民商法制度论文十篇

民商法制度论文篇1

对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量, 另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则: (l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论； (2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明；(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般弱于其他证人证言；(6)对事实的正面证明优于侧面分析；(7)推定证据不能对抗原发证据；(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据；(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释；(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分；(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的 ,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。

民商法制度论文篇2

改革开放35年来，在经济改革和发展的同时，中国的政治变革取得了巨大的进步。如民主法治建设、政府管理体制改革、公民社会发育、民主意识与文化的形成，以及公民有序政治参与的发展等。但是，中国的政治发展同时面临着诸多挑战。而协商民主理论，作为现代政治理论的最新发展，为中国的政治发展提供了借鉴和启示。党的十八大报告首次提出“健全社会主义协商民主制度”，明确将社会主义协商民主作为我国人民民主的重要形式，并对完善协商民主制度和工作机制，丰富协商民主的形式和内容，推进协商民主广泛、多层、制度化发展等作出了全面阐述，这标志着中国共产党自觉地把协商民主作为推进中国特色社会主义民主政治发展的方向，对推进中国特色社会主义民主政治建设，具有重大而深远的意义。笔者结合十八大有关协商民主的阐述及其对当代中国政治发展的意义作一粗浅探讨。

一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾

国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。

概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。

1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。

2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。

3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。

4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。

5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。

综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”

二、理性反思：中国协商民主的实践检视

改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。

（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力

党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。

从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。

客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。

（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践

正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。

第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。

第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。

第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。

第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。

第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。

从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。

（三）理性反思：中国协商民主的实践检视

从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。

第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。

第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。

第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：

一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。

二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。

三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。

四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。

三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议

以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。

当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。

为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：

第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。

第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。

第三，切实创新人民政协协商民主的实现形式，拓展协商民主的广度和深度。首先，应当明确政治协商的内容和方式，这也是政治协商民主制度化建设的核心问题。目前存在两种非常接近、但又不尽相同的协商，一种是中国共产党与各民主党派的政治协商，另一种是人民政协的政治协商。不少地方在谈到政治协商时，都将这两种不同类型的协商混为一谈，这在某种程度上也影响了政治协商功能的有效发挥。其次，要深入探索民主协商的广泛性和代表性，在社会界别的分类与引导方面深入研究，提高界别划分的科学性及其参与的实效性。在专题协商中，要针对关涉国家和社会经济发展的重大问题，通过广泛的调研，就重大问题进行专题协商并提出有约束力的协商建议。再次，强化社会对人民政协民主协商工作的积极有序参与。协商民主的实质是实现公民的有序参与。要发挥人民政协在统一战线、协商机关这一国家政治机构的制度层面上实现公民有序政治参与的优势，推动建立党委、政府重大事项协商信息公开制度，发动组织社会公众全程参与和监督重大事项的协商；建立公民参与政治协商会议、政协提案制度等，动员组织公民以各种形式参加政协履职活动；建立政协委员联系群众制度，鼓励支持政协委员运用微博、博客、电子信箱等现代技术手段，通过深入所在社会组织、界别，加强与公民的沟通。

民商法制度论文篇3

一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平

等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。 三、精心构制，实现民法典的现代化

民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。

民商法制度论文篇4

关键词：协商民主；法治化；完善举措

中图分类号：D90献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0127-04[HK]

“协商民主”是基于一定的文化积淀，随着社会的发展，响应社会的需求，由学者站在各种已有理论、经验的基础上归纳总结出来的。这一概念的提出和使用，使得协商民主作为一种区别于选举民主的又一民主形式在人们的现实生活中得以概括，并使协商民主能更好地服务于人类必要的政治生活乃至社会生活。

一、协商民主及其法治化的概念界定与制度体现

协商民主是20世纪后期在西方兴起的一种民主理论，最早从学术意义上提出和使用是在1980年。当时，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中提出“Deliberative democracy”，用以阐述公民参与、反对精英主义解释的基本主张。［1］

目前，学者们对什么是协商民主有不同的见解，有的将协商民主看作是一种决策方式，有的将协商民主看作是一种民主治理形式，有的将协商民主看作是一种社团或组织形式。这三种比较具有代表性的定义反映出了协商民主的一些本质，使大家对这种民主方式有所了解，但是仍然有不完善的地方。无论是决策方式还是治理形式，都仅仅是从协商民主的作用或是功效方面来定义的。显然，这样的定义过于简单和片面，无法将协商民主的概念表达清楚、表达详尽。另外，将协商民主看作是一种社团或组织形式，虽然与其他的定义比起来，有其独到的地方，但是将协商民主作为一种组织体来理解，无法概括出协商民主的全貌。同时协商民主普遍被认为是一种民主形式，将其作为一个实物体，似乎不是很妥当。

综上所述，我们认为，协商民主是指政治共同体中的公民通过共同参与、共同协商等办法进行判断、决策的民主过程，其协议对参与其中的公民产生团体约束作用。

较有代表性的协商民主理论主要有以下两种：一是古典共和主义的协商民主理论。这一理论侧重于政治人的公共参与，表达参与主体本身的参政、议政的诉求，认为公共参与人拥有较高的互动协商理念，积极参与互动。大致而言，这一理论是为反对封建服务的，所以强调政治参与，反映出民众对专制的厌恶，渴望民主的心情。在这一意义上，它有积极意义，因为它从主体层面上为协商民主提供了理论基础。但在今天，政治参与的层面扩展了，包含的内容增多了，因而这一理论表现出一定的局限性。二是自由主义的协商民主理论。自由主义为协商民主提供了民主协商的制度框架，它对协商民主的影响表现在以下三个方面：第一，自由主义协商民主具有“认可自由权利的协商原则”，为使个体成为有效的协商者提供了必须有的自由程度。第二，“自由主义推动协商”，扩大了现代协商民主的领域或范围。第三，“制宪本身就是协商”。协商民主理论家明确呼吁在安排下开展协商，而这些安排本身就是通过协商手段来构建的。［2］自由主义的协商民主理论既强调了主体参与性，同时又扩大了协商民主的范围，这为西方普遍的安排下的协商民主制度提供了理论基础。但是，自由主义强调的是政治参与，随着社会的发展，协商民主的范围包括了更广泛的社会参与，因而这一理论仍然有一定的局限性。

虽然，西方学者在1980年提出了“协商民主”的概念。但是，这并不等于说，以往就没有协商民主了，也不等于说只有西方才有协商民主。协商民主在其发展进程中拥有多元化的制度形式，较有代表性的主要有四种：

一是古代公共协商民主。古代公共协商民主最早起源于古希腊城邦，其理论基础是古典共和主义。古希腊雅典的民主政体是一个市民的自我管理系统。每个市民被平等地授予权利去参加、表决和在会议的聚会上讲话，在城邦国家或是城邦中通过简单的多数投票决定大多数问题。当然，古希腊市民身份的认定和现在有很大的不同，有相当一部分人是不能被当作市民来看待的，因而就没有参与公共协商的权利，这与现代意义上的协商民主是有很大差距的。但不可否认的是，古代公共协商民主算是一个萌芽或是发端。

二是现代精英主义协商民主。现代精英主义协商民主的代表国家就是美国，它在美国历史中占据着非常重要的地位。首先，美国的制宪过程是一个典型的精英主义协商民主过程。从制宪会议到批准宪法的全部过程整整耗时116天。来自美国各个州的代表，带着各自的利益诉求和基本意愿组成了制宪参与者。他们在会议上激烈讨论、争辩、协商、妥协，最终完成了方案。其次，美国制宪者设计的分权制衡体制是一个协商民主体制。人民赋予的权力先分给联邦和州两个不同的政府，然后把各个政府分得的那部分权力再分给立法、行政和司法三个分立的部门。这样的分权制衡体制有利于协商。第三，美国中的协商民主是一种精英主义协商民主，它不仅存在于制宪过程中，同时也存在于国会成员的产生、总统的产生中等等。［3］现代精英主义协商民主与选举民主在美国得到了较好的结合。大众利用选举民主的形式推选制宪的精英，或是选择合适的选举候选人作为总统，然后通过协商民主的形式制宪、施行分权制衡体制管理国家相关事务。

三是当代公共协商民主。当代协商民主主要表现在国家制度协商民主、公民论坛协商民主、公共领域协商民主等三个不同领域。［4］当代协商民主是古典共和主义理论复兴的产物。同时，面对社会的不断发展和进步，仅仅局限于国家领域的精英主义协商民主并不能适应全社会对协商民主的需求，公民广泛要求参与协商的要求也促成了当代公共协商民主这一形式的产生。当代公共协商民主包含的范围更广，层次更多。

四是人民政协制度。人民政协制度是中国的协商民主能够充分发挥其功能的平台。以人大制度为主要表现形式的选举民主和以政协制度为主要表现形式的协商民主，是我国民主的两种重要形式。政治协商制度作为一种政党和社团联盟合作议事的组织制度，通过自身的活动，充分表达不同的社会阶层、团体以及个人的利益，平衡各种利益关系，实现“民主”和“团结”的宗旨。通过不同社会阶层在政协这个组织内和谐相处，增强社会凝聚力，对于实现中国的政治稳定和社会和谐，无疑具有重要意义。

协商民主法治化的基本含义是将协商民主这一民主形式纳入到法治化的规范体系中来，使得协商民主主体的产生、协商民主过程的开展、协商民主结果的认定都在一定的法律支持、法律保障中实现，并真正发挥其作用，实现广大公民的共同利益，体现广大公民的共同价值理念。可以说，协商民主法治化是协商民主得以有效开展、合理实现的根本保障。

二、协商民主及其法治化存在的问题

协商民主及其法治化方面的缺失，是造成协商民主功能缺失的一个很重要的方面。

1.政府责任的缺失

协商民主能否合理有效地展开，发挥其积极的作用跟政府的制度规范、政策引导有很大的关系。而在现实政治生活和社会生活中，由于受到相关主客观条件的限制，政府的积极作用没有体现出来。一是政府相关部门没有督促制定合理有效的制度或规范来保障协商民主的实现。二是已有的协商民主的形式没有合理利用，严格开展。三是在对民众的协商民主理念和知识的普及教育方面，也有做得不到位的地方。

2.协商主体的理性不足

参与具体协商事务的某些普通公民，往往无法利用被赋予的政治权利，为自己的其他方面的权利进行合法、有效的诉求。一是公民的文化水平不高。如果公民的文化水平较低，理解能力有局限，那会直接限制其对需要协商事务的性质判断，从而无法对协商的内容给出有效的主张或建议；二是公民的政治能力水平不够。公民文化素质的高低，也间接影响到公民政治能力的高低。公民的政治能力如果不高，公民就无法自如地运用自己的政治权利去为自己政治主张说话，为与自己有着共同价值取向的共同体争得利益。

3.协商程序和制度的薄弱

随着时间的发展，社会的进步，协商民主形式越来越多，各种形式慢慢涌现。以中国为例，就有民主恳谈会、各个行业或领域的听证会等愈来愈多，协商民主似乎得到了广泛的开展。但在实践中，也暴露出协商程序的不完善、协商制度的不规范等问题。这将影响协商民主参与的广度和深度，普通公民会因此而对协商民主形式产生怀疑，纵然他们与公共事务具有利益关系，他们也不愿意进入到体制化的协商渠道中来；即便是参与其中的公民，也会因为协商程序的缺失，协商制度的不规范，而无法开展真实有效的协商活动，无法形成具有广泛代表性和高度认可性的理性共识。总之，公正的协商制度与程序的匮乏严重制约着协商民主政治实践的发展和协商民主政治功能的发挥。［5］

4.协商运作成效低

协商民主的过程是否有成效，直接影响协商结果的好坏。协商主体的理性不足，会影响协商运作的成效：一是参与协商的公民基于自身素养的限制，可能无法提出有效的主张；二是参与协商的公民迫于自身利益的考量，迫于有关组织的压力，隐瞒真实的想法，不主动提出自己的主张，维护相关共同体的根本利益。协商程序的缺失与协商制度的不规范，无法保障协商民主的过程在合理、有序的规则体系内进行，因此，协商运作的成效也无法得到保障。协商运作的成效低，使得协商民主的意义得不到体现，同时也会浪费大量的人力、物力、财力及时间。

5.协商民主法治化的欠缺

协商民主要想合理有效地开展并实现其功能，必须由法律制度等加以保障。但现在，协商民主的法律现状不容乐观。主要存在以下几个欠缺：一是法律规范条文碎片化。由于协商民主的开展形式比较多样，各个形式的特点不同，无法用一个完全统一的条文来加以规范和规定。造成跟此类有关的法律条文比较零散，不具体。二是法律规范形式化。正是由于协商民主形式的多样性，参与人员的复杂性，往往造成对相关法律条文的运用流于形式，不能从根本上遵守，协商民主的实施效果也大为降低。三是相关规定政策化。法律条文的制定都是要经过慎重研究和反复论证的，所以具有较高的稳定性。同时这样的情况，也给规范协商民主的法律法规制定带来了难处。协商民主形式多样，无法用一个法律或法规作详细规定，所以往往对协商民主的约束规范就靠政策的制定。然而政策变动性大、随意性强，这样就无法保证协商民主的合法合理地展开。同时，公民的民主法治观念不强。公民的法治理念、民主意识没有达到一定的程度，没有强烈的参与与自己相关的公共事务的想法，以维护自己的合法权利。

三、协商民主及其法治化的完善

协商民主及其法治化的不足，在很大程度上影响了协商民主的有效实施和取得应有的效果。为此，笔者认为，应从以下几个方面进行完善：

1.政府责任的归位

要想协商民主这一形式得以合理有效的利用，政府就必须有所作为。首先，政府应当对已有的协商民主形式加以监督和给予有效的指导。提高协商民主这一民主形式的合法合理的利用。其次，政府相关部门应当督促相关组织进行科学的研究和论证，并以此为科学依据制定良好的法律法规甚至规章制度来给协商民主的实施以制度保障。再次，政府相关部门应当重视对公民协商民主理念的培养。应对公民进行广泛的相关教育，提高公民的民主意识等。当公民普遍知道参与协商民主是自己的一种权利时，积极性才会真正被调动起来，从而有利于协商民主主体素质的较大幅度的提高。

