人进行交易。受让人是善意的，可以善意取得。1998年，最高人民法院等四部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”笔者认为，这一规定没有考虑犯罪人取得赃物时被害人的主观状态，规定因盗窃、抢劫的汽车适用善意取得，反过来说其它犯罪形态中的汽车不适用善意取得。该规定违反了善意取得制度的基本原理，亟待修正。

3．兼具两种情形的特殊罪名

侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还的行为。[20]在侵占罪中，犯罪构成的客体表现为“代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物”三种，被害人丧失对物的占有时主观状态也因此而存在差异。在犯罪对象为“代为保管的他人财物和他人的遗忘物”时，犯罪人从被害人获得物的占有是基于被害人的自由意思而发生的，这一点与诈骗罪等基于被害人意思而发生所有物移转占有相一致，代为保管物适用善意取得。埋藏物是埋藏于地下属于他人（包括国家、集体和个人）所有而由不在所有人或持有人占有之下的财物。[21]埋藏物与遗失物最大的区别在于物在被非所有人占有前的地理位置，其权属关系明确，一般可以与遗失物适用相同的法律规则，不能适用善意取得。

当赃物适用善意取得时，受让人取得从犯罪人购买的赃物的所有权，被害人原有物权消灭。在被害人与善意受让人之间，这种物权变动表现为“此消彼长”的状态，被害人失去相应的权利，善意受让人则取得相应的权利。善意取得一旦成立，被害人便丧失物权，善意受让人取得利益，被害人遭受损害，在被害人与善意受让人之间显然存在损害受益的变动形式。善意受让人取得利益，以善意取得制度为基础，因而不构成不当得利，被害人不能要求善意受让人返还或补偿。但是，被害人却可以通过向犯罪人主张权利的方式来救济自我，只不过，其对犯罪人的权利主张，无论表现为何种具体之手段，在性质上不再属于物权请求权，而属于侵权之债请求权。在盗窃、抢劫等部分侵占财物型犯罪中，犯罪人往往经济条件较差，将赃物转让以后，因转让而获得的价款也很可能在短时间内消费，因而责任财物较少。被害人在这种情况下往往得不到有效的赔偿，这也是法律选择优先保护交易安全的结果。

（三）适用善意取得的赃物的立法表述

关于赃物善意取得的立法表述，比较法上有以下两个共同点：一是以“盗赃”等非基于被害人意思形成的赃物为中心，要么是德国模式下直接规定盗脏不适用善意取得，要么是日本、我国台湾模式下规定被害人享有对赃物的“回复请求权”。两种模式都正面规定“盗赃”不适用善意取得或者被害人享有“回复请求权”，进而从反面说明基于被害人意志形成的赃物适用善意取得。二是都无一例外的将“盗赃”和“遗失物”的善意取得问题作并列规定，适用同样的法律规则。然而，关于适用善意取得的赃物的范围界定，存在两种不同的立法例：一是仅规定“盗窃物”不适用善意取得，其他赃物可以适用善意取得，该例以《法国民法典》为代表，该法典规定2279条第2款规定“占有物如系遗失物或盗窃物时”，不适用善意取得；二是以“违反本意而丧失占有”为标准区分赃物的善意取得，如《德国民法典》规定为“物从所有人处被盗或以其他方式丧失”，《瑞士民法典》规定为“因被盗或因其它违反本意而丧失占有的”，日本和我国台湾民法都将其规定为“盗赃”。[22]

在我国《物权法》起草过程中，人民大学法学院王利明教授和社会科学院法学所梁慧星教授分别主持完成的《物权法》专家建议稿都对赃物的善意取得做出了相应规定，并且体现了比较法上的国际立法通例。王利明教授主持的建议稿第77条规定：“受让的动产为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失之日起一年内相动产受让人请求返还。”[23]梁慧星教授主持的建议稿第146条规定：“受让的动产若系被盗、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他受领权人有权在丧失之日起一年内向受让动产的人请求返还。”[24]两个版本的建议稿在体现以上共同点的同时，也在适用善意取得的赃物的范围上存在差异，前者采用法国法模式，仅排除了“被盗物”的善意取得，也就是说“盗窃罪”以外的侵占财物型犯罪中的赃物可以适用善意取得；后者采用了德国法模式，即界定为“被盗及其他违反本意而丧失占有者”，反过来也就是说犯罪中“基于被害人意思”形成的赃物可以适用善意取得。结合笔者前面对赃物的类型化分析，笔者认为后者的表述方法更为合理。

