民商法学十篇

民商法学篇1

民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?

200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：

一

主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。

如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。

企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!

非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!

合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!

民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!

100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。

二

民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿 我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!

从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。

民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?

民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!

物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?

三

民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。

16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种 原则：是法律没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事 活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个， 《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中 所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律 没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反 国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不 是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法 技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人 在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益 、扰乱社会经济秩序、违公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止 即合法”的原则。其实该条例这一规定中 的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定 了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违公德的行为”是法律禁止的。如 果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是 合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心 了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利 的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护 那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO 后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法 性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。

民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。

从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。

四

有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。

但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以禁令，禁止其 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可 以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举， 尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事 责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性 。

民商法学篇2

关键词：司法考试；民商法；教学

【中国分类法】DF815

随着法学教育的进行，司法考试已对法学本科专业课程的教学产生了重大的影响，在民商法的教学中，要重视起司法考试中对相关课程的考试要求，法学专业本科课程的教学老师也要提高课堂教学的质量，从教学理念与社会发展相结合的角度出发，注重教学的有效性，为当前司法考试视域下的民商法教学积极探索先进的教学方法。

一、司法考试视角下民商法教学存在的问题

（一）重理论轻实践，欠缺职业技能的培养

一直以来，我国民商法教学都过分注重向学生教授逻辑严密的、系统的理论知识，却忽视了学习过程中对学生内在智力的开发和法律思维素质的培养，造成了学生缺乏思考和解决民商法律问题的能力。司法考试是为了选拔能够从事法律事务的实用性人才，没有一定的法律实务技巧培训和社会生活阅历以及实践经验，就难以胜任法律事务工作。法律理论的形成过程是从现实世界到抽象的法律世界再回到现实世界的过程，源于现实世界并服务与现实世界，民商法在内的司法考试的命题过程也是一个从现实世界再到民商法的世界最后又回到现实世界的想象过程，与现实联系紧密，司法考试中的关于民商法的命题大多源于现实生活，而在校的本科法学专业的学生没有社会生活阅历，不能正确地“裁判”现实生活中发生的案件[1]。

（二）批判型的民商法课堂教学不适应司法考试的要求

我国法学专业的传统授课方式是经院式教学模式，重理论轻实践，授课教师的讲授以传授理论知识为主，注重概念的抽象解释，不太关注实务问题。这种经院式教学模式的确对于法学知识点传授有用，但以司法考试的角度来看，仍存在很大的弊端。另外，经院式的教学模式具有批判型的特征，对现行的法律规定持批判的态度，并用其他国家的对应法律条文进行理解分析，这种教学模式虽有利于学生培养学生的专业思维习惯，但从司法考试的角度来看，易造成学生知识的负迁移，导致学生不敢按照法律规定处理事务问题，因为司法考题中含有大量的理论上需选此选项，应用上则需选另一选项，会让学生无所适从。

二、司法考试视角下的民商法教学改革措施

（一）设立“专门”的授课教师

民商法课程分为民法、商法、婚姻家庭法等课程，在民商法的教学过程中，学校应相应配备“专门”的教师授课，各自管理自己范围内的课程教学。法学本科教育与司法考试相比存在很大差别，法学本科教育更重理论轻实务，在授课过程中，教师喜欢对现行法律进行批判而不注重细节教育，这种弊端应通过设置专业的民商法司法考试教师授课来更正，学校应开设民商法司法考试课程的法学院，在法学院授课的教师应每年报名参加司法考试，而民商法司法考试课程的授课教师可以只考试题中的卷三，授课教师在司法考试中获得高分也可对学生起示范作用，吸引学生更努力学习民商法学知识[2]。

（二）建立“二元式”的课程体系

经过我国法学教育的不断发展，现行的民商法课程体系已基本成熟，主要课程有民法。商法、婚姻家庭法等[3]，司法考试视角下的民商法课程体系设置有两种方案：一个方案是不改现有的民商法课程体系，而在现有的课程基础上增加司法考试的内容；另一种方案是将现有的民商法课程进行压缩，并再增设一门民商法司法考试辅导课，使法学的学习可以形成一种“理论课+应试技巧课”的“二元式”课程体系。司法考试是种综合性考试，应试者必须运用民商法的课程知识来回答，如果在现有课程增加司法考试的内容，可能会影响学生对民商法基础知识和基本理论的掌握，所以第一种方案不适应司法考试的要求。通过第二种方案，压缩民商法学的课时，用剩余课时作为司法考试课的课时，传授司法考试应试技巧，而适当的压缩民商法课程对掌握民商法的基本理念知识等不会有实质性影响，还可以提高学生的应试能力。

（三）授课内容有“重点”

民商法司法考试辅导课在授课过程中必须有所选择和舍弃，对于授课教师而言，首先要选择合理的授课内容，授课教师经过对司法考试大纲的分析和对历年司法考题的总结，进而确定课堂的授课重点。纵观民商法知识的逻辑体系，需把握住授课的重点在于民法而不是商法，因为民法的原理是商法的理论基础，学生在学习中要培养民法思维，然后去理解商法制度。还要把握住民商法的部门法中合同法为重点，因为其他部门法中的制度以合同法的法律制度为基础，而且在现实生活中，出现的民商事法律纠纷也以合同纠纷居多，所以授课教师应将合同法作为重点内容进行讲授[4]。

（四）实施案例教学

近年来，司法考试的一个重要趋势就是考试题目案例化，更多的考察考生是否能灵活运用法律条文来解决实际生活中问题的能力。司法考试的核心是法条，但是学生机械地对发条进行死记硬背并不一定能取得好的成绩，苏浙司法考试的发展，“案例化”考题越来越多，往往以实践中常见的或可能发生的情景为背景，网罗了现实生活中的热点和难点问题，授课教师要多进行案例教学，让学生学会运用民商法的基础理论联系实际中的问题去完成司法考试的考题，进而提升学生的逻辑思维能力和法庭辩解能力。

三、结束语

综上所述，司法考试视角下的民商法教学改革要以司法考试为基础，通过设立专门的授课教师、建立“二元式”的课程体系，将司法考试的辅导课加到平时的民商法学习中，民商法授课教师在平时的教学中也要有重点，在教学过程中，多加入案例教学，使学生能联系实际生活，并运用民商法的基础理论解决现实生活中的法律纠纷，提高学生民商法课程的学习和在司法考试中的运用，提高学生的综合能力，推动我国法治社会的发展进程。