2.缩小协商公民的个体差异性

“随着政治日趋复杂，知识――认知能力和控制力――也会越来越成问题……我们正在陷入‘知识危机’中。”［6］这种政治知识危机将直接导致政治能力的不足。政治能力的提高依赖于文化素养的提高，同时也多少依赖于参加政治活动的多寡。要想提高公民的政治能力，政府部门及相关组织应当作出一定的引导和鼓励，帮助公民积极参与到多种政治活动中来，使其知晓一般政治活动的流程，需要解决的问题，解决问题能采用的何种方法等。这样，方能在实践中提高公民的政治能力，并最终达到缩小协商公民的个体差异性的目的。

3.推进协商民主的制度化、程序化、法治化

要想协商民主的实现真正得到保障，就必须在法律规范上有所体现。

从硬法上来说，首先建议协商民主入宪法。将协商民主纳入宪法在世界各国的宪法中已经存在。例如，《俄罗斯联邦宪法》第85条规定：“俄罗斯联邦总统可利用协商程序解决俄罗斯联邦国家权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间以及俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的分歧。在不能达成一致决定的情况下，他可将争议的解决转给相应的法院审议。”我们可以从中得到启示，为了保障协商民主施行的可靠性，也可以将协商民主纳入法律保护的范畴中来，在宪法中予以写明。确认协商民主的法律地位，对协商民主的相关内容、制度方面做出一定的规范化设定，有助于协商民主在有序、合理、合法的规范轨道上发展。

一般而言，软法更有利于保障协商民主的规范。协商民主不同于其他民主形式，沟通协商是其非常重要的特征之一。因此，它更需要一定的灵活判断和抉择空间。一般的法律太过教条，不容易变通，给协商民主带来一定的沟通障碍。同时，协商主体的多样性，也从另一个方面要求规则的灵活应变性。

基于如上的思考，我们发现，哈贝马斯眼中的协商民主似乎更加接近我们软法所建构起来的环境意义上的协商民主。协商民主的制度化、程序化是对于规则的需求。软法帮助建立制定规范的框架。软法原则设定争论期限，确立协商的启动机制，促进争论的适当性，并固定协商的阶段性成果。软法还能够提供一种超越立法领域的制度供给，在假定立法程序繁琐复杂、行政程序专横僵硬的情况下，可以通过协商民主制定软法的方式解决当前的许多社会政策领域的棘手问题。［7］此外，软法原则与规范还提供一种引导与影响新的法律规则发展的程序性方法。其实，通过协商民主的方式在国家之间、国家与私人或私人团体之间、私人团体与个人或私人团体相互之间所制定或认可的软法规范，在协商的参与者之间通过分享目标、尽力通过监控行为、效果与可能的风险的方式促进政策制定、随后调整后续行动，从而能够以自我约束的方式约束其他参与各方，以理性、信赖弥补传统法律的缺陷，被认为在沟通社会的宏观与中观层面卓有成效。［8］

参考文献：

［1］秦绪娜.国内外协商民主研究综述［J］.中共云南省委党校学报，2008(1)：112.

［2］（澳）约翰•S•德雷泽克.协商民主及其超越：自由与批判的视角［M］.北京：中央编译出版社，2006：2-12.

［3］高卫民.全面认识西方协商民主的发展及其理论基础［J］.学习论坛，2008(2)：55.

［4］（澳）约翰•S•德雷泽克.不同领域的协商民主［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2005(3).

［5］王洪树.协商民主的缺陷和面临的践行困境［J］.湖北社会科学，2007（1）：21.

［6］（美）乔•萨托利，冯克利等译.民主新论［M］.北京：北京东方出版社，1998：135.

民商法制度论文篇5

论文摘要：以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。选举民主和协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。应逐步完善人民政协的协商民主形式，要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的的保障机制方面有所创造。

一、明确协商民主是人民政协主要特征的重要意义

协商民主理论是人民政协理论的重要组成部分，对人民政协事业的发展具有基础性、支撑性的作用。深刻认识、理解、把握和实践这一理论具有重要而深远的意义。

第一，把人民政协作为我国民主政治发展的一种制度安排，上升到国家制度的层面来认识，表明我们党对人民政协历史地位的认识达到了新的高度。人民政协从成立起，就既是最广泛的统一战线组织，又是实现我国人民民主的一种重要形式，发挥着团结和民主两方面的作用。但长期以来，人民政协民主的功能没有得到充分发挥，原因在于对人民政协民主功能的理解仅仅停留在作风民主的认识上，停留在统战工作的层面上。当然，统战中也包含着民主，但民主首先是国家制度，是一种政治体制。发挥人民政协在民主方面的功能，首先需要从国家制度的角度明确人民政协在我国政治体制中的地位，人民政协与政治体制其他部分的关系。

改革开放以来，人民政协作为与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式的共识逐步明晰起来。

2006年，中共中央颁布的《关于加强人民政协工作的意见》中明确提出“人民政协是我国政治体制的重要组成部分，在我国政治生活中具有不可替代的作用。”因此，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，要善于运用人民政协这一政治组织和民主形式。”这就从国家政治体制的角度明确了人民政协在我国社会主义民主政治建设中的地位。同时，《意见》中把协商与选举并列为“我国社会主义民主的两种重要形式，”与我国实行的“两会制”政治体制基本架构相对应，更进一步表明了以协商民主为主要特征的人民政协是与我国基本政治制度相联系的一种国家民主形式。我国人民民主在政治体制上的一个突出特点，就是既有通过选举产生的人民行使国家权力的机关——人民代表大会，又有通过协商产生的各党派、团体和各族各界代表人士发扬民主的重要形式——人民政协。因此，人民政协是我国政治制度的重要组成部分。我们常说没有民主就没有社会主义，我们可以进一步说，人民政协既要高举团结的旗帜，更要发挥民主的功能。没有人民政协的协商民主形式，也就没有社会主义。中共中央将人民政协的历史地位上升到发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的总体布局的层面，上升到国家制度的层面，表明我们党对人民政协历史地位的认识不断深化、不断走向科学化的过程。"

第二，把协商民主作为我国政治文明建设的一种实现形式，上升到与人大选举民主并存的角度来把握，表明我们党对人民政协历史作用的认识达到了新境界。中共中央《关于加强人民政协工作的意见》中关于协商民主的论述，是相对于选举民主并作为我国社会主义民主两种重要形式之一讲的。在中国，无论选举民主还是协商民主，都有较为成型和完善的政治架构作为制度支撑，即人民代表大会制度和政治协商制度；无论选举民主还是协商民主，对保证人民当家作主、实现我国政治生活的民主化都具有不可替代的作用。因此，两种民主形式，从制度层面是平行的，从操作层面是平等的，从效果层面是同等的。协商民主形式与选举民主形式相互补充、相辅相成，有机地统一于科学民主的决策机制之中，只强调任何一种民主形式都是有缺憾的。选举民主是民主政治的基本要求，是体现人民当家作主、掌管国家权力的根本保证，没有广泛的选举就没有民主。协商民主有助于克服投票表决的局限性，有助于在更大的范围上、更深的层次上、更真实的含义上实现人民的民主权利。可以说，人民政协的特点和优势与协商民主一脉相承。人民政协囊括各个党派、各个团体，各个民族、各个宗教、各个界别等方方面面的代表人物，充分体现着协商民主范围广泛性的特点；人民政协坚持广泛发扬民主，让各方面充分表达意愿和诉求并形成共识，充分体现着协商民主过程公正性的特点；人民政协兼顾各方面利益，既可以从主流意见，也可以从非主流意见乃至反对意见中集思广益对决策进行论证，从而增强民意表达的真实性、有效性和科学性，充分体现着协商民主意见真实性的特点；人民政协就某一决策进行公开协商，对参加协商者形成一定的约束力，使决策者真正听到代表群体(或阶层)利益的、公正的意见和建议，充分体现着协商式民主公开性的特点。因此，同等看待这两种民主形式的作用和功能，不简单地给这两种民主形式划分高低，不人为地对这两种民主形式区别对待，是我们党在政治文明建设方面深入贯彻科学发展观的重要体现。将政协的协商民主形式的作用上升到这样的高度，是以胡锦涛同志为总书记的党中央对我国民主政治建设的重要贡献。

第三，把选举民主和协商民主作为提高民主实现程度的重要手段，上升到与民主本质一样的深度来重视，表明我们党领导的民主政治建设进入到精细化、实质性发展的新阶段。我们知道，民主的本质指的是民主的阶级属性，民主所代表和反映的哪个阶级的利益和要求，是民主的质的规定性。民主的实现程度是指民主的原则和精神转化为实践的程度、状况和水平，是民主的量的规定性。在民主实践中，民主本质的转变和民主实现程度的发展并不一定是同步的。社会主义民主的本质必须通过一系列制度、体制、机构和程序体现出来。如同经济增长需要建设一样，民主发展同样需要建设。建设需要手段，手段正确，民主的实现幅度就大，实现程度就高。经验表明，在制度本质已确定的情况下，程序、方法、手段的选择就具有决定性的作用。只有民主价值和制度的安排，没有程序和手段的设计，民主的发展必然是在低水平上徘徊，难以进入良性发展的轨道。

从这个意义上说，《意见》中两种民主形式的提出，科学地解决了社会主义民主内容与形式相统一的问题，将我国民主政治建设引入到完善民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的微观层面，进入到精细化、实质性发展的新阶段。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央探索社会主义民主实现形式，创造性地发展马克思主义民主理论的一个重要成果，标志着新世纪、新阶段我们党对执政规律和社会主义发展规律认识的进一步深化，对于切实推进我国社会主义民主政治具有至关重要的意义。

二、逐步完善人民政协的协商民主形式

完善人民政协的协商民主形式，要做的工作很多，当前最重要的是把中共中央两个5号文件的精神落实到位，特别要在为协商民主的运行建立一套强有力的制度化、规范化和程序化的保障机制方面有所创造。因此，可以考虑在以下几个方面完善、创新思路。"

第一，制定法律法规，实现协商民主机制的制度化。人民政协制度法制化是政治体制改革的重要一环。可考虑在条件成熟的情况下，即在协商的制度化、规范化、程序化建设臻于完善的基础上，适时将其成果通过人大立法的形式上升为法律法规，使政协的协商民主不仅具有政策依据，更具有法律依据，使所有社会阶层都能及时整合到协商民主的制度框架中来，使所有协商主体都在法律的框架内完成协商的过程，实现我国协商民主的有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。达到此种状态，说明我们的政治发展已经达致文明的程度。大家可能注意到，中央《意见》中没有提到法制化问题，这并不等于中央忽略法制化建设，恰恰说明，法制化建设需要条件。协商民主虽然是我国基本政治制度的组成部分，但是，它的完善仍然有很长的路要走。用法律来体现这个民主形式，特别是规定这种民主形式的细节方面，需要时间来验证。但是，这并不妨碍我们提出协商民主法制化建设的任务，并为实现这一目标而不懈的努力。

第二，完善操作规程，实现协商民主运行的规范化。在我国多党合作的制度中，政治协商存在的突出问题是随意性较大。中央两个《意见》发表后，为克服和减少这种随意性提供了政策依据，但仍然需要制定具体的实施办法，使协商过程成为可量化的操作流程。在这里，程序、流程就是协商民主的生命。首先要明确协商的内容，共产党与民主党派应根据实际情况，对哪些内容需要协商，由哪一方面、哪一层次以及通过何种形式进行协商等作出明确而具体的规定。协商前，应提前多少天通知各协商方，并提供相关资料，让协商方有充足的时间调研、讨论，从而提高协商的质量；协商中，各党派发表政见的具体程序也应有细致的规定。例如，其发表的政见必须是民主党派内部形成共识后的对策建议；协商后，执政党如何采纳协商方的重要意见和建议应有明确的规定；采纳与否的情况应作及时的反馈。应严格根据协商在决策之前的原则，使党、国家和政府的每一项政策建议、每一个人事安排在党委决策之前，在人大通过之前，在政府实施之前，都能够充分吸收民主党派、人民团体甚至于公民个人意见的备选预案。改变以往政治协商的实际运作中，党委先有倾向性或实质性意见，然后通过协商赋予党委意见合法性与民意基础的做法，使协商真正成为党和政府科学决策、民主决策系统工程中的一个链条。

民商法制度论文篇6

 

协商民主理论以发达资本主义国家的政治现实为基础，是自由民主发展到一定阶段的产物，是应对全球化时代各种风险与危机的现实选择。十八大报告提出要健全社会主义协商民主制度。研究十八大后我国协商民主制度发展的方向，对于促进中国宪政建设、合法决策、公民参与和政治对话，以及构建和谐社会、和谐世界，具有积极的意义。

 

一、协商民主概念

 

协商民主指的是自由平等的公民基于权利和理性，在一种由民主宪法规范的权力相互制约的政治共同体中，通过集体与个体的反思、对话、讨论、辩论等过程，形成合法决策的民主体制、治理形式。在一个强调多元、尊重差异和多样的时代，在一个既有体制面临重重危机和挑战的时代，协商民主开启了人类探索民主理想的新历程。①

 

协商民主具有多维度的含义，如果只把协商民主当成是一种手段、一种策略，这就贬低了协商民主自身的独立价值--追求政治平等和决策中的审议性。②

 

首先，协商民主是一种决策机制。米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论，即每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点而做出的，那么，这种民主体制就是协商的。③这种决策机制强调公共议题应该由受决策影响的人，通过理性的讨论、对话、审议等方式作出决策。协商民主可以使公共决策体现“三公”原则，可以保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权，亦可以使决策以合法性，推动公共决策的顺利执行。

 

其次，协商民主是一种治理机制。作为民主治理机制的协商民主在本质上以公共利益为取向，主张通过对话实现共识，明确责任，进而做出得到普遍认同的决策。现代社会的最显著特征就是文化的多元化。多元文化民主面临的最大危险就是公民的分裂与对立。而协商民主则强调在多元社会中，政府与公众对公共事务进行共同决策，而且协商者应该以集体利益为目标。 它是“一种具有巨大潜能的民主治理形式，能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”④

 