四、被害人的回复请求权及其限制

在赃物适用善意取得的情况下，善意受让人继受取得赃物的所有权，被害人只能向犯罪人行使损害赔偿请求权。当赃物又不适用善意取得时，被害人一方面可以直接向犯罪人行使损害赔偿请求权；另一方面也可以向第三人行使回复请求权，主张归还其财物。如果被害人通过向犯罪人行使损害赔偿请求权，并且获得了足额的赔偿，则其不能再向善意第三人请求返还原物或者损害赔偿；如果被害人没有像犯罪人主张损害赔偿或者没有获得足额的赔偿，其自然可以向第三人行使相应的回复请求权。在侵占财产性刑事犯罪中，犯罪人的责任财产往往较少，被害人的损害赔偿请求很可能得不到充分实现。这种情况下，向第三人行使回复请求权则成了更加有力的选择。

（一）回复请求权的性质

“回复请求权”在法律上到底属于哪一类民事权利，学理上存在多种不同的学说。一是物权请求权说。此种学说认为，赃物在性质上属于占有脱离物，而占有脱离物往往是违背权利人的意思，而使权利人丧失占有，为了尊重权利人的意思，保护其合法利益，对赃物不适用善意取得规定。《德国民法典》第935条明确规定盗赃不能适用善意取得。《瑞士民法典》第933条将动产善意取得限制为占有委托物，从而间接地否定了善意取得对占有脱离物的适用。在这种立法模式下，赃物不适用善意取得，即便是善意受让人，也不能基于善意取得取得赃物的所有权。这也就是说，虽然善意受让人占有赃物，但被害人仍然享有对其物的所有权。因此，被害人行使的“回复请求权”以其对赃物的物权为基础，本质上属于物权请求权中的返还原物请求权。[25]二是债权请求权说。《日本民法典》第192条、台湾“民法典”第949条没有明确赃物善意取得与否，而是规定了被害人享有回复请求权。日本和我国台湾地区学界的通说认为，在被害人行使回复请求权之前，赃物的所有权属于善意占有人。有学者认为，“所谓请求‘回复’其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物。”[26]这就是说，赃物的的所有权已经属于善意受让人，被害人向善意受让人行使的“回复请求权”只是请求受让人交付赃物的债权请求权。三是特殊请求权兼形成权说。该学说在日本和台湾比较流行，同“债权请求权说”一样，也是建立在“赃物的所有权属于善意占有人”基础之上的。该学说认为，一方面，回复请求权是基于法律规定的一项特别的请求权，即请求善意受让人交付其物的权利；另一方面，只要被害人以自己单方面的意思表示行使该权利，就会引起善意受让人对赃物所有权的消灭和自己物权的恢复两种法律关系变动，因而又是一种形成权。[27]

我们可以看出，被害人行使回复请求权之前，赃物物权归属的差异是第一种学说和后两种学说产生分野的根本原因。比较后两种学说，笔者认为特殊请求权兼形成权说更为系统和全面。我国《物权法》中赃物的回复请求权应该采纳何种学说，关键还是在于被害人回复请求权行使之前赃物权力的归属问题。笔者已在文中指出，对于基于被害人意思取得的赃物，可以适用善意取得，而对于非基于被害人的意思形成的赃物原则上不适用善意取得。既然这些赃物不适用善意取得，即便是善意受让人也不能取得物权，赃物的物权仍然归被害人，故我国采物权请求权说更具有合理性。

被害人可以行使物权请求权回复其物，这就意味着善意受让人在向无权处分人（犯罪人）支付了价金之后不能取得相应的财产。这也就是说无权处分人没有向善意受让人履行其给付相应财物的债务，善意受让人对无权处分人享有债权请求权。

（二）回复请求权的行使

既然回复请求权在性质上属于物权请求权，那么赃物的所有权仍然归被害人享有，第三人对取得的赃物的控制，仅仅是一种基于非法律行为而取得的占有。当赃物被转让并且仍然存在的情况下，被害人作为所有权人，当让可以要求第三人返还原物。

但值得注意的是，如果赃物被第三人取得占有之后，已经毁损灭失或者被第三人处分，被害人还能否行使回复请求权，学理上尚无统一看法。有学者认为：“被害人欲取回其物，必须以其物仍然存在为前提，倘回复前已灭失或因没收而丧失物权者，被害人之回复请求权归于消灭，亦无请求损害赔偿之可言”。[28]笔者认为这种观点值得商榷。被害人享有的回复请求权的客体，因赃物存在形态的差异而有所不同，既可以是现存的原物，也可以是一定的价金。如果赃物完好存在，则回复请求权的客体只能是成为赃物的财产本身。如果赃物已经毁损灭失或者被第三人处分，则被害人可以根据占有人的主观状态行使不同的损害赔偿请求权，可作如下具体分类：