参考文献

[1]石纪虎.基于司法考试视角的民商法课程教学改革思考[J].当代教育理论与实践,2012,03:105-108

[2]林曦.商法教学与司法考试关系的调适[J].东北财经大学学报,2010,06:121-124

民商法学篇3

关键词：模拟教学;民商法;教学方法;教学内容

根据高校培养技术应用型人才的办学定位要求，民商法教学的目的是培养法律专业基础知识和技能的人才，其法律专业教育应培育精英律师为目的，强调一种专业技能）的培育，关于民商法教学具体要求学生须能独立承担民商法理论研究、教学、立法、司法和法律实务工作，此种技能目前主要是通过在课堂中采用案例学习、加强案例分析环节相关证据的识别联系，将模拟法庭和法律诊所作为实践课纳入教学计划，让具有司法实践经验的教师进行全面的指导。案例教学是指以学生为中心、理论与实践相结合的互动式教学方式，案例教学给予学生恰当的引导，培养学生独立思考、独立分析和解决问题的能力，能让学生真正接近融入真实的民商法实务工作。目前本科生民商法教学中已普遍采用了案例教学，效果较好。但案例教学并非完美，由于存在教师的实践和教学能力不足、学生的知识面窄，学习方法存在问题、教学案例选择差异大，有的案例质量不高、案例教学实践比例把握不好及基础设施薄弱等缺陷，基于此，本文就民商法教学课程在教学内容、教学方法及实践模拟教学环节方面进行教学实践总结。

一、模拟教学法

模拟教学法是指在导师指导下，学员模拟扮演某一角色或在导师创设的一种背景中，把现实中的情境微缩到模拟课堂，并运用专用的教学器具进行模拟讲演的一种非传统模式的教学方法模拟教学离不开虚拟的或真实的案例作为情景学习的背景资料，其义在于创设一种高度仿真的教学环境，构架起理论与实践相结合的桥梁，增强教学的互动性、认知性，解读学员的行为特点，使学员有所提升和感悟，更近一步延伸出行动学习，体验式学习。

二、民商法改革内容的探索与实践

1.优化教学内容，突出应用型教育模式

民商法课教师的任务就是培养和激励学生思考问题的能力，这也是教学任务中最艰难的一环。目前国内开设的法学课程大同小异，原因在于它们都旨在传授知识。当然，不同的课程，不同的老师的侧重点会有不同，有些课程着重法条，有些课程加入了案例，有些课程着重理论，但是无一例外，它们都是传授知识的课程，它们之间的区别仅在于知识的内容。由于没有区别知识和方法的意识，以为只要将法律理论（包括其本人或其它人的评论）讲清楚，学生熟读后就会自然而然地懂得怎样适用。在大学精英教育的模式下，这种“熟读法律”的方法可能是对的，但是在大学教育普及的年代，如果希望学生在短短数年掌握分析、适用法律理论等技能，就必须进行法学方法的教育。从培育技能的角度看，法学院的教学方式──灌输知识是不当的，应该让学生在教师介入的情况下不断地练习。如果希望学会游泳，除了入水练习外，没有其它途径。不愿意入水的人，无论他多么努力聆听关于游泳的讲课，多么努力做笔记，多么成功地考笔试，他也不会懂得如何游泳。法学院应该提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会。民商法与其他部门法相比具有更强的应用性，学生若不了解社会而仅仅依靠书本知识则无法掌握民商法的精髓，所以有必要尽可能地向学生提供真实的法律文书和相关证据，如合同书、判决书、公司章程、财务报告、税务单据、产权证书等等，希望他理解这些书证，先让他说出（口头或书面）他理解的是什么，然后再让他根据讼争标的去寻找应该适用的法律并加以解决。练习的含义是在没有告知学生前，让他自己去做，而从做的过程中领悟出希望他学习的内容。希望他懂得评价法律，不能告诉他老师或其它学者的评价，这只是灌输评论知识，必须让他从文本中自己发现材料之间的联系，自己作出推断、释义和评价等等。

法学方法的培养对教育资源提出在量和质两方面极高的要求。量的方面，由于要在课堂教学中运用讨论的方法，客观上要求减少上课人数，最好小班教学，甚至加开辅导课，而不是动辄上百人的合堂课，这就自然会提高校方的薪津开支。质的要求源于技能练习的风险。一方面，练习作为学习方法的优点在于它能延长记忆力，并且能够触类旁通。另一方面，如果学生在练习过程中犯错而得不到纠正，这个错误会自我复制，漫延终身。因此，培育技能对老师本身的能力要求极高。考虑到在学生起始学习技能的关键时刻错误学习的严重性，教师必须有深厚的理论底蕴，最好还具备较丰富的司法实践经验。另外， 针对民商法不同专业学生， 根据实际情况应对教学内容进行适当调整， 以满足专业方向的要求，教授知识最具效率的方法就是讲课，法学院应该有意识地利用讲课方式，使学生在最少的时间内学到最大量的知识。当然，在保留课堂教学作为主要教授方法的同时，应该承认讲课方法的局限性，除了课堂教学不能培养更高层次的技能外，它也不能保证学生会学习到正确的知识。这是因为学生学习到的不是教师所说的，而是学生本人所听到的，而他听到的是经过他本身释义的，再将对老师的话的释义构建入他的心理图式加以保留，于是，他构造并保留错误的知识的可能性就存在。因此，有必要以辅导课作为补充，在辅导课上学生对材料的理解至少可以得到查核和纠正。

其次，仅仅让学生自己练习是不够的，甚至是有害的，这是因为个人保留的知识是他本人产生的，如果学生在练习时发生理解错误，他就会学习到错误的东西。这种错误一旦形成是很难纠正的。因此，技能培育要求校方不仅提供给学生练习的机会，还必须提供教师实时指出错误，给学生重新再做的机会。此外，学生需要的练习机会不是一次两次而是无数次。学习技能需要做的是不断的练习，直到一项技能达到自动化的程度。

2.改革教学方法和教学手段，突出素质教育

教师可尝试采用互动式教学方法，发挥学生的主观能动性。所谓互动式教学方法是一种师生之间双向沟通的教学方法。师生双方互动式课堂教学模式是在教师的主体指导作用及学生的主体参与地位为核心的主体教育思想指导下， 运用情景备课、指导预习、主体参与、及时反馈和激励评价的实验原则， 通过构建双方及互动式的一种教学方式。

采用双方互动式教学方法后， 学生普遍反映这种方法具有信息量大、学习内容广和锻炼机会多的特点， 极大地调动了学生学习的积极性和主动性， 使学生由被动学习变为主动学习， 提高了学生的自学能力和分析问题的能力， 收到了较好的教学效果。

