民事立法论文十篇

民事立法论文篇1

摘 要：民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门，制定一部符合我国国情的系统编纂的现代民法典已成为当务之急。建立市场经济、竞争经济是制定民法典的社会环境基本要求。在民事立法中，还应科学合理解决好民法与商法的关系、物权问题、人身权的民法保护、侵权责任与违约责任问题，并可将英美法系中行之有效的法律制度援为我用，做好引进、结合、创新之间的协调，完善我国民事立法。论文关键词：民法；民法典；立法一、我国民事立法现状民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门。然而我国作为一个大陆法系、法典法系国家，却缺少一部系统编纂的民法典，这是我国法制建设中的一项最大的空白。在我国改革开放刚开始的时候，就曾着手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但随后便停了下来。其主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革，对改革的方向只有一个大体的掌握，未来的经济发展道路怎么走尚不明确，在这种情况下，制定一部比较完善、科学、稳定的民法典的时机还不成熟。为了解决上述矛盾，全国人大常委会决定，根据实际需要与可能，先将民法典草案中那些急需的，而又比较成熟的部分制订成民事单行法规，并于1983年成立《民法通则》起草小组。至1986年4月12日，《民法通则》草案经六届全国人大四次会议通过。目前，我国经过了20年的改革实践，经济、社会形势已大不一样了，制定民法典的社会经济条件、法律环境等都已具备，制定一部符合我国国情的现代民法典已成为当务之急。可喜的是，民法典的制定也已提上了全国人大的议事日程。众所周知，1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典，它与1900年的《德国民法典》都对世界上许多国家的民事立法产生了重大而深远的影响。展望21世纪，我国未来的民法典又将在世界法律之林中占据一个什么样的历史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有没有坚实的理论基础有密切关系。如今，我国拥有了一大批民法专业人才，对民法理论做了长期、深入的研究与探讨，为民法典的制定打下了一定的理论基础。重要的是，民法所赖以生存的社会基础，或者叫做市民社会的基础——一个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。在这样的社会环境下，要求确立一个基本原则，即市场经济是竞争经济。竞争经济包含三个基本要素：第一，竞争必须是平等的竞争。不是在一个同一起跑线上平等的竞争，那不能算一个真正的市民社会，而我们社会仍存在多种不平等因素，如所有制的不平等、企业级别地位的不平等以及公民之间存在的各种不平等现象。确立民法的平等主体的理念是非常重要的。第二，竞争应该是自由竞争。如果没有企业自治、主体自治就不可能形成真正的市场经济。我国新颁布的《合同法》中就体现出了自由竞争的规则和规律。第三，竞争必须是公平竞争。公平竞争需要一定的法则，也需要一定国家力量的介入，没有任何国家力量介入的社会现在实际上已经不存在了。但是，国家过多干预的社会也不应该允许。市场经济如果没有任何的国家干预，完全是自由的，那么又往往会导致无秩序、不公平的一种竞争，这样的市场经济必然是混乱的经济。如何在当事人的自由和国家的适度干预之间找出一个最佳平衡点，是当前我们立法中的难题。上述的竞争经济的三大要素中隐含着民商法律的三大基石：一个是以《公司法》为核心的现代企业制度，确立的是平等竞争的机制；另一个是以《合同法》为核心的现代自由交易机制、自由贸易机制；再一个是以《竞争法》为核心的现代公平竞争机制。这三者构成了市民社会所要求建立的机制的主要方面。西方国家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的灵魂，也是民法的灵魂。在我国，平等主体之间的法律是不是都应该囊括在民法范畴内尚存争议。平等主体之间权利、义务、责任的关系可以包括三个方面：第一是市场方面的，或者说物质资料的生产、交换、分配和消费，即由市场经济调节的这一方面；第二方面就是人类本身的生产和再生产领域，包括婚姻、家庭、继承方面的问题；第三方面是劳动力能否成为市场交换、流通的客体。这三方面在西方国家是统一的，都是属于民法的范畴。而从1917年十月革命之后，原苏联的法学家们就把这三个方面分开了，因此原苏联通过了三部法典：《民法典》、《家庭、婚姻、监护法典》、《劳动法典》。受其影响，我国一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《劳动法》是平等主体之间三大法律部门的观念。现在，在制定民法典的时候，大多数人都认为按照中国的传统，亲属关系即家庭、婚姻关系应当成为民法的 一个组成部分。另外，在我国，劳动关系应如何看待？在制定《合同法》时即遇到这个问题，争论较多的是在《合同法》中要不要规定雇佣合同？在许多场合中，劳动力成为了雇佣合同的客体，但是，《劳动法》中规定的劳动关系在公有制社会里不作为商品关系，因此不能纳入雇佣合同里面。由此产生一个问题，即在公有制里面的劳动关系由《劳动法》规制，而在非公有制领域则由雇佣合同来规制，可又该如何划分这两个领域的劳动力呢？在目前国有企业向公司制转换的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，这种情况下，公司内劳动关系由雇佣合同还是劳动合同来制约呢？《合同法》对之回避，便不写雇佣合同。但是，将来的民法典对此是不能回避的。建立民法、私法三大组成部分的协调体系是至关重要的。二、民事立法中的几个问题21世纪的民商法发展的特点将是影响我们制定民法典的重要因素，据此而制定出适应我国21世纪的社会发展需要和具有中国特色的民法典是一项跨世纪的神圣使命。从目前的立法工作来看，首先要考虑两个问题：一个是民法典立法的步骤，一个是立法的框架结构、内容体系。在立法的步骤方面，大家意见比较一致，民法典的起草要分三步来走：第一步是先制定《合同法》，它将是未来民法典中占重要地位的债权编的核心组成部分；第二步是制定《物权法》，它已经开始起草，并拿出了初稿，共12章445条，可望在两三年内通过，它将构成未来民法典的物权编；第三步就是将现有《民法通则》总则部分充实，构成民法典的总则，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《继承法》将成为民法典中亲属法的构成部分。据此三步骤估算，我国民法典可望在2005年前后出台。至于民法典的内容体系、框架模式等方面，现在争议颇多，以下五个方面尤成为争论的热点问题：（一）民法与商法的关系商法在许多国家都作为独立的法律部门，而予以专门立法。我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》；大多数学者则对之持否定态度，认为不必单独制定商法典。值得注意的是，商法的发展有两个重要的趋势：①从中世纪以来，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越来越模糊，商事行为也越来越广泛而难以明确界定。因此，现代民商法正逐渐合二为一，《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》均采民商合一立法体例，民商合一是发展趋势。②中世纪时期的商法强调“绝对自由”，“商人自治”，属商业自由主义时期，但至20世纪，商事活动越来越受到国家的干预，即商法与经济法的融合成为一种新趋势。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国商事企业如何分类，商事企业种类是否采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等均存较多争议。现在的立法趋势是从投资者的责任形式来划分，如公司企业、合伙企业、个人独资企业，但其法律地位如何规定也存在问题。②商事制度。如对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限该如何确定，到底是法定还是约定？股东会、董事会、董事长的权限是法定的，法律没有写的，公司章程可另行规定，而唯独在经理的权限方面有一个单独的规定，能不能通过章程的规定来约束经理的权限？应该是可以的。还有，对经理的越权行为的效力应如何认定，能不能对抗善意相对人？对此，《合同法》规定为有效。总之，经理的权限问题非常重要。③商事人格权问题。诸如商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护，均缺乏行之有效的规范。还有商业注册问题，国有企业、公司、合伙企业、外资企业各自有不同的注册办法，如何适用？现实中，许多企业是先注销，后清算，导致债权人利益难以保障。（二）物权的问题我国正在制定《物权法》，它是民商法律体系中重要的内容。物权是所有权制度在法律中的体现，反映了社会的经济基础。但现在我国物权制度太薄弱，称谓上是叫物权法还是财产法？如叫财产法则应不应该包含知识产权、债权等无形财产？知识经济时代无形财产会大量增加，甚至包括商号、信息等，国外对无形财产往往通过单行法来规定。在制定物权法中，存在一些问题，比如如何体现物权法里面的平等性问题，不同主体间的财产权或物权存在事实上的不平等，以及私人财产的保护问题等。另外，各国均采用物权法定主义，但《担保法》也并未能包括所有担保物权，如按揭、典权。另一个重要问题是承包权问题，承 包权是我国的独创，而各国仅有土地使用权。承包权作为物权已无争议，但现在的民法规范中却未能以法律的形式确定、稳定承包关系，对之加以有效的保护，承包期未届满就被剥夺经营权，农民利益经常受到损害，新制定的《合同法》中也没有规定承包合同。在对农村或城市的土地征用中，还应明确区分社会公共利益需要和商业需要，合理解决利益补偿问题。在物权法制定中，大家普遍认为要把不动产登记专门作一个规定，而目前不动产登记包括不动产抵押的登记分属于不同的部分，弊病很大。西方各国通常是由统一机构进行统一登记，且不应是政府管理机构，才能避免动用国家权力干预登记制度，并易于进行对各种登记的效力认定。（三）人身权、人格权的民法保护问题以往大陆法系国家的民法典调整的基本上是财产权，但人身权、人格权乃至人权在现代社会中越来越重要。西方国家把人权分为公权与私权，相对应地，我国则划分为政治权利和民事权利，而人身权则是最基本的民事权利。我国现行民法对人身权采取法定主义，但其局限性已日益明显，如隐私权、住宅权、环境权，现行法律均未明确规定。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升，人们对于自己人身权利的保护意识越来越高，自然也对未来的民法典提出了更高的法律保护要求。（四）侵权责任与违约责任问题在各国以往的民法典中，普遍轻侵权责任而重违约责任。但随着社会的发展、技术的进步，人们生活内容越来越丰富，活动领域也越来越宽广，也产生了越来越多的侵权形式，责任原则也趋复杂化，有的是过错责任，有的是严格责任或无过错责任，而有的是举证责任倒置等。关于违约责任，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而针对违约责任原则，则有过错责任与严格责任之争议。传统的大陆法系国家对违约行为都采用过错责任原则，有过错有责任，无过错无责任，《经济合同法》中确立的也是过错责任原则。但新《合同法》并没明确认定过错责任，因此有人认为新《合同法》中违约责任是采用严格责任，具有违约事实就应承担责任，那也不很准确。对之应根据不同合同形式而决定，如委托合同、保管合理中规定有过错才有责任，而在无偿委托、无偿保管、无偿赠与行为中如果给对方造成损失，只因故意和重大过失而承担责任，轻微过失则不承担责任。因此，合同法中实际上有三种责任：总的原则是严格责任，只要有违约就要承担责任；某些具体合同中又规定了有过错才有责任；而无偿合同中只对故意和重大过失承担责任。（五）在民商法领域，英美法系与大陆法系呈日趋融合的问题我国是传统的大陆法系国家、法典化国家，但现在国内也有些学者持英美法系观点，认为不必制定民法典，而可采取判例法，或者仍采取现行的单行法律形式。在具体的立法中，我国的民事立法也开始接纳英美法系的一些优点，如新《合同法》委托合同中援用了英美法系的隐名制度（《合同法》第402、403条）。大陆法系的日本早在1922年就成功地引进了英美法系的信托制度，为已所用。我国未来的民事立法中完全可以把英美法系中行之有效的制度援引进来与本国现有制度结合起来，为我所用，这也是必然趋势。展望21世纪的民商法，将出现以下趋势：商事活动的规范将会大量增加，一部分融入民法，一部分融入经济法；知识经济的发展必然加大知识产权、无形财产权利的比重；人权的发展必然要求对人身权、人格权、人格尊严等民事权利加以更多的保护；除了违约行为之外，侵权行为的比重会越来越大，特殊侵权行为、高度危险作业致害行为等侵权行为将数量更多、形式更多样化；随着大陆法系法律制度自身的发展，我们也要注意汲取英美法系中许多有价值的东西。在21世纪，两大法系将越来越融合，我们未来的立法工作要注意做好优劣判别与融汇结合，他山之石拿来主义容易，洋为中用中西结合难，自己创新尤其难，要做好引进、结合、创新三者的协调，完善我国民事立法。

民事立法论文篇2

1．关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质

关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质，我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。也有学者认为，立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。

2．民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式

民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴，它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此，民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说，它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物，既是民族区域自治法律体系重要组成部分，又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论，即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。前者主张原则上以族籍为单位，一个少数民族制定一部变通规定。理由是：民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时，也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位，可以避免“一刀切”的现象，部分少数民族与汉族没有大的差别，刑事变通立法没有必要，而且是否制定变通立法，是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为，原则上应当以行政区域为依据，参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家，我国共有55个少数民族，各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住，社会发展程度上与汉族已经没有大的差异，对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法，不仅没有必要，还会造成在一个国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规，如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法，都应当由本民族人民自己决定。因此，根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定，应当由各民族自治地方制定刑事变通立法，而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。

3．关于刑法变通立法的体系地位

如何界定刑法变通立法的性质，理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法，特别刑法等多种提法。在我看来，有两个理论问题值得特别注意：其一，民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现，与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二，刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为，民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方，与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言，属于一国两制政治架构下的法域形态，在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一国家之内的刑法的重要组成部分，应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列，存在争议，某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括：(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。笔者以为，严格地按照解释学的传统，“本法”是广义刑法，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴，不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的：只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外，民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。从民族地方刑事变通立法的法源上来看，刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则，可见，民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定，而非例外情况。因此，笔者认为，民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法，相对于刑法典而言，它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的，作为刑法典的变通，仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。

4．民族自治地方刑法变通立法的反思

⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐，要处理好以下两个关系：一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成，辩证统一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下，民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。

⑵刑法变通立法的条款内容

正如伟大的法学家卡多佐(BenjaminN•Cardozo)指出：法律不应当是一种发明，一种人工栽培的植物，它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中，并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是，在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后，法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。鉴于各少数民族文化的差异，有必要对统一的国家制定法加以变通，在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、、封建迷信等特点，我以为包括：

第一，风俗习惯。

刑法第236条。刑法第236条是关于罪、奸淫罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异，某些强制性的为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后，生活在偏远的山区，结婚难以找到合适的配偶。加之，受、传统思想观念及风俗习惯的影响，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。变通立法上宜规定不告不理，国家司法权不宜直接、主动介入。

第二，生产生活方式。

刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品，并由此形成土枪市场，对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的，不能认定为犯罪。刑事变通立法时，可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯，买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族，历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时，应当考虑到这一情况，对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。

民事立法论文篇3

[关键词]电子证据；民事证据法；证据种类

电子证据作为我国诉讼法研究中比较新的课题，起步也仅仅几年。最初，其研究力度明显不够，仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入，有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观，出现了专门研究此问题的著作。至今，电子证据作为一种独立的证据种类出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中（以下简称专家建议稿），大有可能正式登上我国证据法的舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中首次出现的视听资料一样，从其出现之日起，它的证据资格、证明力、所含种类，无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于：作为一名研究诉讼法的学者，究竟应该怎样面对高、新技术对我们提出的挑战，即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们：“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对，请人们不要为这种说法所动。”因此，对于电子证据这一类课题的研究，一定要与时俱进，排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果，综合，横向比较，提出自己的一些看法，以期与各位同仁商榷，共同解决电子证据的定位问题。

一、电子证据定位评述

在电子证据研究过程中，争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在？若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类？目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论主要集中在前两种观点，现在对于后两种观点也有了较多学者支持。笔者在此对上述6种学说逐一分析、比较，并分别提出自己的意见。

（一）视听资料说

电子证据属于视听资料的一种，在早期几乎为通说。且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外，有学者还了几点理由予以支持，如电子证据如同视听资料皆可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与副本均没有区别；等等。[1]

针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由大致为：将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用，因为视听资料系间接证据；等等。[1]（444-445）

有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。[2]

也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。[3]

我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类的基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料作一合理的区分，以减少视听资料内涵的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。

（二）书证说

书证，是指以文字、图画、符号等表达的思想来证明案件事实的资料。[4]其与电子证据的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。基于这一相同点，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被多数学者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的书证与电子证据的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。[5]

针对书证说，学者们提出了反对意见：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、电子聊天资料的证明机制问题。[2～3]