一是第三人善意占有。这里的善意占有，是指第三人从犯罪人处取得对被害人财产的占有时，对犯罪人的无权处分行为不知情，依犯罪人形成的“权利外观”误认为财产为犯罪人所有，进而与其发生交易的情形。这种情况下善意第三人的占有则为自主占有，自然不存在故意或者过失损害他人财产的主观心理状态。因此，如果赃物毁损灭失，即便是因善意第三人的原因毁损灭失，由于第三人主观上没有过错，则不应当向被害人承担赔偿责任。被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。如果第三人将赃物加以处分，则处分赃物所得的价金应当归还原物的所有人，即被害人。不足的部分，被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。

二是第三人恶意占有。恶意占有即是指第三人明知犯罪人对物没有处分权而与其进行交易。这种恶意行为应当受到法律的否定性评价，不能得到法律的保护。如果赃物毁损灭失，即便不是出于第三人的故意或者重大过失，被害人仍可以向第三人请求损害赔偿。如果赃物被第三人处分，被害人不但可以向第三人主张返还处分所得，也可以要求其赔偿全部损失。

（三）回复请求权的限制

在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，通过善意取得制度，最终选择了牺牲个人利益的方法来维护交易安全。若法律规定某些赃物不得善意取得，法律做出的选择便是牺牲善意受让人的利益来保护被害人的利益，也就是说被害人可以向善意受让人追回其物。这也必然使善意受让人承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权的行使加以适当限制。一般来说，这种限制主要体现在三个方面，一是要求被害人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下被害人得有偿行使回复请求权，即有偿回复制度；三是禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权，文中已有相关涉及，此处不再赘述。

1．回复请求权的时效

从比较法上看，为了防止被害人长时间不行使回复请求权，是受让人的财物长期处于不稳定状态，多数国家法律对回复请求权的行使作出了这样或那样的时间限制。（1）《德国民法典》第935条规定了“盗赃”不适用善意取得，而没有直接规定回复请求权行使的期限，但是《德国民法典》第937条规定了取得时效，即“自主占有动产达10年的人，取得所有权”。从善意受让人取得占有10年后，如果被害人不行使回复请求权，则善意受让人取得赃物的所有权，被害人丧失其对赃物的物权。“10年”以善意受让人取得占有开始计算，并且不得中断或者延长，属于除斥期间。（2）《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，”《瑞士民法典》第934条、《日本民法典》第193、我国台湾“民法典”第949条都有类似的盗赃回复请求权行使期限的规定，只期限长短略有差异，瑞士为五年，日本和我国台湾地区为二年。虽然法国、瑞士、日本民法典和我国台湾地区“民法”将期限分别规定为三年、五年和二年，但它们无一例外的将赃物回复请求权行使期间的起算点规定为“被盗之日”或“丧失之日”，“且通说认为此项期间为除斥期间，故无消灭时效之中断或不完成之适用，其间一旦经过，回复请求权即归于消灭，真正权利人再无从向盗赃物或遗失物之先占有人请求回复其物”。[29]除瑞士外，法国、日本和我国台湾地区通说认为回复请求权行使前占有人已经取得了所有权，故除斥期间经过之后，受让人已经取得的所有权不再受到限制，成为圆满的所有权；而瑞士民法中，受让人根据法律的特别规定取得了所有权。

笔者认为，对于不适用善意取得的赃物，被害人的回复请求权应当参照《物权法》关于遗失物回复请求权期限的规定，即2年的诉讼时效。主要理由在于：第一，正如笔者前文提出，我国赃物回复请求权属于请求权，而不是形成权，这与法国、日本和我国台湾不同，可以将期间规定为诉讼时效，而不是除斥期间。第二，虽然回复请求权在我国和德国法上的法律性质相同，但是《德国民法典》明确规定了取得时效，如果针对特定物的回复请求权规定为诉讼时效，可以发生中断或者延长，容易发生冲突，故将回复请求权的期间规定为除斥期间。我国民法没有建立取得时效制度，将回复请求权规定为诉讼时效不会发生冲突。第三，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物回复请求权的性质和逻辑没什么差异，两种回复请求权的期间应当一致，既然我国《物权法》明确将遗失物的回复请求权规定为2年的诉讼时效，故赃物回复请求权的期限限制可适用同样规定。