三、结语

通过几年来教学改革的探索与实践， 笔者采用模拟教学方法取得了更好的效果。但是， 模拟民商法教学改革是一个系统工程， 在教学过程中， 难免会有一些不足，表现为：

首先，模拟法庭要求的技能是复杂的专业技能，在此之前需先学习更简单的技能。在使用模拟法庭教学方法之前应该有一系列的学习，包括法院组织法、民法、民事诉讼法、证据规则、法律解释、适用、案件事实的分析和归纳等等，再以模拟法庭的方法将这些个别学习单元一并使用。但是，目前国内一些法学院组织的模拟法庭方法往往是在没有建设好基础前就使用，对于没有基础知识及技能的学生，要勉强在短时间内论证一个复杂的问题，他只能采取短时间突击了解的方法，这样学习到的法律知识和方法并不牢固，对学生没有什么好处。

其次，即使学生在参与模拟法庭之前已掌握一些基本的知识及技能，模拟法庭作为学习方法也存在着问题。由于高年级的学生因考研、就业一般无暇参与，所以参与者大多数是低年级的学生，他们如果掌握了一些基础知识及技能，这也是初级阶段。在这个阶段他应该学习客观地综合使用法律解决问题，但模拟法庭却要求他偏向一方地使用，这也是一种恶劣的学习模式。

最后，专业技能的培育需要练习，但不能仅仅由学生练习，而是必须在教师引导下练习，否则学生就会学到并且保留错误的内容。在我国内地高校的实践中，模拟法庭往往是学生们自己组织的，教师很少参与，即使有教师参与，也缺乏全程的指导，而且指导教师还可能缺乏司法经验，从而影响到举办模拟法庭的实际效果。其实，对法庭模拟教学法，在内地仍处于探索阶段，在教与学两方面都缺乏合理的目的和标准。

民商法教学如何进一步深化教学内容、教学方法的改革， 促进教学质量和教学效果的不断提高; 如何充分发挥教师的主体指导作用和学生的主体参与地位， 并保持课堂应有的师生互动、情感交流和信息反馈; 如何将常规的教学手段的优点与现代教育技术有机地结合起来等问题， 都有待于我们更深入地研究与探索。

参考文献：

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民商法学篇4

摘要:连带责任是我国民商法中的一项制度，在民商事法律问题解决上起到了重要作用。但是，我国民商法中对连带责任制度并未作系统的理论说明，缺少深入研究。在这里，笔者以民商法为基础，对连带责任的定义、特点、构成要素及具体适用进行了分析。

关键词:民商法;定义;具体适用;连带责任

连带责任制度作为我国民商法中的一项重要制度，其在维护债权人合法权益，打击违乱纪行为等方面的作用不言而喻。然而，就当前我国民商法中连带责任理论研究现状而言，虽然涉猎但不全面，没有确切解释连带责任制度的法律法规。介于此，应当对民商法中的连带责任制度进行分析，进行司法解释，以免更好的落实。

一、连带责任的定义

关于连带责任定义，我国民商法中未给出一个明确的司法解释。一般情况下，连带责任可解释为:当事人系两者或两者以上，如果债权人合法权益遭受侵害，责任人承担共同连带责任。也就是说，当合伙人中的一位成为被告时，其他责任人也要参与到诉讼中。其外，当合伙人中的一位死亡时，其他生存的责任人共同承担债务偿还责任。从以上可以看出，责任人为多人时，单个责任人既要承担自身的责任，也隐形承担了其他责任人的责任。总的来看，民商法中连带责任定义可看作是:多个责任主体群中，其中的每一个责任人都有义务承担共同全体责任的责任类型。

二、连带责任的特点

连带责任特点包括:1)共同承担责任。连带责任的责任人通常是两个或两个以上，由于主要责任人之间存在连带关系，责任人中的一人对外负有责任，其他人责任人也要承担连带责任;2)补偿救济。本质上讲，连带责任是一种民事责任，既要有明文规定，也要与当事人明示约定。通过这样的方式保护权利人的合法权益，依法获得合理赔偿，所以连带责任制度的目的是补偿救济;3)当责任人中的一人完成债务时，其他责任人不需要履行债务承担责任，权利人不能重复要求受偿债务。

三、连带责任的构成要素

在法律上，任何一种责任成立都有其法定的要素，只有义务人的行为违反了法定要件，才会追究他的责任，这一点适用于民商法中的连带责任。连带责任作为一种特殊类型的民商事责任，法定成立要素不仅包括民商事责任的成立要素，也包括带有自身特点的成立要素。具体包括:1)发生损害权利人权益事实;2)发生侵权或违约行为;3)当事人主观上存在过错;4)发生的事实与行为之间存在因果关系;5)行为人为多数，最少为两人;6)责任双方之间存在一定的债权债务，且债务性质不可分割;7)连带责任的依附对象是某一类型的物体，当责任客体是单一物体，其中的每一个责任人都只对特定债务有偿还责任，不能将这债务转交其他人承担;8)由法律预先设定或当事人事先明确约定，如果以上两个条件不成立，不能要求其他责任人承担连带责任。

四、连带责任的具体适用

(一)共同承担下的连带责任

所谓共同承担下的连带责任，就是指构造物、建筑物及其上面附属的设施因倒塌、坠落等危及他人生命财产安全，构造物、建筑物的所有人共同承担民事责任。这种连带责任多适用于构造物、建筑物附属设施掉落并危及他人生命财产安全的情况。如，行人A在大一栋大夏下行走，被楼上掉落的垃圾重物砸伤，但A没有看清重物来自楼上哪一家。当A提出诉讼时，经调查后没有找到具体的加害人时，法院通常要求建筑物的共有人共同承担责任，A可以向该建筑物的任何一位责任人依法提出索赔。

(二)关系下的连带责任

在民商法中，事务的人与被人之间存在利益关系时，人明知道被人利用关系从事不法事务或事务本身违法，却不予阻止。这种情况下，被人需要承担连带责任。若行为合法合理，这种连带责任不会发生。

(三)公司设立关系下的连带责任

在公司设立领域内，股份公司成立后，若发起人没有在规定时间内交足所需资金，可以提交公司其他共同发起人，和这些共同发起人共同承担上交公司设立资金的责任。此外，如果发起人提供的用以抵押的财物、债券等不能以现金形式补充所缺资金，其他共同发起人也要承担相应的连带责任。当公司股东随意利用公司法人的独立地位以逃避债务，并侵害债权合法权益时，改名股东应当承担债务的连带责任。

五、结语

综上所述，通过以上内容的论述与分析，对民商法中连带责任的定义、特点、基本要素及具体适用有了系统的认识，这对连带责任的司法解释与执行有着积极作用。民商法中的连带责任，其目的是保护权利人合法权益不受侵害，但同时也要考虑如何保护责任人的合法权益。为此，今后司法执行中更应当注重权利人和责任人之间的平衡，确保司法公正，维护每位公民的合法权益。

［参考文献］

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［2］石梦凡．关于我国民商法中“不真正连带责任”的困惑及立法构想［J］．法制博览，2016，24:214－215．

