民商法典型案例十篇

民商法典型案例篇1

执业机构名称 北京路盛律师事务所

团队人员人数 32人

团队建立时间 2006年

路盛知识产权诉讼团队是一支典型的精英团队。路盛的律师大都毕业于国内外著名大学的法学院，拥有中、英、德、美等国法律院校的博士、硕士学位或者通过相关专业培训，还有在国内外知名律师事务所或知识产权公司执业的丰富经验，能用中、英、德等多国语言为客户提供优质的法律服务。路盛团队成员大都具有10年以上的律师执业经验，在商标、版权、专利、不正当竞争等各个领域都具有非常丰富的经验，尤其擅长处理复杂的民事诉讼和刑事保护，并在知识产权调查、行政查处、海关保护等方面积累了丰富的实践经验。路盛团队参与了大量不同类型并有影响力的重大案件。路盛的成功案例中包括了许多里程碑式的知识产权案件，包括中国首例请求不侵犯商标权案、浙江省首例外观设计专利的诉前禁令，以及国际著名唱片公司诉雅虎中国搜索链接服务侵犯音乐版权案等，多次入选最高人民法院和品保委年度知识产权典型案例。

主营业务领域

路盛律师事务所的业务主要包括知识产权诉讼、专利、知识产权侵权分析和保护策略咨询。

主要成果及获奖情况

经过多年努力，路盛已经形成了一支高水准的以知识产权诉讼为主要业务的专业团队，办理了一系列复杂疑难且有重大影响的案件，包括一些受到广泛关注的重大涉外案件，如雅虎音乐下载案、因特尔驰名商标案、Johnnie Walker 威士忌包装侵权案、“彼得兔”图形商标侵权案、假冒黑莓手机刑事案等等，曾受到媒体和公众极大关注，有的案件被最高法院以及北京、浙江和广东等地的人民法院评选为典型案例，还有的案件被品保委评选为最佳案例。

1、雅虎音乐链接民事诉讼案，被北京市高级人民法院评选为2007年度十大典型知识产权案例榜首，而路盛因本案获得2007年度MIP全球奖亚太著作权案。

2、Johnnie Walker威士忌包装侵权案，获得法院判赔125万元，被最高人民法院评为2008年度中国知识产权司法保护50件典型案件之一。

3、三维实用艺术作品案，成功获得对实用艺术作品进行保护，并在该案中获得法院裁定诉前禁令。

民商法典型案例篇2

——申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案。

据悉，本案系中国首例依据修改后的民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，凸显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力。

——佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。

本案是因威极公司违法使用工业盐水生产酱油产品的“酱油门”事件而引发的诉讼，社会关注度较高。值得一提的是，在损害赔偿方面，在有证据显示权利人所受损失较大，但现有证据又不足以直接证明其实际损失数额的情况下，通过结合审计报表等相关证据确定损害赔偿数额，使损害赔偿数额更接近权利人的实际损失，使权利人所受损失得到最大限度的补偿。

——宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。

该案是人民法院依法加大恶意侵权行为惩处力度的典型案例，表明了中国法院平等保护中外知识产权权利人的合法权益、维护公平有序的市场经济秩序、加大知识产权保护力度的决心和行动。

——珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案。

本案双方当事人均为国内知名家电企业，案情疑难复杂，社会影响较大。在损害赔偿数额确定方面，积极运用举证妨碍制度。侵权人持有其他三款产品的侵权获利证据而拒不提供，二审法院根据现有证据推定该三款产品的获利均不低于第一款产品，据此运用裁量权在专利侵权法定赔偿最高限额以上确定赔偿，加重了侵权人的侵权代价。

——亚什兰许可和知识产权有限公司、北京天使专用化学技术有限公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限公司、苏州瑞普工业助剂有限公司、魏星光等侵害发明专利权纠纷案。

本案是合理运用证据规则以事实推定的方式认定侵犯产品制造方法专利权并通过调解达成高额补偿金的典型案例。值得注意的是，审理法院出于妥善解决社会矛盾的考虑，在案件审理中聘请技术专家担任人民陪审员，确保案件事实认定质量，并在查明事实和明确是非的基础上促成当事人达成以合计支付人民币2200万元高额补偿金为条件的调解协议，切实维护了权利人的利益。

——北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案。

该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件，也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件，在中国反垄断审判发展中具有里程碑意义。

——江西亿铂电子科技有限公司、余志宏等侵犯商业秘密罪刑事案。

本案系全国最大一宗侵犯经营信息类商业秘密刑事犯罪案件，人民法院判处的罚金总额高达3700万元，创商业秘密犯罪案件罚金数额全国之最。本案裁判无论是在罚金数额的计算还是自然人刑事责任的承担方面，都体现了严厉制裁侵犯知识产权犯罪行为的导向。

民商法典型案例篇3

本文采用案例研究和案例统计研究两种实证研究方法，分析两类案件:

1. 上述5 件公报案例，特别是张励案和成都讯捷案，以及刊登在《人民法院案例选》、《人民司法》、《审判要览》等刊物上的与预约合同效力和法律责任认定相关的典型案例15 件，共计20 件，刊登时间跨度为2005 年至2015 年。对于公报和典型案例主要是定性分析，目的是较为全面地描述和总结十余年来最高人民法院曾经和如今所提出( 或赞同) 的参考性审判思路。预约合同纠纷并非新型案件，司法实践是渐进的连续过程，有必要对基于个案的分散性规则进行归纳整合。

2. 统计案例，为从中国裁判文书网上搜集到的相关生效法院裁判文书，时间跨度从2015 年6 月1 日至9 月1 日，有效判决书共计135 份。对于统计案例主要是定量分析，目的是通过数量和比例观察描述法院新近的倾向性审判思路。虽然公报和典型案例是经由最高人民法院选择后刊登的案例，但下级法院未必都循此裁判，况且公报和典型案例本身也存在审判路径冲突，因此，结合当下的定量分析将更为贴近法律运行的实然状态。

( 一) 公报和典型案例审判路径整理

对于诸如认购书等案涉协议中约定将来订立合同的案件，法院的审理思路大致相同:法院首先会界定协议的性质( 本约抑或预约) ，如认定为本约，依一般合同法规则审理; 如认定为预约，法院会先论证合同效力，然后决定违约救济，由此形成以下三种审判路径。

1. 视为本约审理路径

在视为本约路径下，协议性质是本约还是预约，区分标准是协议主要内容是否缺失。公报张励案( 判决摘要) 指出，判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16 条规定的商品房买卖合同的主要内容。虽没有明文援引，张励案实际参照了商品房买卖解释第5 条。该条的制定理由是，在商品房交易中，有时因开发商尚未取得预售许可或项目尚未竣工验收，对诸如交付标准、面积差额处理等诸多条款尚无法确定，存在事实上和法律上的障碍，当事人签署认购书等预约合同有其实务价值。而如果认购书已经具备了《商品房销售管理办法》的主要内容，可以说明已经跨过预约阶段，障碍已经消除，此时当事人签署的认购书名为预约，实为本约。然而，张励案严格说来不属于名为预约而实为本约的情形，因为在商品房项目竣工验收或取得商品房预售许可证后，当事人需另行签订正式的商品房买卖( 或预售) 合同，即使认购书上没有明文约定也是强制性要求，买卖( 预售) 合同而非认购书是办理房屋过户等手续的必备文件，也是当事人履行义务的最终合同依据。

而且，如果将认购书直接作为本约处理，认购书就是一般商品房买卖合同而无须进行特别规定，适用商品房买卖解释第5 条反而导致困惑: 买卖合同通常具备标的和价格等必要条款即成立，而命名为认购书的买卖( 本约) 合同是否仅因不具备作为行政规章的《商品房销售管理办法》第16条所规定的主要内容而不成立? 因此，将该第5 条描述为实为预约但视为本约处理之规定似更符合实际: 即使尚需另行签订最终交易合同，但如果认购书等协议具备了该管理办法第16 条规定的主要内容，即可视为本约已经成立。实践中，法院对于该路径的司法适用观点差异明显。宽松适用商品房买卖解释第5 条没有明确主要内容的认定标准。而如果结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 法释〔2009〕5 号，下称合同法解释二) 第1 条之规定，认购书等协议似乎只要有标的物和数量之约定，就可以被认定为本约，合同缺漏的内容包括价格都可以由法院补充。刘烈昉案中，当事人的协议书中约定了房号、价款和违约责任，法院认定该协议书名为预约但内容具体明确，买卖合同成立并生效。刘道琳案观点相同。

严格适用更多公报或典型案例看来持谨慎态度。张励案虽称商品房认购书中不可能完全具备管理办法第16 条的内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，并在判决摘要中给出了一个主要内容的认定标准，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况( 包括房号、建筑面积) 、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，但该案判决书主文在协议性质认定部分却仍然使用了多少隐含有否认第5 条适用意味的概括性语言( 等等) ，认定预订单的性质为预约，双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。类似的表达有公报俞财新案以及典型案例曹求玉案、吴建平案。