我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成的，但是在机器中都只能以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好地解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的。总之，要在我国现有证据体系的基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则或重新界定我国证据规则中的现有涵义，至少涉及到的有传闻规则、最佳证据规则等规则。

（三）物证说

在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。[6]也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”[7]

我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。

有人引用外国学者奥恩？凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩？凯西说：“数字证据是物证（PhysicalEvidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”；其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。

我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性，笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐有不妥。

（四）鉴定结论说

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[8]

对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。”[1]（446）

我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。

（五）混合证据说

“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。[9]另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”[2]

我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述四种形式，恐欠周延，从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都应该是计算机处理得出的数据，即分类一本身就包含了分类二、三，至少这三种分类在外延上有交叉；其次，该以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。[10]而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与立法本意有明显偏差。针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌。

但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙地处理了电子证据的定位，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳，在新的民事证据立法中不宜采用。

（六）独立证据说

鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，并国外的电子证据立法，有学者提出，将电子证据作为一种独立的证据种类，以适应电子证据在司法中日趋增长的新形势。有学者从有利于电子商务法律环境的角度出发，提出：“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”[11]

但是，反对者也提出了自己的观点，有学者认为，“电子证据同七种传统的证据相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免有过于轻率之嫌。”[2]我们认为，我国现有证据是否完全按照证明机制来进行分类，值得思考。由于该学者并未详细阐述其观点，我们在此不作过多评述，在下文中将详细阐述我们的看法。

二、电子证据研究中的重点和难点

电子证据作为技术和法律相结合的产物，其研究难度可能大于任何一种传统证据形式的研究，从上述电子证据定位这一个方面的问题可管见争议之激烈。归纳起来，我们认为在电子证据的研究中大致存在以下几个主要问题。

（一）理论和实务界对电子证据的重视程度和电子证据的重要性程度不成正比

电子证据的研究领域，在几年前虽已有人涉足。时至今日，研究成果也出了一些。但是我们仍可肯定地说，对电子证据的研究，论及广度和深度都远远不够，与电子证据研究价值的重大性和立法需要的紧迫性实在不相匹配。从目前学术界发表的数十篇论文来看，除了少数论文有一定的学术价值，其他几乎都是较低水平的重复，无非是对电子证据的概念、特征等进行粗略的介绍和简单的评述，较少从制度层面进行完整缜密的思考。并且，由于各方面的原因，除了少数学者在电子证据研究领域摇旗呐喊外，绝大多数从事证据法学研究的同志并未在该课题上投入任何时间和精力，从而难以形成一个电子证据研究的大环境，使该重要课题长期边缘化。另外，实务界对电子证据的重要性认识同样不够，法官和检察官基于电子证据真实性判断的困难性等原因，对电子证据往往持排斥态度。

（二）电子证据的技术性特点从某种程度上阻碍了诉讼法学界对其研究的深入

电子证据作为电子信息等技术在诉讼法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等独有特征，对于长期从事法学研究和实务的同志来说，即使他们对电子信息技术有所关注和认识，事实上也是难以深入领会和把握这些高新技术的要领和实质的。况且电子信息技术的飞速发展非其他学科所能比拟，要紧跟其前沿难上加难。故要真正解决电子证据研究中的诸多难题，必须重视技术力量的投入，即必须有一批既懂技术又懂法律的研究者深入其中，这一点与电子商务法、知识产权法、计算机犯罪等法学领域的研究颇为神似。

（三）电子证据与视听资料关系的重构与内涵的界定存在巨大的认知困难

我国传统的证据学理论是将电子证据作为视听资料之一种，并作为通说延续至今，两者构成了实质上的包含与被包含关系，即视听资料包括了电子证据，这种认识根深蒂固，其也是深远的。要赋予电子证据独立的证据地位，首要的任务是重构其与视听资料的关系。从目前的情况看，要完全分清电子证据与视听资料的关系和内涵，在认知上有相当困难，因为视听资料的产生和运用往往要以电子设备为手段，从而与电子证据的内涵难免存在交叉。且随着技术的发展和更新，这种交叉又可能呈扩大之趋势。那么，对电子证据和视听资料作限制性解释就实属必要，但其标准和尺度又如何把握呢？这些环环相扣的问题在短期内恐难一一深刻认知。

（四）电子证据缺乏制度层面的保障从而降低了可操作性

一种证据如果缺少收集、审查等制度层面的规范，其可操作性也就无从谈起。如针对电子证据采集的专业性，是否应由专门机构和人员来收集？基于电子证据容易被伪造、篡改等特性，是否需要一个中立的专业性技术机构来进行审查？这些问题若不能很好地解决，就不可能使法官、检察官和当事人在实务中真正接受电子证据，对电子证据的讨论将永远只能停留在纯理论层面。

三、民事证据相关立法对电子证据的价值取向

从现有民事诉讼相关法规中，我们不难发现，立法者对电子证据的独立地位是不予认可的，而视电子证据系视听资料之一种。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的……”。当然，该规定的出台本身就是为了弥补我国民事诉讼法证据部分的不足，且因其效力所限，故不可能在电子证据方面有所突破。

借民事审判方式改革之春风，民事证据制度改革作为其重要而倍受关注和重视。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度的改革为切入点，现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度，并且地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。[12]也正因如此，我国的民事证据专门立法———《中华人民共和国民事证据法》才提上了议事日程，并已进入草拟阶段。

2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。在后来正式提出的《中华人民共和国民事证据法》专家建议稿中就出现了电子证据这一单独的证据种类，可见电子证据的独立证据地位也是得到了相当一部分同志的支持。

我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：（1）鉴于电子证据的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难作出妥善解决，故先对电子证据作原则性规定，细节性留待以后再以司法解释等形式予以具体化；（2）电子证据的出现和主要源于电子商务的发展，为了不我国民事证据立法的进度，或者说不影响我国民事证据立法的一贯严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；（3）对电子证据在民事证据立法中暂不作过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，再考虑颁布一部电子证据的专门法典。

从最近的民事证据法专家建议稿第四稿的情况来看，对电子证据体例安排可能基于第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，该建议稿对待电子证据并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。值得注意的是，在视听资料的专章规定中，有相当篇幅在介绍数据电文的提供、调查和证明，而没有提及电子证据，这样的体例安排令人费解，有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上，视听资料肯定不能等同于数据电文，数据电文也并非电子证据，三者最多在内涵上存在交叉。但是，我们至少可以得出以下结论：在新的民事证据立法中，虽然做得并不彻底，但立法者是倾向赋予电子证据独立的证据地位的。

四、对电子证据的思考与立法建议

毋庸质疑，电子证据的出现与电子商务的发展是密不可分的，对电子证据立法的一些有益尝试也主要散见于国外各种电子商务法中。故我们最初考虑，对我国电子证据的立法是否可分阶段进行，即先由电子商务法予以规定，经过一段时间的实践考验和学界反思，然后再由专门的证据立法选择性吸收，这样对我国的民事证据专门立法是否更加有益？但是，从的实际情况来看，这种想法恐难实现。因为这种考虑假设的前提，即《中华人民共和国电子商务法》也还只是停留在专家们的学术研讨阶段，其立法进度极有可能落后于我国的民事证据法。若等到电子商务法颁布后，再选择性吸收地反映在民事证据法中，恐不现实。另外，某些学者希望颁布专门的电子证据法，即想象中的《中华人民共和国电子证据法》，在目前的情况下，也难以实现。基于上述认识，我们认为，电子证据问题仍须民事证据法予以解决，至少应对以下问题予以反映。

（一）针对电子证据的定位问题，在民事证据法中应赋予其独立的证据地位

因为，电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点，电子证据的数据和信息只能以由“0”和“1”组成的二进制代码进行数值运算和逻辑运算，所有的输入，不论其存贮内容（数据、文字、声音、图形、程序等）和存贮介质（如ROM、RAM、EPROM、磁盘、磁带、光盘等）如何，都必须被转化为机器可以直接读写而人却不能直接读写的由“0”和“1”组成的机器语言在设备中进行运算，然后再将运算结果输出到相应设备上让人们读取。正是电子证据的这种独特的数字化特征，使其与其他传统证据相比更具不稳定性，从而使得它的收集、审查具有极大的复杂化，若我们还是用传统思路去处理这些问题，肯定不能适应电子证据处理工作中的实际需要。①况且，若将电子证据纳入任何一种传统证据形式，必将对该传统证据形式独立存在所依据之独有性质产生冲击，即该传统证据形式由于电子证据的划入而影响其自身的独立性，从而很有可能削弱我国证据传统分类的学理基础。

并且，我们认为，证据法同样应该满足改革开放之需要，必须为国家的建设保驾护航，做出自己的贡献。我们注意到，自从1993年9月美国总统克林顿提出“国家资讯基础建设”（NationalInformationInfrastructure）之构想后，电子商务发展更为迅猛，互联网前所未有地将人类、商务更密切地联系起来。它帮助公司降低成本，加速革新、提高生产力。在我国，电子商务方兴未艾，通过电子数据交换（ElectronicDataInterchange，其缩写为EDI）和电子邮件（E-mail）签订的合同大量存在，而一旦发生纠纷，电子证据往往是唯一的证据形式，如果我们不承认其独立证据地位，而将其归入传统证据种类，基于视听资料的间接证据性认识和书证的众多证据规则等诸多因素所累，往往使案件审理陷入僵局。若赋予电子证据独立的证据地位，必将促进电子商务健康、有序、合法地发展，同时也使我国的民事证据法更具前瞻性、先进性。

（二）针对电子证据与视听资料的关系问题，应对两者的概念和内涵重新进行区分和界定，澄清认识上的错误

1.对视听资料概念和内涵的重新界定

专家建议稿中的视听资料是指“以录音带、录像带、光盘、电脑和其他技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。”该定义的形式要件是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，而实质要件是能“证明案件事实”，亦即是说，上述形式要件和实质要件相结合，就构成了视听资料。这个概念几乎是视听资料传统定义的翻版。在审判实践中，受视听资料传统定义的影响，已经出现了不少错误的认识，如一些同志将“多媒体示证”这一新的证据出示形式中出现的证据当作视听资料看待。也有同志认为，公安机关在讯问犯罪嫌疑人，询问被害人、证人时的录音、录像也是视听资料，因为它们均能“证明案件事实”且是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，满足了视听资料定义中的实质要件和形式要件之要求。

而对于视听资料的种类，专家建议稿中认为应包括“（一）录音资料；（二）录像资料；（三）电子机存储的资料；（四）其他音像资料。”即视听资料包括了电子计算机存储的资料，而并未区分这种存储的资料的来源和原始目的。令我们有理由相信，EDI和电子邮件中的有关资料，只要存储在电子计算机中（这种存储是难以避免的），就属于视听资料的范畴。这与学者和国外立法中基本上公认的电子证据种类存在着抵触，故我们认为最好将“电子计算机存储的资料”这一项去掉，视听资料中需要由计算机存储的那一部分，可以划归为“其他音像资料”一项中去。

针对视听资料这个称谓，也有学者指出，“严格来说，视听资料这个名称并不严谨，因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据，而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看，几乎所有的证据都可以称为视听资料，所以有些学者认为，视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”[13]笔者赞同该观点，并认为，在民事证据法中首先就应重新认真审视“视听资料”这一提法，以“音像资料”取代之为宜。同时，更为重要的是，对视听资料的种类应作缩小化解释，即将电子证据所涵盖部分从传统视听资料种类中删除。

我们认为，视听资料可以重新界定为：“视听资料，是指采用先进科学技术，真实再现案件原始图像、音响的一种证据。”这样界定的好处是，其一，它将与计算机紧密联系的电子证据从视听资料里分离出去，为两者的独立存在铺平了道路，且并未排除涉及电子计算机的“图像、音响”类视听资料的适用；其二，有效区分了视听资料与其他证据形式，将视听资料的本质特征表述为“真实再现案件原始图像、音响”。这样，即使采取图像、音响的多媒体技术编辑、演示的证据组合，由于其并不能再现案件的“原始图像、音响”，故不应视为视听资料。

2.对电子证据概念和内涵的重新认识

要对电子证据概念作准确表述确实比较困难。从国外立法实践看，较少有国家对其作一单独完整的定义，而是倾向于阐述其概念来侧面界定电子证据本身。②笔者认为，此种做法相对合理。我们知道，对任何事物作一准确界定都有其困难之处，而集性和技术性于一身的电子证据也不例外。电子信息技术的生命与灵魂就在于其不断地发展和创新，从而促使作为电子证据技术基础的一系列概念，如计算机、电子、信息等都在飞快发生着从概念到本质的变化，要让一个不断变化的事物与视稳定性为生命的法学想结合，做再多的努力恐也是差强人意。故笔者认为，对电子证据不宜作概念界定，应重在把握其内涵，即处理好“哪些证据材料应归为电子证据”这一命题，才是关键之所在。并且对其内涵的界定也应有所限制，要考虑这种内涵的界定即使在飞速发展的今天和明天，在相当长的一段时间内也能尽量避免与视听资料、书证等传统证据形式的外延过多地交叉。笔者认为，从我国诉讼法的证据体系来看，狭义上理解电子证据应更为适宜，即界定范围应为与电子计算机紧密联系的那类证据。而不能像某些学者所主张的那样，将所有与计算机有关的证据都纳入电子证据的范畴。我们知道，计算机在很多场合都仅仅是以工具的形式存在，比如借助计算机可以将视听资料、证人证言转化为电子版本存储、展示，我们不能说因为计算机在此情况下的使用就使原证据形式转化成了电子证据，实际上它们仍然是视听资料、证人证言。

我们认为，对电子计算机有关的信息，应视其来源和输入、存储、处理、输出的目的，从两个层面来理解、把握电子证据的内涵：一个层面是电子证据的生成以电子计算机为必需之手段；另一个层面是电子证据的收集、审查必须以电子计算机相关专业知识为依托。从这两个层面理解，我们认为EDI、电子邮件、BBS上的留言、电子聊天记录等应属电子证据范畴。因为：首先，它们的产生以电子计算机使用为必需，没有计算机的使用，EDI根本不可能存在，电子邮件也不可能产生，电子聊天记录之类也无从谈起。并且，要想真正保持它们的原始状态，也几乎离不开电子计算机；其次，上述电子证据的收集、审查极具专业性，若不能正确采集、认定，必将影响案件的事实认定。如用电子邮件发出的要约、承诺来签订合同，电子邮件发送、接收的时间不同肯定会影响合同成立和生效的时间。一旦对合同生效时间发生争议，对电子邮件发送、接受时间的认定就显得至关重要，而要准确认定这点，非专业人士很难做到。又比如某人在BBS上用自己的网名发帖子，揭露其同事隐私，从而发生诉争，那么原告怎么证明该BBS上的留言就是被告所为呢？即怎样证明中的某人就是现实生活中的此人？这都是很复杂的问题，不借助于计算机和网络知识是不可能妥善解决的。总之，我们不能用传统的证据收集、审查制度来套用电子证据的收集、审查制度，否则，电子证据就变得真的难以认定了。

同样道理，对于与电子证据存在混淆的“电子类视听资料”、“电子类证人证言”等就容易区分了。一件视听资料证据，基于各类原因使用了电子计算机，只要这种使用并不是该视听资料生成所必需的，那么其仍然只能算是视听资料。比如数字类摄影设备（包括数码相机、数字摄影头等），由于现在大多数数码相机使用了芯片，已类似于一台微型计算机（但并非我们对电子证据定位中所指的电子计算机），具有如剪接、旋转、翻面等一些简单的图片处理功能，不借助电子计算机也能独立生成和存储影像，这时电子计算机也仅充当一个图片深加工的角色，这类数字摄影设备的摄制内容就不应作为电子证据看待。而反观数字摄像头，由于其大都只具有输入图像这一简单功能，要生成一个固定内容，必须借助于电子计算机等设备，故其生成的影像资料应视为电子证据。现在再考察检察、公安机关广泛使用的多媒体示证方式，由于计算机的使用只是为了将各种证据进行编排，便于示证，各种证据的生成肯定不以计算机为必备要件，其采集、审查手段也未发生任何变化，故并未改变原证据的性质，不应视为电子证据。