民商法学篇5

【关键词】事实性 规范性 协商民主

一、法律有效性的两个维度：事实有效性和规范有效性

法律的有效性问题是沟通政治哲学、法哲学及法社会学的重大基本理论问题， 康德、韦伯、凯尔森、罗尔斯、富勒、卢曼、哈贝马斯等人均对这个问题做过不同程度的思考和阐述， 对该问题研究集大成者是当代德国著名的哲学家、社会理论家哈贝马斯。哈贝马斯在《事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商理论》一书中基于语言哲学层面上的事实性与有效性之间的张力关系来分析潜藏在法律中的法律的规范有效性和事实有效性之间的张力联系。他认为合法性产生于合法律性是一种悖论。他主张法律的有效性意味着两个维度，即“两种东西在同时得到保障：一是行为的合法性，即必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守，二是规则本身的合法性，它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能。”具体而言，前者是法律的事实有效性，指法律以国家为后盾强制人们遵守法律规范，行为违背法律则会受到法律的严厉惩罚或制裁。后者是法律的规范有效性，又称法律的合法性或“合理可接受性”，即它在规范上是值得服从的，人们出于对法律的尊重而遵守法律。二者是内在统一的。法律规范是一种具有强制性又要求获得接受者认可的规范。法律是强制和自由的统一。没有强制性，法律无异于传统的道德；没有自身的合法性，法律将无法维持下去。法律对行为具有规范约束力，不在于外部的事实性特征，而在于合法性要求。

二、协商民主

在哈贝马斯的思想里有一个重要的术语，即商谈民主，是指在现代多元文化社会中，自由平等的公民应通过开放、真诚、审慎的对话、交流、辩论、商议来达成对政治决策的理性共识。2012年中共十报告中明确强调，要健全社会主义协商民主制度，完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。在我看来，我们国家所提倡的协商民主，就是哈贝马斯所主张的商谈民主。

试想商谈如果可以成为一个形成合理意志场所的话，那么法律最终要实现合法性就要借助一种交往的安排：作为合理商谈的各方参与者对有争议的规范必须进行考察，阐述自己的意见看法，使有争议的规范得到或者有无可能得到所有可能相关者的同意。人民与人权之间所寻求的内在关系就在于政治自主的自发过程所必须的交往形式本身得以在法律上建制化的条件。一方面，人民在合理商谈的过程中获得法律认可，另一方面，人权的实质就在于这种过程得以法律建制化的形式条件之中。

亚里士多德说“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应当本身是制定的良好的法律。”因此如何选择具有最大范围的善的法律，成为众人瞩目的焦点。协商民主的概念根基在于这样一个民主联合体的直觉理想，对联合之条件和前提的论证，是通过平等公民之间的公共辩论和讲理而进行的。

在意志主义的规范有效性概念的前提下，多数人的决定所提出的有效性主张是无法通过诉诸共同之善、对集体功利的预见或实践理性而加以论证的，选择多数人的意志，对于少数人的意见是不利的。民主程序建立起实用性考虑、妥协、自我理解性商谈之间的内在联系，并为这一假定提供了基础：只要相关信息的流动和对这种信息的恰当处理没有受到阻塞，就可以得到合理或公平的结果。据此，实践理性居于那些商谈规则和论辩形式之中，其内容是从取向于达成理解之行动的有效性基础那里得来的，归根结底是从语言交往的结果和交往社会化的不可代替模式中得来的。

三、从商谈论角度谈协商民主

哈贝马斯从商谈论的角度分析权利体系，从民主法治国公民的横向关系来重构法律。在应然层面论述了法律的可接受性，也就是从规范性这个角度论述法律的有效性。对象：对现代法律的自我理解。出发点：权利。探讨了主观权利与客观法、私人自主与公共自主、人权与人民、道德与法的关系。然后从商谈论角度阐释、论证、建构公民的基本权利体系。他从纵向角度讨论了法律与政治权力的关系，交往权力与合法之法的形成之间的关系，法治国原则，重构分权逻辑。论述应然基本权利只有制度化、法律化，并且以国家政治权力作为后盾，才能变为实然。他认为基本权利与国家政治权利是一种同构关系，应然的公民基本权利只有得到国家政治权利的保护才能成为实然；反之国家政治权力也只有维护了公民的基本权利才能获得合法性。而法律是将公民基本权利与国家的政治权力链接的纽带，因此合法性的法律在现代社会扮演重要角色。

四、从合法性角度谈协商民主

哈贝马斯从合法性角度来讨论民主理论，讨论协商民主，他跳出原有的法律理论的圈子，进入政治学与社会学领域来展开论证。

民商法学篇6

本论文旨在改善当前普遍高校商务英语专业存在的问题，建立商务英语实践教学体系，并且将该教学体系进行推广应用。加强学生职业能力和创新能力的培养，对高等学校商务英语专业的实践教学水平的提高具有极为重要的意义。商务英语是学生学历水平提高、知识结构充实的必要元素。商务英语课堂应是教师与学生之间、学生与学生之间交流互动共同进步的过程。然而，由于民办高校学生的生源非常复杂、英语基础参差不齐，近年来的不断过招，导致学生的整体素质在逐年下降，这就导致学生普遍存在英语基础参差不齐，学习积极性、主动性、自律性不高，甚至有时会导致商务英语教学过程难于实施，教学任务难于完成。

1、民办高校学生学情分析

民办高校学生生源来源较为复杂，大多英语生都不太爱学习，在以往的学习过程中，表现散漫，积极性不高，并且对于基础知识的掌握不够牢固，基础较差，上课存在注意力不够集中。对于课程的内容及上课的一些方式表现出抵触的情绪，不愿意配合教师的教学过程，甚至于有些学生，存在一定的扰乱课堂的毛病。

2、教学方法选择原则

针对以上学情，在教学内容选择上，既要满足今后学生发展的需求，又要根据学生的实际情况，设计较为适合学生基础知识情况的教学内容。在教学过程中，根据新生英语基础摸底考试成绩，进行分班教学，还要做到因材施教，理论联系生活实际，尽可能的激发学生的学习积极性、主动性和自觉性。根据民办高校生个体正处在好奇心较为强烈的时期，首先应该先从激发学生的学习兴趣着手。针对以上情况，总结提出以下教学方法：

2.1“从做中学”的趣味教学法

俗话说，兴趣是最好的老师。喜欢学和必须学在学习效果上是有非常大的差距的。对于英语课程中的单词和语法，是最难被学生理解和接受的内容，在教学过程中，可以应用一些形象的比喻和生动的故事，这样不仅可以帮助学生理解抽象的内容，还能提高学生的学习兴趣，变抽象为形象。