二、达成最终交易合意的协议效力和救济

暂且不论不同国家立法或学理是否存在内涵共通的预约概念，买卖合同解释第2 条意图解决的实践纠纷也是外国法院同样面临的问题: 在开始进行谈判和最后订立合同两端之间，当事人有时会先以备忘录、意向书、草约等名义形成所谓初步协议( 中间协议) ，对交易某些事项进行约定，并期望日后达成最终合同完成交易，而如果双方最后没能签订最终合同，应否以及给予守约方如何的救济，或者更根本的，是履行利益还是信赖利益的赔偿。当事人原本可以无需自找麻烦直接达成交易却先选择签订初步协议，其背后原因或意图并非唯一，初步协议体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排。当事人受约束的义务( 缔约抑或磋商) 取决于当事人签订协议时所达成的合意，只能由法院基于个案事实查明，不能预先设定。初步协议中约定有将另行签订最终合同的条款本身决定不了什么这总是双方签订此类初步协议的目的所在。而经对当事人合意之查明后，违约民事救济也自应区分对待，或者是缔结最终合同义务，或者是最终合同前义务，泾渭分明。

( 一) 类型A 案件应推定已达成最终交易合意

1. 合意推定

( 1) 公报张励案等类型A 案件的典型事实特征都是初步协议文本中约定了交易主要条款，且双方当事人( 或一方应另一方当事人要求)无保留地表达了日后签订最终合同之承诺。此类协议除了合同标的特殊外( 缔约行为) ，与当事人承诺货物交付等普通合同并无二致，因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，法院应首先推定双方对完成最终交易达成了合意，协议效力即当事人一方或双方的义务应为执行缔约承诺( 预约履行路径或视为本约路径) 。当事人是否曾有交付房产或缴纳定金、房款等履行行为并不影响达成交易合意的认定。我国合同法不以是否给付对价作为合同约束力成立的前提。按德国法等欧陆法通说，如果内容确定具备主要条款，当事人允诺以商定条款订立最终合同( 本约) 的初步协议有订立最终合同的约束效力。预约的实质，实际上是指当事人或双方当事人承担一种承诺的债务，即当对方进行本约的要约时必须对此进行承诺从而使契约成立的债务。英美法同样执行当事人意图最终交易的允诺。美国《合同法第二次重述》第27 条指出，如果事实表明当事人已对交易达成合意，该协议的约束力并不因当事人还同时声明嗣后要另行准备和签订书面协议而被否认。如果当事人同意了所有应同意之必要条款，仅称还要另行签订合同，并不影响协议成立。此种情形下，初步协议是可强制执行的协议，双方的义务不仅是协商，而是协商不成仍必须以已商定条款达成最终合同，合同漏洞由法院依职权补充，或违约方承担履行利益损害赔偿。英美法虽没有为此专门发明法律概念，但并非可以据此揣测不承认预约，或不承认当事人约定在将来时点订立契约之约定具有契约效力，在英美法看来，此时二者就是一回事: 如果当事人事后未能达成最终合同，意向书本身就成为具备全部约束力的最后合同，初步协议只是形式上的初步。

三、预约合同效力和违约救济之应然路径

对于预约法律制度的规范功能，最高人民法院即使在制定买卖合同解释时也摇摆不定。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书起初认同应当缔约说，若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立之必要 如果缔结预约目的不是为将来缔结本约，就不是法律意义上以及本司法解释所称之预约。然而紧接其后又称，采纳应当缔约说并不确保每个预约均能成立本约，根本目的还是促进善意谈判，当事人签订预约合同的目的是双方特意为各自保留磋商空间，最后未能缔结合同是预约当事人甘冒风险之结果。

该两段论述之间的矛盾是显而易见的。理论摇摆不定直接导致长久以来预约法律规则的冲突和逻辑错乱。商品房买卖解释第5 条认为协议具备主要条款应按照本约处理，第4 条却将被告善意磋商作为定金罚免责条件，而担保法解释第115 条又是无关被告善意与否的立约定金罚则，最高人民法院在公报和典型案例所提出的参考性审判思路也反复不定。也许是看到了这一点，买卖合同解释后，最高人民法院在张励案和成都讯捷案中试图统一司法适用到预约磋商路径下，并采纳区分所谓恶意和善意违约之责任方案: 被告如尽到善意磋商义务可以免责( 包括定金责任) ，而如果被告未尽磋商义务，应承担包括赔偿机会损失在内之全部缔约责任，以最大限度固定双方交易机会，当事人违反善意磋商义务将承担必须缔约这种更强法律责任以制裁恶意预约人。

民商法典型案例篇4

【第一章民法概述】

第一部分总论

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理论分类

1.民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2.民法的理论分类

(1)广义的民法与狭义的民法

广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。

狭义的民法指名为民法的法律规范。

(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法

实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。

形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。

(3)民法典与《民法通则》

民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。

《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。

(4)民法和商法

商法是调整商事关系的法律规范。

在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。

(5)公法和私法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。

(二)民法的调整对象

《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

1.平等主体之间的财产关系

平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。

流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。

2.平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：

(1)人身关系主体地位的平等性。人身关系，也有领导被领导、管教被管教等支配和从属关系。与这种关系相异，作为民法调整的人身关系，其丰体地位平等，彼此处于平等的法律地位，应平等相待，互不干涉;

(2)人身关系以特定的精神利益为内容。特定的精神利益，在这里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物质的利益。这是人身关系与财产关系的重要区别之一;

(3)人身关系与其民事主体不可分离。由于人身关系反映着存在于人身之精神上的利益，这种精神利益自然与其人身不可分离而具有专属性。

【二、我国民法的渊源和适用范围】

(一)概念

法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式和法律规范的表现形式。 民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。

(二)民法渊源的种类

1.制定法

制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。主要有：

(1)法律、行政法规中的民事规范 就法律来说，又可分为：

①民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之间的财产关系和人身关系。现阶段，《民法通则》处于基本法位置。民法典制定后，民法典则是基本法;

②民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继承法等;

③民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定的法律，如公司法。

(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范

根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、决议、命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，也是我国民法的渊源。

(3)人民法院的司法解释。人民法院的司法解释性文件，包括在审判工作中适用某种法律的具体意见，如《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》，也是我国民法的渊源。

2.习惯法

法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，民国时期制定的民法典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了民国时期的民法典，房屋典当就变成了习惯法规则。

(三)民法的适用范围

民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面：

1.对人的适用范围。对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：

第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力;

第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力;

第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。

2.民法在时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。

3.民法在空间上的效力

民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：

第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。

第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。 从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法律。

(四)民法的解释方法

1.民法的类推适用 民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。

民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按照民法的基本原则进行裁判的活动。

2.民法的解释

(1)文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。

(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。

(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。

(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法条文义过窄，不足以表示立法时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。

(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。

(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的法律，以求得体系的一致。

(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。

(8)所谓目的解释，指以法律规定目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。

(9)比较法解释，指引用外国立法例及判例学说作为解释材料来解释本国法律规定的意义和内容。 (10)社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。

【三、我国民法的基本原则】

(一)民法基本原则的概念

民法的基本原则是指在民事立法和司法中必须遵守的，其效力贯穿民法始终的根本性规则。

民法的基本原则反映民事活动的根本属性，其内容具有普遍的约束力，是指导民事立法、民事审判活动和民事主体的民事活动的准则。民法的基本原则是克服法律局限性的工具。

(二)我国民法的基本原则

1.自愿原则

《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿……原则。从而确立了本原则。自愿原则是指民事主体在不违反法律的条件下能够充分根据自己的内心意愿，设立、变更和终止民事法律关系的原则。自愿原则也称“意思自治原则”。该原则只有在私法领域才可适用，而且主要在财产关系中适用，在人身关系中其适用的空间不大，因为人格关系和身份关系原则上是不能由主体创设的。同时，应注意的是，自愿原则并非当事人可以任意作为，在民事活动中当事人也须遵守强制法的有关规定。

(1)当事人有依法进行某种活动或者不进行某种活动的自由，他人无权干涉。 (2)当事人有选择行为相对人、行为内容与行为方式的自由。

(3)当事人有权约定纠纷的解决方式，明确纠纷发生后的解决办法。

贯彻自愿原则的同时不得违反法律中的强制性或者禁止性规定，否则其行为无效。 2.平等原则

《民法通则》第3条确立了这个原则。平等原则是指民事主体在民事活动中法律地位平等，当事人之间不存在一方服从另一方的关系的原则。平等作为民法的基本原则之一，具有历史文化性，是社会进步的表现。平等有两种：一种是结果平等，即不论人的天赋、才能、机遇等如何，通过民事活动产生的结果应大致均等;二是机会平等，即社会为每个人提供的机会是相同的，平等的，至于结果上的不平等，是正常的，符合规律的。在市场经济条件下，平等只能是机会平等，民法的作用和任务是保障民事主体在机会平等的基础上，进行竞争。但是，结果平等也是法律关注的，如果出现了普遍的结果不平等影响了人类的进步，法律就应当修改有关的规则，调整机会的合理性。

3.公平原则

公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权力和履行义务，在民事活动中兼顾他人和社会公共利益。

这一原则的含义有三个方面：第一，民事主体参加民事活动的机会是公平的;第二，民事主体在享有权利和承担义务方面不能显失公平;第三，民事主体在承担民事法律责任方面，条件是公平的、相同的，通常，按过错来承担责任，双方无过错但有损害的，由双方合理分担损失。

4.等价有偿原则

等价有偿原则是指在交换财产的民事活动中，民事主体应当按照价值规律交换财产的原则。《民法通则》第4条规定了这一原则。

5.诚实信用原则

诚实信用原则是指在民事活动中必须实事求是、讲究信誉、不规避法律、兼顾他****益的原则。《民法通则》第4条确立了这一原则。

这一原则，要求民事主体以诚实、善意的态度行使民事权利和履行民事义务，使当事人的都能得到应得的利益，不容许损人利己;当发生特殊情况，使当事人之间的利益失去平衡时，法官可以公平裁量，调整双方的利益。