第三，协商民主是一种公共参与。协商民主作为民主理论与实践的新发展，更为强调公民参与的重要性，普通公民通过各种途径和方式积极参与公共事务，以影响公共政策的制度和执行的行为。它要求公民通过自由平等理性对话、讨论、审议等方式，以公共利益为取向，积极参与公共政策和政治生活。这种公共参与，既强调公民参与的平等性，亦强调公民参与的理性化。

 

二、十八大后中国协商民主制度发展方向

 

党的十八大报告首次提出并系统论述了健全社会主义协商民主制度，“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”⑤这些论述和要求为今后中国协商民主制度发展完善指明了方向。

 

(一)改革和完善政协制度

 

在执政党的政治报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到一个新的高度。

 

政协制度是体现协商民主的先进制度，但在实际运作中还存在一些现实而具体的问题。一是协商主体作用和地位的差异性。在目前体制下，中国共产党是政协的领导者、组织者，民主党派和无党派各界人士是政治协商的参与者和辅助者，在协商中未能形成平等互动的地位。二是政协缺乏实施其功能的必要条件。政协既不属于国家机构体系内的国家机关，也不同于一般社会团体，既被赋予了崇高的政治地位，又未被赋予实际的公权力，故而其功能实现往往只能依靠惯例和党的政策推动。三是由于过多地负担统一战线的功能，政协的协商功能被边缘化。四是协商运作体制滞后。政协人数太多，会期较短，委员非专职化，参政议政的机会、资源都相当有限。

 

为了能充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，应找准三个着力点：一是把人民政协协商民主制度纳入社会主义民主法治建设的总体布局;二是增强协商主体的代表性、包容性;三是提高协商主体的协商能力。十八大后，遵循协商政治的一般规律，政协制度应做以下方向改革：

 

1.完善和改进政协的推举制度

 

改革政协委员推举协商产生的机制，逐步引入竞争选举机制，赋予政协委员真正的民意代表性，增强政协委员的政治责任感和自觉性，提高政协委员的参政议政水平和决策能力。

 

2.调整政协的组织构成

 

为了使人民政协中的政治协商有更为广泛的社会基础，政协委员除了有各政党、各界别代表外，还应容纳地区、民族的代表。在政协委员的选拔中，应以党派和地区为中心分配名额。

 

3.政协地位和职权的法定化

 

有法律保障，人民政协的参政议政和民主监督的职能才能发挥实质性效力。是否应在法律上明确政协是国家权力机关的组成部分尚存在一定争议，但从政治体制建设的基本要求出发，进一步明确政协具体的职能并将其法定化是毋庸置疑的。例如政协应对行政机关制定的法规、规章和执法行为有审核权、质询权;政协应具有一定审议权，对立法机关制定并由人大或其常委会通过的法律或作出的决议，应交送政协审议和通过。

 

4.赋予政协一定的立法审核权限

 

人民代表大会在立法和监督等重大事项上遵循的公民意志多数表决决定制度，其对立法权限的垄断实际上隐含了忽视少数人、少数群体的危险。政协在涉及中央与不同地区间的重大事项(如重大的生产力布局、资源分配等)、跨地区事务(如地区间的资源、生态问题)等方面应具有更多的立法审核权限。⑥

 

(二)推进国家政权机关的协商民主建设

 

随着中国民主政治的向前发展，公民民主诉求的增多，保障和实现公民知情权、表达权、参与权、监督权成为中国特色社会主义民主政治发展必须关注的问题。十八大后，推进国家立法机关的立法协商和政府决策协商直接影响着中国协商民主制度的发展。

 

1.完善立法论证听证制度

 

立法协商是协商民主的重要内容。近年来，越来越多的人大立法实行了开门立法、协商立法，《物权法》的诞生是人大立法实践协商立法的一个典范。建立完善的立法论证听证制度，鼓励公众参与立法，多渠道收集反馈立法信息，均衡各方利益诉求才能制定出符合公众利益的法律、法规。除了界别协商、专家论证、公民座谈、网络参与等行之有效的方式应继续规范和发挥作用外，今后还应拓宽协商渠道、丰富协商方式，在这些方式方法比较成熟后应该通过立法使之制度化、法定化。

 

2.健全决策协商民主制度

 

随着政府决策民主化进程的加快，在全国各地涌现了许多政府与社会协商对话的形式，比如决策听证会，其中价格决策听证因为涉及群众切身利益而较广泛适用。但是听证会也存在着诸多问题，例如，听证代表的选举程序如何规范、代表标准是否统一确定，听证代表与政府信息的不对等、听证代表意见对决策影响力有限以及听证主持人选等。十八大后，健全决策协商民主制度，首先要完善听证制度，将这个实践中行之有效的方式通过立法使之法定化，成为法定程序。其次要扩大参与范围，使一些切实关系民众利益的决策有最广泛的参与。最后要拓宽渠道、丰富形式，调动民众积极性。

 

(三)积极开展基层民主协商

 

近些年，中国城市和乡村基层社会兴起了协商民主制度实践，例如民主恳谈会、社区议事会、居民论坛等。这些实践，是获取人们对地方重大决策项目支持和了解民意的重要途径。但是一些协商论坛流于形式，协商结果信息反馈不足，公民在参与过程中对协商追求公共利益的理念理解的不到位，过多强调个人或局部利益使协商限于无休止的争论，等等这些因素都制约了地方民主协商的发展。十八大报告中明确指出要积极开展基层民主协商。今后，在以往成功经验和做法的基础上，我们从以下几个方面发展基层民主协商。

 

一是要提高广大基层领导干部对协商民主地位作用的认识。领导干部对协商民主的态度很大程度上决定着基层协商民主的发展。美国著名学者萨缪尔·亨廷顿在《难以抉择——发展中国家的政治参与》一书中写到：“任何一种政体的稳定都依赖于政治参与程度和政治制度化程度之间的相互关系”。在政治现代化的社会里，公民政治参与的制度化程度越高，政治参与的渠道越广泛，政治参与的程序、方式和规则越明确，对于社会的政治稳定就会起到推动作用。通过各种协商的实践方式让广大公民参与到具体决策、政策的制定过程中，可以减小决策执行的阻力。

 

二是注重实践协商民主方法的具体程序设计。一元化的政治结构下，决策层控制着协商过程，扮演者组织者、主导者、最终决定者的强势角色，参与不是在平等和自由的环境中进行的。基层协商民主在方法和程序上的不足或缺陷会抵消协商民主的积极效应，并使人们对之产生不信任，继而降低政府公信力，例如价格听证会被人们称为“涨价会”。一个简单的具体程序的设计很可能产生截然不同的民主结果。以听证会为例，听证会代表如何产生、谁来主持听证、听证代表意见是否作为决策的必须参考依据、听证举行前多长时间发放所涉及信息资料。这些程序性问题直接影响着听证的实质结果和价值体现。

 

三是提高公民有序政治参与水平。基层民主协商需要公民广泛积极参与，但是参与水平直接影响着民主协商的结果。协商民主是通过协商、对话达成共识，协商的过程其实是一个理性的妥协的过程，共识与理性是协商民主不可分的两个要素。公民要在广泛参与的基础上不局限于自我和局部利益，理性地站在全局、整体利益和长远发展的角度进行协商。

 

总之，十八大提出要健全社会主义协商民主制度，十八大后，我国协商民主必将朝着制度化、规范化、法治化方向发展，公民有序政治参与的渠道会更加多样、内容和形式会更加丰富，必将推动我国政治体制改革积极稳妥向前进行。

民商法制度论文篇7

当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕（P.60）。当他说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多同样的历史进程，这就是中国。19和20世纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚颁布实施，中国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成了当代中国法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要影响。如今，这两个不同时生的法律继受都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的历史意义是何等的深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇纂（百科全书）法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发展和独特风格，《德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。（注：在此应该特别指出的是，在最初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极而重要的作用。但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明治维新以后，从西方，主要又是从德国学习了政治法律思想及其相应制度。上个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来，而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。因此，从内容上讲，当时中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。）中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中国法律制度的发生、发展，实际就是通过这一继受而一锤定音的。

（一）当代中国法律对德国法律的继受

当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：

1.翻译德国法律

本世纪开始，在清政府准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》〔2〕（P.282）〔 3〕（P.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德国、英国留学，对后来中国法律改制的实现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906年前往英国留学期间，还将《德国民法典》译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移默化的影响， 至少是一种积极的准备。 （注：王宠惠（1881—1958），字亮筹，民国资深的法政官员。早年曾先后留学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任中国海牙国际法院法官，先后担任过南京临时政府的外交总长、北京政府的大理院院长、司法总长和修订法律总裁、南京国民政府第一任外交部长和司法部长。曾主持制定国民政府的刑法典，并参与制定国民政府组织法案。对本世纪20、30年代的中国法制改革的推行与实现起到过十分重要的作用。）

2.民法典编纂采取德国模式

法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。

3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》

法律改制后的中国民法典不仅在形式上追随了《德国民法典》，而且还在内容上广泛采用了《德国民法典》的内容，特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定，包括概念、形式及内容，其实就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移译。只要将现今我国台湾的民法典前三编，即人、债、物编和《德国民法典》的前三编相比较，立即就会明确两者之间的密切关系。中国现今民法中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。至于债权编，虽然体例安排上有些变化，但无论从整体上还是具体内容上看，德国民法的影响都是显而易见的。而物权法方面，现今中国民法，无论是在我国台湾，还是在大陆，都深受德国民法的影响。对于当代中国法律改制后的民法与德国民法的关联，30、40年代中国的一位著名比较法学家，原东吴大学法学院院长吴经熊说过：“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍， 再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒是有95％是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”〔4〕。吴氏的此种说法虽然没有一一附以具体论证，但显然是颇有根据的。当代我国台湾民法学家梅仲协也曾说过，“现行民法采用德国立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”。比较而言，梅氏的说法可能更为具体一些。但总而言之，当代中国民法，主要是总则、物法和债法中的许多制度、规则、术语均来自于西方法律，而其中绝大部分又直接来自于德国民法。（注：梅仲协：《民法要义》，初版序言。又见：[台]《法学论集》（中华学术与现代文化丛书），第294页及以下。对此， 作者没有去一一考证，因为无论是在法律的术语、规范、原则以及整体制度方面，都已经明确无疑地表明了这种承继关系。至于是否为照搬和改头换面，已非重要。）

事实上，还在民法典编纂的准备时期，清政府中就有了“以德为镜”的主张。1906年（光绪三十二年）为筹备立宪而出国考察的清政府官员戴鸿慈就从德国向清政府奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（P.10）。毫无疑问， 这种认识与分析在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。

（二）当代中国法律制度的格局

如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、台湾、香港和澳门四个区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。

首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原政府法律，但这只是从政治制度和意识形态的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。

其次，我国台湾法律制度。1949年政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与台湾和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉地接受着英美法制的影响，在有关商业贸易领域更是如此，但这并不意味着台湾法制模式已经或正在向英美法制模式发生着转化。

再次，香港的法律制度。在中国范围内，香港法律制度由于英国百余年的殖民统治而自然形成其独有特征——属于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中国大陆发生接触。但是，70年代末以来，香港的法律却随着香港和内地各种关系的日益增加而越来越多地与发生接触。其原因主要有二：第一，中国改革开放首先是在东南沿海，特别是在和香港毗邻的广东地区展开，从而使香港的法律随着商业贸易不断进入大陆。其次，1949年后直至中国实行改革开放，中国大陆法制长期中断，造成当代中国大陆法制的严重滞后乃至甚多空白，这也使香港法律“乘虚而入”成为必然。再者，中国大陆改革开放以来大批人员赴英美留学，客观上极大地促进了英美法制在大陆的逐步渗透和影响。（注：事实上，美国官方在这方面具有文化战略意图的积极主动也是一个不能忽略的原因。）但是无论如何，从整体上看英美法制只是香港特别行政区的法制模式，在中国并不具有普遍性。

最后，澳门的法律制度。和香港一样，澳门的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度为基础建立的，长期以来实际上完全是葡萄牙法律在澳门的延伸。只是在1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门葡萄牙政府才逐步开始了所谓的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳门法制因其承葡萄牙法律之制而属大陆法系法制。而且，由于本世纪中葡萄牙先后对其刑法和民法进行了新的修订，吸收了本世纪以来大陆法系的最新发展成果，故葡萄牙法制更能代表大陆法系法律发展的状况。就此而言，澳门法律与有基本的共同之处，故未来澳门法律对大陆法制来讲更容易理解和把握，大陆更应该予以借鉴。

综上所述，当代中国法制整体上，包括大陆、台湾和澳门都是大陆法系法制，即以法典或制定法为基本法源，唯有香港法制属英美法系。当代中国法制的这种基本格局，与清末民初中国学习借鉴德国及其他欧洲大陆国家法律有着直接关系。客观地讲，未来中国法制发展应该明确一个基本原则，即整体上要以大陆法系法制为取向，而没有理由向英美法系法制转化。当然，同时并不排斥以案例法的形式来充实和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色时，也应该逐渐接近大陆法系法制。实际上，在现今世界经济越来越趋于一体化的形势下，大陆和英美两大法系相互吸收或趋同的现象是理所当然和不可避免的。而且，它还将越来越明显。

二、关于民商分立

近些年来，我国法学界对如何制定民法典，制定一个什么样的民法典展开了热烈的讨论。其中，首先面临的一个问题就是，未来中国民法典是应采用“民商分立”，抑或“民商合一”的模式？对此，中国法学界至今分歧很大，似乎还没有形成主流意见。如前所述，清末民初中国法律改制开始之时，由于主要是借鉴德国民法，故当时中国的民法典编纂也自然采取了民商分立的模式。但是，30年代末，当政府最后一次拟定民法典草案时，又正式通过决议决定根据中国国情采用民商合一的模式。（注：1929年5月， 时任政府立法院院长的胡汉民和副院长林森提出动议说：“查民商分编，始于法皇拿破仑法典，维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊地位，势不得不另立法典，另设法庭以适应之。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜社会实际之状况，从现代立法之潮流，订为民商统一法典。”胡、林两人的动议被交付中央政治会议讨论并获得通过，从而确定了此次立法的民商合一模式。见林咏荣；《中国固有法律与西洋现代法律之比较》，中华文化丛书，中华文物供应社1982年8月，第173页。但是，必须指出，这里主张民商合一的根据现今已经不能成立。）所以，现今中国法学界大多数人，无论是在大陆或台湾，都据此认为当代中国民法典编纂一开始即为民商合一模式，并进而主张现在的民法典编纂也应因循旧制。但细心考察整个台湾私法的结构，可知事实并非完全如此，所谓的民商合一实际上只是一种法律编纂的指导思想，而事实上民商既没有，也不可能完全合一。对此，我国有学者已经指明〔6〕（P.42 ）。当然，这首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界问题。更应注意的是，当时提出民商合一主张所依据的社会条件，如今已经不复存在甚至恰恰相反。