总之，我们认为，电子证据只能作狭义理解，其道理类似于对“物证”、“书证”采取限制性解释一样，否则各种证据形式必将发生内涵上的交叉，从而引起新的混乱。

（三）对电子证据收集、审查等相关制度的思考

如果电子证据在法律上仅仅表现为概念性的阐述，而不寻求制度上的保障，那么电子证据的独立性由于缺少可操作性作保障，最终只能是空谈。

要构建可行的电子证据收集制度，必须先解决其主体问题。我们认为，对于一般的电子证据，如果其收集并不困难，且对案件事实起间接证明作用，可以由当事人自己收集，但是一旦对方当事人对该电子证据的真实性提出质疑，则提供方必须对其真实性予以证明；而对于相对复杂不易收集或在审判中起主要作用的电子证据，应由专业技术人员完成收集、保全等一系列工作；对于当事人或其诉讼人因客观原因不能自行收集的电子证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。理由是：其一，一般的电子证据，可由当事人收集，既可以节约司法资源、降低诉讼成本，又符合我国取证制度的现有法律规定；其二，鉴于电子证据的特点，一般当事人很难专业地提取、固定电子证据，比如一封电子邮件的提取，仅仅将其内容进行简单地复制肯定是不行的，还必须提取它的表头和传送等光靠邮件内容不能发现的信息。而非专业性的操作可能影响电子证据的证明力，甚至会使电子证据丧失证据资格；其三，即使当事人有能力相当专业地完成取证工作，但是，他们通过什么途径、以什么名义要求技术和经济势力强大的网络服务提供商（ISP）③来配合当事人的取证工作呢？而没有ISP等机构的配合，往往很难准确完整地收集到某些电子证据。特别是在以ISP为被告的诉讼中，这种情况更加明显。这时由人民法院进行调查收集实属必要。

当然，由于法院本身的功能所限，可以委托拥有电子信息技术专业人才的机构进行电子证据的收集、审查工作。我们认为，该项工作原则上可由负责计算机犯罪和网络监控的电子警察完成，也可挑选精通计算机软、硬件和网络的专家组成电子证据专家库，无论采取何种形式，在立法上应作出明确的规定。

四、结语

随着21世纪的到来，人们走进了一个电子化、信息化的崭新。这对于法律规范的化提出了更高的要求。④法学作为科学的重要分支，理应注意与自然科学的紧密结合，法学研究者也应更多地关注社会的不断进步给我们提出的新课题。电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现，在民事诉讼法领域，出现了在线调解、在线仲裁等新的纠纷处理形式，这无一不需要我们去研究、去规范。

人类是否会如某些学者预言的那样进入电子证据时代，尚需观望。但是我们完全有理由相信，电子证据作为一种新型的证据种类，在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用，甚至引起整个证据体系重点向电子证据偏移。我们希望在不久的将来，我国电子证据的研究和立法能够走在世界的前列！

注释：

①在现实生活中，已经发生了由于电子证据认定的复杂性而导致审判陷入僵局的案例，如1996年，北京市海淀区法院审理国内第一起电子邮件侵权案，法院难以对谁借原告之名向密执安大学发出拒绝接受入学邀请的电子邮件这一问题作出认定，从而使案件审理陷入尴尬局面，后该案最终经法院调解结案。又如2000年，原告王路明诉被告吉列（）投资有限公司的劳动争议案；2002年，北京某科技公司诉“8848”网站的买卖纠纷案等案件，在认定电子证据方面，都存在着较大的争议，使并不复杂的案件复杂化。

②如美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定。加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。澳大利亚《电子交易法1999》通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据作出类似规定。

③网络服务提供商ISP（InternetServiceProvider）又包括了网络接入技术提供商IAP（InternetAccessProvider）和网络内容提供商ICP（InternetContentProvider）。

④法律规范的现代化，是指法律规范作为法律的主要表现形式，它必须集中体现现时代人类社会文化发展的最新和最高成果。参见张文显：《法》，法律出版社1997年版，第222页。

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民事立法论文篇4

党的十一届三中全会以来，我国的民事立法工作取得了世人瞩目的成就，具有中国特  色的民事法律制度已初步形成。但是，无庸讳言，我国的民事立法还很不完善，民事立法中的瑕疵是显而易见的。诸多瑕疵的存在，已严重影响了民事立法的适用，成为执法的一大障碍。探寻民事立法瑕疵之所在，分析其产生的原因，进而提出相应的矫正措施，是我国民事立法工作面临的亟待解决的问题。

一、民事立法之瑕疵

总观我国民事立法，其瑕疵之存在相当普遍。

1.民事立法体系瑕疵

立法体系的完善与否，特别是民事立法体系之完善程度，是一个国家法制水平的标志。近10年来，我国颁布了大量的民事法律、法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并立，诸多法规相补充的立法格局。但是，我们必须承认，这种立法体系是相当不完善的，其表现主要有两个方面；一方面是“缺”，另一方面是“乱”。所谓“缺”，指的是构筑民事立法体系核心的民法典没有制定，作为民事立法体系支柱的一些重要单行法亦未出台，从而造成立法体系的残缺不全。这是民事立法不完善的集中表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系完善程度的重要标志。虽然我国制定了《民法通则》，但从其体系结构和条文内容看它都不具有“典”的性质。充其量，我们只能称它为“准基本法”。而社会主义商品经济的发展，需要一部完整的先进的《民法典》为其保驾护航，《民法通则》实难当此任。在单行法中，一些反映商品经济一般要求的重要法律，如反不正当竞争法、票据法、证券交易法、公司法等至今仍未出台。没有这些发展商品经济所必需的配套法律，民事立法体系的缺陷就不会消除。所谓“乱”指的是现有民事法律、法规支离破碎，杂乱无章。在现行民事立法中，这种“乱”主要体现在：（1）立法层次结构不清。这突出表现在《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三大合同法的关系上。从三大合同法的规定看，既有从属的内容，又有并行的部分，我们从理论上无法确定三者为从属关系还是并列关系；（2）法律规范之间交叉重复。—由于民事立法机关不统一，法出多门，每个机关在制定法律时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法。如三大合同法几乎都对合同的订立、变更、履行、解除及违约责任等合同的共性问题作了规定。

2.民事立法技术瑕疵

立法技术是制定、修改和废止法律的技术，其重点在于制定法律的技术。民事立法技术的瑕疵主要体现在条文的结构、表述等方面的缺陷：（1）条文前无标题。从立法学角度看，立法者应当对条文的内容加以科学地概括和明示，对每一条文加以标题，作到条文标题化。这对于准确把握和正确适用法条是十分有利的。这种立法技术早巳为德国民法典、日本民法典、瑞士民法典等所采纳。但在我国民事立法中，尚未做到条文的标题化，致使人们对某些条文的内容产生歧义：（2）条文排列不合理。完善的立法，要求条文的排列合理有序，反映出一般到具体的顺序结构。在我国民事立法中。条文排列不合理的现象也是常见的。如《民法通则》第90条关于借贷关系的规定，就排列在第9l条关于合同转让规定之前；（3）条文内容结构不科学。一个条文应规定一个内容，不应当将一个内容分成两个条文或将两个内容合并成一个条文，否则，将不利于准确把握立法本意。这种分立或合并条文的现象，在我国民事立法中是十分普遍的，如《继承法》将属于遗产范围的个人承包应得的个人收益，从遗产范围（第3条）中分立出来，单列一个条文（第4条），《民法通则》将诉讼时效期间的起算与诉讼时效的延长两个不同的内容规定在一个条文中（第137条）；（4）条文表述不规范。作为立法文件，其条文表述必须简洁、清晰、准确。既要反映立法本意，又要符合法学基本原理，还要符合语言和逻辑规范。我国的民事立法，在这方面显得十分粗糙。有的不符合语法和逻辑，如《民法通则》第30条对个人合伙概念的规定和第23条对战争期间下落不明宣告死亡期限的规定；有的用语模糊，如《民法通则》第133条第2款中：“单位担任监护人的除外”的规定，人们无法准确理解“除外”的含义；有的不能反映立法本意，如。《民法通则》第127条关于险情是自然原因引起的“紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”的规定，其立法本意是避险人不承担责任，只是当紧急避险人为受益人时可以给予适当补偿，却规定了承担适当的民事责任；有的不符合民法原理，如《民法通则》第62条“附条件的民事法律行为在符合条件时生效”的规定，实则按民法原理，在符合条件时还有终止效力的情况。

3.民事立法内容瑕疵

民事立法内容瑕疵，是影响民事立法质量的重要因素。立法内容瑕疵主要有㈠立法内容过于简单、原则。《民法通则》只有156条、《继承法》有37条、《商标法》有43条、《专利 法》有69条、《著作权法》有56条、《经济合同法》有57条、《技术合同法》有55条、《涉外经济合同法》有43条。这些总计也不过是516条，还不足法国民法典（2283条）和德国民法典（2385条）的1／4、日本民法典（1044条）的1／2，而与内容十分简单的捷克民法典（510   条）差不多，而且这些条文中还有许多重复。有限的条文适用众多的民事关系，立法者只能  作简单的原则性规定。具体内容只好由众多的“实施细则”、“实施意见”、“实施办法”、（4条例“、”意见“等来作补充。而这些解释的条文大都多于法律本身的条文，如《民法通则》只有156条，而其解释则达200条，《继承法》有37条，其解释为64条；《商标法》有43条，其实施细则为49条；《专利法》有43条，其实施细则为96条；《经济合同法》有57条，而有关经济合同法的各种条例、细则、解释多达300余条。（2）立法空白点甚多。虽然在总的方面，各种民事法律制度都有了立法，但是，由于立法过于简单，造成的空白点甚多。《民法通则》中没有规定物权制度，只以财产所有权和与财产所有权有关的财产权代替，缺乏物权一般原理的规定；合伙制度中没有隐名合伙的规定；债权制度中没有债的保全、消灭等基本问题的规定，没有行纪、居间等重要合同的规定。《商标法》中没有驰名商标、服务商标、证明商标、联合商标及防御商标的规定，等等。这种情况造成众多的民事关系无法可依。（3）立法之间相互矛盾。立法者不注意先后立法之间的协调，使得相关法律之间矛盾重重。有学者统计，《经济合同法》与《民法通则》之间有10余处矛盾，这种现象造成了法律适用上的困难。（4）立法内容落后于实践。民事立法不仅因众多的民事关系没有规定，而不  能适应商品经济发展的要求，即使民事立法已作规定的一些民事法律关系，其内容也大大  落后于实践。这在《民法通则》和《经济合同法》中体现的尤为明显。

二、民事立法瑕疵存在之原因

笔者认为，我国民事立法之所以存在诸多瑕疵，其原因主要有以下几个方面：

1.立法指导思想的偏差

长期以来，在我国民事立法工作中，“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”、    “宜粗不宜细”的立法指导思想，一直占主导地位。这是造成我国民事立法瑕疵的一个重要    因素。

“成熟一个，制定一个”的立法指导思想，是我国立法工作

的一贯方针。六届人大常委    会在总结六届人大期间常委会的立法工作时指出：“采取积极、慎重的方针，严肃立法，成    熟一个，制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定，避免束缚改革的手脚。”虽然这种    立法形式对巩固改革成果确有积极作用，但其弊端也是显而易见的：或造成立法空白，或    造成立法落后于实践，使法律丧失了导向的作用，实际上是牵制了经济的发展。

需要什么，制定什么“的立法指导思想在民事立法中体现为”同步立法“。这种立法形    式虽然较”滞后立法“更能适应经济发展的要求，但实际上，真正做到”同步“是不可能的，    其结果也往往是立法落后于实践。并且这种立法形式缺乏对我国社会经济生活的通盘考    虑，往往为适应政治、经济形势的需要，盲目进行立法，以一时流行的政治、经济概念代替    基本的法律概念，造成法律内容粗糙。

“宜粗不宜细”的立法指导思想，在民事立法中得到了充分的体现。以往，这一立法形   式被看成是“中国特色”而备受青睐。六届人大常委会在总结六届人大期间常委会的工作时指出：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌 握。”但事实证明，它对我国的法制建设是有害的：其一，给执法带来困难，使许多民事关系无法可依，其二，法官的“自由裁量权”无合理限制。由于法律的规定过于原则，只能由法官从抽象原则来解释和运用法律，造成法官的弹性用法，其三，造成了欲简愈繁的结果。立法的粗疏，导致了众多的“实施细则”等补充解释的产生，造成了不必要的庞杂、重复、矛盾，并且其中有些解释是内部规定，局外人很少了解，违背了法制公开化原则。特别是有些司法解释已超出了法律本身规定的范围，造成了“司法立法”的不正常现象。正如有学者指出的；民事立法宜粗不宜细的格局，把最高法院推上了形式上无权立法，实际上又不得不 造法的境地。据统计，在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，“司法立法”就有45条之多。

2.民法理论研究的不足

十一届三中全会以来，我国的民法理论研究取得了丰硕的成果。但是，客观地说，我国 民法理论的研究还仍处于注释法律的阶段。当然，注释法律是法学研究中必不可少的，它有助于人们正确理解和适用法律。但是，如果停留在这个研究水平上，则民事立法就会丧失理论基础。多年来，我国学者对民事立法的研究，缺乏理论上的探讨，只是就条文论条文。即使对一些有缺陷的规定，也不是从理论上加以检讨，却往往制造另一错误理论加以掩饰，或冠以“中国特色”。当然，近几年，这种情况得到了改善，学者们开始对法律本身进行检讨，从理论上探讨其不足，提出了许多理论性建议。

由于民法理论研究侧重点的偏差，因而，民法基本理论、基本制度的研究就显得很薄弱。当民事立法遇到理论难题时，民法理论研究不能为其提供丰实的理论模式，这就导致了民事立法或是回避难题，造成立法空白；或是临渴掘井，临时组织一些学者加以突击研讨，造成立法内容粗糙。

在思想观念上，我国民法理论研究人员还存在着保守思想，对西方国家中反映商品经济规律的民法制度，不敢大张旗鼓地宣传和借鉴吸收，甚至盲目排斥西方民法制度。对台湾的民法理论，也不能正确对待。这种思想观念上的保守性，是我国外国民法学或比较民法学研究不足的一个重要原因。实际上，民法作为人类社会的文化遗产，从罗马法开始，一直发展到资本主义民法，以及我国的社会主义民法，都包含着一个从来没有变的主题思想，这就是三个基本内容：权利主体制度、财产所有权制度、债和合同制度。正是这一主题思想，决定了不同性质的民法是可以相互借鉴吸收的。

民法理论研究人才的缺乏和青黄不接，也是民法理论研究不足的一个表现。

3.民事立法能力的欠缺

立法能力是能否制定完善法律的基本前提。立法能力包括立法预测，立法规划、立法  主体、立法手段等多方面的因素。就整体而言，我国的立法能力是较低的，而民事立法能力  则更为逊色。在立法预测上，由于没有掌握我国社会主义商品经济发展的规律，因而无法对民事立法做出预测或预测不科学，导致了民事立法只能是“滞后立法”，充其量也不过是“同步立法”，很难做到“超前立法”，在立法规划上，缺乏对民事立法从整体上加以规划，造成了法律之间的不协调甚至矛盾：在立法主体上，由于种种原因，立法机关的专业人员匮乏，许多工作人员缺乏民法理论和实践经验，没有经过专门的立法训练，不熟悉立法的基本技术。因而，制定出来的民事法律，理论缺陷、语言缺陷、逻辑缺陷等时有所见。尽管近几年来，民事立法人员的素质有了较大提高，但仍很难承担民事立法的繁重任务；在立法手段上，由于受物质条件的限制，信息收集、资料整理、调研手段等还很落后，不能适应信息社会民事立法的发展要求。

三、民事立法瑕疵之矫正

针对民事立法瑕疵产生的原因，矫正民事立法瑕疵，应从以下几个方面入手：

1.转变民事立法指导思想

这是完善民事立法的思想基础。在民事立法中，“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想，使我国的民事立法工作走了许多弯路。实践证明，这种立法指导思想必须  转变。否则，我国的民事立法将难以完善和发展。