6.禁止滥用权利的原则

禁止滥用权利原则是指行使民事权利不得超越正当界限、不得损害他****益、不得违反法律和社会公德、不得损害社会公共利益的原则。在传统民法上，禁止滥用权利是诚实信用原则的当然内容。《民法通则》第7条、第58条规定了这一原则。行使权利超过了正当界限，违反法律或社会公德、侵害他人民事权益或社会公共利益，就构成滥用权利，行为人应当承担相应的民事责任。

【章节练习题：】

一、选择题

1.民法调整以下哪两者之间的财产关系和人身关系发生于 ( )

A.纳税人和国家

B.公司与企业主管机关

C.行使国家职权的民政部门和政法部门

D.公民和法人

2.民法在时间上的适用效力是指

A.民法在时间上的效力

B.民法在我国领土、领海、领空的效力

C.民法对哪些人具有法律约束力

D.民法效力的范围

3.民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守 ( )

A.地方性法规

B.经国家认可的习惯

c.社会公德

D.国家政策

4.下列哪项是民法的基本原则

A.实事求是

B.等价交换

C.诚实自愿

D.诚实信用

5.民法的渊源是指

A.民法的起源

B.民法的表现形式

c.民法的源流

D.民法的深度和来源

二、简答题

1.在我国，民法的渊源包括哪几类?

2.什么是民法的基本原则?其作用是什么?

三、论述题

试论诚实信用原则。

四、案例分析题

1989年7月，中国公民甲在北京某商场撞坏法国公民乙的相机，乙索高额赔偿遭到拒绝，双方诉至法院。

问：法院是否可以根据《民法通则》审理此案?为什么?

【参考答案：】

一、选择题

1.D 2.A 3.D 4.D 5.B

二、简答题

1.我国民法的渊源包括以下几类：(1)宪法中的民事规范;(2)全国人大及其常委会会制定的有关民事的法律或包含民事规范的法律是我国民法的主要渊源;(3)国务院制定的行政法规中的民事规范;(4)国务院所属各部、委的命令、指示和规章中的民事规范;(5)县级以上地方各级人大和地方各级人民政府的决议、命令等法规中的民事规范;(6)人民法院所作的有关民事的司法解释和具有指导性的指示;(7)国家有关民事的政策和经国家认可的民事习惯。

2.民法的基本原则是民法的主旨和基本准则，它是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则的作用体现为以下几点：

(1)民法的基本原则是我国进行民事立法，完善民事法律的指导思想;

(2)民法基本原则对民法基本制度的完善、对单行法和特别法的制定具有统统作用，使民事法律体系达到统一与和谐;

(3)民法的基本原则是正确解释民法和民事单行法条文涵义的准绳;

(4)民法的基本原则是我国司法机关和仲裁机关在没有法律规定时据以裁判民事案件的法律依据。

三、论述题

诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应讲诚实、守信用，以善意的方式履行其义务，不得规避法律和合同。

诚实信用原则起源于罗马法，至1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则的适用，由债权债务关系扩充到一一般权利和义务，使其成为民法的基本原则。

诚实信用原则是社会主义经济的客观要求，也是社会主义道德观念的法律体现。诚实信用与公平一样均为主观上的评价，在我国它们又以社会主义经济、政治和道德为基础。

民事主体在民事活动中遵循诚实信用原则，包括依诚实信用的方式行使权利和依诚实信用的方式履行义务两个方面。在当事人对合同条款的含义发生争议时，应依据诚实信用的原则进行解释。同时，和公平原则一样，诚实信用原则也是对法律规定不足的补救原则。社会生活是无限多样的，立法者不可能在法律中对任何民事活动都作出详尽的规定，因此，当某项民事活动“无法可依”时，应依公平和诚实信用原则来确定当事人之间的权利和义务。

四、案例分析题

甲、乙是平等的民事主体，二人之间发生的是民事侵权关系，应当根据民事法律予以解决。

民商法典型案例篇5

摘要：价格法的基本制度为价格法的主要教学内容,要从具体环节上、学科互动上运用理论教学途径;要通过案例教学法、教学实习、了解国家和地方价格立法体系等实践教学途径来领悟价格法的教学内容。 

 

关键词：价格法　教学内容　教学途径

 

法律对于市场经济的重要性在于法律秩序使市场行为有一定规则,法律原则如同竞争原则一样,是市场经济的最高原则。价格法的法治作用至关重要,价格法的宣传与教育、研究与学习同样至关重要。 

 

一、价格法的内涵 

价格法是调整价格关系的法律规范的总称,是指国家为调整与价格的制定、执行、监督有关的各种经济关系而制定的法律规范的总称。价格法的调整对象概括地讲就是指与价格的制定、执行和监督有关的各种价格关系。 

 

二、价格法的教学内容 

价格法的教学内容主要包括了解价格法的概念、地位、作用;知悉我国的价格管理体制;掌握经营者价格行为;懂得政府定价行为;价格监督检查以及违反价格法的法律责任等等。掌握价格法的基本制度,其核心内容则要掌握我国的价格管理体制、经营者价格行为、政府定价行为、价格总水平调控、价格监督检查、违反价格法的法律责任等。 

 

三、价格法的教学途径 

(一)价格法的理论教学途径 

1.通过理论教学学时从具体环节上掌握价格法的教学内容。从了解价格及价格的作用为起点来了解价格法的地位与作用,明确其任务。在讲授经营者价格行为上要通过经营者定价的原则与依据、经营者的价格权利与义务、经营者的价格违法行为等环节来阐述此问题。在讲授政府定价行为上,要阐明政府定价的范围、原则、依据、政府定价权限划分、政府定价程序等。在介绍价格总水平调控内容时,除告知学生了解价格宏观调控的一般目标、手段外,特别要了解紧急情况下的价格干预措施的必须性、手段与作用。对于价格监督检查要知晓价格监督检查机构及其职责、社会监督与舆论监督的途径与作用、价格违法行为举报制度等。针对违反价格法的法律责任,要从经营者的法律责任、政府部门及其价格管理人员的法律责任几方面来加以论述。 

2.通过学科互动从关联环节上掌握价格法的教学内容。价格法的教学内容除在经济法课程内容中会涉及到外,在行政法、刑法等课程中或多或少也都会涉及到。在经济法领域,价格法内容主要归属于宏观调控法领域,不过在市场规制法领域也存在价格法的相关内容。在行政法课程中,政府针对价格的抽象行政行为和具体行政行为,同样是值得关注的方面。 

在刑法领域,价格违法犯罪内容的体现是重要的组成部分。在我国刑法对价格犯罪归类没有明确的直接的规定情况下,有学者曾以犯罪客体为标准,将价格犯罪分为商品和服务价格犯罪、行政性收费犯罪[1]。价格犯罪在实践中往往具体体现为操纵市场价格罪、低价倾销罪、价格欺诈罪、牟取暴利罪等。从价格法的上述内容体现来看,教师在讲授价格法时,应从经济法、行政法、刑法等学科互动的角度出发,比如在经济法课程内容教学中贯穿行政法、刑法等课程中涉及价格法的内容,使学生对价格法能够全面地掌握。

(二)价格法的实践教学途径 

1.通过案例教学法来进行实践教学。相对于传统的以教师讲授为主的“注人式”教学法案例具有形象化、具体化的特点,在教学中,案例可以起到重大的作用。价格法领域有很多典型性的案例,了解这些案例对深入了解和掌握价格法的相关内容是大有帮助的。比如,国家发改委价格监督检查司曾于2007年9月18日至19日在山东省召开了“不正当价格违法行为典型案例分析会”,从全国各地报送的案例中精选出石家庄市洗车行业价格垄断案、山东某啤酒企业低价倾销案、上海某房地产公司价格欺诈案、某贸易有限公司牟取暴利案、 某互联信息服务分公司价格欺诈案五个典型案例在会上进行了研讨分析。 地方上物价管理部门公布的案例也是典型的写照。 

2009年7月23至24日,国家发展改革委在黑龙江省牡丹江市召开了第二届“价格违法行为典型案例研讨会”。研讨会采取“以案说法”的形式,选取新疆、浙江、上海、广西和安徽的五起典型案例,以ppt演示的方式,对案件事实、争议焦点、法律适用、经验启示作了详细介绍。这些案例既有价格串通、价格欺诈等不正当价格行为案例,也有行政性收费领域的典型案例,还有涉及复议和诉讼的案例。涉及价格串通的构成要件、个人行为与职务行为的区分标准、违法所得的计算、行政程序与司法程序的关系、证据的证明力等诸多法

编辑整理本文。

律问题[2]。案例研讨会是理论联系实际的具体体现,国家发展改革委通过对口措施,引入案例研讨法、案例培训法和案例公布法等三种核心案例法,使得价格法制工作与法制建设取得了极大的推进。同时,这些案例在教学上也同样是具有极大意义的,通过案例学习,能够有效、具有针对性地学习价格法的相关知识。 