2.2“从做中学”的游戏教学法

爱玩是孩子的天性，如果在玩耍的过程中完成学习知识的任务，将会极大的调动起学生的学习积极性和主动性，不但可以提高听课效率，还能提升课堂的参与度，不仅达到了教学目的，还活跃了课堂气氛。设计适宜的英语游戏，学生在愉快的游戏过程中，完成一个任务时，会产生强烈的荣誉感和自豪感，也能激励学生充分发挥其思考能力，培养学生的创新精神和逻辑思维能力。在此过程中还能培养学生的观察能力、思考分析能力、表达能力和团队协作能力，并达到使学生由需要学到想学习的转变。

2.3“从做中学”的探索发现教学法

前苏联的教育实践家和教育理论家苏霍姆林斯基曾说过：“在人心灵深处都有一种根深蒂固的需要，这就是希望自己是一个发现者、研究者、探索者。”也曾提出过“要思考、不要死背”的口号，然而，在以往传统的教学方法中，用的最多的就是死记硬背，对于中学的孩子还讲，有些句子、词组、语法都是无法理解的，无法与身边的环境事物产生共鸣，他们只是在重复着别人的想法与做法，也无法铭记于心。探索是学生求知的本能，在教学过程中，教师要设定问题，启发、引导学生进行思考，最终找到解决问题的方法与答案。探索式教学法一般可以分为设疑、探究、解决、发现四个步骤，这种教学方法可以充分的发挥学生的求知欲望，引导学生探知未知的世界，并带着浓厚的好奇心去解决所遇到的问题，最终实现课程所要求的教学任务的目的。在探知问题的时候，要注意针对学生所犯下的错误或失误，不可用责备的语言，要多加引导，多用鼓励激励的语句，充分尊重学生的具有差异的想法与做法，让学生的童真与童趣充分的得到释放与发挥，这样可以将枯燥的课堂变得妙趣横生，使学生从爱学变为迷恋学习的转变。

2.4“从做中学”的实践交流式教学法

俗话说：“实践是检验真理的唯一方式”、“实践见真知”，由此可见，实践在知识的汲取过程是多么的重要，并且英语课程与其他科目相比又是极具实践性和应用性的学科。实践启发式教学法的应用在英语课程中就显得尤为重要了。实践交流式教学法基本可以分为一下几个步骤：首先，在实践操作中提出问题，并启发学生探索发现问题所涉及的知识点。其次，对问题进行分析，引导学生学习知识，并最终掌握知识点所涉及的重要内容。最后，解决问题，引导学生运用所学习的知识解答提出的实际问题，并进行总结肯定和补充，与此同时利用知识节点间的联系提出新的问题，为下一个知识点的完成，做好铺垫。

民商法学篇7

大陆法系的民法经过罗马法到德、法民法的沿革改良，已经愈加纯熟和精确。其所争论之热点问题，已经离日常生活渐行渐远。比如民商分立还是民商合一的选择以及民法物权行为理论的取舍，大约是现在中国民商法学界唇枪舌战最厉害的两个话题，同时也是国内立法者最为难以决断的两个难题。

不可否认的是，在我国，商法是最为基本的也是最重要的法律部门，是维系市场经济生活的主要的法律手段。新中国建国以来，由于特殊的历史原因，我国不仅仅是商法，就是整个法学都没有得到应有之地位。改革开放以来，经济的迅速发展和社会主义市场经济体制的建立，无论是商法学还是商事立法都有了长足的进步，商事法律关系的初步建立。随着商事立法的快速发展，商法的地位问题，或者说，商法与民法的关系问题，是民商法学界的重大的理论问题。这个问题集中的体现了商法的价值。在解决未来民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式，还是采取“民商分立”的模式，归根到底，还是对民商法关系的回答。而在对民商法关系的回答中，最为重要的，还是对商法独立性本身的探究。

二、国内研究

（一）对“民商合一”“民商分立”概念的廓清

民商合一还是民商分立，原本最初讨论的是民法与商法在法典化时，所对其二者进行的安排或者说是模式的选择。民商合一还是民商分立，大致来说，是讨论，是否需要在民法典之外另外制定商法典来对商主体或者是商事关系进行调整的问题。反映的是民法和商法的法律规范进行编纂的技术和手段。总而言之，此二者本源是法律的编纂技术。法律部门的划分，不是以是否具有独立的法典作为标准的。所以，商法的地位不是通过是否具有一部独立的商法典为标准的。相反，反而是商法的地位，决定了商法典的制定。所以，有些学者通过论证商法典的存在的合理性试图以此来证明商法的地位，是本末倒置的做法。最简单的例子便是我国至今没有独立的民法典，但是民法学并不因此而式微。但是，法律部门的存在与法典化不是毫无关系，作为大陆法系的典型特征，法典化一直是大陆法系所追求之目标。一部独立的法典往往是一个法律部门最重要的外在表现形式。但是其归根结底是表现方式，而不是划分标准。

所以，无论是分立还是合并，都不影响商法的存在和发展，影响商法存在和发展的是商事主体和商事关系的发展。立法上的民商合一，不代表对商法这个法律部门的抹杀，民商分立，不代表民商法相互完全独立，一定要以制定一部独立的商法典为目标。反之，我们应当从商法区别于民法的地方入手，读商法的独立性进行探究，进而对民商立法进程提出看法。

（二）关于我国民商法关系的主要不同观点

1、商法是民法的特别法，不具有部门法的独立性。

这种观点也是主张立法上实施“民商合一”论的主要理由。该观点认为商法是民法的特别法，不是一个独立的独立的法律部门。

该观点的主要理由是：（1）、从民法和商法的形成上来看，民法的追本溯源是罗马法，而商法追本溯源是中世纪的商习惯法。所以从历史沿革上看，民商分立是历史原因而非理论原因。（2）民法具有极强的包容性，能够适应不断出现的新的市场交易关系而完善调整范围，使得商法独立存在的空间被极具压缩。（3）人的商化和商化的人，使得商主体和商行为不构成与民事主体与民事行为的实质区别。除此之外，有民国时期《民商法划一提案审查报告书》，所提者第一与第六条，皆言之商法为民法之特别法，理由主要为：就我国而言，自古以来，无民商之分，商人本非特殊阶级；就有法典之国而言，商法仅系民法特别法，如商事中最为重要之买卖契约，仍规定于民法。若民商分立，一方为商，一方非商，有适用之难。

2、商法并非民法的特别法，而是我国私法领域的两项基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门。

这种观点也是主张立法上实施“民商分立”，制定独立商法典的主要理由。该观点的理由主要为：从历史上来看，商法一开始就根植于希腊的海商文化，一开始就于民法毫无关系。从调整的关系上来看，不应该将一个具有国际性的调整交易关系的部门沦为调整家庭血缘关系的附庸。从商法的未来上看来，应该将近代商法融于世界一体化的大潮中，重新恢复商法的国际性。如果一味坚持商法是民法的特别法，则不利于商法和民法的现代化。在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。