事实上，现今所谓商法主要是在中世纪时期作为商人的等级法律（Standesrecht）发展起来的，故其发展与当时的商人行会及其诉讼管辖权和政治地位紧密相关。从这种意义上讲，它当时乃表现为一种特定等级阶层的法律制度。正是因为这种历史根源，大陆法系中的商法从一开始就与一般的民法区别开来。直到19世纪，商法依然被理解为商事的，从而为商人所用的法律。早期最为著名的德国商法学家托尔（Th＠①l）给商法作了如此的定义：“商法体现为属于商事的法律制度”。而“商事则是一种经营，但不是生产性的经营。商事沟通着生产者和消费者而无需生产，其目的是将产品从前者流通到后者。这种沟通是通过销售，即买卖和交换行为以及其它的购置合同和转让合同。人们还把这种商事称为‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行为等概念，均属于这种真正的商事”〔7〕（P1～5）。这里所谓“真正的商事”是指仅仅关系到商人的行为或活动，而与工业和制造业等生产者相关的则不在此列，后者被有些学者称为“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法兰克福提出的一部《德国商法典草案提案》中，工业活动被称作为“非真正”商事。）

不过，19世纪以后，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律，但却开始否定其作为等级法律的思想，这与启蒙思想运动和法国大革命中产生的一些基本原则的影响有直接关系。在此情况下，人们便不是从主体上，即不是把商人的经营职业活动看作商法的基础，而是从客体上去认定商法，即将商法定义为一种实际的、客观的特别法，它主要用来规范特定范围的活动，即“商行为”（actes de commerce）， 于是便产生了商法的客体和主体标准之争〔8〕（P.532）。与此相应，立法中也就发生了法典编纂的不同模式。 《法国商法典》追随了客体标准； 而1897年《德国商法典》则追随了主体标准。由此引发了一场关于商法和民法关系的热烈讨论。

在这场讨论中，主要涉及的是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融于民法之中。持否定主张的主要代表人物是荷兰民商法学家莫伦格拉夫（ MolengrAAff ）（注：莫兰格拉夫（ Willem, Leonard Pieter Arnold MolengrAAff,1958～1931）为19和20世纪荷兰著名民商法学家，他在商法的发展与改革中发挥了极有影响的作用。）和意大利商法学家维万德（Vivante）。维万德认为， 民商分立违背了社会生活的统一本质（Unità essenziale della vita），从而也自然违背了正义。因此，商法必须纳入民法之中。不仅如此，他还认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要问题。在德国，著名学者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）认为，一个现代化的法律构造一种作为特别法的商法更加必要。越少特别规范，越多商事案件根据民法来判决，这个法律就越健全。然而与此相反，戈尔德施密特 （Goldschmidt）及其追随者们却维护商法“自治”的原则， 认为一个特别的商法是必要的。

从法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其产生发展的历史背景和条件，即都有其一定的合理性。19、20世纪法典编纂的运动中，《瑞士债法典》、《荷兰民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德国则同法国一样，采取了民商分立的方式。那么，中国的民法典编纂究竟应该采用哪种模式呢？

其实，只要我们不能完全否认民法与商法的区分，就当然还应采用“民商分立”的方式。因为这种两元的私法体系显然更为明确、更为合理一些。问题是如何把握“合”与“分”的标准？应该说，民法和商法应该有所区分，但又不应该予以绝对化，至少要在明确它们共同的私法属性基础上来认识其不同。具体说，在以民商分立为原则制定民法典时，不应绝对地排斥有关商事行为或活动的规范。至于商事规范在多大程度上应在民法典中规定，或商事活动或行为在多大程度上可以适用民事规范，则应以私法关系的一般原则为尺度，即私法的一般原则无论是对民法或商法，都应予适用。对此，美国比较法学者也阐述过同样的看法：“民法和商法的划分不是绝对或确定的。首先，为了明确一项交易行为是由民法或商法来调整，所有的制度都会发现‘商业’或‘商业行为’这些概念难以确定。其次，商法典缺少那种一般原则和内在的一致。于是，民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅法律的漏罅”〔9〕（P.72）。

总的说来，民商分立的合理性可具体从以下几个方面阐明：

第一，民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。如前所述，民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。尽管现在越来越多的学者不再从主体角度，而是从客体角度，即把商法视为特别法或特别规范来加以认识，但两者主体的确不同是不能忽略的。具体说，商法所调整的对象显然与民法不同。前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。商法和民法在主体和客体方面的这些不同，决定了两者的合一不可能完全实现。

第二，商法没有国界，而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的，但一般来讲，商法是超乎于国家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活动又没有国界限制，并且必然还要越来越走向世界。所以，商法从其一产生就具有普遍化或世界化的可能，而民法则不然，后者在很大程度上受自身文化传统和国度的限制。至少，一个“公民”的法律地位永远都是与国家联系在一起的，而一个“商民”（商人）的法律地位则取决于他所处的具体交易地点和场合。正因如此，“商法首先不断地开辟使国内法和国际法趋向统一的道路。交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样”。罗马法之所以能够超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力”〔 1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上体现着商事规范的万民法（ius gentium），而这个特点本身决定了罗马法系的法制无需再建立另一个特别的商法。其实，当代欧洲私法统一的趋向与可能性，首先是以商法为主要内容并以其为基础。所以，德国法学家拉德布鲁赫早就预言：“未来欧洲统一的票据法也会冲破一切障碍，产生于‘欧洲合众国’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看来，这真是一种远见卓识。 由此来说，民商法的发展在某些方面不可能完全步调一致，故其合一将会造成整体法律发展的不平衡，以至影响法律的操作与实施的效果。

第三，商法的调整范围复杂多样，不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同，与此相反，不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。例如：《法国商法典》和1861 年《德国普通商法典》（ADHGB）所包括的内容就大不一样；另一方面，商法通常包括公司、票据、保险、破产、海商等特别的商事领域，各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样，而民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。在此情况下，若要进行民商合一，必然会使各种各样的商事规范归入民法典，从而使之变得臃肿繁杂，结构体系难以清晰明确。事实上，民商合一也是很难做到的，特别是在现代社会商事活动日益频繁复杂的背景下更是如此。

第四，如前所述，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。总的说来“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命”〔1〕（P.75）。与此相反， 民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。所以，民法的相对稳定性和内在一致性与商法的变化性和流动性显然就形成冲突。进一步说，民商的合一会破坏法律制度内部的和谐性与稳定性。

第五，从现今中国法律制度的整体结构看，民商分立的格局已经确立。首先，清末民初法律改制后所选择的法律体系模式无论是在大陆或台湾，都没有改变，而且还有所发展。不仅如此，澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。不久前，在经过了长期的法律本地化工作后，澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》（随之又颁布了《澳门民事诉讼法典》），从而将民商分立的私法体系最后确定下来。（注：1999年8月3日澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》。该两部法典将和1995年和1996年先后公布的《澳门刑法典》和《澳门刑诉法典》一样，在1999年12月20日之后继续在澳门施行。至此，澳门完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）这对中国大陆民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的，客观上也必然会产生一定影响。鉴于上述阐明的客观情况，如果我们的民法典编纂还要坚持民商合一的体制，那无疑有过于主观和舍近求远之嫌。何况还没有什么令人信服的理由。

总之，无论是基于客观现实还是法律体系来考虑，我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。

三、关于抽象原则

在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中，是否接受德国的物权抽象原则，是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为，采用抽象物权行为理论与否，将直接影响到物权制度的设置和体系，甚至整个民法典的构造。不过，对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为，我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事实究竟如何呢？可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况，（注：对抽象原则持肯定说的论者多以《城市房地产管理法》第60条；《土地管理法》第10条；《城市和房屋管理条例》第6 条为例证明我国法律实践中已经实行着这种原则。许多论者认为我国实行的土地房屋买卖必须登记方能生效的制度即表明我国实际上也是实行抽象物权制度。但是这种看法是不能成立的。因为：第一，它将物权抽象原则和物权公示原则混淆，而这是两种完全不同层次的原则；第二，它一方面要说明处分行为不以原因行为为必要，可以独立成立并发生效力，但另一方面又强调它必须要经登记方能生效，这本身是自相矛盾的。凡主张我国应采纳抽象物权行为理论的人多持此论，可参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第91页；又参见赵勇山文：《论物权行为》。其实，对此种看法的错误，有学者已经明确指出。参见王利明文：《物权行为若干问题探讨）。）但这并不等于我们对抽象物权行为理论有了明确的认识。它只不过是我们在解决某些实际问题时采用的一些具体办法，完全没有系统明确的理论作为指导思想，是不自觉的，所以当然不可以用来反证抽象物权行为理论在我国民法制度中的存在。鉴于抽象物权行为理论是典型的德国民法制度和理论，因此，首先认识和研究德国民法的抽象原则就是我们讨论这个问题的前提。（注：应该强调的是，在我们尝试了解德国抽象原则理论时，必须将德国民法一般意义上的物权行为（dingliches Gesch＠②ft）和处分行为（Verfügungsgeschaeft）区分开来。有的学者认为汉语的“处分行为”一语即为德文“Verfügungsgesch＠②ft”的直译，这恐怕是可以质疑的说法。当然，从现今我国学者讨论的问题看，通常所言物权行为的确多指德文中的处分行为，但这充其量也只能说是严格意义上的物权行为，不能完全和物权行为本身等同。如果将物权行为和处分行为等同起来，那么现今有些论者主张的，可以不采用抽象物权行为，但应考虑应采用物权行为理论的探讨就成为无稽之谈了（参见田士永、王萍；《物权行为理论研讨会综述》、《中国法学》1998年第4期，第126页），其实，德国学者已经指出了处分行为和物权行为的不同，参见鲍尔·施蒂尔纳：《物法》。1997年第17版，C·H·Beck出版社，第53页。另一方面，也必然会导致这样一种看法，即“作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意和债权法的法律行为即合同。如果不承认物权行为理论，即不承认物权合意，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了”（参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第81、84页）。然而，这种认识是很成问题的，不过它已不属于本文要阐明的内容。）

（一）抽象原则的基本理论

抽象物权行为理论，即物上处分行为的法律效力不取决于债权法律原因的理论。按此理论，物之所有权的转移被分为两个阶段完成，具体说，是通过债权基础行为和物权处分行为来实现，而这两个行为是相互独立的。前者为原因或义务行为，后者为抽象或履行行为，但后者不以前者为必要，故后者又被称为无因行为，所谓抽象物权行为和物权行为的无因性，即由此而来。最典型的是在买卖关系中，即使买卖合同无效，买卖物的转移同样有效，买受人仍然通过这种转移而成为所有权人。这种原因行为（负担行为或义务行为）和抽象行为（履行行为或处分行为）彼此分离的法律设置即所谓“分离原则”（Trennungsprinzip），它体现了德国民法中物权抽象原则（Abstraktionsprinzip ）的核心思想和德国民法理论和教条的突出特点之一，同时也构成着抽象原则，即抽象物权行为理论的基础。（注：抽象原则虽然渊源久长，但最终形成较完整较成熟理论的，当归功于萨维尼。即使是在《学说汇纂现代实用》当中，也还没有这个理论。温特沙伊德和科普（Windscheid/Kipp ）在其《学说汇纂教科书》中清楚阐述的有关基本思想，不仅影响了学说汇纂法学，而且还被《德国民法典》编纂委员会所接受。）根据这种原则或理论，原因行为有效与否，甚至存在与否，都不会影响物上抽象行为即履行行为或处分行为的法律效力。

抽象物权行为理论是德国民法的一个特征，尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在激烈的讨论，但它作为现行德国民法的一个重要的、有代表性的法律制度却是不可否认的。当初《德国民法典》的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，甚至认为这是萨维尼对德国民法理论的最重要贡献之一。他们认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否成立的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。在债权行为同时就是处分行为的情况下，对于法律交往的安全是有威胁的。具体说，按照抽象原则理论，从第一个物之取得人那里取得物的第二取得人，就如同第一取得人的债权人一样，当第一个取得人要将取得之物质押给他时，他无需关心该取得人是否基于有效的合同取得了质押之物的所有权，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为。只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足够了。买卖合同的欠缺，或物之转让人与物之取得人之间的欠缺取得交易物基础的法律行为，并不能构成对抗第二取得人的依据。总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交易人行为的无效对其让与行为不发生作用。于是乎，这种抽象的物权行为（das abstrakte dingliche Rechtsgesch＠②ft）就保证了法律交易的安全，提高了法律交易的效率。事实上，这是抽象物权行为理论最主要的思想和意义所在。（注：前引拉伦茨：《民法总论》，1997年第8版，C·H·Beck ，第459～460页。另外，为了使抽象原则的功能得到实现并不会给法律交易带来弊端，《德国民法典》本身还作出一些相关规定。如《德国民法典》第812～822条有关不当得利的规定虽然表面上是为了弥补债权人因不当得利而受损失的救济方法，但却与抽象原则有相当的关联。按照第812条规定：“无法律上的原因， 通过受领他人给付或基于他人负担以其他方式取得利益者，有向该他人返还受领利益的义务。”也就是说，在没有法律原因情况下，物之所有权人可以据此规定请求相对关系人履行给付返还的义务。但是，此规定只是提供了债法上的手段，仅仅使债权人能够请求相对债务人返还给付（Leistungskondition）（第815 、816条），而却仍然不得对抗第三人。也就是说， 如果债务人已经把受领之物转移给第三人，那么原所有人最多只能向其直接受领人请求损害赔偿，而这种损害赔偿请求权的行使在诸多情况下还受法律的限制，如《德国民法典》第817、823条的限制。）