2.通过教学实习来进行实践教学。近些年,各级政府价格主管部门在价格管理监督上做出了自身的努力。学生在学习价格法时可去物价管理和监测部门进行实践学习,了解价格监督管理体制,了解价格法制建设步伐。可通过物价管理部门的介绍了解物价执法部门的手段与程序等。可通过了解价格评估人员执业资格认定、价格评估机构资质认定等了解价格行政许可事项、通过了解监审证办理 收费许可证办理等方式了解与价格有关的非行政许可事项。通过了解食用油、肉禽蛋、副食品等城市居民食品零售价格监测、成品粮价格监测、城市居民日用工业消费品零售价格监测、成品油等能源价格监测、有色金属等工业生产资料销售价格监测、交通运输等城市居民服务价格监测,从而掌握各项价格监测制度以及价格监测专项报告制度、政府所采取的干预措施和紧急措施。 

3.通过深入了解国家和地方价格立法体系来进行实践教学。1998年5月1日起正式实施的《中华人民共和国价格法》是我国价格法制建设的一个重要的里程碑。它标志着我国价格管理开始进入法制化、规范化的轨道。以《价格法》为中心,我国已初步建立起价格法体系。这些法律、法规、规章主要有《收费许可证管理办法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《价格行政处罚程序规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》、《政府价格决策听证办法》、《价格监测规定》、《价格违法行为举报规定》、《价格评估人员执业资格认定管理办法》、《食盐价格管理办法》、《政府制定价格行为规则》、《零售商供应商公平交易管理办法》、《国家发展改革委关于对部分重要商品及服务价格实行临时价格干预措施的实施办法》等等。在地方价格立法上也是如此,各省出台的与价格监督管理有关的地方法规规章是学生学习的内容与途径。对这些地方立法及时了解,更能从社会生活的方方面面来了解价格法的实际体现。 

 

参考文献 

[1]王连生。价格违法犯罪研究[d]吉林大学,2005:1～293 

民商法典型案例篇6

内容提要： 由最高人民法院公布的“典型案件”可以分为“地方法院典型案件”和“最高法院典型案件”。它对下级人民法院审理类似案件有参考、指导等事实上的效力。为了适应“典型案件”指导制度的实施，应当适当扩大“典型案件”的核准权限，废除案件请示制度和合并“典型案件”形成方式。尽管“典型案件”指导制度并不是比较法上的判例法，但是它发展的基本方向应是判例法。

我国至今没有建立判例法制度，尽管不少学者在用“判例”或者“判例法”的词语讨论中国法的有关问题[1].[1]不过，在制定法的滞后性以及幅员辽阔的疆域所形成的地区差异性的具体国情映衬下，我们看到了西方国家法律制度中“判例法”所散发出的魅力。对于没有统一法典的现代行政法学来说，中国的不少学者对于移植判例法制度的切切心情是完全可以理解的。没有判例法传统的法国通过判例成功地发展出了一套充满活力的行政法体系，并获得“行政法之母国”的美誉，更让我们深信判例法制度同样可以给中国行政法带来勃勃生机 .（1）然而，以历史发展的视角看，判例法是在缓慢的历史变迁过程中所形成的法律制度，决不能毕其功于役。笔者倒更希望它是一个“自发社会秩序” ，（2）在这种法律秩序下，“凭着一个又一个判例，自由慢慢地扩展到下层” .（3）因此，我们不要把目光总是投向欧洲大陆、英美国家，还是认真地看看我们自己当下正在起着事实上法渊之作用的、或许它就是未来中国判例法前身的“典型案件” .（4）

一、“典型案件”的界定

“典型案件”在中国大众语境中通常可以指已经发生的、具有特别意义的案件。如到每年的年底，政府有关职能部门、司法机关就会向社会公布本年度发生在其管辖领域的“十大典型案件”，以作警示、教育之功用。因此，典型案件可以用在新闻报道中，也可以用于人们日常交流的语言中，至今法律还没有正式赋予它特别含义。但是，本文所论的“典型案件”却具有特别意义。这种具有特别意义的“典型案件”源于最高法院以一定形式向社会公布，并赋予其在下级法院审理案件时具有参考、指导作用。根据现有的“典型案件”形成制度，笔者将它分为两种模式：

第一种“典型案件”是地方各级人民法院作出的裁判，经最高人民法院审判委员会讨论通过的，并在《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上刊登的案例。它的依据是《人民法院改革五年纲要》（1999-2003）。该《纲要》规定，从“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考” .（5）由于这类案件的原始材料源于地方各级法院的裁判文书，所以笔者将其称之为“地方法院典型案件”。

地方法院典型案件形式上有“裁判摘要”和“案件事实”两部分构成。“裁判摘要”是典型案件判决的核心理由，由最高法院根据案件的内容提炼而成。如在“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”中，最高法院将其判决的核心理由表述为“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销” [2]（p434-473）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的一般规则。“案件事实”取材于地方法院的判决书。如果它是一起两审终审的案件，则由最高法院在两个行政判决书的基础上作必要的取舍后，形成案件内容，如“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案” [3]（P518-522）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的案件事实，在法院比较是否属于类似案件起识别的作用。在地方法院典型案件中，最高法院不公布其案号。如地方典型案件来源于一审判决的，则在最后说明一下本案是否已生效的情况。

第二种“典型案件”是由最高人民法院作出的“具有典型意义、有一定指导作用的案件的”裁判文书，并在《公报》上刊登的案例。它的依据是《最高人民法院裁判文书公布管理办法》。这类裁判文书的公布，并不需要最高人民法院审判委员会讨论通过，而是由“办公厅对拟公布的裁判文书进行审核。必要时，报主管院领导审核” .（6）笔者将其称之为“最高法院典型案件”。

最高法院典型案件形式上由“裁判摘要”和“最高人民法院行政判决书”两部分构成，如“中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案” [2]（P291-295）。 “裁判摘要”部分与地方典型案件相同，它以简洁的语言表述本案的判决核心理由。而“最高人民法院行政判决书”则记录了法院认定的“案件事实”，保留了判决书的原貌。它不仅有案号，而且连合议庭组成人员也不删除，想必这是原汁原味的《行政判决书》。由于最高法院在公布裁判文书时，已经明示了“裁判摘要”，故笔者认为它在形式上符合“典型案件”的要求。“裁判摘要”和“案件事实”的功能与“地方法院典型案件”相同。

除此之外，最高法院“对有重大影响的案件的裁判文书，商请人民日报、法制日报等报刊予以公布” .（7）这类案件公布的目的不在于它对下级法院的“指导作用”，更多地是一种教育、宣传的意义，一般也没有“裁判摘要”。另外，由最高法院行政庭编的《行政执法与行政审判》，迄今已公布了29份“最高人民法院行政判决书” .（8）由最高法院行政庭编的《行政审判指导》，迄今已公布了3份“最高人民法院行政判决书” .（9）在形式上与《行政执法与行政审判》公布的行政判决书相同，但其中若干《行政判决书》已经在《公报》上公布过。依照其第1辑中的“卷首语”称：“随着行政诉讼制度的不断完善和行政审判实践的不断丰富，《行政审判指导》将会更好地发挥业务指导刊物的积极作用。” 因为它们没有在最高法院《公报》上公布，所以这三种方法公布的裁判文书，笔者没有将其列入“最高法院典型案件”范围予以讨论。

二、“典型案件”的基本功能

根据《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）和《最高人民法院裁判文书公布管理办法》的规定，典型案件的基本功能是“供下级法院审判类似案件时参考”和“具有典型意义、有一定指导作用”。显然，最高法院希望通过“典型案件”的司法实践不断积累经验，待条件成熟时嬗变成为一个判例法制度。这一“静静的革命”如能谋划成功，那么最高法院对中国法治事业贡献将是功德无量。从最高法院文件中所确定的“典型案件”之基本功能，我们可以作如下三个方面的展开：

1.典型案件适用于下级法院。这意味着除了最高法院外，下级法院在审理行政案件时，需要关注最高法院已经公布的典型案件中所形成的一般规则与认定的案件事实，同时，也意味着其他任何下级法院都不宜公布“典型案件”。但在实务中，有的地方高级法院也在通过典型案例指导下级法院审理案件，以在本区域内统一法律的适用 .这种做法能否在现行典型案件制度下获得认可，是一个可以讨论的问题。当然，以正常途径如在法院网站上公布裁判文书供公众查阅，则不要禁止之列。但是，需要解释的问题是，一个初级法院所判决的案例，如被最高法院以“地方典型案件”公布之后，为什么对该初级法院的上级地方法院也有“参考”、“指导”之作用呢？有学者以如下理由提出了否定性的观点：“既然判例可以来源于各级法院，下级法院的判决被上级法院遵守，在法理上是否说得通？判例制度存在的基础之一是上级法院尤其是最高法院权威的树立，判例只能约束本级法院和下级法院，这是判例制度的基本规则。即使下级法院的判决经最高法院确认、公布、编纂，也难以改变判例的来源是下级法院的事实，这样在实践中必定会造成判例权威和约束力的流失，判例制度的功能和价值也就无从发挥了。”[4]笔者认为，这一观点是值得商榷的。下级法院裁判案件所阐述的理由，经过最高法院审判委员会的讨论决定作为“典型案件”公布后，已经形成了具有最高法院意志的判决理由，当然适用于所有下级法院。另外，典型案件是否约束最高法院？笔者以为，从法的稳定性、可预测性之功能要求看，最高法院也应当尽可能地遵守已公布的典型案件所确立的一般规则。如果最高法院否定“典型案件”适用于它正在审理的案件，应当给出充分的否定性理由。