2．回复请求权的有偿行使

被害人在行使回复请求权之后，从善意受让人取回赃物的占有，受让人丧失对赃物的占有，后可以基于合同法中无权处分人的瑕疵担保责任向无权处分人，即犯罪人请求损害赔偿。这一方面使善意受让人得花大量精力去向犯罪人索赔，造成其购买时不能预测得负担；另一方面，善意受让人可能面临向犯罪人追偿不能得危险，甚至造成巨大损失。所以，比较法上大都规定，受让人如果是通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买取得的赃物，原所有人行使回复请求权时，得支付受让人购买时支付的价金。例如，《德国民法典》第935条规定：“前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物，”《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物，”

《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物，”

《瑞士民法典》第934条规定：“动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”我国台湾地区“民法”第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”

我国《物权法》第107条将遗失物的有偿回复规定为“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”。我国赃物的有偿回复可以适用《物权法》第107条关于遗失物回复请求权的规定，除了遗失物和不适用善意取得的赃物性质大致相同之外，其理由还在于：第一，受让人通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买商品时，完全有理由相信商品的让与人对让与物具有处分权，主观上没有任何过错，这种情况下让受让人承担向无权处分人的危险缺乏理论依据。即便被害人是在被抢劫的情况下丧失对其财物的占有，我们也不能说其利益比受让人的利益更值得保护。第二，如果赃物在拍卖行、公开市场或出卖同种类物的商人处出现，具有公开性，被害人就有可能发现起丧失占有物并直接取回其物。与善意受让人相比，被害人更能控制赃物被移转给善意第三人占有的危险，所以善意受让人在这种情况下的权力更值得保护。第三，如果被害人在这种情况下能够无偿回复其物，则其即使遭遇盗窃等犯罪时，也不存在任何危险和损失，不利于督促权利人积极行使对自己财物的保管义务，易于引起相应犯罪的发生。

五、结语

在侵占财产型刑事犯罪中，犯罪将赃物移转给第三人以后，被害人与第三人之间关于赃物的权属争议本质上属于民事争议。诚然，追赃活动是解决该类问题的措施之一，但不能有效解决所有问题。虽然我国部分司法解释已经对部分问题做出了规定，但还远远没有体系化。《物权法》作为确定财产归属的民事基本法没有对赃物被移转后的归属问题，尤其是赃物是否适用善意取得这一重要问题明确规定，难以解决实践中因此而产生的冲突和矛盾，未免是一大遗憾。《物权法》应当在107条明确将“盗窃物等非基于权利人意思丧失占有的物”同遗失物一并排除适用善意取得，并对被害人的回复请求权作出规定。在该法律修订之前，《物权法》司法解释应当对此作出规定。

注释:

[1]梁慧星．中国物权法草案建议稿［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：369。

[2]《德国民法典》第935条规定：“（1）物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。（2）前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物。”

《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利，”第2280条：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”

《日本民法典》第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间，可以向占有人请求回复其物，”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”

《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗、丢失或因其它违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”第935条规定：“货币及不记名证券，即使未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。”

我国台湾“民法典”第949条规定：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年内，得向占有人请求回复其物，”第950条规定：“善意受让之例外—盗赃遗失物之回复请求之限制：盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物，”第951条规定：“盗赃遗失物之回复请求之禁止盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人请求回复。”

[3]全国人大法工委．物权法条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京：北京大学出版社，2007：195。