首先，变“滞后立法”、“同步立法”（统称为现实立法-下同）为“超前立法”。几年来，“超前立法”与“现实立法”之争一直没有中断。从立法者而言，目前仍奉行着“现实立法”的指导思想。但是，“现实立法”的弊端早已为人所共知。因而，我们不能固守旧观念，应解放思想，更新观念，采取“超前立法”思想。笔者认为，在民事立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。矫正民事立法落后于实践的瑕疵，非采取“超前立法”不可。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义商品经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实立法”是更高层次的要求，是完善民事立法所必不可少的。西方国家的民事立法，已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1804年的《法国民法典》、1900年施行的《德国民法典》等，虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它们的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映和概括了商品经济发展的一般规律，因而，具有内在的质的稳定性。

其次，变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了民事立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摈弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以在强调民事立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果民事立法缺乏明确性，不仅人们对民法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。应当承认，民事立法的社会效果并不取决于法律条文的多寡，如果以少量简单的条文达到立法预期的社会效果，则条文少、简单也未尝不可。但问题却恰恰相反。商品经济关系的复杂及民法的丰实内容，寥寥百余个或数十个条文是远远容纳不了的，当然也就达不到立法的预期社会效果。因此。从立法的社会效果出发，我们必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

2

.加强民法理论研究，大胆借鉴、吸收国外民事立法例。

这是完善民事立法的理论基础。要大力加强民法理论的研究，使民法理论研究跨上一个新台阶，为民事立法提供理论根据。笔者认为，当前，应着重研究民事立法中遇到的重大理论课题。主要包括：民法体系、民法基本理论、民法基本制度。完善的民法体系是建立在对民法深刻认识基础上的。根据我国国情，应采取民商合一的体系，以民法典为核心，以民事单行法、商事单行法为支柱构建民法体系；民法从本理沦是民事立法的理沦基础，理论研究的不足，民事立法的内容瑕疵就不可避免。目前，我们应大力加强民事主体制度、物权制度、侦和合同制度民法三大核心的研究。这三项基本制度也是现行民事立法中，瑕疵比较多的邪分，必须厂大功夫攻关。

民法理论研究人员要解放思想，加强对外国民法理论及立法例的研究，大胆地吸收借鉴。不要死守“中国特色”不放。只有将作为人类文化遗产的民法精萃与我国国情相结合，才是真正的“中国特色”。立法工作者也要大胆借鉴西方国家及台湾的民事立法例，不要因为社会性质不同，而将民法共性理论拒之门外，如物权制度、债权制度等。

3.增强民事立法能力

这是完善民水立法的物质基础。首先，要提高民事立法预测和规划能力。立法预测是完善民事立法的一个重要前提。要在深刻认识社会主义商品经济的基础上，广泛调查研究，进行民书立法预测，以获得民事立法的发展资料和所要达到的预期社会效果。当然，作好民事立法预测并非易事，但由于它关系到民事立法的完善，故无论难度多大，都必须进行。在科学的立法预测的基础上，要制定出民事立法规划，使民事立法工作按计划进行，以免立法之间的冲突矛盾。为此，笔者建议，全国人大常委会应成立一个民事立法预测与规划小组，吸收民法学家、经济学家参加，集中力量对我国的民事立法作出预测和规划。

其次，优化民事立法机关组成。针对立法机关成员力量弱、素质低的状况，应大力充实民事立法机关的力量，特别是高级专业人才，如法学硕士、博士。同时，要加强现有成员的训练，包括专业训练、立法技术训练等，以提高他们的立法水平。

民事立法论文篇5

民法学作为一种法学理论，已经非常成熟，这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法，因此有着十分悠久的传统，同时作为市民社会的基本法，民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性，另外，还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。

但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。

第一章：现行民事权利能力理论概述

我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

第一节　民事权利能力概念的起源及流变概述民事权利能力理论作为一种民事法律实践最早在罗马法中已经出现，并且有一个发展和流变的过程。反映在概念上就存在三个有关于人的用词，即homo、caput、persona，其中只有caput具有法律人格即具有权利能力的含义，homo是生物学意义上的人，不一定都具有法律人格，包含没有法律人格的奴隶，persona则指caput的各种身份。[1]在前754年罗默路斯建立罗马城之后不久的古罗马，只有贵族家长具备法律人格，是权利义务的主体，其他平民和市民中的家属都不是，到公元前六世纪王政时代末期，罗马平民的人数超过贵族，由于服兵役的需要，图里 乌王进行了改革[2]，使得服役平民也获得一定的法律人格。到公元前451年颁布《十二铜表法》以后，罗马已经在私法领域里承认平民具备法律人格，可以享有获得民事权利和承担民事义务的资格。到共和国末期，家长的男性子孙开始普遍地享有公民权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得部分公权和私权。到公元212年的卡拉卡拉帝以后，罗马法律人格的主体进一步扩大，不但一般平民可以获得法律人格，就连奴隶也可以有限制地享有私权，并且以团体身份出现的组织也开始可以享有一定的法律人格。

在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条　公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节　现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

有人认为第一种更加合理，原因是未出生者尚无民事权利能力，所以特别保护需以出生后是活体为前提要件[11]；也有人认为第二种立法例最为合理，理由如下：前一种立法例虽然在形式上有利于保护胎儿的利益，但是易于导致胎儿承担义务，故不足取。而第二种因为其不包括义务，故符合常情也符合社会生活实际和一般性的民事法律秩序[12].也有学者直接对民事权利能力开始于出生的理论提出质疑，认为该学说过于僵化，但是没有提出具体的解决方案[13].

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

由于人的死亡涉及到继承权问题，因此各国对于相互有继承权的多人死亡难以准确认定死亡时间的情形做出推定死亡时间的规定。对此各国有三种立法例：第一种是根据年龄和性别推定，如法国民法典第720—722条的规定“互有继承权的数人，如果在同一事故中死亡，何人死亡在先无法辨明时，死亡在后的推定根据事实的情况确定”：“如同时死亡的人均不足15岁时，年龄最长的人被推定为后死亡人。如均在60岁以上时，年龄最小的被推定为后死亡人。如其中某些人不足15岁，而另一些人超过60岁，前一种人被推定为后死亡人”：“如同时死亡的数人，年龄均在15岁以上、60岁以下而年龄相等或者相差不超过一岁时，男性应被推定为后死亡人。如同时死亡之数人为同一性别时，死亡在后的推定，应使继承能按自然顺序开始，即年龄较低者被推定为死亡在年龄较长者之后”第二种是推定为同时死亡，如德国失踪法第11条、瑞士民法典第32条、日本民法典第32条之二、台湾地区民法典第11条、澳门民法典第65条；第三种是我国民法的立法例，1985年的《最高人民 法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”上述三种立法例中法国民法典的立法似有性别歧视之嫌，故与民法基本精神相悖而不足取，德国式立法例过于呆板，忽视了同时死亡之数人其相互之间可能存在的继承关系，第三种即中国民法的立法例对于继承人的保护比较合理，是推定死亡立法例的一个典范。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。

第三节　现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

一、人身权：现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

人身权包括人格权和身份权，人格权是权利人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利[14].按照现有民法学说之通说，人格权至少包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、商号权（这项权利主要由合伙及法人拥有）、身体自由权、身心自由权、名誉权、荣誉权、隐私权、权，身份权至少包括配偶权、亲权、亲属权。随着人类社会的发展，人们观念的不断演进，人们对于人身权的范围不可能一成不变，因此对待人身权的范围尤其是人格权的范围应当有一个概括性的定义，因此有学者批评这种列举式的立法例[15].由于法国民法典、德国民法典在其产生的时代，欧洲各国虽然经历了近代资产阶级革命，但是由于刚从封建社会摆脱出来，人们对于私权被随意侵犯的恐惧使得人们对于私有财产保护的意愿十分强烈，上述人身权的理论也还没有相当发达，因此以这两国的立法例为蓝本的各国立法一般情况下也是亦步亦趋，尤其在信息尚不发达的年代里，人们的精神性权利相比较而言似乎不如财产性权利更加重要，因此多注重契约自由的保护，而忽视人的精神权利如人格权的保护，以法国、德国民法典为例，这些法典只规定了很少与人格权有关的零散内容，不但不系统而且是凌乱的，如德国民法典第12条、泰国民法典第42条只明文规定了姓名权的保护，同时侵权法部分才规定生命、身体健康、自由等侵权情形，在这种思路下，法典不可能单独设立“人身权”编目，至今也唯有我国《民法通则》单独设立人身权章节，因此而被台湾著名民法学家王泽鉴先生誉为中国的人权宣言。因此，以此上溯，我们似乎可以猜测萨维尼等法学大师们在构筑自然人民事权利能力理论时，本身对于自然人的精神权利就关注得相对较少，这就导致了该理论在适用到精神性权利时捉襟见肘。

在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；

（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；

（3）认为人在死后某些法益应当得到延伸保护（如杨立新教授的观点[16]）；德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。

上述几种观点中，第一种理由实际上是将死者撇在一边，保护的目的不在于保护其本身，而在于他人，因此与现行民事权利能力理论不冲突，但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由，从民事法律关系的独一性上看，于理不通，因此没有说服力；第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同，只是将受益者的范围扩大而已；第三种观点试图解决实际问题，尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后，其民事权利能力即终止，死者不能继续获得权利，因为不是他没有权利了，而是因为他享有权利的资格没有了，既然没有享有权利的资格了，又要保护他的权利，这显然是自相矛盾的，因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性，从而导致理论与实践的尖锐冲突，无法产生真正的说服力，同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题，因此它可能导致法律缺乏稳定性，在具体法律实践面前疲于奔命。

下文将对上述列举的人格权和身份权立法与现行民事权利能力理论的冲突做一个简要分析：

（1）各国立法均保护人的生命权（具体法条不赘引），但是实际上各国立法保护的是自然人的物质性肉体生命，一旦自然人肉体生命被非法剥夺，其民事权利能力因肉体生命的终结而自然丧失，那么由此而造成的民事损害在现实结果上发生，在理论上却因权利能力的丧失而消失，于死亡的自然人自身而言却无获得赔偿之资格（能否实际获得则是行为能力的问题，不在此处讨论之列），因此从理论上看，现行各国民法并不能保护自然人的生命权，按理，侵犯生命致死赔偿的实际受益人不可能是死亡自然人，但是如果他们没有获得赔偿的资格，谁比他们更有资格就成为一个难以论证的问题，如果说是死者的亲属有权要求赔偿，但是亲属的权利受损害将是死亡自然人的亲属与侵权人之间另外 一个民事法律关系而不是侵权人与死亡自然人之间的法律关系。例如某甲杀害某乙，在民事法律关系理论上看，某甲没有侵权，因为某乙已经死亡，丧失了民事权利能力，这是理论造成的荒诞及其与现实逻辑的冲突。再假设某乙留下一个没有其他生活来源的十岁儿子某丙，在这里，某丙的法益受到了某甲的侵犯-由于其杀人行径导致某丙生活无依，如果某丙要求赔偿，那么他的请求权基础是什么？显然不能是基于父亲被害的法律救济，而应当是其自身权利受到侵犯应当获得救济的法律规定。但是，现行民事权利能力理论无法解决这个问题。此外，按照现行一般民事权利能力理论，胎儿难以获得权利能力，故其被侵害致死在法理上亦难救济，虽在民事实践中早有救济之案例，但在法律关系上无法论证其合理性。生命权受到侵害将殃及身体自由权、身心自由权、商号权，在现有民事权利能力理论下，如果这些权利只受到一般害均可救济，但是，如果受害人生命终结，则难以合理救济，原因同上。

（2）在现有民事权利能力理论下，姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权在自然人肉体生命终结后则一应俱灭，但是，现有各国民法依然不同程度地保护之，原因在于上述权利一旦产生则无法消灭，因此许多国家的司法实践虽然强行保护，但是都没有理论支持，难以在理论上解决这些问题，从而缺乏一贯性和稳定性，一旦涉及年代久远的死者即无法保证他们的这些权利。即便如杨立新教授等人提出的人身权延伸保护说也无法在理论上自圆其说（问题的症结前文已述，此处不赘）。

（3）按照现行民事权利能力理论，配偶权、亲权、亲属权诸身份权在自然人死后消灭，而这些权利消失的原因是死者民事权利能力的丧失，但是这将导致一个容易被忽略的后果，即原来因这些权利而产生的精神性权利也一并丧失，并且亲属对于死者权利的维护也丧失合法性依据，只能完全按照习惯法进行维权救济，这将导致死者精神性权利保护不力，另外，这还将导致继承权理论缺乏法理基础，这将在后文祥述。

2、知识产权中的人身权保护与现行民事权利能力理论冲突

知识产权是直接支配智慧活动所创造的非物质性产品并且享有其物质利益和人身利益的权利。它包括著作权、商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权，这些权利中除了商标权因为自然人不得成为其主体而不涉及自然人的人身权，其他诸权利均涉及自然人的人身权。但是，还是因为现行民事权利能力理论，知识产权中的诸人身权在立法保护上与理论难以合拍，往往突破了现行民事权利能力理论的局限，但是在理论上没有明确的基础。

例如我国《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”

第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的12月31日。

法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。“

前一条法律明确规定了作者对作品的署名权、修改权和保护作品完整权不受时间限制，也就是作者死后可以无限期地拥有这些权利，但是，无论是法律本身还是司法解释都没有能力在理论上说明为什么这些权利的保护不受时间限制，而且根据现行民事权利能力理论，作者死后应当不可以继续享有这些权利，因为他们已经丧失了权利能力，因此法律的这一条规定保护了作者的权利，但是没有理论支持。法国、德国著作权法为了保证民事权利能力理论的完整性，强行将著作权中的人格权规定为可以继承，原《苏俄民法典》第481条规定，作者须指定遗嘱执行人保护作品的不可侵犯性，否则即由继承人实施。无继承人或者著作权终止后，则由著作权保护组织负责保护作品的不可侵犯性[18].由此可见，法德立法例是为了维护一种有缺陷的法律理论而牺牲现实可行性，显得可笑；苏俄的规定有一定的灵活性和现实可行性，但是没有明确其理论基础，并且有人格权继承之嫌-这与人格权不可继承的原则冲突。

后一条法律规定中人身权死后保护部分与前条的思路一致，其与现行民事权利能力理论之冲突不再赘述。其著作财产权的死后保护虽然非无限期但也涉及到死后保护问题，依然与现行民事权利能力理论不符，因此缺乏理论基础。

商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权中的人身权保护在我国依照一般性人身权的方式保护，都有特定的期限，没有如著作权法这样的无限期保护规定，因此其涉及的问题与前述人身权保护立法例与现行民事权利能力理论的冲突性质相同。

二、继承法与现行民事权利能力理论的冲突

1、在现行民事权利能力理论下继承权理论缺乏坚实的理论基础

继承制度是私有产权制度的必然延伸，但是在现行民事权利能力理论下，这种延伸的法理依据颇值怀疑，其一，在现有继承权产生依据的诸理论中，大致包括意思说、家族协同说、死后扶养说和无主财产法定说，前面两种继承权依据的理论都在现行民事权利能力产生之前，具有一定的合理性，因为没有与之直接冲突的理论，现行各国立法一般均采纳第三种观点，这种观点认为，一定范围内的宗族成员或者亲属，负有扶养义务者不仅生前有义务，死后亦有继续扶养之义务，目前，世界上许多国家，如法德、瑞士、日本、中国等均作此规定，但是，这一观点与现行民事权利能力理论完全矛盾，因为按照现行民事权利能力理论，人死如灯灭，一旦自然人死亡，其权利能力终止，因此原有的身份权也一应俱灭，亲权、亲属权也就不再存在，按理说，死者留下的财产成为无主财产，任何人没有拥有其权利，但是继承制度却将死者遗留的财产分配给与死者生前有特定关系的自然人或者非自然人，这些人往往是死者生前亲权和亲属权范围内的关系人，因此这是否表明继承制度并未完全按照民事权利能力理论来建立的。第四种观点认为自然人死亡后，因其民事权利能力的丧失而使其生前财产成为无主财产，因此其财产根据法律的特别规定而进行分配，但是这种观点并不能找到足够的理论依据，因为在一个私权神圣的法治国家里，存在的唯一理由就是保障人权，但是这种观点却不承认死者的遗留物品是私产，而是无主财产，这种过分干涉似有侵犯人权之嫌，如一些国家规定的高额遗产税即其例，这种观点如果继续发展极有可能导致最终废除继承权而行随意剥夺私产之勾当，因此虽然符合民事权利能力理论，但是不足取。现行各国继承法都没有在上述理论中只使用一种理论，大多四种合用，因此，民事权利能力理论在此全无立足之地，但是在一个民事法律制度中，怎么可以缺少一个基本理论贯彻其中呢？这样导致的理论混乱必须尽快消除，否则，几千年来被许多人欲除之而后快的继承权就有可能真的遇到危机了。

2、与尸体有关的民事立法与民事权利能力理论的冲突

按照现行民事权利能力理论，自然人自肉体生命终结以后，即不再具有民事权利能力，因此，尸体即成为物。但是，尸体毕竟不同于一般的物，各国民法典大多没有明确规定尸体作为法律上物的性质，而在具体的与尸体有关的特别法如继承法、火葬法等立法中各国却基本认为尸体不能成为所有权的客体，但有不同规定，归纳起来，在学说上关于遗体处置的私法理论，大致有四种，第一种观点认为尸体可以成为所有权客体，是遗产的一部分，由继承人继承，日本一些学者如我妻荣即认为遗体应当归属于丧主一人[19]；第二种观点认为遗体不可以成为遗产的一部分，只能是一定亲属埋葬权的标的，这也是德国法的通说，德国法学家梅迪库斯认为“无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成非人格化了的骨骼或者木乃伊。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的 死者照顾权利（及义务）”[20]；第三种观点认为遗体是死者遗属人格权或者亲属权的标的，不可以成为所有权的标的；第四种观点认为遗体只能成为最近亲属埋葬权的标的，不可以成为财产权的对象及物[21].目前世界各国立法多认为遗体应当可以成为死者家属的继承权客体，继承人在不违反公序良俗前提下可以随意处分[22].