（二）关于抽象原则的弊端

在此应该指出的是，《德国民法典》第932～936条有关善意取得的规定在主观和客观上均一定程度地保证和实现了法律交易的安全和效率，实际上与抽象原则起着异曲同工的作用。因为根据第932条规定， 第二（后位）取得人能够实现善意取得的条件，已经使第一个（前位）取得人的债权人（即所有人）在强制执行和破产的场合对其完全无能为力。所以，从这点上看，抽象原则和善意取得两种制度可能有机能上的重复。 除此之外， 第932 条的规定在某种程度上又与《德国民法典》第812、815、816诸条的立法意图不无相悖， 甚至与其客观效果不无抵消。于是，德国民法中关于抽象原则立法的初衷，即力求获得物权交易的安全和效率，实践中又完全可能因其有关的制度设置而具有难以解决的悖论，甚至潜伏下操作重复、缓滞法律交易的弊端。此外，抽象原则显然也带来了不可避免的法律交易困难，尤其还会导致买卖关系中出卖人利益受到损害的危险。由于这些原因，《德国民法典》生效之后，对抽象原则的论争就开始了，特别是对于动产转移亦适用这一原则以及由此引发的一系列有关问题，更是争论不休。如当时的基尔克（Gierke）、金德尔（Kindel）及斯托罗尔（Strohal）等都提出过严厉的批评。 30年代以前，这些批评曾一度沉默，但30年代后批评之声又重新泛起，而且仍是出于一些著名的德国法学家，如凯默雷尔（Caemmerer）、黑克（Heck ）、克劳斯（Krause），朗格（Lange）及艾西勒（Eichler）〔14〕（P.57）。

不过，在德国法学家们的论战中，较为中肯客观而又使人易于接受的应该是当代德国民法学家弗卢梅（Flume）所代表的一种看法， 他认为抽象原则既不是先验的“正确”，也不是“不正确”。我们在对其作评价时，要从实际解决问题出发。抽象原则当然存在一些问题，但如果我们舍弃这个原则，可能会带来更多的问题。所以，两害相权，当然是取其轻了。（注：德国不少赞同抽象行为理论的法学家都认为，和其他一些没有抽象行为法律制度的国家相比，德国民法中的这个制度对于避免因债权关系错误而导致整个法律交易无效是不可忽略的优点。尽管这个制度有些问题，但是取消这个制度所带来的问题可能更多。见弗卢梅：《法律行为论》，1992年第4版，第176页及以下。）

反对抽象原则的观点主要可见诸以下几个方面：首先，认为“德国法重复设置了法律行为（或曰：法律交易）（注：在此，所谓“法律行为”（Rechtsgeschaeft）最好应该译作“法律交易”。但这涉及甚广，故此处仅援成例，详拟另文阐述。）要素，从而在债权合同和债权的实现过程中还另外包含一个物权转移合意（合同）”，但这种分离无论“如何都与现实生活要件完全不相适应”。（注：赫尔曼，《合意原则和物权的新形态》（ Hermann,Einigungsprinzip und dieNeugestaltung des Sachenrechts）AcP 1939，312ff.）其次， 认为“它把对当事人同一个完整的行为分裂成两个行为……与心理上的确认相违背”〔15〕（P.16）。基尔克说得更尖刻：“这是对生活的”〔16〕（P.314、335）。至少在现金交易的情况下是如此，因为在这种情况下，当事人双方的买卖交易在其还没有意识到所有权转让的合意及其实现时就已经完成了〔17〕。第三，认为它是一种“非大众性”的理论。因为无论是现实生活中，还是普通的民事交往活动中，一般人根本想不到自己的一个简单的买卖行为要分成两个阶段完成，对抽象原则的理论依据，也更难以理解〔18〕（P.28）。还应特别指出的是，近些年来德国法学者本身及诸多大陆法系国家的法学家在法学理论上和法律政策方面对此原则越来越持有疑义，同时德国民事司法实践中有越来越多的案例尝试规避抽象原则并阐明其不必要性，并因此而对其加以限制〔19〕（P.176）。

由上可知，即使在抽象原则发源地之德国，对抽象原则也提出了越来越多的质疑这个事实本身已经说明，这个原则是可以讨论的，而具体到我国法律更是如此。全面分析抽象原则理论，并认真考虑其在德国的实践经验，然后再联系我国法学和法律实践的实际，可以得出结论说，抽象原则即使不是德国法学家们多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而须认真权衡的。而对于中国法学界来讲，它或许更是弊大于利，因而在我国大可不必采用抽象原则。对此，具体可从以下几个方面说明：

第一，物权行为理论不仅是一种法学家的抽象，而且还是一种法学家思维的拟制，现实中并不必然存在债权合意与物权合意的区分。退而言之，即使是真有这种物权合意，原则上或一般情况下也必然是以业已存在的债权合意为基础或表现为债权合意的延续，否则就无法解释形成债权合意的原因和动机，就无法解释同一法律交易的一致性。这就是说，债权合意和物权合意事实上并不是分离和相互独立的。于是，物权行为的独立性也就大可质疑。

第二，对于中国而言，抽象原则或物权行为理论尤其难以把握。因为无论是我国法学理论或法律实践，都缺乏这种理论的法学传统或法学思想方法基础。萨维尼的抽象物权理论是他以罗马市民法上要式交易（mancipatio）的要件来分析万民法中交付（traditio）的实现，并在注释法学派和评论法学派有关交付分析的基础上作出的概括。此外，德国还有学说汇纂派所带来的概念法学的基础。因此，对于德国法学来说，抽象物权行为理论多少有一个探讨、思考的历史过程。而对中国而言，则完全没有这种法学史的背景和基础。况且，鉴于现今中国司法实践操作人员的构成或成份，让他们去接受这种完全抽象化的理论显然是勉强的。

第三，除了上述原因不谈，实际此处最为关键的问题是，抽象原则所要解决的问题或要达到的目的是否可以通过其它途径解决或达到。如果后一个问题可以得到肯定的答案，那么抽象原则无疑可以不予采纳。其实，如同前面所说的，抽象原则所要达到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。尽管现在有不少人强调抽象原则和善意取得制度在立法目的、调整范围和具体操作方面均有不同，但事实上，抽象原则和善意取得制度的功能和效果大部分还是可以互相涵盖的，至于不能涵盖的一小部分，完全可以辅助的制度加以弥补，例如在涉及不动产时以处分标的的登记为必要条件或要素〔11〕（P.68）。其实，当我们全面考察了德国和我国法学界对此原则的各种意见及其法律实践的利弊之后，便更有可能考虑以较完备的善意取得制度及相关制度代替抽象原则，从而有意识地避免这种离现实太远的抽象理论所带来的实践弊端。

第四，物权行为理论本身其实很大程度上是有悖传统法律理性的，它在强调维护交易安全和效率时，实际已将法律的最高价值——公平正义置于次要的地位。它集中体现在萨维尼关于物权行为无因性的核心思想之中：“即使是出于一项错误的交付也是有效的”。从法律理性的角度出发，这种将法权的第一价值“公平正义”服从于法权的次位价值“法律安全”的作法是不可取的。从世界法律史的经验来看，过分强调制定法或具体法律设置及其所规范的法律关系安全，而忽略制定法本来应有的永恒价值理念，某些时候会导致整个法律秩序的危险。总之，在任何情况下我们都应明确不同法权价值的相互关系，并在此基础上把握其在法律秩序中的相应地位。

最后还应该指出，现今我国台湾的法律虽然原则上接受了德国抽象物权理论，但最初这种接受很难说是自觉的。清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。台湾法学对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始。而现在却有愈来愈多的台湾学者象德国学者本身那样对此理论持保留或修正态度——物权行为无因性的相对化理论，包括行为一体说、条件关联说和共同瑕疵说〔20〕（P.286）。总之， 就现今中国大陆民法学界对德国抽象原则的深入讨论而言，它实际表明了当代中国法学的确已经发展到了一定的水平，而本世纪初中国民法对德国民法的接受，在某种程度上可以说是连带地“概括接受”，对许多法理问题，其中包括抽象物权制度，远远没有象现在这样得以探讨和研究。

目前，中国正处于民法典编纂的准备阶段。显然，中国民法对德国民法的借鉴当不限于上述问题。除此之外，法律行为、用益权制度及其构造与形式、担保用益、物上负担、所谓公平或衡平归责原则等等问题，都需要进一步讨论并予以明确。

收稿日期：2000－6－30

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民商法制度论文篇8

关键词：行政协商；合理性；证成；和谐行政

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）03-0083-05

行政协商制度，①作为行政法理论与实践发展过程中的有益探索，它以现代行政法理论为依托，不仅符合当前我国行政法发展的需要，而且在实践中也充分体现出它的可操作性，对我国“和谐行政法律秩序”的建构具有重要意义。行政协商制度是行政法理论与协商制度相结合的产物，它不同于传统的行政活动单方面强调行政主体的作用，而是注重行政主体与行政相对人通过沟通与对话，以一种个案互动的理性方式进行行政立法、参与行政执法、化解行政纠纷、实现行政目的。为此，笔者将行政协商定义为：“行政主体为了实现特定的行政目的、节约行政成本、提高行政相对人对行政活动的认可度，在法定职权范围内，在部分行政立法与行政执法等行政活动中进行协商、沟通，以实现行政任务的活动。”行政协商制度作为一种“善治”，建立在双方理解信任的基础上，具有合法性、针对性、及时性等特点，笔者将从下述三个角度出发，对行政协商制度建构的合理性进行论证。

一、对传统行政执法的变革

在我国行政法的理论与实践过程中，国家公权力相对于公民私权利一直有一种“天生的”优越感，而这种优越感源于传统行政法理论中的“传送带模式”，其基本组成要素是：“第一，行政机关决定的给予私人的制裁，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则；第二，行政机关所依循的决定程序必须有助于确保行政机关遵从上述要求；第三，行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利，从而确保行政机关遵从上述要求；第四，为确保行政机关遵从上述要求，司法审查必须是可以获得的。”[1]在这样的理论背景下，行政主体的意志受立法者控制，只能机械地执行法律规定的内容，缺乏自己处分的能动性。因而，这一命题可以概括为：法律对行政主体该如何行为的指令是明确而具体的，行政主体的任务在于遵循立法者的指令行事，不能将自己的意志掺杂在法律实施之中。[2]因此，试图在传统的行政活动中引入以“民主、平等、合意”为基础的协商制度，颇为困难。

改革开放三十多年来，我国社会发生了天翻地覆的变化，传统的行政法的弊端也逐渐暴露出来。在行政执法程序中，由于不当行政与违法行政造成行政主体与行政相对人之间矛盾与冲突的事件越来越多，这类案件的累积势必造成人民对政府的信任危机，埋下“官民冲突”的隐患，不利于社会的稳定与健康发展。由此，公权力以往高高在上的地位出现了动摇，行政执法的合法性也出现了危机。这使我们不得不思考行政法的未来走向，行政协商制度应运而生，这是对传统行政法变革的结果。在笔者看来，主要基于以下三个维度的考量：

（一）提高了行政主体的自觉能动性，避免僵硬执法

在我国，立法机关掌握立法权和对社会秩序进行调整权力，但是立法机关不可能对行政主体的每一个活动都进行事无巨细的规制，只能为行政主体的活动提供大致的规范。这种框架式的立法模式，在执行过程中有可能产生法律漏洞，由于行政主体掌握着行政自由裁量权，这就为其提供了滥用公权力的机会。此外，在传统“依法行政”的模式下，行政主体只需遵照立法机关制定的法律去执行法律，而不考虑法律本身的善恶。而且执法人员对于法律的理解很有可能产生价值判断上的偏差，因而可能会违背立法者的立法初衷。行政协商制度可以在一定程度上弥补这一缺陷，行政主体通过与行政相对人的沟通与交流，可以达成一致意见，防止行政主体在做出行政决定时脱离现实，从而体现立法者的立法初衷，为行政相对人的合法权益提供更好的保护，在丰富“依法行政”内涵的同时，提高了行政主体的自觉能动性，避免僵硬执法。

（二）在行政协商过程中实现双方的实质平等

在传统的行政活动中，由于行政主体掌握着一定的国家公权力，因而以一种“统治者”的姿态进行国家管理活动，而享有公民私权利的行政相对人，则处于一种“被统治”的状态，对行政主体只能听之任之。这种公权力与私权利的不平等，导致了各种严重的社会问题产生。在传统行政执法过程中，行政主体往往高高在上，对行政相对人发号施令，由于缺少沟通与对话，造成了彼此间的互不了解、互不信任，矛盾越积累越多。行政协商制度则要求行政主体以平等的身份与行政相对人交换意见，打破了行政主体与行政相对人之间的地位的不平等，从而在行政协商过程中实现双方的实质平等，把人民群众当家作主落在实处。通过行政协商制度，也有利于行政主体由“管理型”向“服务型”转变，同时也有利于行政主体用更为适宜的方法与手段实现行政执法，提高行政效率。

（三）公共利益与公民利益同等重要，实现和谐行政

法律本质上是一种各方利益关系调整机制，在社会中有着表达利益要求、化解利益冲突、重建利益关系的作用。这种作用在行政执法中表现得更为明显，这是因为国家的公权力，既代表全体人民共同的公共利益，也代表着每个公民的公民利益。而在我国由于受传统的行政执法的影响，行政执法机关只注重公共利益，轻视公民利益，造成了公民利益相对于公共利益的弱势地位，致使公民利益难以得到有效保障。行政协商制度在行政主体与行政相对人之间搭建了对话平台。现代行政执法理念是，公共利益与公民利益同等重要。这是因为，现代行政法理论要求公权力的行使是为了更好地保障私权利的实现，因而，保护公共利益包含着保护公民利益。行政协商制度将公共利益与公民利益有机地统一起来，更好地调整行政主体与行政相对人的利益关系，以达到两者利益最大化之目的。

二、建构行政协商制度符合时代需求

随着我国行政法理论与实践的发展，越来越多的公民为了维护自身利益，积极参与各种行政活动，使行政活动有了广泛的群众基础。为了使行政活动有序进行，必须构建“和谐行政法律秩序”，②这不仅符合世界范围内协商民主制度的发展趋势，而且符合我国社会主义民主发展的要求与法治国家建设的需要。