3、商法是民法的特别法，但是具有部门法的独立性。

该观点认为民法是对一般民事行为法律关系作出规定的一般的法，商法则是对商事法律关系作出规定的法。两者是一般法和特别法的关系。虽然两个是一般法和特别法的关系，但是该观点认为，商法可以作为独立的法律部门，具有相当的独立性。现在经济生活中形成的商事关系，需要有一些区别于民法的特殊规定予以适用，这是商法出现的原因。商法和民法作为两个法域，商法的特殊性表现在对民法的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设一些民法所没有的特殊制度。这是现在商法学界的主流观点。

当然就商法和民法的关系而言，观点远不止以上三点，还有学者认为商法是私法的一个分支，成为亚部门，成为独立之学科，如屈茂辉、张继承和王俊波教授。还有一些学者认为商法没有特定调整对象，应由经济法和民法分而食之，如杨紫煊教授。各家理由亦丰富的多。

（三）商法独立性的探究方式

1、从商主体、商行为上探求。

其基本理由是：（1）从商事立法角度看，商法的基本原则是围绕商人确立的，商法的规范是围绕商人制定的；从商事法律关系上来看，商人在商事关系中处于核心地位；从商法的变迁上来看，历史上形成的商人规则于罗马法的理性结合早就了商法典。（2）商行为脱胎于民事行为，但是此概念仅仅为商法而创制，商行为与民事行为的区分在于特殊的规则，这些特殊的规则也被视为商法的一般规则，如：交易效率方面的权利证券化、交易定型定式化、短期时效制、责任后面的便捷性；在交易安全方面的强制主义、公示主义、外观主义、和严格责任等；以及商行为的特殊制度等。也有学者认为，“商主体和商行为不能承受商法大厦之重”。理由是人的商化和商化的人使得商人已经没有特殊性，并且现代社会民商重合和泛商化导致商行为已不能作为商法理论支撑。

从法律本位角度出发，认为商法作为部门法的独立性确定于商法本位。

从法律本位入手，用法律本位的核心要素作为法律部门的划分标准，商法有其自身的本位，而本位中的核心要素又起着甄别和确定商法部门法地位的关键作用和内在依据。

三、未来展望

在讨论了民商关系和商法的独立性之后，最后还是要回到我们立法选择上来。是民商合一还是民商分立，还是超越民商合一和分立的其他的立法方式？

（一）民商分立的体系：

民商分立的模式，就是在民法典之外另行制定一部商法典，理由除了支持商法并非民法的特别法，并且其两者是私法的两项基本法的理由之外，还有就是中国是制定法国家，奉行的是发电主义，法律均表现为法典的形式。商法作为私法的重要组成部分当然也不例外。但是这样的模式也有反对的理由，诸如：商法典只是特定历史社会条件下的产物；将各类商事法律认为编纂在一起，非要一部商法典，是一种理性的愚昧；而最重要的还是在商事法律关系中无法抽象出总则，所以何以成典？

（二）完全式的民商合一的体系：

这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法，但是不存在独立性。在实践上也有瑞士民法典，土耳其民法典和意大利民法典为实践的范例。这样的模式的发端就是民法帝国的极强的包容性和扩张性，到德国民法典指定是，德国人所抽象出的概念，几乎可以包容整个私法的行为和交易关系。但是这种体系完全否定了商法的独立性，将民法等同于私法的做法，是不合理的。

（三）相式对的民商合一的体系：

这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法，但是具有存在的独立性。在实践上，在有商法典的各国，也都出现了一些单行法，这样商法典本身也有了被冲击的现实。但是相对式的民商合一和完全式的民商合一，具有这本质的不同。这种不同就是我们一直讨论的商法的独立性的存在，这样的模式能保证各种商事法律制度的独立存在，民法只是起着补充作用。

四、我国现行的体系以及补救

我国所颁行的一系列法律都是独立存在的，这些法律自成体系，有自己的规范对象、指导思想、基本原则、一般规定。我国不仅在商法典的指定上遥遥无期，就是作为民法标志的民法典，也是从难产到流产。民法的立法体系是以《民法通则》统帅下的各类单行法，在审判上也没有区分商法和民法的区分。在民法自身也没有实现法典化，以及强烈的民法商法化的色彩，使得民商法既分立又混合，有学者称之为“民商不分的混合立法模式”。在各商事部门法已经自成体系的情况下，对我国民商立法的补救可以颁布一个只具有一般性规定的“商法总则”的总纲性文件。内容包括商行为和商主体等一般性规范之综合。

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民商法学篇8

民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1 〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。几乎与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。〔2 〕据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”〔3〕。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。

首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。自罗马法以来，虽然各国尚未制订民法典，但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系，这一阶段，由于存在公法私法的划分，因此民法的称谓只不过被私法而取代。与此同时，由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。这便出现了民商分立的萌芽。从法典化的进程来看，在不少国家，商法典要比民法典颁布得早。但为何在很长一段时期内商法规范远不如民法规范那样为人们所重视呢？有的学者分析认为：民法国家在适用中需要一部清楚、权威的商法表述，然而商法正文里没有这些内容，这是因为商法没有达到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以继受优士丁尼《法学阶梯》这样正宗的基础之上的，并经历了数世纪的学术评价、注释和发展，而商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别，因为商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。在传统上，直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范，如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度，如无限责任、有限责任、票据背书等，则构成新兴的商法规范的内容。

第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。在罗马法中，商法规范与民法规范融合为一，商法规范其实就是民法规范。在近代法典化浪潮中，按理说衍生出一部可以全面调整资本主义商品关系的民法典即可，但在这一时期却出现了可以与民法典分庭抗礼的商法典，其根本原因就在于商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为民法所调整的关系，这就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。而在当时的社会背景下，由于国家对贸易采取

了特许的政策，因此，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。正如有的法学家所指出的：“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。〔6〕基于此，商法只能适用于商人阶层， 而不能普遍适用于社会，这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。

民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。在法典化运动中，民法典的诞生具有深远的历史意义，正如艾伦。沃森所指出的：“民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”。〔7 〕“在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律荡然无存”〔6〕， “民法典以新姿态昂然走上历史舞台，取代了优士丁尼《民法大全》以来的法规”〔7〕。 另一方面，民法典的诞生给商法典的另立创造了前提条件。尽管在民法典诞生之前，在法国等国家，已经具有商事条例、海事条例等商事法规，但由于近代民法、近代商法都处于孕育发展过程中，因此尚谈不上民商分立问题。法国在制订民法典时，并未将商事、海事等方面的规范予以包容进去，因此给日后的商法典制订留下了十分有利的空间和机会。一些法学家将这种情况称为立法上的“一个最令人吃惊的疏漏”。〔8 〕分析这种“疏漏”的原因，有两点值得注意：其一，法国大革命时期，新兴的资产阶级对商人和商人团体抱有严重的敌意态度，因此民法典中必然不能包括保护商人利益的特殊法律制度，最明显的一个例子是缺乏适合于贸易和商业阶层需要的法人制度。同时，在民法典颁行后，在逻辑上必然导致以往的单行商事法规的消失或效力的终止。其二，“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏商法”。〔9〕。这就是说，商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。