但是，无论如何，仅仅以习惯法来解决尸体的性质问题已经无法适应现在法律关系的发展，例如由于器官移植、肢体移植导致的法律问题就涉及到了尸体的法律意义了。现有各国民事立法多有规定，如美国、日本等国的《器官移植法》都规定死者生前的支配权，但是，如果死者生前没有立下赠送或者出售器官的遗嘱，是否就意味着他死后即丧失决定器官处理的资格，以现有民事权利能力理论，上述推断当属该理论的自然逻辑结果，这就导致死者的亲属获得超越于其自身权利能力之外的权利，在民事权利能力理论上无法自圆其说，而且如果死者没有亲朋好友，孑然一身，其肢体处置权当由谁来行使？如果法律规定没有亲属和友人或者说无名尸体该由政府来处理，那么政府处理遗体的法理依据以及如何处理都是值得探讨的，以现行民事权利能力理论恐怕难以得出有明显说服力的结论。

3、胎儿的继承能力

以我国继承法为例，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条规定：

“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。

为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。“

这一条规定存在着严重的理论矛盾，以现行民事权利能力理论而言，给胎儿设定财产继承的特留份没有理论依据，胎儿没有民事权利能力，因此他没有获得未来财产的资格，这是法德诸国的大陆法系立法例的通病，给胎儿预留财产造成了理论上自相矛盾，这是其一；其二，该规定为胎儿的预留遗产以其出生时是活体为必要条件，这说明该规定确实不承认胎儿的民事权利能力，于是接下来的规定就顺理成章，胎儿如果出生时是死体，其特留份则“由被继承人的继承人继承”。由此可见，这条规定以第二项内容否定了第一项规定的合理性，如果胎儿有民事权利能力，则虽然其出生时是死体，也应当由胎儿的继承人继承特留份的遗产。古代罗马法以及现代欧陆各国如法、德、瑞士及我国台湾大多规定胎儿出生时为死体者，其民事权利能力丧失并且上溯至怀胎时，这被许多民法学者解释为胎儿具有附解除条件的民事权利能力[23]，以此论之，附解除条件也只是条件，条件在这里不是根本性的，胎儿即具有民事权利能力-而一般的学者都采取否定态度。

三、高科技发展带来的立法滞后及现行民事权利能力理论回应无力

随着生物科学的发展，20世纪的人类开始进入生物工程时代，许多科技成果开始被运用到人们的家庭生活中，有些技术已经开始产生现行法律无法解决或者解决不力的问题，例如：

1、代孕技术带来的立法尴尬

由于代孕技术的使用使得因代孕技术出生的孩子无法生活在一个血缘关系完整的家庭中，这样的家庭一般依靠隐瞒孩子的真实血缘关系来维持其亲和力，如果孩子知道了自己的身世，尤其在引起纠纷的代孕协议案件中，孩子将来必然知道自己的身世，这种情况将导致孩子情感系统的非正常发展，有可能给他们将来的生活带来精神痛苦，但是在现行的民事权利能力理论下，代孕孩子长大成人以后无法因此伤害而获得救济，因为其民事权利能力只有在其出生之后才能获得，他们不能对自己出生以前他人的人造生育提出质疑，这样也就无法给随意进行代孕生育的当事人提供最微弱的警示。同时也由于这样的民事权利能力理论致使代孕技术无法在严格符合法理的情形下，在立法中进行有效控制，而且如果进行控制也缺乏强有力的立法依据-一般意义上的宪法公民权难以给这样的立法提供坚实的理论基础。试管婴儿技术（体外受精）带来的单亲家庭可能给孩子未来带来的痛苦也与代孕技术相似，现行立法限制尚未有效展开，也与自然人的民事权利能力自出生时开始有关，在现行民事权利能力理论下，自然人的权利从某种程度上变成由父母赋予，而非自然人自身即具有，关于此将在后面章节详细论述。

2、克隆技术带来的民事立法困境

因为基因技术而可能产生的克隆人问题也因为民事权利能力理论的缺陷而无法为限制性立法提供法理依据。同时随着人类基因密码的破译，将来可能产生的基因歧视使得平等将重新成为问题，奥尔都斯。赫胥黎在《美丽新世界》中描写的人类基因等级以及柏拉图在《理想国》中设想的等级化生存将成为现实，如果民法理论不能在这个涉及人类尊严的问题上做出有效回应，人类将重新从原有的“从身份到契约”的文明历程回到野蛮的“从契约到身份”，极权主义、人类自我侮辱、压迫将获得充分的“科学根据”。克隆技术如果被使用到医学临床实践中，肢体移植带来的器官宿主的权利能力问题以及宿主的权利问题都将成为民事权利能力理论必须解决的问题[24]，而这一切在现行民事权利能力理论下必然一筹莫展，因为自然人只有在出生之后才拥有民事权利能力，因此他们在为自己可能受到的不公平对待寻求法律救济时无法上溯到生命最初产生的那一刻，这在许多情况下将导致法律救济的不能。许多科学家都为转基因技术感到忧虑，即便对此充满信心的科学家也是谨慎的，如英国生育学教授罗伯特。温斯顿认为转基因研究将给人类带来福音，但是需要进行国际性联合控制[25]，因为它不仅仅在人类伦理问题上给我们以新的课题，同时也是法律应当而且必须介入的领域。

四、现行民事权利能力理论与刑法理论和实践的冲突

1、死刑与民事权利能力不可剥夺的冲突

现行民事权利能力理论赋予自然人民事权利能力以平等性和完整性，任何自然人只要能够脱离母体安然成活一段时间即具有了完整的民事权利能力，并且所有自然人的民事权利能力一律平等，他人不可剥夺，自己不可让渡或者其他处置[26]，尽管由于自然人出生之后在很长一段时间内均无能以自己的行为获得民事权利，也无能承担民事义务，但是民法理论上以分段式的民事行为能力来解决此问题，因此现行民事权利能力理论对于安然渡过一生的自然人是不存疑义的。但是，并非所有人都能够安然渡过一生，一些自然人因为犯罪被判处并且执行了死刑，从结果上看，被执行死刑的罪犯被直接剥夺了民事权利能力，那么所谓的民事权利能力不可剥夺就遇到了刑法的挑战。以我目前学养所及，国内学界似乎尚未有学者论及，国外学者一般也没有论及[27].

2、安乐死立法与自然人民事权利能力不可剥夺、不可自行处置的冲突

据《新民晚报》2001年4月10日报导，荷兰议会上院于当地时间9日上午开始辩论是否使“安乐死”合法化的问题，并可望于10日下午投票通过一项相关法案，进而使荷兰成为全世界唯一一个合法实施“安乐死”的国家[28].其他一些国家如瑞典、法国、美国的有些州也都有安乐死合法化的倾向，我国虽然还没有此项立法，但是这些年各界讨论频仍，将来立法上确认安乐死合法未必不可能。按照现行民事权利能力理论，安乐死在本质上是终结自己的肉体生命，民事权利能力也随之而终结，这就与民事权利能力不可处置形成了冲突，但是无论国内还是国外都鲜有论者。在一些情况下，被实行安乐死的自然人由于病情严重，无法表达意愿，其家属向医院提出安乐死请求，此时如果安乐死的实施被认为是合法的话，也涉及到民事权利能力他人有没有权剥夺的问题，但是在现行民事权利能力理论下难以解决此问题，至少这种情形下合法的安乐死应当由民事权利能力理论赋予自然人对于自己的民事权利能力享有处置权。

3、与尸体有关的刑事立法与现行民事权利能力理论的冲突

各国大多规定了与侵害尸体有关的刑事立法，但是具体立法例却极不相同。

第一种是以防止扰乱公共秩序为出发点，如我国刑法第三百零二条规定了盗窃侮辱尸体罪：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。该罪名被安排在分则第六章“妨害社会管 理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”，因此我国的立法显然将侮辱、盗窃尸体的行为定罪是出于维护社会管理秩序的考虑，而非针对保护尸体本身的立法，在本罪中，罪犯侵犯的客体是社会管理秩序中的公共秩序[29]，如果尸体不被认为是具有特定法律意义的物，则本罪没有犯罪对象。因此本罪所侵害的实际上是一种社会的普遍观念，而与尸体本身无直接关系，但是这样的解释总让人感觉到有不对头的地方，例如，某甲将某乙的尸体从坟墓中挖出奸尸构成犯罪，人们在了解案情后会非常自然地想到以前活着的某乙，由此观之，此种刑事立法例存在着某种欠缺，但是由于某乙死后已经丧失民事权利能力，法律无法赋予其请求权，故对其本身而言也丧失请求权的法理基础，即便赋予它请求权，也无从救济，若以其亲属提起，则其亲属之提起救济请求系何种权利尚在讨论之列，若此权利属于其亲属，则其亲属既可以寻求法律救济也可以放弃，这样与某乙之尸体仍然无关，其权利依然不在保护之列。

第二种以德国法为代表，《德国刑法典》第168条规定了“扰乱死者安宁罪”：“一、非法夺走权利人保管的尸体、尸体的一部分，或侮辱尸体活坟地，或破坏、毁损坟地的，处3年以下自由刑或罚金。二、扰乱安放灵柩场所、火化场所或公共纪念场所，污损或在上述场所为应受指责的干扰公共秩序的行为的，处与前款相同之刑罚。三、犯本罪未遂的，亦应处罚。”[30]本罪被置于第十一章《有关宗教和信仰的犯罪》下，以一般政治学理论而言，宗教乃个人事务，因此，本罪之规定实际上保护的是个体性利益而非集体性利益，而且本罪罪名即与中国大陆以及台湾不同，其保护对象十分明确为“死者之安宁”，因此德国法在此实际上赋予了自然人死后的权利[31]，而不是如我国刑法立法思路是从维护社会管理秩序的角度出发，德刑之规定当然也有维护社会秩序之功能和意图，然其主要目的显然不在于此，而在于保护人死后的权利。我个人认为这种立法例是先进的，但是它与自然人死后民事权利能力丧失学说相冲突，因为按照自然人民事权利能力理论，自然人死后被赋予权利缺乏法理依据。

4、堕胎罪立法与自然人民事权利能力理论的冲突

在许多国家，堕胎都是非法的，但是他们的理论来源往往是宗教上的教义，因此当堕胎者并不信仰该宗教教义时，争论就发生了，而且堕胎妇女认为禁止堕胎侵犯了她们的选择权。同时现代各法治国家都不得确立国教，因此以某种教义去反对堕胎没有说服力，甚至是霸道的意识形态的产物。许多国家在立法上都有关于胎儿受到侵犯可以获得保护的规定，如美国、德国[32]，这似乎可以确定胎儿也有民事权利能力，那么当他们的权利受到来自母亲的侵犯时，该如何解决呢？在一些国家和地区如英国、德国、日本、我国台湾的刑法上有堕胎罪的规定[33]，在伊斯兰国家，堕胎更是重罪。但是这些立法规定在法理上并未触及自然人的民事权利能力问题，以上述德国法与台湾法为例，可以看到，前者的刑事立法已经将胎儿作为与动物和出生后的自然人相区别的生命体，堕胎犯罪被处理为杀人犯罪之一，但是在科刑上比一般杀人罪要轻；后者单列一章，以示与杀人罪有别，因此在立法意图上，立法者尚未将胎儿视为与出生后自然人权利能力相同的生命体。胎儿的民事权利能力理论在这些立法例未得贯穿，并且出现了将胎儿的权利能力弱化、减等（这与罗马法上典人格减等制度在思路上有异曲同工之处）的处理，这就破坏了民事权利能力的完整性和不可剥夺性，因为这些刑事立法已经部分地赋予胎儿民事权利能力，同时又不完整，如德国法规定妇女怀孕十二周内堕胎为合法。至于在我国，堕胎不是违法行为，更不是犯罪行为，在某些特定情形下甚至是政府提倡的行为，因此在堕胎合法的国家里，应当说，胎儿完全没有民事权利能力，这就与继承法有条件地赋予胎儿民事权利能力相冲突。

小结：从困境中突围

综上所述，现行民事权利能力理论在解决大量的民事法律关系方面功不可没，但是随着时代的发展，作为一种定型化的理论，其优势在于概括性强，同时这也成为它的缺陷，因为它回应变化的能力就会减弱，因此当情况发生了巨大变化，或者理论本身就先天不足，不但无法回应新的变化，也无法完全解决旧有的问题时，抱残守缺就是对理论本身的盲从，在不可能解决好问题的同时也会使得它自身面临被淘汰的危机，此时对理论本身的修正就至关重要了，现行民事权利能力理论由于存在着上述种种局限，如果可以得到进一步发展，那么它就依然会生机勃勃。

第二章 自然人民事权利能力理论的新构

在有关世界的久暂和大小，有关自由或者自然界的必然性的宇宙学的一切问题上，谁能满足于经验知识呢？

因为无论我们怎样做，根据经验的基本法则做出来的任何答案都又产生新的问题，而新的问题也同样要求一个答案，从而清楚地指出一切形而下的说明方式都不足以满足理性。

-「德康德

“无论何时我宁愿犯一个前进中的错误，只要它充满不断自我改正的种子。

而你就抱着你的僵化的真理去吧！“

-「意维弗雷多。帕累托

人生活在他自我的盲点中，他离自己太近了，所以意识和生命就不会毫无保留地得到保护。

-「德费迪南。费

提要

本章着重在传统自然人民事权利能力理论的基础上，对其进行改进，这种改进不是一般性的小修小补，因为本文所涉及的问题里包含了对原有理论之前提假设的质疑，这种质疑以及因为质疑而产生的新的前提就成为本文难以回避的内容，因此本文必须先就这一前提展开论述，接着才对新理论的总体构思以及制度设计做一个描述，是否顺理成章，则是个见仁见智的问题。