（一）协商民主是我国社会主义民主发展的要求

在西方，协商民主已经成为其民主理论的重要组成部分，概括起来讲，协商民主是一种治理模式，公民在公共协商过程中，充分发表自己的意见，在充分考虑公共利益的基础上，照顾到方方面面的利益，从而赋予立法和决策以政治合法性。其中，尤以哈贝马斯的“商谈论”为代表。首先，哈贝马斯所提倡的协商民主是以交往理性为基础而建构的一种民主实现形式，这种交往行为是以“语言”为中介，形成所谓的“话语伦理”。其次，交往行为以真实性、正确性、经常性为重要原则，强调交往行为者之间的平等性，排除暴力干预。最后，协商民主应当注重法制化，在保证协商能够达成的同时，协商本身也应当遵守一定的程序与规范。[3]行政协商制度是协商民主在行政法层面的体现，在行政协商的过程中，行政主体与行政相对人以实质平等的地位，针对具体的行政问题，按照法定的程序规范，进行充分的沟通与对话，理性表达双方真实意思与利益诉求，最终在合意的基础上产生合法有效的、双方都可以接受的行政结果。

改革开放以来，在依法治国、建设社会主义法治国家目标的引领下，社会主义民主的制度化、规范化和程序化建设不断加强，以宪法为基础的中国特色社会主义法律体系初步形成，国家政治、经济、文化、社会生活的主要方面基本做到了有法可依。[4]我国社会主义民主应当具有中国特色，即以协商民主为前提、以选举民主为纽带、以群众自治民主为基础的多元民主。[5]虽然我国体现协商民主的政治协商制度，与哈贝马斯所指的协商民主不尽相同，但我国社会主义民主在发展过程中，在真实性、平等性、经常性等方面仍存在共通之处。因此，行政协商制度作为协商民主在行政法层面上的实践，符合我国发展社会主义民主的理念。行政协商制度的顺利开展，不仅能够改善行政主体与行政相对人之间的关系，更好地实现行政目的，而且对我国社会主义民主的不断完善具有促进作用。

（二）民主协商符合我国法治建设的需要

正如《中国的法治建设》白皮书所言：“依法行政，建设法治政府，是全面落实依法治国基本方略的重要内容，成为中国政府施政的基本准则。多年来，中国政府采取一系列措施切实推进依法行政，建设法治政府。”

以表达民意为根本，充分反映人民群众根本利益，是建设法治政府的内在要求。政府从决策到执行、监督的整个过程都纳入法制化轨道，从而更好地体现政府为人民服务的宗旨。这就必然要求政府在依法行政的过程中充分听取民意，行政协商制度的建构正是听取民意的制度性安排。虽然行政相对人拥有听证与陈述、申辩的权利，但在现实中常常由于行政主体的干预，其表达意见的权利往往得不到有效保障。行政协商制度从某种意义上则要求行政主体“不得不”听取行政相对人的意见，进而以合意的方式实现行政目的，不仅有利于行政活动的开展，而且从制度上推进了我国法治政府的建设。

（三）民主协商符合我国传统文化中“和为贵”的价值取向

中国古代儒家提出“以和为贵”的思想，成为中国传统文化的主要价值取向。行政协商制度对行政相对人意见的重视，在协商意见达到一致下的行政行为，这与“和为贵”的传统文化的价值取向是一致的，即最终实现行政主体与行政相对人之间的和谐。“和为贵”的文化传统也是人们处理事务的道德准则，面对生活中的纠纷时，当事人更多会选择以“私了”的方式自行化解，而非直接通过诉讼等司法程序解决。这种以“和为贵”衍生出的“厌讼”情结，在某种程度上，反映出当事人在遇到纠纷时，更加倾向于通过沟通与对话的方式及时、快速化解纠纷，第三方的介入反而会令当事人感觉伤了彼此和气。“以和为贵”的思想体现在行政法领域中，实质上为行政协商制度的建构搭建了文化平台。其次，行政协商制度通过沟通与对话，行政主体与行政相对人达成“合意”实现行政目的，与“和为贵”所追求的“和谐”精神相契合。在各类可以适用行政协商的行政活动中，协商的方式往往比传统的相对生硬、僵化的行政方式更具亲和力，在理性、真诚、平等的氛围中做出的行政决定，行政相对人会更易接受，在实现行政目的的同时，也防止了由于处理草率、激化矛盾而出现的司法救济。

三、行政协商制度具备充分的可操作性

行政协商制度作为一种制度设计，强调行政相对人的参与，要求行政主体由以往的被动角色转变为主动，给予行政相对人话语空间与参与空间，共同解决行政问题。笔者认为，在行政立法与行政执法等行政程序中均可引入行政协商制度，确保整个行政活动的顺利开展与运行，最终实现行政协商制度法律效果与社会效果的统一。

（一）在行政立法程序中的应用

行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和行政法规和行政规章的活动。[7]行政主体之所以享有立法权，是因为现代立法活动更具有复杂性、专业性与灵活性，需用行政立法作为立法机关立法的补充，由此应对纷繁复杂的社会问题，具有不可替代的重要作用。虽然目前我国的行政立法数量众多，但在长期的实践过程中，行政立法却时常暴露出难以全面且有效执行，缺乏有效的监督和控制。对此，行政协商制度不仅会加强对行政立法的监督力度，同时提高行政立法的可接受度与执行力度。

对于行政立法的监督，我国《立法法》第87条对此进行了规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”从中我们不难发现，对于行政立法的监督，我国倾向于立法机关的事后监督机制。此外，由于我国不存在司法审查的相关制度设计，因而不存在法院等司法机关对行政立法的合法性进行审查。因此，在行政立法的监督方面，我们就需要尝试一种全新的方式，即加强行政立法的事前监督力度。在完善行政立法程序的同时，强化公众对行政立法的参与，进而起到对行政立法的监督与控制的作用。既可以在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在实践上指导建构行政立法的民主参与和监督机制。[8]

在行政立法程序中引入行政协商制度，是协商民主在行政立法程序中的体现，强调公众在行政立法活动中的能动性。通过行政主体与行政相对人的充分沟通，可以预防行政立法中潜在的弊端，不仅利于实现行政立法目的，同时也起到保障公众知情权的作用。此外，行政立法同传统的立法机关立法一样，本质上都是一个利益分配的过程，以往的行政立法基本上是由行政主体单方面进行，缺乏对公共利益的充分考量，造成日后一些行政立法得不到行政相对人的认同，缺乏执行力。因而在行政立法程序中引入行政协商制度，可以将各方利益进行更加理性的分配，不仅提高公众对于行政立法的接受程度，同时降低日后行政执法过程中成本，节约社会资源。

需要指出的是，由于行政协商制度具有个案针对性，这就要求行政主体与行政相对人在具体立法事项中必须存在直接或间接的利害关系。在行政立法的协商过程中，行政主体与行政相对人需要针对具体的行政事项或者社会问题，讨论行政立法中从实体到程序的各个问题，而对于涉及面广、影响范围大的事项则需要行政主体谨慎行事，在不影响公权力正常运行的前提下，可以针对其中的某些问题开展行政协商，使公权力与私权利达到双赢的结果。

对于协商制度在行政立法程序中的应用，美国已经有所实践，可以将其称之为“协商制定规章”（Negotiated Rulemaking）。在最标准的协商程序中，法规制定由受该法影响的各种利益团体以及行政机关选派代表，在一个调解人的主持下举行会谈，制定法规草案，送交有关行政机关。行政机关依照行政程序法的规定将其作为建议在联邦登记上公布，供公众评论然后制定最后法规。[9]我国在行政立法中建构行政协商制度可以参考美国的相关做法。

（二）在行政执法程序中的应用

广义的行政执法，是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家立法机关所制定的法律的活动。近年来，我国各种不当甚至违法行政执法活动中暴露出的严重问题，不仅造成了行政主体与行政相对人之间的紧张关系，同时也累积了诸多的社会问题，迫使我们重新思考行政执法程序的定位。行政协商制度在行政执法程序中的应用，是行政协商制度在行政法框架下建构的关键环节。行政协商制度可以贯穿于行政执法程序的各个环节，可以使行政执法活动体现出一种人文关怀，利于行政执法目的的实现。

首先，事前协商。即在行政执法前或者在正式作出行政决定之前的协商。作为事前协商，可以将行政执法日后可能会产生的矛盾解决在萌芽阶段。面对行政相对人不当或者违法的行为，行政主体以理性、真诚、平等的态度主动与行政相对人进行沟通对话，认真倾听行政相对人的利益诉求，通过反复协商，最终两者之间达成某种合意，使行政执法顺利进行。与此同时，由于这种事前协商的方式，已经在行政主体与行政相对人之间达成了某种合意，不仅可以减少日后行政纠纷产生的可能性，还可以减少行政复议与行政诉讼等行政救济产生。通过事前协商，在行政主体与行政相对人之间建立起信任的基础，起到缓和矛盾与冲突的作用。

其次，事后协商。事后协商是在行政执法程序结束，或行政主体已经作出行政决定之后进行的协商。这是一种事后补救性的协商活动，旨在有效实现行政执法的目的，在行政处罚与行政征收等程序中尤其值得推广。以行政处罚程序为例，行政主体由于处于强势地位，所作出的行政处罚决定往往带有行政主体的主观色彩，这也就解释了在现实生活中各种“天价罚单”产生的原因。虽然行政主体作出的行政处罚决定是合法的，但处于弱势的行政相对人往往无力执行行政主体作出的处罚决定，由于对行政执法的不满意，甚至会产生过激行为。行政相对人向行政主体提出协商的申请，启动行政协商制度的事后协商，双方在充分沟通与对话的基础上，对行政处罚结果达成共识，行政主体基于合意，重新作出行政相对人可以接受的处罚决定。有人认为行政主体的这种“妥协”可能会损害公权力的权威性，但实则不然，一个完全由行政主体作出的、行政相对人根本无力履行的行政处罚决定，与一个建立在行政主体与行政相对人协商基础上的，行政相对人可以及时履行的行政处罚决定，相互比较可以看出，显然后者无论在接受度与执行力方面，还是在成本效益方面都更具优势。此外，与事前协商一样，通过事后协商对行政问题的圆满解决，切断了后续可能产生的救济环节，节约救济成本。

注释：

① 针对当前社会中“官民冲突”的现状与现有行政法制度设计的不足，笔者在与本校王学辉教授交流的基础上，结合其“和谐行政法律秩序”的观点与理念，提出“行政协商”概念并对其理论与建构进行研究。在此感谢王学辉教授在本文写作过程中对笔者的指导与帮助。

② 即“和谐行政法”，是统一在“和谐”政治理念下，建立在我国公共行政发展历史和现状基础上，符合我国社会结构的行政法，是使行政法及行政法学具有主体意识，具有主体性的理论。和谐行政法新理念，可以完善行政法学理论体系和研究领域，有助于解决公共行革所引发的新问题，重新认识行政权和公民权、行政机关和公民之间的地位和关系。其核心是让行政法学具有自我意识。参见王学辉：《和谐行政法律秩序的建构――基于“5.12地震”展现的行政法治化路径》，载《行政法学研究》2008年第4期。

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民商法制度论文篇9

关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。

传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。

在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。

民商法制度论文篇10

一、政治协商民主的内涵

最早从学术意义上提出和使用协商民主的学者是美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫毕赛特。1980年，他在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次使用了deliberative democracy（翻译为“协商民主”或“审议性民主”，本文遵循我国大多数学者的理解，将其译为“协商民主”），约瑟夫毕赛特在文中表达了“反对精英主义的解释”和“主张公民参与”的政治理念。而真正赋予协商理论以动力的是伯纳德曼宁和乔亚舒科恩。协商民主理论到20世纪90年代得到了长足的发展，一大批学者，如罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等都积极支持协商民主，并纷纷著书立说，掀起了一股重要的民主思潮。

国内学者对协商民主的研究起步较晚。20__年俞可平教授在其发表的《当代西方政治理论的热点问题》中介绍了协商民主理论。之后复旦大学的林尚立教授和武汉大学的虞崇胜教授等学者开始了对中外政治协商的比较研究，旨在分析中外政治协商的异同，优化中国民主政治的发展道路。

关于政治协商民主的含义，不同的学者从不同的视角给予了不同的解释。在众多的解释之中，比较经典和富有代表性的有三种：

一是作为决策形式的政治协商民主。米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论——每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点——作出的，那么，这种民主体制就是协商的。这种决策不仅反映了参与者先前的利益和观点，而且还反映了他们在思考各方观点之后作出的判断，以及应该用来解决分歧的原则和程序。亨德里克斯认为，“在政治协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性公共讨论的结果。正是通过追求实现理解的交流来寻求合理的替代，并做出合法决策。”在协商民主中，公民运用公共协商来做出具有集体约束力的决策。

政治协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。从决策的角度来看，政治协商民主要求容纳每个受决策影响的公民；实现参与的实质性政治平等以及决策方法和确定议程上的平等；自由、公开的信息交流，以及于理解问题和其它观点的充分理由。只有满足这些条件的协商过程才能够形成具有民主合法性的决策。

二是作为治理形式的政治协商民主。现代社会的最显著特征就是文化的多元化。多元文化民主面临的最大危险就是公民的分裂与对立。政治协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。作为民主治理形式的政治协商民主在本质上以公共利益为取向，主张通过对话实现共识、明确责任，进而作出得到普遍认同的决策。

三是作为政府或社团形式的政治协商民主。例如，库克认为，“如果用最简单的术语来表述的话，政治协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”科思也认为，政治协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的团体，这种团体将民主本身看成是基本的政治理想，而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。从这个角度出发，科思认为，政治协商民主具备五个要素：(1)政治协商民主是一个正在形成的、独立的社团；(2)恰当的社团条件，既为成员间协商提供框架，也是这种协商的结果；(3)在管理自身生活中，社团成员具有不同的偏好、信念和理想。虽然成员都承诺通过协商来解决集体选择问题，但他们的目标还存在分歧；(4)成员将协商程序看成是合法性的来源；所以，其社团条件不仅是其协商的结果，而且，同样是这种协商的表现；(5)社团成员尊重其他人的协商能力，即要求参与公共交往的能力，以及根据公共理性行动的能力。