2.典型案件适用于“类似案件”。典型案件所具有的“参考”、“指导”作用，限于与典型案件“类似”的案件。由于典型案件所提供的是处理类似案件的 “一般规则”，所以，这里的“类似”应当是事实问题和法律问题的类似。一位我想不起是谁的哲人说过，世界上没有相同的案件，如同没有相同的树叶一样。这是一句真理成份很高的法谚。但是，世上没有相同的案件，并不等于没有相似的案件。西方国家经久不衰的判例法制度，不正是一个最好的佐证吗？不过，对于我们来说，今天如需要典型案件在行政诉讼中发挥指导作用，那么我们是否已经获得了一种类似案件的区别方法。通过这种方法，我们可以找到相类似的典型案件，适用典型案件所确立的一般规则。

在判例法制度中，这种方法称为“区别技术”（distinguishing technique）。“区别技术是对含有先例的判决中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。”[5]在这种区别技术的指导下，我们可以找出正在审理的案件与典型案件之间的异同，以及这种异同是否达到了足以适用或者不适用典型案件所确立的一般规则。比如说，虽然勒令退学的事由不同，但是对于被处分者来说都是失去了受教育的权利。因王惠民诉郑州大学勒令退学处分案与田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案之间具有类似性，所以，河南省郑州市二七区法院认为，勒令退学涉及到被处分者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处分决定的单位应当将该处分决定直接向被处分者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。郑州大学没有按照上述程序办理，忽视了当事人的申辩权利，属程序违法。最后，法院认为被告郑州大学对原告王惠民作出的处分决定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法。故法院依法判决撤销被告郑州大学2004年9月23日对原告王惠民作出的处分决定，判令被告郑州大学让原告王惠民返校学习[6].如果我们熟悉田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案，那么我们可以清楚地看到，二七法院这一判决理由直接来自于此案[7]（686-689）。应当说，这是一起识别类似案件比较成功的案例。

3.典型案件对类似案件具有参考、指导作用。“参考”、“指导”意指典型案件对法院审理类似案件时具有一种说服力，即通过法官的认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力 .（11）典型案件显然是具有法律意义的资料，当它通过一定程序由最高法院加以认可之后，足以对下级法院审理类似案件产生具有一定权威性的法律影响。因为，“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。”[8]对于当事人来说，在行政诉讼中基于典型案件的判决理由进行的抗辩或者反驳，并不当然具有约束法院审判权的效力，但它具有一种影响力。如果案审法官给出了自己的理由以排除典型案件在本案中的适用，也并不为法律所禁止。但是，由于审级制度可能会使其所判案件被提交到上级法院甚至最高法院，在这种情况下，法官不可能完全将典型案例弃之一旁。在审级制度的压力下，法官可能会尽可能地考虑典型案件所确立的一般规则，即使不适用典型案件所确立的一般规则，也可能不会让自己作出的判决离之太远。当然，从严格意义上说，我国的“典型案件”不是比较法上的“判例法”，但是，从功能意义上说，它今天在中国正起着事实上的法源作用。这种事实上对法院判案产生的拘束力，如“参考”、“指导”作用并不表现为它对判决理由的实质性支持，而是对判决理由的强化、稳定，从而提升判决的正当性。

三、“典型案件”生成的制度性修正

“典型案件”是在不改变现有法院体制的前提下内生的一项制度，尽管如此，它仍然需要现行的法院体制作出适当的回应，以满足“典型案件”生成的需要。“典型案件”本质上是有限地承认司法创造一般规则，在当法的理念与我们现有所奉行的认识有一定的差距，当我们的认识还没有达成一种共识之前，对现有法院体制进行根本性的改革，诸如建构判例法之类的动作，只会导致我们的法院体制原地打转，甚至可能后退一大步。基于这样的认识，笔者以为以下三个方面可以作为现行制度适应“典型案件”生成的优先方案：

（一）适当扩大“典型案件”的核准权限

中国之大引生的地域性差异是否可以接受由最高人民法院统一核准的“典型案件”？基于法制统一性的基本要求，在法理上肯定这一问题的难度并不大。但问题是我们如何处理因地域差异性和法制统一性之间凸生的实质不平等性。如果我们没有匹配的制度强行抹平这种不平等，由此生成的社会问题可能会成为法治社会形成的重大障碍，甚至可能成为冲击当下社会秩序的一种破坏性力量。因此，基于这样的考虑，是否可以将“典型案件”的核准权下放至高级法院，而最高法院则行使“典型案件”备案的事后审查权 .（12）

凡因适用地方性法规、自治法规和地方政府规章而引起法律审的行政案件，它的法律审法院为高级法院，其它法律审的行政案件为最高法院。当然，最高法院保留对高级法院核准的“典型案件”的撤销权。后者的事后撤销权主要是保障高级法院在核准“典型案件”时，应当将自己的行为限制在法制统一原则可以容忍的范围内，不至于走得太远而背离法制统一原则的精神。当然，最高法院可以在具体案件的审理中，否定高级法院核准的“典型案件”，并以自己的“典型案件”取而代之。

通过修改诉讼法设立法律审是“典型案件”通向判例法的程序之路。在法律审下，申请人只能以原审判决法律错误为由提出申请，而是否启动法律审程序的决定权在于具有法律审的法院（高级法院和最高法院）。这样的制度安排是基于如下考虑：当法律审法院在审查申请人的申请之后，认为其所提出的法律适用问题具有一定的普遍性，且法律规范的不确定性需要作出统一的解释，从而确保法律规范的安定性、可预测性。

（二）废除案件请示制度

附有具体个案背景的请示制度源于解放之初人民司法制度的不完善，确认于上个世纪80年代 ，（13）规范于90年代 .（14）案件请示制度因为被人指责为变相剥夺当事人的上诉权而长期为人所诟病，但是，它对法制统一所起的积极作用也是不容否认的。当然案件请示的启动、附有具体个案材料的取舍以及下级法院在请示中所表现出来的倾向性意见，从公正程序的角度看，这种“犹抱琵琶半遮面”的做法也并不是无可挑剔。一方面请示制度不断被强化的原因与下级法院规避因判决所带来的风险责任有关，另一方面也涉及到法官解释不是注释法律的能力、方法与技术的欠缺。前一个问题其实是如何考察法官业绩的政策问题，稍作调整在现行制度的架构内也不会产生多大的波折；后一个问题则随着大量受过法学院系统训练的法官逐渐成熟并成为业务骨干，也不是一个需要在制度上有多大突破方能解决的问题。所以，废除案件请示制度，以“典型案件”代之的主客观条件已基本成熟。

（三）合并“典型案件”形成方式

依现行制度，“典型案件”有两种方式产生：一种是地方法院终审的案件，经最高人民法院审判委员会讨论通过后，以“案件”的方式公布于《最高人民法院公报》；另一种是由最高人民法院终审的案件，在最高人民法院办公厅审核后，以“裁判文书选登”的方式公布于《最高人民法院公报》。“典型案件”具有创制一般规则的功能，从现有法院制度的安排看，应当由人民法院的审判委员会统一“典型案件”的核准权，并以统一的文号公布。高级人民法院公布的“典型案件”亦同。

虽然外人一般很难了解《中国案例指导》出台的背景，但以这种方式落实《人民法院改革纲要》（2004-2008）第13 条的规定并不妥当。尽管它是由“两高”联合编辑，尽管它在前言中表达了“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法辩论理由引用……公布和研究这些案例，可以引导类似案件的同案同裁判” [9]（P1）。但是，由一个“编辑委员会”而不是“审判委员会”统一审核“典型案件”，显然欠缺权威性。与最高人民检察院联合编辑，从“典型案件”所具有的“创制一般规则”的功能要求看，显然是不妥当的。这样的书籍可以出版，但不能替代《人民法院改革纲要》中提出的“建立和完善案例指导制度”。

结 语

从“典型案件”是否走向“判例法”，似乎不宜由今天的我们作出肯定还是否定的回答，顺其自然的发展对于我们来说可能是一个最好的选择。只要成文法的先天性缺陷不能从其自身获得克服，那么，作为弥补其漏洞的补充性创造一般规则——无论是“典型案件”还是“判例法”——都具有存在的正当性。

注释：

[参 考 文 献]

[1] 沈宗灵。当代中国的判例[J].中国法学，1992，（1）：32-37[Shen Zongling， Cases in Modern China， China Legal Science No.1， 32-37（1992）。]

[2] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2004年卷）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Office of Supreme Court， Supreme

Court Gazette of the People‘s Republic of China （2004），

Beijing： People‘s Court Press， 2005.]

[3] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2005年卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.[ Office of Supreme Court，

Supreme Court Gazette of the People‘s Republic of China （2005），

Beijing： People‘s Court Press， 2006.]

[4] 王霁霞。行政判例制度研究[J].行政法研究，2002，（4）：46-52.

[Wang Jixia. Administrative Case Study[J].

Administrative Law Study， 2002，（4）：46-52.]

[5] 董茂云。法典法、判例法与中国的法典化道路[J].比较法研究，1997，（4）：337-367.[ Dong Maoyun. Code， Case Law and

the Codification Approach of China[J].

Comparative Law Review， 1997， （4） ：337-367.]

[6] 最高人民法院公报编辑部编。中华人民共和国最高人民法院公报全集（1995-1999）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Editor Room of Supreme

Court Gazette， The Collected Edition of the People‘s

Republic of China（1995-1999）， Beijing： People‘s Court Press， 2005.]