第一节 作为自然人民事权利能力理论前提的生命哲学基础

严格地讲，社会科学领域里所有与人有关的理论统统都是建立在一些与人的概念有关的理论假设基础上，因此对一些具体理论的认同还是反对往往与这些理论假设是否被认同有直接的关系，这些理论假设常常是形而上学领域的，因此在此领域内的思考本身常常比直接要解决的问题更加重要，前提的不同常常使得一个问题在不同的多个研究者那里得出大相径庭的结论，曾经有一位思想家不无调侃地说过：“哲学史上的一切争论95%都是概念之争。”后来他儿子说，剩下的那5%也是概念之争（有人说是密尔父子），这似乎让人怀疑研究形而上学的必要性，但是无论如何，我们研究的所有问题都离不开前提假设，前提假设是否充分论证往往直接决定了具体问题解决的有效性，既然如此，与其回避不如迎刃而上，德国哲学家康德在《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》一书中认为：“形而上学知识这一概念本身就说明它不能是经验的。形而上学知识的原理（不仅包括公理，也包括基本概念）因而一定不是来自经验的，因为它必须不是形而下的（物理学的）知识，而是形而上的知识，也就是经验以外的知识。这样一来，它就既不能根据作为真正物理学的源泉的外经验，也不能根据作为经验心理学的基础的内经验。所以它是先天的知识，或者说是出于纯粹理智和纯粹理性的知识。”[34]，康德此论尽管遭到无数人尤其是唯物主义哲学家们的驳斥，认为违背了物质决定意识的基本原理，可是殊不知当我们面对一个本身即需要证明的假定时，我们往往还不能立刻将它作为公理来使用，它还不能成为一个 随意攻击论敌的武器。康德这一观点实际上至今为止尚难见到真正强有力的反驳者，有意思的是，他这个论断本身恰恰基于一般性的经验和常识，这种二律背反可能是康德公最为头疼的了，当然，我这么说并不意味着反对他的观点，只是表明人类可能永远没有能力获得一个完美无缺地认识世界的方法论，这也就是康德自谓的理性之有限性。现行自然人民事权利能力理论的开创和成熟就与当时全社会有关于人的观念有关，并且就是建立在当时关于人的生命的普遍知识论基础上，本文试图对现行民事权利能力理论的反思和重构新的理论体系就必然涉及人的概念，因此探讨这个问题虽然可能吃力不讨好，但是却无法回避。

尽管法律上的人并不仅仅是生物学意义上的人，但是法律意义上的自然人即生物学意义上的人当无疑义，自然人是按照自然规律自然出生的人，一般要经历男女交合体内受精、怀胎、发育和分娩、成长、死亡这六个基本过程。在体外受精技术发明以前，人类的生育方式从未被改变过，由此自然人的概念也就没有被怀疑过。这样的观念在生物学作为一门独立的科学之前，即在法学领域内成为共识，虽然在西方整个文明的发展过程中，无论是开宗立派的宗教领袖还是哲学家、神学家、科学家都曾经探讨过生命现象的本质性内涵，他们讨论生命（当然包括人的生命）的真正源头是什么，而不仅仅是我们所看到的来自现实经验世界的出生、死亡现象。他们的讨论往往涉及到人在出生前有无肉体生命之外的生命现象，以及人的肉体生命死亡之后有没有永不消逝的灵魂或者更加本质的存在。

一、关于人的几种学说

1、活力论

西方早期的朴素哲学家们对于世界本原的看法实际上并不比现代人水平低，如古希腊哲学家泰勒斯认为水是万物的本原，赫拉克利特认为世界的本原是火、毕达哥拉斯认为数是世界的本原、恩培多克勒、阿那克萨哥拉、德谟克利特认为原子是世界的本原，他们也用抽象的内容来概括世界的本体，如阿那克西曼德、阿那克西米尼认为万物的本质是无限、一种永恒不灭的实体。虽然，他们对世界的看法必然涉及到对人的看法，如毕达哥拉斯认为，灵魂是人身上最强有力的部分，理性是灵魂中不死的部分；柏拉图认为人的意识根源于灵魂，理性是人灵魂中的最高属性；阿拉克西米尼认为灵魂是空气，赫拉克利特认为灵魂是火的一种形态，德谟克利特认为灵魂是精致的光滑的圆的原子构成。但是，这些有关于人的看法都过于简单，真正以人为探讨对象的系统学说还是从亚里斯多德开始，亚里斯多德提出了著名的“活力论”，即认为肉体是器械或者工具，灵魂是工具的使用者。肉体和灵魂是不可分割的统一体，但是，灵魂是起统帅和指导作用的元质[35].亚里斯多德的这一观点开创了活力论的先河，从此，活力论成为被基督教神学吸收并改造的人学基础之一，经过奥古斯丁、阿奎那等大思想家、神学家的进一步阐述论证，在18世纪之前一直是西方人学的主流。

2、机械论

西方近现代生命哲学在神学之外追究世界的本原，医学、生理学开始逐渐地挣破原有的牢笼，宗教改革以后，人们的观念不仅仅在信仰领域发生巨大变化，它也直接影响了科学领域从原有神造论中突破，近代物理学不再是基于超验信仰的世界观体系，而是一种基于观察实验的经验科学，从伽利略、培根等科学家、哲学家的倡导之后，观察实验成为人们认识世界的普遍而基本的方法，当实验科学破除了大量错误的宗教教义之后，许多人基于经验也开始对生命现象的理解趋向于从物质性的角度进入，活力论占主导地位的状况到文艺复兴以后开始出现缓慢的变化，率先突破它的是17世纪法国笛卡尔的二元论，他认为人是由肉体和精神两部分独立实体构成，而且两者是完全对立的，肉体的属性是广袤，而精神的属性是思维，精神是主动而自由的。这两种实体完全不同：精神绝对没有广袤，肉体不能思维。笛卡尔这一极端二元论开创了机械论生命观，它反对亚里斯多德和经院哲学的活力论生命观，并且被应用到对整个有机界的解释[36].笛卡尔的二元论观点引发了西方哲学界数百年的争论，至今未停。

3、整体论

在拉马克和达尔文的进化论、能量守恒定律出现之后，相对论和量子力学产生之前的19世纪，科学的成果似乎越来越倾向于证明世界的物质性，涉及到生命现象的生物学也揭开了许多原有的认识误区，并且对其有新的认识，当17世纪拉美特里所谓人是机器的观点被生物学的进一步发展否定之后，唯物主义关于生命现象的看法就在当时科学成果下成为一般共识[37]，尤其是1857年出版的达尔文的《物种起源》更是促进了神造论的败退，对于生命现象的看法，唯物主义思想家在那个时代得出了当时在科学基础上最合理的结论，如恩格斯在《自然辩证法》中写道：“生命总是和它的必然结果，即始终作为种子存在于生命中的死亡联系起来考虑的。…无论什么人一旦懂得了这一点，便会摒弃关于灵魂不死的任何说法。死亡或者是有机体的解体，除了组成有机体实体的各种化学元素，什么东西也没有留下；或者还留下某种生命的本原，即某种或多或少地与灵魂相同的东西，这种本原不仅比人、而且比一切活的机体都活得更久。因此，在这里只要借助于辩证法简单地说明生和死的性质，就足以破除自古以来的迷信。生就意味着死。”[38]这成为整体论生命观的一个经典论述，显然，恩格斯的见解基于一种本体论意义上对死亡和生命的看法，他在否定灵魂的同时，实际上给生命的本质赋予了一个不同于灵魂的含义，而且这种含义不是原有的具有生命性质的东西而是不具有生命性质的，正是在这个意义上，恩格斯驳斥有关灵魂的见解。

4、二十世纪生物学对生命哲学的影响

1925年，在美国田纳西州的戴顿发生了一起基督教原教旨主义与进化论对簿公堂的案件，陪审团判决在公立中学里教授进化论的科学和体育教师史库柏斯败诉，一年以后，田纳西州最高法院撤销了戴顿法院的判决。本案尽管在本质上是宗教与科学、思想专制与学术自由之间的争论，但在其表现形式上是创世说与进化论之间的争论，它至少说明了一个问题：对于生命的起源问题，达尔文的进化论可能并不具有圆满的解释力，从终极意义上说，它也只是有关于生命起源诸多学说中之一种，尚待科学的进一步证明甚至是证伪-倘若以波普尔的理论，如果它是科学那么就必须被全部证伪或者部分证伪[39].

前文述及，在关于生命本原问题上，人类的看法一直就没有统一过，16世纪之后20世纪之前，自然科学的发展使得人们普遍改变了原有的神创论，虽然还有许多人基于信仰而不愿意同意达尔文的进化论（实际上它既不是机械论的，也不是整体论的，更不是活力论的），但是作为社会实践的基础，神创论（应当被认为是活力论的一个分支）显然难以立足。进入20世纪以后，随着牛顿的经典力学被相对论和量子力学更新，人类对于世界的看法再次发生巨大变化，此前的自然科学包括生物学似乎越来越证明原有的唯物见解具有真理性，可是量子力学的出现却让人类惊出一身冷汗，因为科学家们发现，人们通常所谓的最小单位的世界构成可能是个虚妄的概念[40].世界的本原是物质这一唯物主义的基本假设（可是唯物主义者认为这是定论）受到科学时代以来前所未有的冲击，“量子理论不仅与19世纪经典物理学相冲突，而且它根本性地改变了科学家们关于人与物质世界关系的观点。因为按照玻尔对量子理论的解释，外在世界的存在不是自身独立的，而是无法摆脱地与我们对它的感知纠缠在一起的。”[41]这一前所未有的巨大成就使得人们重新开始考虑物质与意识之间的关系，当我们以观察者的身份出现在这个世界面前的时候，世界的最小单位因为我们的观察而难寻踪迹，以至于在现有理论水平和人类观察能力下，世界本原的发现成为一件痴人说梦的事情。

在此前提下，20世纪下半叶开始蓬勃发展的分子生物学，尽管在解决了部分生命奥秘即DNA分子结构被发现以后，整体论的生命哲学几乎越来越成为人们愿意认同的看法，但是，我们依然不知道生命的根本到 底来自何处，生命的本原以及世界的本原是什么，对于人类而言也依然是个迷。

进入现当代以来，生物学史上的各种论争在新的科学成果基础上又有了新的发展。

英国著名科学家、与沃森一起因为发现DNA分子结构而获得1962年度诺贝尔奖金的克里克博士，在他1994年出版的《惊人的假说－灵魂的科学探索》一书中提出了意识的独立存在问题，但是，这只是虚幌一枪的说法，他建立在科学实验基础上对人类的视觉系统的功能与意识之间的关系展开研究，结果表明，“很大一部分的相关神经元都按照猴子预先推测的感知（percept）而活动，其中许多采取‘全或无’的方式，这很明确地表明在这特定的任务中，这些神经元的发放确实是意识的部分神经对应物。”[42]“多数人所具有的关于如何看东西的朴素想法在很大程度上是不正确的。”[43]-存在着独立活动的意识，因此研究意识问题就显得十分重要，“从人类历史发展的角度看，脑研究的主要目标不仅仅是理解和治疗各种各样的脑疾病（尽管这是很重要的），更主要的是掌握人类灵魂的真正本质。不管灵魂这个术语是比喻性的或是确实存在，它恰恰是我们正在试图研究的东西。”[44]克里克博士将意识的研究还原为一个现代神经科学问题，在本质上与机械论没有区别，因此，用这样的方法研究意识问题未必能够得到确解，尤其无法克服的是，克里克的研究方法是用人类的意识本身去将意识作为客体来研究，人为地分裂出作为主体的意识和作为客体的意识，这在方法论上是危险的（也许研究意识的真正困境就在于此），但是，他的研究成果至少已经表明原来唯物主义所谓物质决定意识的经典性理论正在受到新一轮的检验。这是20世纪90年代新机械论者的典型代表。

与上述克里克的思路相反，半个世纪以前的德国理论生物学家、一般系统论的创始人贝塔朗菲则直接吸收了量子力学和过程神学的思想，提出机体论生物学理论。他根据生命有机体的等级秩序、逐渐分异与逐渐集中化、均等潜能与等终局性、动态有序、远离平衡态的开放系统、自我调整、节律－自动活动等特征，提出了机体论的基本原理：整体原理（组织原理）、动态原理、自主原理。这些原理表明：有机体是一个独特的组织系统，其个别部分和个别事件受整体条件的制约，遵循系统规律；有机体结构产生于连续流动的过程，具有调整和适应能力；有机体是一个原本具有自主活动能力的系统。贝塔朗菲批判了机械论生命观和活力论生命观，认为机械论生命观把有机体人为分割为许多毫不相干的基本单位，再通过累加这些基本单位的方式解释有机体的性质；把生命过程的有序基础视为预先建立好的机器式的固定结构；把有机体看作本质上是被动的系统，只有当它受到外界刺激才作出反应，否则就是静止的。他指出传统的细胞理论、生物发生律、自然选择理论、基因论、神经中枢和反射理论等重要生物学理论所隐含的机械论倾向及其局限性。同时，贝塔朗菲认为活力论生物学是由于机械论无法解释生命现象的特征而走向另一极端，实质上它依然把活机体看作由各个部分总和而成，好比一台组装好的机器，由灵魂似的操纵者控制，从而对生命现象的解释同样陷入困境。[45]但是，贝塔朗菲特别声明：“机体论者不对事物的‘本质’作出陈述，因而也不对生命与非生命之间‘本质’区别的问题作出陈述。”[46]因此贝塔朗菲试图完全跳出形而上的论战，只研究生命现象形而下的特征，实际上这是不可能的，我们从他的全部理论中可以非常清楚地感觉到他尽管试图超越现象层次的局限，但是又不敢越出实验科学的城堡，因为他认为“活力论通过将活力合理化而作出了肤浅的形而上学直觉，并试图把活力作为因果引入科学。这种神话的和形而上学的实在观，可能是真的，也可能是虚幻的-这不是一个科学问题。”[47]他的研究也就统统建立在科学实验的基础上-当然，从最终真理的意义上说，贝塔朗菲的理论依然只是个假设，尽管他尽量避免形而上学的论争，以防因为冒险而导致理论破产。

5、当代生命哲学

贝塔朗菲的机体论虽然力排形而上思考，但是，人类对于生命本原的探索不可能停留在形而下层面，也正是20世纪的科学成果面前，具有科学精神的唯物论者也开始转向新的探索，同时原来被撇在一边的宗教神学（主要是基督教神学）的神创论也开始被赋予新的含义，许多科学家结合神学和进化论对世界提出新的看法，实际上即便是达尔文本人也从未被自己的理论蒙住双眼，他从未认为自己的理论完美无缺，正如英国科学史家丹皮尔在其杰出的科学史著作《科学史-及其与哲学和宗教的关系》中指出：“达尔文本人大概不会赞同他的有名的德国门生的意见。事实上达尔文本着谦逊的精神，对于他的研究成果的哲学意义，常默然不置一词。人类起源的问题，实在比达尔文的热烈信徒所设想的复杂得多。人的整个本性是一个更困难的问题，它是否可以在将来得到一个自然主义的解决，我们是无法断言的。但有一点是肯定的：这个问题至今尚未得到解决，并且在求得解决以前，还必须波浪式地经历许多回到机械论哲学和离开机械论哲学的反复过程。事实上进化论与十九世纪物理学结合起来所造成的一种特别思潮，已成过去。”[48]因此，关于生命起源以及生命哲学问题，除了人们经常提及的存在主义以及在西方影响很大但是在中国少有问津的生存神学等以外，20世纪的西方科学界又有了新的理论，其中以过程神学为其重镇。