综合上述的观点，我们可以来给政治协商民主下一个定义：政治协商民主指的是这样一种民主政治形态，即公民通过广泛的公共讨论的过程，各方的意见在公共论坛中互相交流，使各方了解彼此的立场和观点，并在追求公共利益的前提下寻求并达成各方可以接受的可行方案。其政治目标是平等参与、达成共识、关注公共利益。作为传统民主范式的复兴，在公民理性的基础上，它激发了理性立法、参与政治和公民自治的理想。

政治协商民主的内涵主要由西方协商民主理论界定，并得到中国学者和政治人士的认同。但基于实践和国情基础上的协商民主的实践，却有中外之别，分析起来，主要表现在以下三个方面：1）中外政治协商民主理念和原则的差异；2）中外政治协商民主发生领域的差异；3）中外政治协商民主实践形式的差异。

二、中外政治协商民主理念的比较

（一）西方政治协商民主理论的理念

协商理论的兴起，主要是为了解决西方社会所面临的诸多问题，尤其是多元文化社会体系中潜藏的深入而持久的道德冲突，以及种族文化团体之间认知资源不平等造成的多数人难以有效地参与公共决策问题。西方的协商民主从民主、自由、平等观念出发，强调绝对平等的协商，要求各参与主体地位完全平等、信息相互对称和利益共存共赢。

1、自由参与，公开讨论。公共协商的核心在于协商过程中，参与者自由、公开地表达自己的观点和理由，并尊重和理性对待其他成员的不同意见和理由，从而使个人偏好朝公共理性的方向发展，最后形成每个参与者都愿意接受的结果。公共协商的首要过程就是讨论的过程，讨论允许人们表达不同的偏好程度，交流各种理由，它强调说服而不是强制。在协商中，参与者通过公开演讲、提供证据等方式表达自己的观点和信念以供其他公民讨论和批评。同时，倾听别人发言，将个人经验与公共问题联系起来，探究人民对问题性质的各种看法，进行批判性思考。在这个过程中，不存在特殊成员或组织的利益具有凌驾于其他参与主体利益之上的优越性，各方的意见和建议都应能够得到平等地对待和重视。

2、追求完全平等。在进行公共协商之前，首先应保障公民有参与协商的同等机会、议程确定和决策方法上实质性的政治平等，以及围绕议题进行的信息自由公开与理换，以克服文化多元主义、社会不平等、社会复杂性以及共同体范围内的偏见和意识形态对自由、平等、开放、理性的协商和对民主合法性决策所必需的基本条件的挑战。保障公共协商在机会均等条件下对所有人开放、保证所有人能参与进来并都可有效地参与辩论和商讨。每个发言者的意图可

被其他人了解且得到回应，在协商的过程中，个人理性得到充分交换，从而使理性的应用更具动态性和多元性，个人偏好随之转变。

3、公共理性。公共理性是横跨国家理性、政党理性、利益集团理性和个人理性，并以成熟自律的公民社会为基础的利益整合的机制和能力。民主制度本身的合法性要求其公共决策必须以全体人民的一致自愿为基础，这就出现了多元与共识的矛盾。公共理性试图通过一种平等政治主体之间的公共协商过程来解决此种矛盾。在协商过程中，发挥作用的是合理的观点，而不是情绪化的非理性的诉求。协商结果既不是外界压力的产物，又不是少数派“委曲求全”的结果，而是源于自主的、在认识上不受限制的整体的集体理性的反思基础上。

（二）中国政治协商制度的理念

政治协商制度建立在重和谐、和为贵的政治文化传统基础之上，体现了宽容、妥协、多元兼容、互惠互赢、正和博弈、和而不同的政治理性和智慧。作为中国“政治生活领域内主体政治力量与次主体政治力量之间的合作、协商与联合”，政治协商制度是一种具有中国特色得民主形式，其核心价值理念与西方协商民主理论有相通之处的同时，更多的是具有中国自身特色，具体表现在以下几个方面。

1、人民。我国社会主义民主政治中的协商，是有中国特殊的历史和现实条件决定的，体现了中国共产党的执政理念，反映了人民当家作主、掌握国家的本质要求。政治协商一方面维护着社会主义民主的广泛性，反对对少数群体的社会歧视或体制排斥，广泛吸收社会各党派、各团体、各名族、各界别参与政治事务协商，使他们都拥有体制性的、程序化的利益表达与价值伸张的机会与场所；另一方面，政治协商保障着民主的真实性，注重事务的事前协商和反复讨论，强调共识的重要性，赋予决策以高效性、真理性和事实上的合法性。

2、存在政治权威。中国的政治协商有别与西方的协商民主，其中一个重要表现就在于中国的协商民主存在一个政治权威——中国共产党。中国共产党对统一战线的领导，是在历史中形成的，是人民的选择。新时期新阶段，协商民主意味着执政为民的政党与人民的密切关系，共同构成了执政的整体。中国共产党的领导是协商民主的重要政治基础。在党的领导下，本着民主集中的原则，将协商作为基本途径，让尽可能多的民众参与到国家大政方针、地方事务以及群众生活等重要问题的讨论协商中来。作为政治协商的核心，中国共产党一方面在党内推行协商民主，从而起到表率作用；另一方面，积极研究西方协商民主理论，高度政治协商制度及模式的完善，为党与各派、社会团体及公众之间的协商做程序上的规范，切实起到引领中国政治文明向协商民主发展的核心作用。

3、和而不同，妥协宽容。中国政治协商制度深受我国传统文化的影响，尤其是“和”的思想，它对多样性和多元化的肯定以及对多元共存和发展的强调，为协商民主的确立提供了良好的精神资源和文化背景。另一方面，我国国民政治素养和当前中国经济发展状况，也促使了中国政治协商过程中“和而不同、妥协宽容”理念的产生。就我国国民而言，民主观念不够深入，政治理性不足，需要在发展政治文明的过程中加以引导。这就从主观层面上需要培养我国国民的政治宽容精神，加深他们的民主观念，提高他们的政治理性。就我国经济发展情况而言，目前正处于社会主义市场经济的高速发展时期，利益和价值观念的多元化成为不可更改的事实，这就从客观层面上决定了政治协商的过程必然存在不同的利益、要求和意见。

4、和谐发展。发展社会主义政治是构建社会主义和谐社会的重要保证。民主政治的核心是公民参与，为此就要健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，拓宽反映社情民意的渠道，完善民主决策机制，让各个社会阶层都有渠道来反映自己的利益、需求和偏好。政协协商民主作为一种新的决策模式，可以调动公民的积极性、主动性，培养公民参政议政能力，提高公民政治素养；同时，公民在讨论协商的基础上形成共识，化解矛盾，赋予决策以公开性、合法性，促进社会和谐。

总体而言，西方协商民主理论包含了诸多理想因素，运用到实践中大多会收到现实条件的限制而使其设想大大折扣。乔治瓦拉德兹认为，多元社会中实施协商民主理想必然面临三个重要问题：1）缺乏统一的或共同的政治共同体；2）认识和道德的不平衡性；3）种族文化团体之间的显著不平等。相反，中国的政治协商制度则来源于实践，有着深厚的社会基础，在注重维护人民的同时，注意其现实可操作性，兼顾了“效率与公平”。

三、中外政治协商民主发生领域的比较

（一）西方政治协商民主发生的领域

政治协商民主可能发生在三个层面的不同领域，即国家制度、特设论坛和公共领域。这三个领域内的政治协商民主都有其不同的特点与运作方式，而且对政治协商民主追求的本身就是一个不断协商的过程。

第一，国家制度中的政治协商民主就是把协商因素吸纳到国家制度中来。在西方主要是立法机关和法院。在美国，法院被强调为协商的一个主要场所。由于立法机关是由公民选举产生的代表组成，而这些代表在协商中对其选民的利益负责。因此，立法机关显而易见就是民主机构；协商行为同样也会在政府的行政管理中出现。行政管理绝不是简单地执行立法机关的决定。相反，它是一个涉及真实协商的交流过程。协商的内容包括特定法律如何适用于特定案件，如何解决立法意图中的模糊性，以及当不同的原则在意图上有分歧的时候，我们应当如何行为。在公共行政领域中强调行政网络的作用。这些网络在处理问题时，参与对象不仅牵涉到不同行政层级中的政府官员，而且包含来自各个社团、协会、非政府组织以及其他部门的政府官员。同样，这些网络或多或少有一些协商、开放、包容的成分。

国家中存在着许许多多能够产生协商行为的场所。不同类型的国家存在着不同的政治传统与结构，因此，深化这种多场所的协商性质也有所不同，不存在单一的普适模式来规定国家制度中的协商行为。可见，我们应当承认在不同的政治体系中以不同的方式来实现政治协商民主。

第二，特设论坛是指西方社会近来出现的一种新的为寻求创建专门的表达协商意图的新政治协商制度。这些新制度要超越公共集会和磋商实践，以便于培养论坛的协商与包容精神。这种新制度包括两种类型，即外行公民协商与派性协商。

外行公民协商是指那些在某个问题上既没有专门知识又没有派别偏见的人，在接受到相关

问题的信息，聆听了专家以及持不同立场的支持者的陈述，并经过咨询专家后，就某个问题进行互相的讨论协商制度。外行公民作为公众的组成部分，在关于公共政策的问题中具有发言权，他们的完全中立性是一个绝对的公正因素，因为这使他们在看待问题时采取一种坦率的意见。尽管能够包容外行公民的制度无法把受到某项决策影响的相关人群的所有公民都包含进来，然而，它们却可以把一部分能够作为代表的公民纳入其中，就某个特定问题进行协商。外行公民协商论坛的形式表现为：达成共识协商会议、公民陪审团、计划小组以及协商民意测验。

派性协商是指把不同立场支持者从其通常对立的、战略的对抗中解脱出来，使他们进入一种能够互相协商，而不是为了获胜而互战的状态。派性协商论坛通常是在一个中立的主持人或调解者主持下开展，他们的任务就是保证论坛在讨论中能遵循一些辩论的规则，这些规则包括禁止威胁、禁止隐瞒信息、禁止质问反对者的动机、禁止人身攻击、禁止表明谈判地位等。通过这些规则尽可能使各派接受协商后的建议，从而达成共识。

第三，公共领域是由政治协会以及以公共事务为导向的对话组成。公共领域对话的参与者包括政治积极分子、媒体、政治评论家、知识分子、社会运动鼓吹团体以及普通公民。由于社会的复杂，公共领域对话并不总是甚至也不主要表现为协商性质。它可以以宣传、欺骗或操纵为特征。然而，我们能够按照其符合协商理念的程度，以及违背这些标准所受到的谴责程度来评价公共领域的对话。这种违背产生的原因或许是因为“政治顾问们”试图操纵新闻使其更加符合政府的口味，或者报纸以耸人听闻的方式来报道事件以提高其发行量，或是公司公关专家试图蒙蔽大众使其相信公司利益与公共利益是一致的。然而，公共领域的最大好处就在于它以对公共问题直白的批判性讨论为特点。实际上，在现实社会的政治生活中，公共协商行为比国家制度在这方面更加开放。例如，对问题与批评的创新性认同、对社会发展轨迹的社会批判，甚至一些政治替代性选项的提出，都更多地源于非正式的公共领域，而不是国家制度。公共领域对国家和政府而言起着一种“预警系统”的作用。

（二）中国政治协商民主发生的领域

中国传统的公共决策模式是先由专家对公共议题进行分析，然后列出有关公共政策的备选项，最后由政府官员对备选项进行选择，而与政策有厉害关系的公民，却因为无知识、无能力和影响效率等接口被排除在外。随着我国经济利益的多元化和社会结构的多元化，协商民主的决策模式建设越来越受到党中央和国家政府的高度重视。在我国社会主义民主政治实践中，协商民主具有丰富多彩的形式，如党内民主有协商，人民代表大会有协商，政党制度有协商，基层民主也有协商，包括举行听证会、民主恳谈会、社区议事会以及互联网上的管民对话等。

第一，政治层面的协商民主。把协商纳入到政治中来的最为常规的做法，就是试图把协商因素吸纳到国家制度中来（主要是立法机会和法院）。民主协商在政治层面的实践最早可追溯至1949年召开的全国人民政治协商会议。当时，中国共产党及派、人民团体和无党派人士中的社会精英共同商讨，代行了全国人民代表大会的立法权，通过了具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》。1954年第一届全国人民代表大会召开后，人民政协不再代行全国人大的职权，但是作为中国最广发的爱国统一战线存在，并继续参与国家重大决策的协商过程之中。

政协会议在我国协商民主的实践中扮演中重要角色，是中国式协商民主的典型形式和主要载体，它为政治协商、参政议政、民主监督提供了平台，而政治协商、参政议政和民主监督是我国协商民主实践的主要途径。20世纪80年代以来，在党中央和我国的政治协商逐步走向了制度化、规范化、程序化的道路，主要体现在一下几个方面：

一是政治协商的程序化建设。政治协商指中国共产党就国家大政方针、政治生活中的重大事项、经济和社会发展中的重大问题等，在决策前和决策执行过程中与各派、各人民团体以及各族各界代表人士进行协商。政治协商的程序化主要体现在对其范围及内容、形式、方法、步骤，以及不同内容的牵头组织和参与的不同成员进行明确规定，保证协商在决策之前，协商内容、协商程序都得到切实执行，保证协商结果在决策和政策中得到体现和尊重，杜绝协商形式化的出现。二是参政议政的程序化建设。参政议政是指人民政协以及各党派、无党派人士围绕国家工作全局积极发挥作用。参政议政的程序化主要体现在完善派和无党派人士参政议政的范围和内容，对其参加国家政权、参加重要人选的协商、参与管理国家事物、参与制定法律法规进行具体化、规范化的规定，保障各界党外人士的知情权、参与权与建议权。三是民主监督的程序化建设。民主监督是指派、无党派人士在四项基本原则的基础上通过提出意见、批评、建议的方式进行监督。民主监督的程序化建设体现在完善知情、沟通和反馈三个环节，明确民主监督权限的范围和行使程序，保证不同意见偏好和批评顺畅地到达有关领导和部门，使其预警功能、纠错功能充分发挥。