[7] 井长水等。“起哄”学生告赢郑州大学[N].法制日报，2005-11-16（7）。[Jing Changshui， et al. Troublesome Student

Defeats Zhengzhou University[N]. Legal Daily， 2005-11-16（7）。]

[8] 卡尔？拉伦茨。法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.[ Karl Larenz， Legal Methodology， Chen Ai‘e （Translator），

Beijing： Business Press， 2003.]

[9] 最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会。 中国案例指导[M] .北京：法律出版社，2005.[ Edition Committee of China Cases Guidance of Supreme Court and Supreme

People's Procuratorate， China Cases Guidance，

Beijing： Law Press， 2005.]

注释：

（1） “一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第19－20页。

（2） 关于“自发社会秩序”的意义，参见[英]哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。

（3） 英国19世纪著名诗人阿尔弗雷德？丁尼生的诗，转引自李克强等译的《法律正当程序》代译序，法律出版社1999年版，第5页。

（4） 之所以笔者在这里不使用“判例”，是因为我们并没有“判例”制度，只有与“判例”相类似的“典型案件”。当然，我希望通过“典型案件”发展成为比较法意义上的判例法。

（5） 《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）（最高人民法院1999年10月20日）。

（6） 《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第3条第5项。

（7） 《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第2条第1项。

（8） 《行政执行与行政审判》由法律出版社出版，总1-4辑为《行政执法与行政审判参考》，现已出版18辑。

（9） 《行政审判指导》由人民法院出版社出版，现已出版4辑。

（10） 2005年12月28日至29日在杭州召开的，由最高人民法院、亚洲开发银行主办，由浙江大学公法与比较法研究所承办的“WTO与司法审查制度的改革”学术研讨会上，北京市高级人民法院行政庭副庭长程琥博士在发言中提到：“北京市高级人民法院这几年将一些典型的、新类型的行政案件，由行政庭作案件评析之后，发给下级法院在审理类似案件时作参考，取得了比较好的效果。”

（11） 郭道晖教授把这种作用称为“参照”，参见《提高判例的法理质量》，载珠海市非凡律师事务所编的《判例在中国》，法律出版社1999年版，第72页。笔者认为，在行政诉讼中因存在“参照规章”的法律规定，为了两者之间有适当的区别，对于典型案件暂且还是用“参考”、“指导”作用为好。

（12） 当下司法实务中已有这样的尝试，如江苏省高级人民法院的《参阅案例》是该院审判委员会主办的内部资料性月刊，经《参阅案例》的典型案例，全省各级法院在审判相同或类似案件适用法律时可以参照。

（13） 《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》（1986年3月24日）和《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》（1990年8月16日）。

民商法典型案例篇7

During the thirty years of reform and opening in China, the protection of intellectual property rights under administration of justice has been promoted, which means the country’s ability is growing of protecting innovation and invention in a law-ruling society.

为贯彻落实好国家知识产权战略，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，全面总结知识产权司法保护的成就和经验，展示司法在保护知识产权方面发挥的主导作用和取得的重大成果，近日，北京市高级人民法院了改革开放30年来30件知识产权司法保护典型案件，其中著作权案件占三分之一共10件。此外，北京市高级人民法院公布的这批典型案件还包括专利案件6件、商标案件9件、不正当竞争案件2件、其他知识产权案件3件。

这些典型案例是从改革开放30年来北京高法审理的案例中筛选出来的，它们或者具有重大社会影响，曾引起社会的广泛关注；或者具有重大法律意义，明晰了法律的边界或填补了法律的空白，推动了知识产权法制进程，影响了社会公众和相关部门对知识产权法律规则的认识和理解。更重要的是，这些案件的审理结果都很好地实现了法律效果和社会效果的统一，具有很强的指导意义和示范价值。

这些案例是改革开放30年来中国知识产权司法保护水平不断提高的缩影，也是人民法院不断强化知识产权审判职能、不断加大知识产权保护力度、不断增强知识产权司法保护能力的集中体现。

案例一：靳佩芬、海天出版社诉梁海生、中国卓越出版公司等《罗兰小语》著作权侵权纠纷案

案情回顾：靳佩芬是台湾作家，其创作了《罗兰小语》一书，深圳海天出版社取得了该书的专有出版权。1990年，被告梁海生从卓越出版社取得了书刊号及印刷手续，非法出版了《罗兰人生小语》一书，内容全部选自原告的作品。

法院审理认为，作者的著作权、出版者的专有出版权受法律保护，被告未经许可擅自出版原告作品，侵犯了原告的著作权和专有出版权，据此依据《民法通则》的相关规定，判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失，同时对被告采取了收缴非法所得、罚款等民事制裁措施。

法官点评：本案曾引起较大社会影响，由于侵权事实发生在《著作权法》颁布之前，故法院依据《民法通则》的规定对侵权人进行了判决，同时，对被告给予了比较严厉的民事制裁，体现了法院系统在知识产权审判工作初始阶段即对严重侵权行为进行打击的决心。

案例二：李淑贤诉王滢等《我的前半生》著作权侵权纠纷案

案情回顾：《我的前半生》最早是“末代皇帝”溥仪的自传体悔罪材料，后在有关领导的要求下，有关部门及群众出版社在征得溥仪的同意后，指定李文达与溥仪一起对材料进行整理、修改，并正式出版。原告李淑贤以李文达以该书作者的身份公开发表讲话，侵犯了原告著作权为由，要求法院确认溥仪是该书的唯一作者。

法院审理认为，《我的前半生》从修改到出版都是在有关部门的组织下进行的，李文达与溥仪不存在合作创作的事实。且该书由溥仪署名，又是溥仪的自传体文学作品，体现了溥仪的意志，由溥仪个人承担责任，故溥仪应为该书的唯一作者。

法官点评：本案涉及末代皇帝溥仪的作品《我的前半生》，案件涉及的事实和法律问题都非常复杂，引起了很大的社会关注。本案已经成为我国具有历史意义的著作权案件。

案例三：王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司网络著作权侵权纠纷案

案情回顾：《坚硬的稀粥》是著名作家王蒙创作的文学作品。1998年4月，世纪互联通讯技术有限公司在其网站上建立了“小说一族”栏目，栏目中的文学作品是网友从其他网站上下载后存储在其计算机系统内并通过服务器在国际互联网上传播。用户只要进入被告的网站，即可浏览或下载《坚硬的稀粥》。

法院审理认为，作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对其作品的专有使用权，应取得著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何方式的传播使用。被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权。据此判决被告立即停止侵权、公开致歉、赔偿原告经济损失。

法官点评：随着新技术的发展，网络应运而生，对虚拟网络上作品的传播如何审理的问题也摆在了法院面前。本案是我国法院审理的最早涉及网络著作权的案件之一，和王蒙同时的还有张抗抗、毕淑敏、张承志等六位著名作家，因此该案也被习惯简称为“六作家诉世纪互联案”。该案的审理对网络著作权的性质、网络著作侵权的认定具有重要的指导意义。

案例四：美国教育考试服务中心诉北京市海淀区私立新东方学校“托福”试题著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试，即TOEFL考试。1989年至1999年，原告将其开发的53套TOEFL考试试题在美国版权局进行了著作权登记。1997年8月17日，原告许可被告以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共20套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期1年。2000年11月和12月间，原告购买了被告发行的TOEFL系列教材。该系列教材与原告享有著作权的TOEFL试题基本一致。原告遂以侵犯著作权为由将被告诉至法院。

法院审理认为，试题具有独创性，属于我国《著作权法》意义上的作品。被告未经原告许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围，因此，被告复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了原告的著作权，应承担相应的法律责任。据此判决被告立即停止侵权、销毁侵权资料和印制侵权资料的软片，公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币370余万元及合理诉讼支出2.2万元。

法官点评：本案是体现我国知识产权保护力度的典型案件，其中涉及的试题著作权的保护、损害赔偿等问题也具有很强的指导意义。

案例五：美国沃尔特・迪斯尼公司诉北京出版社等“迪斯尼”卡通形象著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告迪斯尼公司是米老鼠、灰姑娘等卡通形象的著作权人，并曾许可案外人麦克斯威尔公司在中国出版发行上述卡通形象的画册。麦克斯威尔公司在其权利即将届满之时将所谓出版权等转让给北京出版社下属的少儿出版社，后少儿出版社出版了《善良的灰姑娘》等9本与原告卡通形象完全相同的出版物。

法院审理认为，根据中美《关于保护知识产权的谅解备忘录》的规定，美国公民的作品自1992年3月17日起受中国法律保护。北京出版社在未审查麦克斯威尔公司是否有权转让迪斯尼公司作品出版权的情况下，就与之订立出版合同，且未按规定履行登记手续，其主观过错显而易见，已构成侵权，应当承担侵权责任。据此判决：北京出版社等立即停止侵权、公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失。

法官点评：本案为较早的涉美著作权侵权纠纷案，也是我国与美国签订“知识产权谅解备忘录”后审理的首例涉美知识产权案件，在国内外知识产权界引起了巨大反响，对树立我国知识产权司法保护形象具有重要的历史意义。其中涉及的法律问题至今仍值得探讨。

案例六：中国社会科学院语言研究所、商务印书馆诉王同亿、海南出版社《现代汉语词典》著作权侵权纠纷案

案情回顾：《现代汉语词典》是由原告中国社科院语言研究所编纂、商务印书馆出版的一部词典。两被告未经原告同意，在其主编、出版发行的《新现代汉语词典》和《现代汉语大辞典》中，以照抄、略加改动或增删个别无关紧要的字等方式，使用了原告《现代汉语词典》的大量内容。