[4]高铭暄，马克昌主编．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，2000：16。

[5][日]大?V仁．刑法概说（总论）［M］．冯军．北京：中国人民大学出版社，2001：452-454。

[6]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：283。

[7]刘德宽．民法诸问题与新展望［M］．台湾：三民书局，1980：325。

[8]谢在全．民法物权论(上)［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：221。

[9]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：249。

[10]陈华彬．物权法原理［M］．北京：国家行政学院出版社，1998：416。

[11]高富平．物权法原论(下)［M］．北京：中国法制出版社，2001：831。

[12]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：283。

[13]余劲松．国际投资法［M］．北京：法律出版社，2007：116。

[14][日]末川博．货币的所有权．民法论集［M］．东京：有斐阁出版，昭和35：2。

[15]王利明．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：211-218。

[16]王利明．物权法研究(下)［M］．北京：中国人民大学出版社，2007：456。

[17]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：501。

[18]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：510。

[19]史尚宽．物权法论［M］．中国政法大学出版社，2000：570。

[20]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：406。

[21]胡云腾．刑法条案例精解［M］．北京：法律出版社，2007：443。

[22]此处所谓的“盗赃”并非指盗窃罪中的赃物，而是泛指盗窃、抢劫、抢夺等非基于权利人意思丧失占有的情形。

[23]王利明，等．中国物权法草案建议稿及说明［M］．北京：中国法制出版社，2001：20。

[24]梁慧星．中国物权法草案建议稿［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：368。

[25][日]今孝泉太郎．物权法论［M］．东京：有斐阁出版，1986：73。

[26]王泽鉴．民法物权（第一册）［M］．台北：三民书局，1992：159。

[27][日]我妻荣．民法讲义Ⅱ物权法［M］．东京：岩波书店，1952：231-232。

善意范文篇9

善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

二、善意取得的构成要件

1.受让人取得财产时出于善意

如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。2.取得的标的物包括动产和不动产

传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在中国现阶段，仍处于市场经济制度转轨时期，物权登记公示制度不完善，所以为了适应该时期的发展更好地保护第三人的合法权益我国《物权法》规定不动产也适应善意取得。但是也并非所有的动产和不动产都适用善意取得制度，一些例外的规定在我国相关的法律条文中都有具体的规定，在此不再赘述。

3.受让人必须通过交易行为取得物的占有

受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状

4.让与人必须为无权处分人

所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。

5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。

三、我国目前善意取得制度有关规定

我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。

但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。

【摘要】善意取得制度是一项重要的民事法律制度，它起源于日尔曼法中“以手护手”原则。由于市场经济体制改革的不断深入，社会主义市场商品经济日益发展，在广泛的商品交换中要求交易一方了解对方是否有对标的物的处分权实属困难，若因此而导致交易的无效，否定已形成的财产关系，就会使得一切交易蒙上不安全的阴影，也不利于维护商品交换秩序的稳定，所以善意取得制度已经被大多数国家所认可。本文阐述了善意取得制度的概念以及构成要件，并且针对目前我国关于善意取得制度的规定发表了一些的观点。

【关键词】善意取得《物权法》处分权

参考文献：

［1］陈华彬.物权法.法律出版社，2004，（4）.

善意范文篇10

《物权法》第106条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。本文讨论的是不动产，因此，笔者将结合《物权法》第106条的规定，从不动产的角度，来分析不动产善意取得制度的构成要件。

1.受让人受让该不动产时是善意的。这是对受让人主观方面的要求。善意是相对于恶意而言的，受让人受让该不动产时应是基于善意，不知道出让人没有处分权，并且因相信不动产登记公示公信的效力而与出让人进行交易。

2.以合理的价格转让。这是对受让人受让方式的要求。善意取得必须支付合理的对价。不动产的善意取得制度，是牺牲财产交易静的安全来维护动的安全，是牺牲原权利人的利益来保护善意第三人的利益。受让人如果不支付合理的对价，没有为取得该不动产付出相应的代价，则原权利人如果要追回该不动产，这一行为虽然会对受让人造成一定的影响或不必要的麻烦，但由于受让人受让该不动产时是无偿的，法律就没有必要牺牲原权利人的利益来保护受让人的利益。

3.通过一定的公示方法完成了物权的变动。这是对受让人受让形式的要求。依照《物权法》第106条的规定，转让的不动产依照法律规定应当登记的必须已经登记，不动产登记的时间为该不动产所有权转移的时间。

以上三点是关于不动产善意取得制度构成要件的简要分析，跟2005年的《物权法草案》相比，删除了“转让合同有效”这一要件。笔者认为，这一做法是科学的，“三要件”说比“四要件”说更加合理。关于转让合同的效力问题，《合同法》第五十一条有明确的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《物权法草案》“转让合同有效”的规定，其实事实上是通过物权法的规定修改和补充了《合同法》第五十一条的规定。而合同的效力问题是属于合同法的范畴，应该通过合同法的完善来完善，而不能通过物权法来加以规定。

二、《物权法》第106条对不动产善意取得制度的规定及完善

在简单分析了不动产善意取得制度的构成要件之后，接下来笔者将结合该构成要件谈一谈《物权法》第106条对不动产善意取得制度规定存在的缺陷，并在分析其缺陷的基础上提出几点看法。

（一）关于善意的问题

首先是关于善意与否的标准问题。《物权法》规定善意取得必须是基于善意，但并没有指出善意的标准，即如何才能认定为善意。这是因为善意是一个主观的心理活动状况，不显于外部，很难进行认定。这种关于善意规定的模糊性，在现实案例中不利于法官的操作。