以怀特海在《科学与近代世界》中第一次从科学视角严肃地探讨作为世界本原的上帝以及他20年代在哈佛大学教授哲学之后，经过30—50年代的哈茨霍恩、芝加哥学派、小约翰。科布和大卫。格里芬等人的进一步阐发，过程神学至今已经成为哲学界不可忽视的重要理论，并且在蔚为壮观的解构性后现代主义思潮中独树一帜，成为建设性的后现代主义思想。该学派认为，上帝是“具体原理”而非第一推动，怀特海说：“我们需要有一个上帝作为‘具体原理’，这就相当于亚里士多德要求有一个上帝作为第一推动者。这一论旨必须先将实际事态过程的一般涵义加以讨论才能充实其内容。所谓实际事态过程就是体现过程。”[49]他们认为“全部现实都是过程”、“永恒可能性以及其分化为个体化的多种样态便是唯一实体的属性。实际上形而上学状态的每一种普遍因素，都是实体活动的属性。”[50]以这样的观点指导科学实践，该派科学家们就不再轻易将唯物论的生命哲学视为金科玉律，即便有分子生物学的巨大成就也没有能够使他们就像某些科学家一样认为生命奥秘的发现指日可待了，也正是这样的思路使得他们甚至将一直被排斥在科学界之外的灵学研究纳入科学范畴[51]，并且开始不断地取得成果。西方科学家对人类意识领域研究的现有成果表明，世界远非从前一般唯物论者认为的那样唯物，美国科学家威利斯。W.哈曼指出：“许多迹象表明，西方世界（特别是西方世界，但由于当前世界的相互联系，全球也是如此）似乎正经历着一场沧海桑田式的变迁。如果事实如此，那是因为绝大多数人对某些支撑着现代世界的约定俗成的假设有了重新的认识。”……“我们正看到一种‘新异端’的某些征兆，……也许这些异端最核心的方面是科学中的某些怪异现象。”[52]哈曼所谓的“怪异现象”集中反映在人的意识领域，如超远视能力、心灵感应交流、心灵搬运、意念致动等等[53]，对此，诺贝尔奖获得者斯佩里在其研究结果中得出一个重要结论：“目前有关心—脑关系的观点直接打破了几十年来一直统治着神经科学的唯物主义和行为主义的教条。新的观点没有抛弃或者忽略意识，而是完全承认作为一种原因性实在的内心意识的在先性。”[54]由此，同样是建立在科学基础上，原来物质一元论的宇宙观即受到了质疑并且遭到了严重挑战。以哈曼为代表的后现代科学生命哲学的观点并不是整体论的，更 不是机械论的，但是也与传统的活力论有巨大区别-因为他们无视活力论者的禁令，直接研究活力论者认为科学不能解释的统治生命物质体的力，并且后现代科学的发展显然已经开始突破了过程神学创始人们的研究。

实际上，提出意识是世界的本原的观点并不新奇，哲学史上的主观唯心主义和客观唯心主义都曾经有过精彩的论述，同时世界各大宗教都认为在我们的现象世界之上存在着更加本质的根源，只是近现代的唯物主义世界观是确立在实验科学的基础上，因此以宗教教义来回应它不仅是牛头不对马嘴，而且根本难以服人，而后现代科学哲学家们则在科学的基础上提出了新的科学世界观即“准二元论”（很容易使人想起笛卡尔严格的心物二元论）和“先验一元论”，前者认为，“宇宙的基本构成既有物质—能量的方面，也有心—精神的方面。”后者认为：“宇宙的基本构成是心或意识；在宇宙的心中。物质—能量世界如同幻梦一般。”[55]由此，意识被作为一种独立的存在而不是依附于物质载体的存在来研究就提到日程上来了-但是前述克里克的研究并不能解决我们的困惑，而其他有关于意识的科学研究也还没有足够的证据可以完全支撑哈曼的见解。至少根据现有的量子力学理论，尤其当人类寻找夸克花了几十年时间依然无法找到“自由夸克”以后转入对超弦理论的研究，依靠观察实验的方法，人类似乎永远不可能认知世界的本原，可是已经有科学家猜测关于意识的奥秘就存在于超弦理论的奥秘中，因为只有意识的流动不受人类生存的四维时空限制而其大无外、其小无内，尤为重要的是，由于意识了无踪迹的特性，以人类现有的科技水平还没有能力否定它的独立存在[56].

二、现行自然人民事权利能力理论的生命哲学基础

现行自然人民事权利能力理论是19世纪的产物，它无疑受到当时各种学说的影响，其中自然就有18世纪机械论和19世纪辩证唯物主义的影响，因此，1840年产生的自然人民事权利能力概念以及其后的各国民事立法，自然人民事权利能力理论就是建立在人们普遍认同的、能够看得见摸得着的生命哲学理论上，这种生命哲学认为父母的交和产生下一代人，人死之后万事俱灭，没有造物主创造人，人的肉体死亡之后也没有死后生命。就直接排除了不具有生物性人的形态的出生前生命和死亡后的可能生命，因此剥夺这两者的权利能力不但符合常识，还符合“科学”，同时也由于法学要求可操作性的具体技术，因此其理论基础往往是越具有经验性质就越有现实操作价值，于是，法律上的人基本上被剥夺了精神性的权利内容，而将权利保护的关注点几乎全部集中在物质性权利的保护。唯物主义的生命观就成为现行民事权利能力理论的生命哲学基础。

三、本文观点

人类对于世界的认识还有很长的路要走，到目前为止的科学成果尚未揭示宇宙的普遍真理，未来的科学是否能够完成这一使命也还是未知数，因此，目前存在的关于宇宙、生命的知识都还有待进一步检验。辩证唯物主义的物质观，最初是由恩格斯提出的。恩格斯认为：“实物、物质无非是各种实物的总和，而这个概念就是从这一总和中抽象出来的”[57].又说：物质是“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物，依照其共同的属性把握住”[58].关于物质概念的最完整的定义则是由列宁作出：“不依赖于人的意识并且为人的意识所反映的客观实在”[59]，“是标志客观实在的哲学范畴，这种客观实在是人通过感觉而感知的，它不依赖于我们的感觉而存在，为我们的感觉所复写、摄影、反映”[60].可是，在20世纪的物理学成就面前，以上述唯物主义经典作家的物质定义为基础的世界观已经被宣告破产，以此为据的生命哲学也应重新建构。基于上述对生命哲学史的简要梳理，参酌佛学的部分理论，本文假设自然人的生命由肉体生命和精神生命两部分构成，肉体生命是由细胞组合而成，精神生命是由心灵为主导的特殊、独立的存在，为肉体生命中的物质性感觉系统无法直接发>:请记住我站域名/

第二节 自然人民事权利能力理论的新构想

一、自然人民事权利能力的概念

自然人民事权利能力是指按照人类通常生理规律受孕的非人工受孕以及非人工克隆的人（包括胎儿），享有民事权利和承担民事义务的资格。这一概念与传统自然人民事权利能力概念没有区别，只是对何为自然人进行了更加严格的界定，将人工受精的试管婴儿技术（包括代孕技术）以及克隆技术产生的“人类”从自然人中分离出来。这种分离的目的在于，对人类行为进行立法的过程中可以更加有效地保护自然人的利益，同时对非自然的“造人”行为在法律上论证其合理性抑或不正当性。具体在下文阐述，此处不赘。

二、自然人民事权利能力开始的时间

本文认为，自然人的民事权利能力开始的时间应当从受精卵产生的那一刻开始，由于人类在母腹中的产生、生长发育和最后分娩是一个连续的过程，因此，我们可以推断，人类的生命从他最初的那一刻起，就与其他物种存在着根本性的区别，尽管以现有的生物学水平，我们还无法解释这种区别的根本性原因（而不仅仅是物质性基因的差异）在哪里，但是这种根本性原因很难用物质性的方式来解释，因为我们无法从物质性的结构中得出人类精神得以产生的有效的解释，根据本文的前提理论，受精卵在产生的那一刻可能就已经被赋予了人类的精神性生命，这样，他才会在未来的生长发育后，其结果与其他物种存在显著区别-具有人类特有的意识。这种精神性生命甚至可能早就存在，只是由于人类的精神性生命需要一个物质性躯体作为宿主，离开这一躯体我们尚难知道这种精神性生命的独立存在状态，或者说，这种精神性生命是否在受精卵之前就存在是一个更高层次的问题，由于其不涉及本文意旨，故不予探讨。从理论的统一性上来说，本文认为精神性生命开始于受精卵并没有足够的说服力，只是因为我们无需讨论受精卵之前的精神性生命，所以才赋予其一个人为的开始时间。因此本文只在现象层次上认为人类的精神性生命从受精那一刻开始计算，而非本质意义上的开始。

胎儿利益的保护可以直接从本理论中获得理论依据

由于引入精神性生命的概念之后，自然人生命就不再单纯地以物质性生命为其全部，精神性生命被推定为受精卵即具备，也就意味着受精卵也具备获得民事权利和承担民事义务的资格，胎儿即具备完整的民事权利能力，胎儿在法律意义上已经是“人”，因此对于胎儿造成的任何损害都在救济之列，这包括因为对胎儿的母体造成损害而殃及胎儿的损害可以被认为造成对两个人的侵权后果。同时，由于胎儿具有与活体分娩后的自然人相同的民事权利能力，因此，胎儿的继承权与活体分娩后的自然人平等享有，不得以任何形式剥夺。如果某胎儿在出生时是死体的，其本来应有的继承份额应当按照继承法一般理论由死亡胎儿的继承人获得，这时根据上述理论，胎儿因其死亡而成为被继承人。

三、自然人民事权利能力无终期

自然人的民事权利能力只有在肉体生命和精神生命都消亡以后才会终止，这在本质上是一个时间含义的确定，也就是说，当我们在论及自然人的民事权利能力有一个终止时间的时候，我们假定了精神生命也具有与肉体生命相同的特性，即它也有一个生长死亡周期，可是我们虽然能够看到肉体生命的现有生长死亡周期[61]，但是如果以此类推而确定精神生命的生死周期与肉体生命相同的话，这种推断恐怕缺乏足够的根据。

上述生死概念实际上是在我们现有生活的四维空间里的物质性现象，在四维空间里存在着时间的不可逆性，存在着物质的具体形态，运动速度也受到光速的限制，占据一定的空间并且受到现有四维空间的局限。但是精神或者意识并不受到四维空间的任何限制，意识不占据任何空间，不受时间的限制，不受运动速度的限制-我们的意识可以随时到达宇宙的任何地方，它不具有任何具体物质形态，它的存在和活动不受任何物质性的障碍，因此不管我们认为精神生命会死亡还是不 会死亡都无法寻找到完全的理论依据，但是有一点我们可以肯定，就是以肉体生命的生死周期来类推精神生命的生死周期是不合逻辑的，因为我们确定的生死概念都是在四维空间内的，而精神或者意识不在该空间受限，即印度古代智慧经典《薄伽梵歌》所谓的“火不能把它烧，刀不能把他砍，水不能让它湿，风不能使它干”[62]，在这个意义上说，本文认为，与其认为精神生命随肉体生命而消失不如认为精神生命并不遵循与肉体生命相同的规律存在和死亡更加具有合理性，因此以四维空间[63]而论，本文倾向于认为精神生命永生不灭。

如果上述假设能够获得认同，则本文认为自然人民事权利能力没有终期当在合理范围。这就意味着自然人的肉体生命死亡以后，民事权利能力并不消灭，顺理成章的推理是，肉体死亡以后，总体意义上的人并没有死亡，其物质性的权利随肉体的死亡而终结，但是其精神性权利并不消灭，依然可以继续享有，如肉体死后人身权继续存在。这里的肉体死亡包括自然死亡与宣告死亡，宣告死亡的法律结果与自然死亡相同。

四、自然人新民事权利能力的特性

1、不可剥夺性

与传统民事权利能力理论相仿，自然人新民事权利能力依然具有不可剥夺性的首要特征，这一特征来源于人格平等的民法精神。不可剥夺性意味着任何人没有任何权利剥夺他人的权利能力，不可剥夺性为自然人民事权利能力理论的重要原则，不可突破为其应有之义。其与传统自然人民事权利能力理论之差异在于本文之所谓自然人民事权利能力不可剥夺，不仅仅指肉体生命之权利能力不可剥夺，还包括精神性生命的权利能力不可剥夺。在传统的自然人民事权利能力理论中，由于精神生命没有获得独立存在，肉体生命消灭之后，精神性生命随之而逝，因此，肉体生命死亡之后，精神性生命的权利能力也就被相应地剥夺，这就导致肉体死后精神性权利的保护缺乏理论根据。同时，死刑的存在致使不但精神性权利能力被剥夺，肉体生命产生的物质性权利能力也被剥夺。

2、可分性

传统自然人民事权利能力理论认为，民事权利能力是一个整体性概念，因此不可分割，但是，新自然人民事权利能力理论认为，权利能力可以分割，它被分割为两个部分，即肉体生命存续期间的民事权利能力和肉体生命死亡之后的民事权利能力，前者包括享有权利和承担义务的资格，后者则包括享有精神性权利、获得因侵权而导致的物质性赔偿的权利能力、以肉体生命死亡时的所有财产权为限承担物质性义务的资格。但是被分割以后的两部分民事权利能力各自不能再被分割，每一部分的民事权利能力都具有不可分性，即其各自的完整性。

五、相应改进的民事行为能力理论

与传统自然人民事权利能力理论相应，自然人民事行为能力理论将自然人的民事行为能力区分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人，这一区分建立在传统的人学基础上，即根据自然人的肉体生命周期设置的相应理论，因此，当它被运用到本文的理论中时，需要作出相应的改进，并且随之将产生必要的制度建构。

本文认为，自然人存在四类民事行为能力，限制民事行为能力和完全民事行为能力与传统理论相同，无需赘述，此处略去，本文着重讨论自然人出生之前的无民事行为能力和肉体生命死亡之后的无民事行为能力。

1、自然人出生之前的民事行为能力

因为自然人民事权利能力开始于受精卵，因此其行为能力亦相应地应从受精卵开始由特定的人至其出生之时，这是为解决胎儿权利的保护问题而设置，故不可不重视。此时，自然人尚在母腹，其没有民事行为能力，当由其父亲母亲，而非为母亲一人，若在胎儿出生之前，其机体的健康成长受到侵犯，目前各国通行的保护胎儿权利的理论仅仅建立在母亲自我保护的权利理论上，本文观点与之不同，认为上述情形应由其父母亲共同负有保护和胎儿受到侵权后救济的义务，而非为父母亲单纯保护自身健康的权利，虽然也有些国家的司法实践中，法官认为胎儿受到的侵权可以在胎儿出生之后提讼请求赔偿，在理论上称为“有时间距离的侵权行为”[64]但是，如果胎儿因为侵权而胎死腹中，该理论就无法给胎儿的损害赔偿请求权提供相应的理论基础，赋予胎儿民事权利能力的自然结果就是相应地赋予胎儿的父母以人的资格获得并且实施胎儿的损害赔偿请求权。

另外，如果父母本身无外在原因而成为胎儿的侵权人，则父母的法定权自然转归专门的政府机构，政府机构有义务对胎儿的父母提出损害赔偿的请求，获得的经济赔偿作为将来胎儿出生以后的生活扶养费用，同时根据侵权人的侵权行为来确定父母有无在胎儿出生后的监护权，如果因侵权而丧失监护权，则监护权转归政府实施，以确切保护孩子的权利，防止因为父母缺乏父母能力而给孩子带来新的损害。

2、自然人肉体死亡之后的民事行为能力

自然人肉体生命死亡之后，精神生命未及消灭，其民事权利能力依然存在，惟其民事行为能力因肉体死亡而终结，故肉体死后之自然人亦为无民事行为能力人，其民事行为能力由其继承人而维护其肉体死后之权利，该权利包括被继承人生前未及实现的物质性权利和精神性权利以及肉体死后的精神性权利，故其继承人实施权利保护之为继承人之义务而非权利。在此设定的继承人义务基于权利义务对等原则，即继承人继承被继承人的财产是他的权利，作为相应的义务则应当维护被继承人的上述权利，因此，自然人肉体生命死亡之后，其权利一应得到保护，考虑到具体的操作性技术，法律似可规定人之义务在一段期限内承担，而非永久性承担，期限过后，则该义务转归政府特定机构与任何人均可承担的双重制度设计，以确保自然人在肉体生命死亡之后，权利无忧，尤其是肉体死后的名誉权、肖像权等精神性权利的保障。肉体死后的自然人之权利得到保护后获得的物质性赔偿应当由具体提起权利保护诉讼的人享有，这是保证权利人肉体死后权利继续得到保护的物质基础。

肉体死后的自然人其权利受到侵犯，其侵害结果若延及其继承人，则继承人既有保护自己权利之诉权，亦有保护被继承人权利之义务，故在司法实践中虽然可能并案审理，诉讼请求亦可能在同一份诉状中出现，但是原告之权利和义务在法理上是清晰的，在诉讼过程中，原告可以放弃自己的权利，但是无权放弃其部分之权利。