法院审理认为，《现代汉语词典》的释义、例句是语言所在收集大量材料的基础上，经过创作产生的，符合作品的构成要件，原告语言所依法对具有独创性的释义、例句享有著作权，商务印书馆享有专有出版权。被告《新现汉》、《大现汉》的大量释义、例句与《现汉》的释义、例句相同，连后者中错误的、反映编纂时代特点的也相同，抄袭是明显的。王同亿、海南出版社的行为已构成对语言所的著作权、商务印书馆的专有出版权的侵害，应承担侵权的民事责任。法院据此判决：被告王同亿、海南出版社停止侵权、公开致歉，赔偿原告经济损失共计30余万元。

法官点评：本案曾在辞书出版界引起了巨大反响，对制止辞书界抄袭现象起到了积极作用，也对净化文化出版市场起到了不可忽视的作用。法院依据《著作权法》的规定及理论，对词典中释义、例句是否属于作品的构成要件以及如何判断作品的抄袭等问题做出了精辟的论述，产生了深远影响。

案例七：美国Autodesk股份有限公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司软件最终用户著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告Autodesk公司就3ds Max 3.0和AutoCAD 2000等5种计算机软件在美国进行了版权登记。被告龙发公司是一家专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的企业，其未经许可擅自安装并使用3ds Max 3.0和AutoCAD 2000软件共90余套。

法院审理认为，原告Autodesk公司是涉案计算机软件的著作权人。中国和美国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故其著作权应当受到我国相关法律的保护。被告龙发公司未经著作权人许可，擅自复制、安装涉案5种软件用于其经营并获取商业利益，属于商业性使用行为，已构成对原告软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的责任。法院据此判决：被告龙发公司停止侵权、公开赔礼道歉、消除不良影响，赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元及诉讼支出人民币32250元。

法官点评：侵犯计算机软件著作权的行为不仅包括擅自复制、发行等常见行为，还包括软件用户未经许可，商业使用他人软件的行为。本案作为一件典型软件最终用户侵权案件，表明了人民法院通过规范最终用户的行为，以充分保护权利人合法权益的态度。

案例八：陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告陈兴良是《刑法适用总论》等三部作品的著作权人。被告数字图书馆公司设立的“中国数字图书馆”网站将上述作品上载到其网站，并供用户付费后使用。

法院审理认为，图书馆的功能在于保存作品并向社会公众提供接触作品的机会，并不构成侵权，而被告的网站虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间、扩大了接触作品的人数、改变了接触作品的方式，也没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬，故该行为侵犯了原告的信息网络传播权。据此判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失8万元。

法官点评：本案是我国首例涉及网络“数字图书馆”著作权侵权案。在网络飞速发展的时期，一些企业试图利用法律规定的不完备、不具体，进行各种侵权行为。本案中法院在透彻分析传统图书馆与被告的所谓数字图书馆的本质差别的基础上，对被告行为的性质做出了准确认定，对规范网络秩序起到了积极作用。

案例九：上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司、北京舶盛舫安信息技术有限公司P2P软件著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告是许巍等演唱的《蓝莲花》等53首歌曲的录音制作者，其从未自行或许可他人将该53首歌曲在网上传播。由被告所有和经营的“飞行网”提供了Kuro酷乐软件，通过该软件可以“点对点”传输方式实现包括涉案53首歌曲的音乐作品传播，且对其中的音乐文件进行了多层次、体系化的分类，提供了多种搜索下载方法及歌曲试听和光碟烧录功能。

法院审理认为，被告网站提供了以“点对点”（即P2P）传输方式实现包括涉案53首歌曲的音乐作品传播平台，该“点对点”技术可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。被告应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经原告许可而上载的，且未举证证明曾采取任何措施避免涉案歌曲利用Kuro软件在网上进行传播，故其具有主观故意。被告对于网络用户未经权利人许可利用Kuro软件传播涉案歌曲的行为提供了帮助，侵犯了原告的录音制作者权。据此判决：被告立即停止侵权，赔偿原告20万元。

法官点评：本案是北京市法院最早处理的涉及P2P软件著作权侵权案之一。网络环境与现实环境相比，著作权侵权行为更加复杂多样，既有直接侵权人，也有间接侵权人，如何认定行为人是否构成间接侵权是审判中的难点，本案对被告提供P2P软件行为认定为帮助侵权，并对其给予了严厉制裁。

案例十：郭德纲诉广东飞乐影视制品有限公司、九洲音像出版公司“郭德纲相声”作品著作权侵权纠纷案

案情回顾：原告郭德纲曾接受天津电视台的邀请参加了某节目的录制，并供天津电视台作为电视节目播出。后被告九洲出版公司出版、飞乐影视公司发行的《非著名相声演员郭德纲[对口相声]》光盘中收录了郭德刚创作的《杨乃武写状》等10部相声作品。被告则辩称涉案光盘是从天津艺术中心取得合法授权的。

民商法典型案例篇8

关键词：中法；宪法；部门法；立法协商；比较分析

1前言

中法两国作为东西方国家的典型代表，在政治、经济、文化等各方面均具有典型特色，由于中法两国的立法模式及所属法系不同，将两国立法进行对比分析的文章专著不多，将中法两国协商性立法问题进行案例比较分析的文章更是少数，但这并不意味着双方就立法协商问题没有可比之处亦或是无互相借鉴之处。协商民主在法国有着深远的历史且发展较为充分，“法国所召开的等级议会与三级议会等作为商讨国家立法的重要形式，都不乏有市民社会组成的代表，而其中代表的产生来源、方式、会议事务的召开原则等方面，都有着平等协商的成份因素”。在此基础上对立法领域产生的影响也比较大，如典型的调解（médiation）制度，ADR（替代性纠纷解决机制），在具体领域立法的结合所制定的相关法律具有源头上的民主性与合理性。立法协商较之于中国的发展是晚近几年的提法，我国对于立法协商的讨论一般将其置于政治协商框架内进行，十八届三中全会明确提出“深入开展立法协商”，明确强调“要深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”，立法协商在社会主义协商民主形式中被首先强调，可见党中央对其的高度重视，同时把立法协商推进到更高层次开展，使得立法协商成为协商民主的重要组成体系。协商性立法都强调在立法这一基础问题上的协商、讨论、斡旋，目的都是充分实现立法的合法与合理性，为立法的民主性寻求最大支撑点，因此，以中法对协商性立法的研究为切入点，在对比分析的基础上能够更加臻于完善，实现互补。

2法国立法协商概述

2.1中法协商民主语境下立法协商差异

在对法国立法协商进行阐释之前，首先要明晰中法关于协商民主理论理解上的差异，法国习惯上将协商民主理论翻译为Délibérer Démocratique（英语为Deliberative Democracy），但较之于我国对协商民主的翻译（参见中央编译局解释），协商民主更多的被翻译为Consultation Democracy，之所以有这样的差笔者认为至少有两点原因，第一，我国在理论和实践层面都倾向于将协商民主置于政治协商的框架内进行讨论，立法协商作为协商民主在立法领域的体现也不例外，很大原因是与中国特色的政协制度有关，也即立法机关在立法活动中，通过政协或者其他社会团体、组织等充分听取政协委员以及社会各界人士意见的过程；第二，在中国有且只有一个立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，因此，对于立法协商的讨论是在人大主导的前提下进行的，而传统意义上的协商民主包括立法协商应该是从平等主体参与协商、博弈、讨论的角度出发进行论述，明确这种差异能更好的从比较分析的视角来阐释法国立法协商的相关观点。

“法国革命中立法者匆匆造就的产品使得法国未能像英国一样，从不和谐的相互斗争演变为和谐的商讨过程。”翻看法国漫长的政制史与政治哲学史，其中存在着众多酝酿协商理念与设计的火花，因而法国对于协商民主理论的发展可以沿用保守主义者的思路：即协商民主理论与其说是对传统民主理论的超越和替代，不如说是对以往的零星协商资源的整合，由于法国为总统制国家，对于法律包括宪法的制定均在《立法法》中有明确的规定且或多或少的体现者协商民主的成分，以法国1958、1946和1789年宪法的制定以及具体部门法的制定为例展开。

2.2法国立法协商内涵及其具体体现

2.2.1法国宪法制定中的协商民主

法国对于协商性立法的态度存疑，典型的如法国1789年和1946年的制宪过程中存在的协商民主因子要比以往更多，但两部宪法均寿命不长并很快被废弃，相反，具有相对强权色彩的1958年宪法（戴高乐宪法）却在很大程度上不仅为解决阿尔及利亚危机提供了范式而且为稳定法国局势产生了十分重要的影响。协商民主理论对于法国立法的影响主要是通过国民议会对于法律草案的协商成分以及由各州通过民主程序选举的参议院共同协商的民主成分构成，1958年戴高乐宪法的制定之所以能够在具有协商成份较少的前提下强力推进较长时间，源于其特殊的历史背景以及戴高乐本人的铁腕政治。

1958年宪法的制定中协商因素主要体现在宪法草案在宪法咨询委员会和参议院的讨论以及宪法生效时的全民公投。但上述的两个过程均是在戴高乐强大的意志力推行下展开，受其个人影响较大，宪法制定期间，戴高乐多次出席宪法咨询委员会的审议会议，并在会上强力阐述自身的相关宪法思想，宪法委员会和参议院的协商过程中受戴高乐意志的影响较为严重，与传统意义上协商主体在协商过程中地位平等的基本要求不相协调。