针对善意的标准这一问题，笔者觉得可以从两个方面进行考虑：首先，从是否是恶意的角度来考虑。既然善意与否难以确定，那我们可以从善意的相对面即恶意来考虑。台湾学者史尚宽提出关于恶意的证明方法可以从以下几个事实来考虑：（1）以不当之低廉价格买受其物；（2）让与人属于身份可疑之人，例如由有寄藏赃物嫌疑的旧货店买取其物；（3）授受行为，行于近亲属之间，可以确定其让与人为恶意的；（4）善意取得人通常由谁受让及在如何情形之下取得其物，应有记忆，如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得应推定为恶意；（5）取得人确知让与人非为所有人，应推定其为善意。以上虽然是从恶意来分析的，但对善意的判断认定有很好的借鉴作用。另外，从是否支付了合理的对价来考虑。相对于善意标准的主观性而言，是否支付对价是一种客观行为，便于考查。因此法官在处理现实案例时，对于是否是善意的区分，可以结合受让人受让财产时支付的对价来考虑。

其次是关于善意取得的举证问题。在判断受让人是否为善意时，应当采用推定的方法，即推定受让人是善意的。善意取得的取证应由否定受让人为善意之人负举证责任，通常情况下，应当由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。

（二）关于价格合理与否的标准问题

从上面的分析可以看出，价格合理是善意取得的构成要件之一，同时也是区分善意与否的重要标准，因此关于价格合理与否的标准问题就显得尤为重要。但是《物权法》并没有对“以合理的价格转让”中的“合理”作准确的解释，而是采取了一种比较模糊的表述，这在给法官发挥自由裁量权的同时，也给他们办案带来了一定的麻烦，甚至因自由裁量的扩大而造成司法上的腐败，不利于司法公正。由于法官主观上的不同，对价格是否合理的看法也不尽相同，以至于出现同一案例不同判决的现象。这样是很难真正维护善意第三人的利益的，更不利于维护市场交易秩序的稳定。

针对这一缺陷，笔者认为，在法律对不动产交易的价格是否合理做出弹性规定的同时，也应该出台相应的制度对法官的自由裁量予以限制。具体来说，可以从以下几个方面来加以完善：首先，立法部门应尽快出台相关的司法解释，规定具体的合理价格的判断标准，配合《物权法》的施行。其次，在相关的司法解释尚未出台之前，法官应结合当地的价格标准，参照当地的市场价格、不动产所处的地理位置、周围的环境等各方面因素来判断受让人支付的对价是否合理。以上两点建议尤其是第二点建议在操作上可能仍然会过于主观。笔者认为，还有一种相对来说会比较公正和客观的建议，就是建立价格评估机制，成立一批独立于司法机关之外而具备相应资质条件的价格评估机构，进入价格司法鉴定的评判市场。

（三）关于转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记的问题

关于不动产的善意取得，在受让形式上要求不动产依照法律规定应当登记的已经登记。善意取得制度是为了维护善意第三人的利益，但《物权法》的这一规定仍不能很好地保护善意第三人的利益。因为，依照此规定，如果是基于出让人的故意或过失而导致受让人受让不动产后未及时登记的，善意第三人的利益仍得不到保护。

针对这一问题，笔者认为，更需要立法机关尽快出台相关的司法解释，对这一问题作出相应规定。至于司法解释的具体内容，笔者认为，应考虑造成受让人受让不动产后没有登记的原因，是出让人的原因造成的还是受让人自己造成的，以及相应的期限，从而对善意受让人加以区别保护。如果是基于出让人的原因造成的，那么经过一定的期限后，即使善意受让人没有对不动产进行登记，他仍然可以取得对该不动产的所有权；如果是基于受让人自己的原因造成的，那么经过一定的期限后，善意受让人则不能当然地取得对该不动产的所有权，除非他有正当的抗辩原不动产所有人主张该不动产所有权的理由。因为不动产善意取得制度是为了维护善意第三人的利益，最终的目的是为了维护交易秩序的安全和稳定，如果善意第三人不及时行使自己的权利或履行自己的义务，造成市场交易秩序的混乱，那么此时我们就不能只考虑善意第三人的利益，而要从维护整个交易秩序出发来考虑。

以上是关于善意取得制度完善的一些看法，有些方面考虑得还不是很全面甚至有欠妥当，有些还没有形成完整的体系，在这里提出来，只是希望能起到一个抛砖引玉的作用，期待能有更多更好的建议提出。