政治层面的民主协商涉及的领域多为大政方针政策及法律的制定方面，关乎国计民生，“利益攸关方”相当庞大，几乎包括每一个国民，这就决定了中央政府层面的民主协商不可能遵循理想程序，让每一个利益相关者都参与进来，而只能选择一种合理有效的协商方式，如政协会议、人民代表大会等。政协会议的参与者多为派、无党派人士和各界精英；人民代表大会的参与者则是来自各行各业具有广泛代表的民选代表，在协商过程中吸收了普通民众。政协会议和人民代表大会的协商过程有明确的法律规定，包括议题议程的确定、会议的时间和参与会议的人员、讨论问题的方式以及表决方式等。政治层面的民主协商能够吸收各方意见，进行综合分析讨论，在一定时间内给出最终决策，既符合了我国的基本国情（人口众多），又顾及到了决策效率和公正平等性原则，并为其他方面的民主协商提供了理论和实践上的指导和依据。

第二，社会协调机制层面的民主协商。相对于政治层面的民主协商，社会公共领域内的协商更显活跃，无论是协商议题、协商参与者还是协商形式都更丰富。公共领域内的协商议题是除了国家权力和某个集团得私利之外的任何涉及到社会公共利益的问题，参与者包括政治积极分子、媒体、政治评论家、知识分子、社会团体以及普通公民，对话机制也多样，如咨询会、公众听证会、民主恳谈会、社区议事会、互联网上官民对话等。

以社区居民为主体的社区听证会、社区议事会是社会协调机制层面的民主协商的重要表现形式。政府相关部门在社区实施涉及社区居民重大利益的项目和工作之前，由居委会在社区组织居民或居民代表召开听证会，听取广大社区居民的意见，最后达成统一意见并上报政府部门，政府部门根据这一意见作出决策并付诸实施。

民主恳谈会是非常有特色的社会协调机制层面的民主协商形式。民主恳谈会除了倾听群众意见，关注群众想法之外，政府官员开始向民众咨询问题的解决方法，并最终发展到由民众做出决策。这种协商民主的优势比较突出。一是恳谈议题的提出和确定体现了公共性。民主恳谈的内容必定是公共性议题，在镇(街道)一级由政府或

党委提出，并由党委研究确定，也可由镇人大代表联名提出，并由镇人大主席团审查确定;在村一级可由村党支部、村委会提出，也可由村民代表或村民联名提出;在城市社区则由社区党组织和居委会提出并确定。任何组织或个人都没有垄断提出和确定议题的权力。二是恳谈会是开放性的，参与对象是多元的。参加镇一级恳谈会的除利益相关各方外，还包括人大代表、政协委员、政府或职能部门代表，普通群众也可参加。由于参与对象的广泛性，“民主恳谈”活动也有利于在基层群众中开展公民教育，培养宽容妥协精神。温岭泽国镇20__年初尝试用随机抽样等办法确定参加“民主恳谈”的对象，这样做的好处至少有两个：一是参加者未必与议题有着切身利害关系，其发言和讨论更有可能公允;二是随机抽样更能体现平等的原则，并扩大了参与对象范围，让更多的人有机会提高民主素质，履行公民责任。三是恳谈的过程体现了平等协商的精神。具体表现：1）参加讨论的主体是多元化的。尽管有社会身份和角色的区别，但人们在对话过程中都有平等的发言权，可以表达自己的利益要求，或提出各种意见和建议。2）政府部门负责安排恳谈会的议程，但没有刻意垄断话语权或支配商谈过程、预设商谈目标。有关各方就事论事，能准确地表达自己的利益要求，也会发生观点交锋。3）与会者大多对议题比较关心和了解，能够互相倾听，且商谈的过程是公开的，信息的透明度相对较高。4）商谈活动起到了行政咨询和沟通作用，让政府了解舆情民意，让群众了解具体政策，在优化决策的同时也使行政活动获得了合法性。

在信息化和网络时代，互联网上官民对话成为社会协调机制层面的民主协商最便捷的方式。陈剩勇教授指出，互联网论坛中的政治参与过程与协商民主理论所倡导的公共协商精神是耦合的，互联网公共论坛不仅为创造新兴的公共领域提供了可能性，而且还推动了政治决策过程，因此，互联网公共论坛在从某种意义上实践着协商民主的理想。社区成员在网络中进行公共协商的做法，弱化了社区精英对于社区公共事务的控制，维护了少数派利益，特别是维护了少数派发出声音的权力。网络协商造就多元化语境,使不同利益主体为了公共利益作出道德妥协，达成公共精神，基层和个体获得了更多的民主。

社会协调机制层面的民主协商大多具有以下特征：一是在做出决策之前，鼓励公众进行面对面的交流；二是参与者有充分的时间参与协商过程，但讨论过程并不充分；三是协商过程中，充分表达自己的观点和利益，并尊重不同于自己的观点利益表达。社会协调机制层面的民主协商开放并吸收公民参与政治协商过程，既有序扩大了公民的政治参与，又推动了政治协商的广泛性，让不同的利益诉求得到了充分表达，各利益群体在协商的基础上制定和推出相关政策，这就促进了决策的公开性和民主化，推进了依法行政的进程。同时，公共协商的过程促进了公民之间的相互理解和尊重，提高了公民的政治参与意识，训练了公民的民主技能，培养了公民的民主精神和性格。乡村治理中的“民主恳谈会”不失为民主决策的新尝试，民主管理的新平台，民主监督的新方法。而互联网政务论坛则建构了一个官民平等对话、讨论和协商的平台，实现了政府部门与民众网上的互动、交流和协商，提高了决策与程序的合法性。

四、中外政治协商民主形式的比较

（一）西方政治协商民主的形式

协商民主作为一种世界性的潮流，一方面有效弥补了选举民主的不足，另一方面积极回应了民众的民主需求。这种融合了代议制民主和共和制民主优点的新型的民主是当代西方国家最重要的政治发展之一，它在西方国家政治实践中的主要表现形式有：

第一，公民陪审团制度。陪审制作为审判模式可以分为参审制和陪审团制。由普通公民作为陪审员享有与法官同等权力参与案件的审理，是参审制；而全部由普通公民组成的陪审团在法官对法律问题的指导下进行事实审查，则为陪审团制。现代陪审团制度发端于英国，在很长的历史时期内是英美刑事审判的主要方式，并在世界范围内产生巨大的影响力。陪审团制度不但是民主国家一项重要政治制度，同时也是政治文明的重要标志。托克维尔认为，陪审制度不仅仅是一种司法制度，他还是一种政治制度。“……在惩治犯罪行为方面利用陪审制度，会使政府建立完美的共和制度……同普选权一样，陪审制度是人民学说的直接结果；表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；也是使人民学习统治的最有效手段。” “与法定陪审团一样，公民陪审团被认为是一小群普通民众，即使没有经过特殊训练，也是愿意并能够从公众利益出发作出重要决定的”。

第二，民意调查。民意调查是现代国家政治、经济和社会生活中不可缺的部分，也是政治协商民主的重要组成部分。民意，在某种程度上是某种政治目标或宣传攻势的组成部分。美国学者哈罗尔德拉斯维尔说，就那些确实需要大众支持的行动而言，宣传家的任务是设定一些目标符号，促使人们接纳并且适应所定目标。他认为，理想的做法是通过直觉领悟而非强迫的方式控制事情的发展，重要的不是人们是什么或想什么，而是可以让他们是什么或想什么。民意调查可以很好地拉近管理者和民众之间的关系，这也很好的实践了政治协商民主。如，澳大利亚在地方治理方面进行了采用协商民主的尝试。美国16所大学利用协商性民意调查来讨论地方事物。

第三，听证会制度。听证会起源于英美，是一种把司法审判的模式引入行政和立法程序的制度。听证会模拟司法审判，由意见相反的双方互相辩论，其结果通常对最后的处理有拘束力。具体来说，凡是在听证会上提出的意见，决策者必须在最后裁决中做出回应，否则相关行为可能因此而无效。在美国行政法上，正式的听证通常会有抽签选定的对立双方，由行政机关指派一名行政法官主持，听证完全克隆法庭辩论，双方不仅发表意见，还会提出自己的证人和文件来支持自己的观点。最后行政法官必须像法院审判一样做出最后的裁决，裁决必须详尽地回应双方的观点，否则在司法审查中该裁决可能因程序问题而被判无效。在国外，立法程序中也经常使用听证会。立法中的听证会相对要随意一些，通过抽签产生的听证代表就某个法案发表自己的观点，这些观点将成为议员们投票时的重要参考。由于议员的言论、表决免责权，立法程序中的听证会不像行政程序中的听证会那样有拘束力，换言之，从理论上说议员可以完全无视听证会上的意见，但是在一个民主体制下，议员不能不为选票着想，听证会毕竟反映了选民的意见，很少有哪个议员敢无视这些意见的存在。在新时期，听证会制度也逐渐扩大到更为为广泛的领域，比如价格听证会就是其中的一种较为具体的协商民主的表现形式。

第四，专家委员会。政府在颁布法律或命令时，首先邀请在某一方面有专门研究的专家，组成专门的专家委员会。专家听证会对政府将要颁布的章程进行合理化的论证，以便更好的服务社会。专家委员会按不同的分类可分为不同的类别，比如教育咨询委员会、国家政策咨询委员会、国家信息化咨询委员会等等。专家委员会制可以很好的实现政治协商民主，它起到了沟通政府和民众的桥梁作用。它即可以防止绝对民主的无知和暴政，又可以制约专制政府忽视民意的行为出现。

第五，政党协商民主。在民主政体国家中，协商是政治决策的基础性环节，协商的结果是代议机关进行决策的基本依据。由于政党制度和政

治体制的不同，西方国家政党协商民主也有不同的表现形式。其一，执政党同反对党和在野党之间的协商。这种协商民主形式普遍存在于实行两党制和多党制的国家，如美国。其二，政党联盟内部的协商。这主要体现在实行多党制的国家。西方许多国家如德国、意大利、法国等实行多党制,这些国家的主流政党往往难以在大选中获得绝对优势，因而通常以政党联盟形式执政。其三，执政党内部不同派别之间的协商。西方国家政党协商还体现在同一政党内部各个不同派别之间，或两者兼而有之。如日本。其四，政党与各社会团体的协商。随着西方国家改革运动的兴起，各种非政府、非营利组织发展迅猛，以各种方式与政府有关部门或机构进行协商、对话与合作，形成政府与社会合作互动的局面,比较典型的是政党和利益集团的协商。其五，政党跨国协商。西方国家的政党协商民主还体现在国家间政治活动中,各国执政党纷纷在一些国际问题上开展协商其中最有代表性的是欧盟。

（二）协商民主在中国的主要表现形式

我国一直以来就有政治协商的传统。人民代表大会制度、人民政协制度、基层“民主恳谈”模式，都体现着协商民主的精神。20__年中共中央有关文件指出选举民主和协商民主是我国社会主义民主政治的两种重要形式。中国共产党从国情出发，吸收和借鉴人类社会政治文明的有益成果，形成了具有中国特色的社会主义协商民主形式。在实践中我国民主协商的主要表现概括起来主要有以下几方面：

第一，政治协商。政治协商制度是中国共产党领导下，各政党、各人民团体、少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，经常就国家的大政方针进行民主协商的一种制度。政治协商制度是我国的一项基本政治制度，是中国特色社会主义民主政治制度的重要组成部分。政治协商有利于实现最广泛的政治参与，有利于有效地实现广大人民的民利，有利于最大程度地包容和吸纳各种利益诉求。

第二，听证会。听证是指立法及具有立法权的行政机构在制定涉及公民利益的法案和政策时，通过鼓励公众参与立法过程，收集立法信息，制定符合公众利益的法案的形式。社区听证会制度是由行政听证制度演变而来，是行政听证制度的末梢形式。概而言之，社区听证会制度是指政府相关部门在社区实施的项目和涉及社区居民重大利益的工作，在作出决策之前，由居委会在社区组织居民或居民代表召开听证会，听取广大社区居民的意见，最后达成统一意见并上报政府部门，政府部门根据这一意见作出决策并付诸实施的一项制度。除了社区听证会和文章提到的行政听证会之外，还有价格听证会、监督听证会等，目的在于让决策者听取听证陈述人从自身出发提出的包含个人价值取向得主观意见，且过程是公开的，允许公众旁听和记者的采访报道。对听证会中公众反映强烈的、重要的意见，决策者若没采纳，应当作出说明。

包括立法听证在内的听证制度是我国近年来政治实践的创造性发展。听证为公民参与政治过程营造了一个公共空间，它鼓励受立法影响的利益相关者参与立法过程，表达自身的利益偏好。听证制度已经成为我国公民表达利益的规范性渠道，是社会主义协商民主的一种重要形式。

第三，民主恳谈会。民主恳谈会是决策方与公众之间的平等对话，也是不同利益群体之间的协调沟通会。最初它的形式很粗放，如在公共场所官员或领导与群众进行的面对面的公开谈话，意在改变干群之间冷漠的关系、拉近官民心理距离。后来民主恳谈会除了倾听群众意见，关注群众想法之外，政府官员开始向民众咨询问题的解决方法，并最终发展到由民众做出决策的阶段。

民主恳谈是我国社会主义民主政治实践的典型，是我国地方政府政治实践的创造性改革和我国基层民主建设的重要突破。其中，浙江省温岭市的民主恳谈，越来越多地成为协商民主研究的经验材料。在温岭，基层政府创造了“民主恳谈”的对话机制，鼓励公民参与政策制定过程，鼓励公民协商、讨论和对话。民主恳谈作为我国政治协商民主的一种重要表现形式，对于我国的基层民主政治建设具有非常重要的意义，它将赋予我们更多的启示，从而促进我国基层民主政治的发展。

第四，互联网上官民对话。科技和信息网络的迅猛发展为协商民主提供了技术支持，为政治信息的输入和输出提供了极其宽阔的渠道，为公民政治和社会事物的参与提供了新的思维方式和行为模式。互联网上行官民对话是指政府部门通过互联网国家的政策法规和政治运作程序，并开通渠道允许公民对重大问题进行公开讨论，发表自身政治意愿，倾听他人观点和理由。互联网上的互动有利于政府讲决策制定权转移到基层人员手中，赋予基层和个体更多的民主，使得公民和国家之间的关系以及民主流程发生变化。现今各级政府的官方网站都具有官民对话的功能。