三、民商合一的出现

民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。

正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和条件。分析起来，主要有以下四个：

首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。民法的这种特殊地位和作用，完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。从简单意义上讲，优士丁尼罗马法几乎可以与民法划等号，并对中世纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。这种影响主要表现在：从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响，优士丁尼罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。〔10〕。在18、19世纪的法典化浪潮中，欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。直到1900年，优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后，仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。〔11〕民法的许多概念和原理，如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等，尽管十分古老，但它却能不断适应每一历史时期的经济关系，并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽管随着时代的变迁，各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围，正是从这种意义上讲，民法具有扩张性和包容性。因此，尽管在近代立法史上，商法脱颖出来而成为独立的部门法，但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，那么，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量，民法包容商法的可能性就会变成现实。

其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。近代商法直接源于中世纪的商人法，商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例，从严格意义上讲，只要主体不符合商人的范畴，即使它从事的是商事活动，也不应由商人法调整。但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准，即以商行为为标准来确定商法的调整范围后而发生了变化。这种变化无疑适应了法国大革命后各种政治主体和经济主体要求地位平等，适用法律平等的权利主张。因为随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。同时，通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。因此，在法国、西班牙等国商法中，主体标准不再被采用。商人特殊地位从商法中消失这一现象产生了两个似乎互相矛盾的结果：一方面是这种现象反映了商法的进步性，它已完全从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与时代特征相符的商法；另一方面却预示着商法的衰落，因为商法几个世纪以来独立存在的基础正是商人，商法的内容主要是从商人的规则，商人的惯例发展而来。既然商人在商法中已不具有特殊地位，那么它与民法中的权利主体有何差别呢？既然没有本质上的差别，商法典是否独立于民法典之外而存在自然受到了许多学者的诘问。

但是，在大陆法系商法的另一个重要分支-德国商法中，商人的地位似乎不

但没有削弱，反而得到了加强。因为德国商法采用了主体标准。按主体标准，商人在商法中居于核心地位，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。“以商人及其行为作为商法的调整对象，以及商人在商法中的核心地位，这是德国商法相别于他国商法的决定性因素和标志”。〔12〕不容否认的是，与法国、西班牙等国商人地位弱化的趋势相比，德国商法不但没有迎合这一潮流，反而在法典中强化了商人的地位。但是，应当看到：第一，德国商法中的商人概念已经被发展了，它不仅包括属于自然人的商人，也包括合伙组织、法人，特别是各种人合公司和资合公司，因此它的主体范围远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴。第二，德国商法本身是对民商合一体制的反叛。由于德国的立宪政体不允许实现私法一元化，加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围，赋予了商人以扩大了的涵义，因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较成功的作品，由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。第三，还应看到的是，即使具有前述两方面的原因，德国商法所采用的主体标准，所采用的商人概念，仍然受到包括德国学者在内的西方学者的质疑，如德国学者哥德法奇密在十九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准提出过尖锐的批评，丹尼斯。特伦指出“哥尔德奇密的学说是对德国法律体系的最后一次严重冲击”。〔13〕需要指出的是，尽管德国和法国分别采用了客体标准和主体标准，但大前提均为民商分立体制，由于法国采用客体标准，商人的地位弱化了，商法的独立地位受到更大的挑战；而在德国，因其采用主体标准，竭力巩固被充实了新内容的商人的地位，所以其商法的独立地位相对较为稳固。但无论如何也不能否认，传统商法中商人特殊地位已经削弱或不复存在，民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中，以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。十九世纪初诞生的法国商法典，不但其立法质量和科学价值不能与民法同日而语，而且由于它在相当程度上重复了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》，因此，正如丹尼斯。特伦所说：“它是从以前的模式中获得动力，更多地受传统束缚”〔14〕，“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的过渡阶段，很快就落后于工业革命的需要”〔13〕。面对工业革命给社会经济关系带来的深刻革命，商法典亟需得到及时的修改扩充以适应时代的潮流。但是，从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看，一个十分有趣的现象是：“商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法”〔14〕。二战后，法国在1947年曾决定对商法典和其他私法进行全面修改，并设立了专门的委员会，但面对种种困难，1958年终于放弃了全面改革商法典的计划，而宁愿另立单行法规来修正和补充商法。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。在德国，股份法、有限责任公司法、合作社法、证券交易所条例等，均在商法典之外独立存在。在其他民商分立国家，如日本，情况也极为相似，大量单行商事法规在很大程度上架空了商法典的内容，商法典越来越徒有其名。因此，在二元化私法体系的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。商法越来越重要，主要就众多的商事单行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。

第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。从十九世纪中叶开始，法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。但由于法国、德国的私法二元化体制已经形成，要从立法上予以动摇并非易事，因此学术界的质疑无法产生作用，特别是德国，大多数法学家似乎满足现状。但在另外一些国家，民商合一的思潮结出了硕果，瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了民商合一，一些中东和拉美国家也选择了合一体制。前苏联和东欧各社会主义国家尽管不承认私法概念，但也没有民法之外加订商法。正是基于这些现象，有的学者主观地断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展”。〔15〕四、民商分立与民商合一简评

民商分立与民商合一问题，从十九世纪末期开始首先在欧陆国家，后来在全世界范围内引起法学家们的关注与论争。在民商立法还不十分发达的发展中国家，特别是在中国，民商法的关系仍然具有现实意义，因为这关系到商法有无存在的必要，商法以什么形式表现，商法与民法的关系等问题。但从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。在世界范围的民商立法中，民法的商事化，商法的民事化已形成一种普遍现象，这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系，民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而出现改变。再者，商事法律规范既可以在传统商法典中表现，也可以在商法典之外以单行法的形式表现，这就是说，现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。这些情况表明，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。在考察民商分立与民商合一现象时，我们认为应重视以下诸因素：

第一，对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。学者们在探寻民商法的关系时，极易走向极端。倡导二元化私法体制的学者们竭力维护商法典的存在与商法的自立，并断言实现私法统一的国家在实践中未必能如愿以偿；而实行一元化私法体制的国家（如瑞士、荷兰等）的学者则比较满足现状；在我国，有的学者断定“从民商分立到民商合一”是一种发展趋势。〔16〕。我们认为，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。另一方面，不应过高估计传统民商合一体制的优越性。民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包容在民法典之中，但本世纪初以来，随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象已经不复存在，因此民商法在事实上很难合一。正如比较法学家达维德所指出的：“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限的”。〔17〕达维德认为：尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义，这是因为：其一，在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰），民