若继承人在保护被继承人权利的有效期内无特别事由怠于履行义务，则任何人均有权利质询继承人之失职，国家专门机构亦有义务对该行为提出质疑，若有相应的听证程序，则可按照该程序而将保护自然人死后权利之义务转归国家专门机构，并且由该继承人承担被继承人权利保护之费用，被继承人权利因此而得保护后获得的经济赔偿可以按照具体情况由国家专门机构和继承人分割。

六、自然人民事权利能力无限之特别限制

按照上述理论的自然推演，埋葬死亡肉体之坟茔亦应得到无限期之保护，但是，由于一些墓葬年代久远，遂为无名墓葬，则考虑其历史研究价值之需要，可以挖掘，但是应当由法律作出特别规定，并且应当有确定年限的限制，此为自然人民事权利能力无限理论之例外。

民事立法论文篇6

（一）二十世纪中国民事诉讼法学的主要贡献（注：关于二十世纪中国民事诉讼法学研究成就，参见江伟、邵明：《民事诉讼法学的研究成就及其发展的若干问题》，载《中国法学》1998年第4期； 赵钢：《回顾、反思与展望-对二十世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨》，载《法学评论》1998年第1期； 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版第45—50页。本文对于具体成果形式不作过多的罗列，而把笔墨用于分析这一时期诉讼法学界在民事诉讼程序建设和理论积累方面的贡献。）

二十世纪的中国民事诉讼法学与民事诉讼立法和实施是同步发展的，其发展阶段可以1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的正式颁布为标志分为前后两个阶段；其主要贡献主要体现在对制度建设的直接影响和参与以及在诉讼法学建设方面的理论积累：

1.为制定第一部民诉法提供舆论和理论准备，并通过对试行民诉法和民诉法的注释，为民诉法的适用提供了理论依据。

新中国民事诉讼法学与其他法律学科一样，是在废除旧法统的政治背景下白手起家的。然而，作为人民民主专政和巩固政权的工具之一，民事立法没有得到足够的重视；而在无限追求实质正义为诉讼目的的背景下，在“马锡五审判方式”为代表以调解息讼作为解决“人民内部矛盾”主要方式的诉讼文化土壤中，更不可能有民事程序的位置。民事审判工作“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针取代了现代意义上的民事诉讼法，当时的民事诉讼法学研究主要是围绕这个方针进行的。

1982年3 月《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布标志着新中国民诉法学的起步。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》的正式颁行大大促进了民诉法学的繁荣。90年代的民诉法研究开始呈现出立体化、多元化的特点：（1 ）各类教材从体例到内容仍主要以现行法为线索，着重对现行法律进行理论注释，这些注释对于贯彻民诉法、纠正审判实践中的不良惯性具有很大意义，与此同时，一些教材的理论性和比较法研究的份量明显增加（注：参见江伟主编：《中国民事诉讼法教程》、章武生主编：《民事诉讼法新论》、谭兵主编：《民事诉讼法学》。）；（2）开始注重对诉讼理念和程序价值的讨论， 出现了一批从法哲学层次上进行思想启迪的论文和专著（注：如柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》、顾培东：《社会冲突与诉讼机制》、张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》、陈桂明：《诉讼公正与保障》、江伟主编：《中国民事诉讼法专论》等等。）；（3 ）检讨现行民诉法中的基本制度并提出改革建议的专著和论文剧增，涉及庭审制度、证据制度、调解制度、再审制度等等各个方面；同时对大量的具体诉讼制度特别是经济体制改革中产生的特定诉讼形态如破产纠纷、专利纠纷、票据纠纷、股东纠纷、集团纠纷等，进行了全方位的研究。

2.初步建立了现代意义上的民事诉讼法学

（1）树立了程序正义的现代诉讼理念

由于民事审判方式改革的冲击，特别是关于诉讼模式选择的讨论，引发了对中国现有诉讼理念、诉讼文化和诉讼程序从宏观制度到具体规范的全面反思，奠定了建构完整系统的民诉法理论的法哲学基础。诉讼法学界在一系列基本法理上达成了共识-无论在诉讼模式的技术结构选择上还存在着怎样的意见分歧，主流价值却已经实现了从审判权本位到诉权本位的转变，形成了当事人主义（或当事人主导原则）的现代诉讼理念，计划经济体制和苏联诉讼模式影响下形成的超职权主义的司法理念已成为众矢之的；以市场经济下的意思自治、自我责任等原则为基础的当事人程序自主权、参与权和选择权，在民诉法学研究中分解为处分权原则、辩论原则、举证责任原则等等，得到广泛的承认。

（2）建立了较为科学的民事诉讼基本理论的框架

严格地说，建立现代意义上的民事诉讼法学的理论框架，是20世纪90年代以后的尝试。90年代以来公开发表和出版的一批具有理论深度的论文和专著，标志着我国民诉法学研究步入理论法学阶段。这些研究把民事程序制度从笼统、混合的门类中层层剥离出来，逐步建立了一个轮廓清晰的民诉法学理论的基本框架-关于程序法与实体法的关系的讨论，使程序法从“助法”和工具的地位中脱颖而出，取得了自己独立的位置；关于执行程序的专题研究（注：参见常怡主编：《强制执行的理论与实务》，重庆出版社1990年版；沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，对外贸易教育出版社1994年版；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》第六章“执行程序中的平等与优先原则”，  中国政法大学出版社1998年版。），明确地划分了审判程序与执行程序的关系，使审判行为规则得以从行政性行为中分离出来而遵循特有的理论；诉讼法理在与非诉讼理的差异比较研究中有了更为明晰的认识，这一研究确定了二者在审理原则和程序设计上不同的针对性。（注：参见王强义著：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版。）。当民事诉讼法理成为专门研究的核心，民诉法学对于民事诉讼基本理论的研究越来越集中和深入，关于诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论、诉讼法律关系论、既判力论都有了一定深度的研究，并且一些学者开始意识到几大基本理论之间的内在逻辑的一致性，尝试建立一个整合的理论体系；与此同时，对于具体程序制度的理论设计越来越细密和精致，关于重构民诉法基本制度的许多设想渐渐纳入民诉基本理论的框架之中，并有了法哲学层次的理念支持，超脱了法律注释的局限而具有理论价值。

（3）诉讼理论研究的方法趋于多元

近几年来诉讼理论的研究中除传统性地运用历史的方法和比较的方法外，经济分析的方法和社会学实证调查的方法也受到了一定程度的重视，有了比较专门、系统的研究成果。同时，诉讼理论与审判实践的结合更加密切，并且注意融合相关学科的研究成果，如法理学关于司法制度的研究、民法学关于法人人格的研究等。不过这些借鉴还主要限于司法改革的几个热点问题上。

（4）比较民诉法研究开始起步

真正意义上的比较民诉法研究与我国司法体制改革几乎是同时起步的。司法体制改革特别是关于“当事人主义”内涵和我国诉讼模式的讨论大大推动了引进现代西方民事程序制度的进程，一批外国民事诉讼法论著被翻译或编译，特别是一些作者在前言中对外国制度的评述具有一定的比较诉讼法理论价值；很多专题论文对外国民诉法相关制度的大量引证使外国法真正成为研究中国民事诉讼法问题的参照或借鉴。

 

（二）二十世纪民事诉讼法学研究存在的主要缺陷

1.对民诉法与宪法的关系缺乏足够的重视和探究。民事审判制度是国家司法制度的一部分，国家宪法对于作为人权组成部分的诉权的确认是民事诉讼正当程序的基础；宪法对审判权功能的定位决定着民事诉讼制度的目的以及民事诉讼结构中当事人与法官职能的分配格局；民事审判权独立问题依赖于宪法制度对司法机构在整个国家机构中地位的确定……宪法制度所确定的司法理念渗透于民事诉讼法理论和制度的每一个细胞，司法体制制约着民事诉讼法的制度框架和制度运作环境。

2.缺乏与民事实体法学领域的必要沟通。强调程序的独立价值绝不意味着否定民事程序法与实体法的密切关系，相反，民诉法与民商法之间相互依赖、相互渗透的关系应当受到充分重视，两个相互独立的学科之间在大量问题上存在沟通和合作的必要和可能，例如举证责任问题是我们共同面临的重大课题，但是目前两大学科无论在观察问题的视角上抑或学术活动交流方面都还没有建立起经常性的沟通渠道。

3.民诉法基本理论研究尚停留在纯理论探讨的层面，未渗透到具体程序制度的设计之中；对几大基本理论的个别研究中尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理。例如，诉讼标的理论与既判力理论在确定诉的开始、诉的合并与分离、诉的终结及再审的法定条件方面，都具有决定性意义，但目前对这两大理论的研究既未整合，也未结合我国现行立法或审判实务进行深入分析。诉权论、诉讼目的论和民事诉讼法律关系理论研究状况也大致如此。

4.比较民诉法研究较为薄弱。近年来对美、德、法、日等西方国家的现代诉讼制度的介绍大为增多，但主要是针对民事审判模式改革需要进行的，缺乏对外国法完整系统的介绍，对原著的翻译严重不足，对西方学者的诉讼法理论介绍更少；而真正动用比较法方法进行的制度功能比较和法律移植研究更付诸阙如。

5.对替代诉讼解决纠纷方式（ADR ）的研究尚未成为诉讼法学的一个内容。替代性纠纷解决方式已作为民事纠纷解决机制的重要组成部分与民事诉讼相辅相成。世界各国对和解、仲裁等替代诉讼的纠纷解决方式的研究都在与民事审判制度改革同步进行。面对我国司法资源紧缺与案件数量剧增的矛盾，欲保持程序设计与制度运作中公正与效率的平衡，ADR同样是一个不可或缺的思路。 目前关于法院调解与判决的关系及诉讼和解问题都有一定的探讨，但较少将ADR 作为一个独立的课题并纳入整个纠纷解决机制中进行系统研究，对国外ADR 的研究份量更显单薄。

二、二十一世纪民事诉讼法学展望

在未来的世纪，我们应当致力于建立现代民事诉讼法学理论体系，需要从以下几个方面花大气力：

1.实现从价值理念到制度建构的重点转移

在20世纪，围绕民事程序制度改革进行的理论探讨，与其说是进行制度建构不如说重在制度批判，关于程序价值、程序保障、程序公正与实体公正关系、以及当事人程序自主性等一系列问题的讨论在法哲学的层面上确立了民事程序的价值理念。然而法律家得以对社会发展给予推进的最有力的途径，是把价值关怀与制度建设结合起来。在理论的大框架内不嫌微未地进行具体制度的构思和建设（注：参见贺卫方：《“外来和尚”与中国法官》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第137—143页。），将是21世纪民事诉讼法学研究更为紧迫的课题。

2.建立具有内在逻辑统一性完整的民诉法基本理论体系

理论上缺乏缜密的逻辑联系是立法中制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的重要原因，在理论更新和制度改革的时代，理论建设尤其要注意协调一系列关系：法律理念和基本原则在各基本理论中保持一贯性；各基本理论所采学说之间的内在逻辑一致性；基本理论与对这一理论有依赖关系的法律制度设计之间的配套性；新的理论与旧的理论之间在制度设计中的相互衔接。唯其如此，才可能建立一套对制度建构具有积极贡献的整合的民诉法基本理论体系。

3.加强比较民诉法研究

正本清源，将是21世纪比较民诉法研究的主要任务。首先应当大量翻译外国法规范，并翻译一批国外民事诉讼法原著。不仅要了解外国民诉法的制度而且要了解外国民诉法理论；不仅要了解其现行法律制度而且要研究其沿革和发展趋势；不仅要了解国外诉讼形态，而且要了解其滋长的文化土壤和运作环境；针对中国国情，注重法律移植的成本效益研究。

民事立法论文篇7

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.com.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

民事立法论文篇8

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

民事立法论文篇9

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

民事立法论文篇10

【关键词】民事责任能力；侵权行为能力；民事主体

一、民事责任能力性质的分歧

对于民事责任能力的含义，在我国理论界是仁智各见，大概可分为以下几类：（1）广义民事行为能力说；（2）意思能力说；（3）独立责任资格说；（4）不法行为能力说；（5）侵权行为能力说。前文所列举的有关民事责任能力性质的学说，由于“广义的民事行为能力说”、“意思能力说”和“不法行为能力说”的争论相对较弱，因此，本文主要对争议最大的两个学说“独立资格责任说”和“侵权行为能力说”之间进行比较探讨，即民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力，从而探求民事责任能力性质之实质。

二、“独立资格责任说”与“侵权行为能力说”的比较

传统民法理论一般认为，所谓的民事责任能力，是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力，并以民事行为能力的有无，作为判断民事责任能力之根据[1]。因而，如果民事主体没有意思能力，其必然没有行为能力，也没有民事责任能力[2]。但民事责任能力以行为能力为前提，以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本的动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法的行为能力或者侵权的行为能力，是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。结合各国的立法状况，本文拟从以下三个方面加以分析：

（一）民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终

为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益进行监督、保护，在民法上设立有监护制度。监护制度的设立，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时，很多国家规定了监护人的替代责任制度，即被监护人造成他人损害的，应由监护人承担损害赔偿责任。我国《民法通则》中所述的监护人所承担责任，不是因自己疏于监护而承担的过错责任，而是对被监护人造成他人损害所承担的一种替代性的责任，因为监护人既然已经尽了监护的职责，依旧不免承担民事责任。可见，监护人承担替代责任的基础是无过错责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而，按照传统的民事责任能力理论，民事责任能力的有无以行为能力的有无为依据，所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时，因为自身无民事责任能力，所以其行为无法成立侵权行为，侵权民事责任更无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任，那么何来监护人的替代责任？因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。

（二）民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调

自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准，实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为，自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来。对这个认识进行相关引申：一方面，无识别能力的人在承担无过错责任和公平责任时将不受无民事责任能力的影响。责任能力是其承担过错责任的一个前提条件；另一方面，无识别能力行为人因为没有责任能力这个前提，就可以独立承担过错责任之外的民事责任，监护人的替代责任也就不能够成立。甚至出现有学者所说的：没有民事责任能力的人可能承担民事责任的错误，就像没有民事权利能力的人也可以享有民事权利一样[4]。这一不合理的结论产生于传统民法理论将民事责任能力局限于承担过错责任场合的错误逻辑，人为的制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。

（三）承担公平责任的责任能力

当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能力，当无民事责任的产生，此时若监护人已尽到必要的注意义务，依德国法，监护人责任也无从发生，这时受害人便得不到赔偿。如果此时的致害人具备相当的赔偿能力，或致害行为致使受害人处于非常窘迫的境地。法律在此情形下，基于衡平考量，而要求致害人给予一定的赔偿责任。实际上，有责任能力的人才能够承担民事责任，能够承担民事责任也就意味着其有民事责任能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任，承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴，否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力，而是因为主体财产拥有的多少差别。但是，以财产多与寡决定主体某种资格显然违背了民法的平等原则。

因此，如果将民事责任能力看作是实施侵权行为的能力，那么必然会引发民法理论之间的混乱，将其看作是承担民事责任的能力则更为恰当。

三、结论

由前文的对比可知，民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力。只有将民事责任能力看作是承担民事责任的能力才能够保持民法体系的完整性，平衡的保护民事法律关系双方当事人，真正做到解决纠纷，实现社会和谐。因此，笔者认为，将民事责任能力看作是承担民事责任的能力更为恰当，理由有如下几个方面。

（一）符合我国民法的结构体系。“侵权行为能力说”理论认为民事责任的有无与行为能力相关，当无民事行为能力人或者限制行为能力侵权时，如果依据其是否有行为能力，显然他们无行为能力，因此就不存在侵权行为之所，也就更无所谓侵权责任的存在，不承担侵权责任就与我国民法通则中规定的监护人的替代责任相冲突。而将民事责任能力看作是承担民事责任的能力，如果无民事行为能力人或者限制行为能力人不具有承担民事责任的能力，民法上的监护人替代责任就开始产生，不至于出现无人承担责任的后果。因此，从我国的民法现状来看，将民事责任能力看做是承担民事责任的能力更符合我国的国情，符合民法的制度体系。