法与商法在各大学依然构成不同课程的内容，分别由法学家讲授；其二，商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，这表明在这里公法与私法密切地交织在一起〔18〕。从我国台湾省实现的民商合一体制来看，实际上这种合一的特征只不过是没有形式商法（商法典）存在，而大量的单行商事法规并未被“合一”进去。我们十分认同法国学者丹尼斯。特伦的说法：“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理；各持已见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点”。〔19〕第二，由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。

由此可见，在当代社会，民商法的关系也很难用一个标准将其划分开来。国外有的学者在认为民法与商法的划分不是绝对的或确定的时提出：在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下，民法典就频繁的被用之于填补商法典及其辅助性法律的罅漏。这种情况之多使一些学者开始论及“商法的民事化”，以此表明商法如今已成为民法范围内一个特殊领域。另一方面，民法与商法之间的不同更进一步地为“民法商事化”的相反倾向所减少。〔20〕美国学者艾伦。沃森甚至断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展”，商法和民法“它们之间历史上存在的鸿沟不太明显了”。〔21〕之所以在当代会出现民法商事化，商法民事化的现象，最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，对这些领域进行调整的法律法规究竟属于商法还是属于民法已很难定论。总之，民商法的内容相互渗透与同化，已形成当代私法发展的主流。

民商法学篇9

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭

去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归

入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.net.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来

频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）

学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）

此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。

其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。

综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓喆：《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》，载中国私法网www.privatelaw.com.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神

状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）

越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。

关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）

法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。

因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。

不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。

昂格尔无疑早就看

民商法学篇10

一、民法与商法的联系

（一）民法和商法的内在联系

民法与商法的关系一直是法学理论界研究的重点和难点。在市场经济迅速发展的时代背景下，民法与商法的关系实则是民商分立还是民商合一的关系。其中，民商合一主要是指民法统领商法，商法这个单独的法律部门作为民法的特殊法出现。而民商分立则是指民法与商法互相依托，各自拥有自我独立的法律体系，自成职能部门。

在市场经济时代，民法与商法二者其实存在着诸多密切的联系，共同调整着商品经济的关系。商法采用了大量民法中的制度、原则、规范，而民法也不断吸收了众多商法中的规范和制度。例如民法中的物权法、合同法、担保法、侵权责任法就与商法中的法律与商务的关系的法律存在诸多的联系。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，民法的局限逐渐显现出对商品经济调整的不适应，利用商法进行商品经济关系的调整成为了必然趋势。简而言之，就是民商与商法联合性调整是商品经济时代高度发展的要求与规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为 “低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）商法、民法的“互化”和商法的民法化

“互化”主要是指民法商法化和商法民法化。商法民法化主要体现在经济发展、广泛交易过程中，民法更多关注了交易活动，将交易活动的商事规范引入民法中；不断强化民法的交易化色彩。商法的民法化即指在经济不断发展背景上，商法独立性削弱，更加依赖民法，甚至更像民法方向靠拢。民法现代化指从20世纪开始，科学技术不断更新，人们更加充分享受到了物质文明，但是发达的现在工业也带来了多种企本文由论文联盟收集整理业事故、环境污染、交通事故等社会问题，出现了较大规模的民主运动、民权运动、环保运动以及消费者运动等，在解决这些社会问题的过程中，明显暴露了民事立法的滞后性，也促进了民法的逐渐现代化。

二、新时代背景下商事法律的发展走向

（一）新时代背景下我国商事法律缺陷凸显

1992年，邓小平在南巡和十四大的会议中确立了我国的市场经济体制。同时，还确立了商事法律立法的科学发展道路。自此，我国的商事法律体系逐渐成熟进入了一个新的发展时期。但是，随着市场经济的不断发展以及商品经济发展的加速，我国的商事法律表现出诸多的不适应。

首先，我国的商法呈现出混乱和分散局面，例如，关于商事等级的制度分散在多种法律法规和部门的规章制度中，《私营企业登记程序法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等规章制度政出多门，普遍存在内容交叉、重叠、冲突以及疏漏现象，妨碍商事法律登记制度系统的建立。

其次，我国的商事法律是在根据市场经济发展的客观事实的基础上依据我国的基本国情制定。其中包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法、证券法等，已经形成了较为完善的商事法律体系。不同商事部门的立法任务也基本完成，但仍然缺乏一部具有统帅一一的商事法律对各个商事单行法进行协调。这样不利于市场经济发展中经济关系的统一规制，妨碍了对单行商原则的整体理解，也阻碍单行商法的贯彻落实。

从改革开放伊始，我国对市场经济以及商品进行了深入的探索以及认可，尤其是伴随民法典的起草和制定各项工作的开展，法学界仍旧存在是利用民商分立立法方式还是借鉴民商合一立法方式的论争。对世界上各个国家制定的民法典观察可以，在对民商关系进行处理时，存在两种不同立法体例：民商合一和民商分立。

所以，当前时代背景下，我国须制定一部有中国特色的《商事通则》，从整体上调整商事关系，协调个别商事领域的商事主体关系，促进我国商事法律向科学化和体系化发展。

（二）制定《商事通则》的意义

在我国商品经济不断发展，加入wto背景下，制定《商事通则》具有重要的现实意义以及理论价值。

第一，《商事通则》的制定利于结束我国法理界超过半个世纪存在的争议。1929年，《中华民国民法》第一编总则颁布，中华民国立法院的院长胡汉民作为带便在中央第183次政治会议提交制定了民商法统一法典提案。这部法律对我国法学界的影响极其深远，尤其是对民商法的确立。随着改革开放，大陆学者又陷入了旷日持久的民商分立以及民商合一争论中。一旦《商事通则》出台，结束这样无休止的论争，能促进法理界更为专著地研究我国商法、民法以及经济法的现代化问题以及多种法律协调法发展问题上。

第二，可以丰富、繁荣我国的商法研究成果。“民商法合一”的观念制约了我国商法学理论的发展，人们忽视了研究商法的基本理念、基本原则、基本范畴以及基本制度等商法的多种理论问题。这在一定程度上阻碍了商法研究的不断进步，商法研究者的主观能动性受到了阻碍，导致在很长一段时期内我国法学界对商法的研究停滞不前。因此，制定《商法通则》对丰富民法和商法的内容都有十分重大的意义。

第三，《商事通则》的制定，能使民商分立法律制度具有中国本土特色，在建立适应中国时展背景的商学体系建立并发挥作用，在提高商人地位的同时，塑造企业的独立发展性，从而得以摆脱官商结合束缚，保证了我国市场经济的快速健康发展。