1958年宪法中民主成分主要体现在其参议院对于宪法制定过程中民意的收集以及考量，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员，为典型的精英间的协商，罗伯特・达尔将精英政治发展的新方向定义为“少数多重人的统治”，也即虽然协商民主强调多方的协商、审慎讨论过程，但是其仍被置于精英政治下讨论，1958年宪法在一个强权总统的主导，精英集团的协商中产生，所以雷诺说“人民代表们的整体就是国家，没有比人民代表们在公开讨论后作出的决定更能高度地表达人民意志的东西了”。

2.2.2《综合环境政策与协商法》制定中的协商

协商性立法是立法程序性价值和实体性价值的综合体现，在具体立法领域，协商性立法同样扮演重要角色。法国《综合环境政策与协商法》（Grenelle de l’Environnement），Grenelle在法语中被赋予了一定的政治意义，其主要是在主管部门的召集下，相关政府官员代表、企业公司代表、社会团体代表以制定法律为目的针对特定的专题展开的协商或者辩论、博弈。Grenelle被赋予这样的意义源于1968年5月25日和26日在Grenelle街127号法国劳工部进行的一场关于劳工福利和工资水平的社会辩论。这场辩论最终形成了一项Grenelle协议，尽管协议最终没有通过立法形成法律规范，但自此，Grenelle在法语中便有了社会各方协商、辩论的含义，并沿用至今。有学者将Grenelledel’environnement译为“环境协商法”。之所以将两部环境协商法作为典型，很大程度上在于从立法体制上看，其与传统的法典制定和颁布路径不同，《环境法典》的颁布在程序上被动实现了简化，开创了法国法典化的“第三条道路”。

法国《综合环境政策与协商法》的制定有其特殊的历史背景，其制定是在关于环境和可持续发展的协商大会之后，为了能最K以法律形式将环境协商大会的成果加以巩固，并对社会各界对于环境保护以及可持续发展的相关意见和建议加以反馈、确认，《综合环境政策与协商法》在法国环境保护部门及相关部门的推动下，最终进入立法程序。从部委制定草案、提交议会到两院审议，历时两年，《综合环境政策与协商法I》最终在议会两院均获高票通过。由于法国属于典型的单一型国家，立法模式在纵向上集中于中央，在横向上集中于议会，在涉及立法最核心问题――立法权限的问题上，法国一向十分谨慎，就环境保护的相关法律制定来说，沿袭了专家政治和官僚垄断的风格，最终决策扔掌控于中央政府各部门、公职人员以及相关组织机构组成的政策团体手中。但《综合环境与政策协商法》的制定在很大程度上打破了这种体制，法国表面上执行的是强制性的政策模式，但实际上实施的是与工业代表进行协商的政策。这种两重性产生于法国的“中央集权”传统（在政策制定阶段尤为突出）和合作主义的调和体系（主要在实施阶段运作）之间的互动。这种互动是对普通民众参与公众立法并提供批判性意见的上下互动模式的肯定，而《综合环境政策与协商法I》的制定也为立法民主协商机制的建立提供了范式，使得立法协商能够在法国其他相关部门发的制定中得以体现。

3中法立法协商的异同

关于中国特色社会主义协商民主理论以及立法协商理论的阐述较多，本文不加以展开，针对上述笔者所述，根植于立法协商的价值内涵及取向，中法两国在对此问题的论证上存在些许差异，本文仅从宪法以及相关具体部门发的角度出发进行对比阐述。

建国初，新中国的制宪权其正当性来源于中国人民掌握国家政权的事实即人民政权的性质决定制宪权的人民性与统一性。而人民作为制宪权主体不可能每个人都能参与制宪的过程，它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。这就是说制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生，制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。在此基础上制定的1954年宪法是最能够直接体现中国特色社会主义协商民主在宪法的制定过程中的所扮演的角色。在新中国刚成立，百废待兴的背景下由于各方面因素包括经济萧条、政治动荡、人民知识水平低等原因不能完全靠普选产生的人大代表进行宪法草案的制定，在此基础上的各派、社会组织、人民团体、各地区及人民等各方代表662人组成的人民政治协商会议代表人民意志在全国人大召开之前代行使全国人民代表大会职权并由此产生了具有过渡性质的，由各阶级、各方面人士参加的，以人民民主统一战线为政权的宪法性纲领文件。

3.1相同点

之所以将两部宪法进行协商层面的对比分析，很大程度上缘于两部宪法的制定背景相似且制定目标基本一致，经历过阿尔及利亚危机的法国与经历过八年抗日战争和三年内战的中国此时都需要在经济萧条、政治动荡、国际环境压迫的前提下制定一部宪法或宪法性文件进行过渡，稳定国内外局面，因此，较之于法国几部宪法制定中协商因素的存在，都存在一个基础性的前提那就是宪法制定主导权的问题，不论是法国议会主导下与贵族、教士、平民的协商还是中国共产党主导下成立的中共中央宪法起草小组同中国人民政治协商会议开展的与各阶层、各党派、各团体之间的协商，都是在这个基础的框架内进行。

还有一点不得不说的是，在1954年宪法制定过程中宪法制定小组内部也曾发生过激烈的争执，虽然就相关争议问题进行了协商，但实质上却使得协商流于形式，比如对于陈伯达起草的宪法草案第一稿，和其他小组成员均发表批评意见，但基本上没有被采纳。同时对于宪法草案的讨论和修改，不仅宪法起草小组内部成员进行了充分的协商、论证，政协全体会议、各派、人民团体、各省市机关领导也对此草案进行分析论证和讨论。但这个层次的协商也仅是存在于精英之间的协商，这一点与戴高乐宪法的制定十分相似，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员参与到协商中来，在很大程度上垄断了民主参与到宪法制定的协商程序中来，因此精英制宪的最大弊端就在于既成宪法缺乏民主基础。

在1954年宪法的制定过程中对民主原则的运用与法国1946与1789年宪法的制定过程中民众广泛的参与权与决定权不谋而合，在1954年宪法制定的全民大讨论中，民众对宪法的关注与积极参与制宪过程的热情构成这部宪法广泛的社会基础，为了搞好草案的讨论各地普遍成立了宪法起草讨论委员会培养报告员和辅导学习讨论的骨干分子有组织地进行宪法草案的讨论和宣传工作。与此相对，法国1789年宪法草案经过两次全名公投才得以通过，第二次高票通过的宪法草案高度符合民意，也称为法国立宪史上的一大创举。

3.2不同点

总结而言中法关于立宪这一问题上存在一个基本框架运行的共识，也即专门的立宪机构对于宪法草案的起草，精英讨论，全民协商，而协商贯穿于这三个环节，但由于两国社会性质不同，所属法系不同，在此基础上所制定的宪法自然差异较大，在宪法制定体系内针对具体的如协商内容，协商方式，协商组织形式等不尽相同。在协商组织上，法国立宪议会主持下由政府行政官员、议会议员等进行协商，对宪法草案进行全民公投，而1954年宪法是在中央人民政府的主持下，各派、人民团体、社会组织参与到协商中来，虽然当时也有全民针对宪法草案的全民大讨论，但由于刚成立的新中国并未从贫困、动荡中完全解放出来，当时民众知识水平普遍较低，加之中国并未有像法国一样较为深厚的民主传统，使得所谓的普通民众与精英之间上下的沟通协商效果与反馈均未城乡良好的效果。同时，1954年宪法的制定围绕是否继续沿用《共同纲领》，这部宪法是不是作为一部过渡性质的宪法等问题展开，而法国包括戴高乐宪法在内的三部宪法都是在围绕如何稳定社会局势，维护国家统一问题展开。

民商法典型案例篇9

 

百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为路径。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分歧。©下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中国民法典之中国特色与文化内涵。

 

一、1911一1949:初期的移植与实践

 

(一)《大清民律草案》

 

在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国，法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。《清史稿刑法志》在述及清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣之上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。⑤中国第一部民法典草案——《大清民律草案》即在此背景下于1911年诞生。

 

收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法的动因，是认为中国古代无近代西洋意义上的民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。”因此，“拟请敕下修律大臣，斟酌中土人情政俗，参照各国政法，嫠定民律，会同臣奏准颁行，实为图治之要”。对此，《大清民律草案》编修者亦曾言：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制理事大抵俾贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，无非事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。事编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，翼收一道同风之益。”©

 

《大清民律草案》未及施行，清廷即灭亡。但这次立法活动是中国民法史上亘古未有的，奠定了中国民法走向大陆法系成文法道路的基础。同时，此次立法亦是外来压力型立法，其目的在于救亡图存。王泽鉴指出，“近代各国制定民法典，都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的，与日本相同，皆在于废除领事裁判权及变法维新”，“西洋法律之移植，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。”①“20世纪前十年也是中国民法学的‘孕育’期，它的结晶就是《大清民律草案》，《大清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。”

 

(二)《民国民律草案》

 

中华民国建立以后，暂行适用《大清民律草案》中与民国国体不相抵触的规定，随后着手制订新民律，但终因国会难开，且对《大清民律草案》非议众多而使得修律进程缓慢。1919年，巴黎和会召开，中国代表提出收回领事裁判权，列强以中国法律未臻完善为由，未作实质性答复。1922年春，中国代表在华盛顿会议上再次提出收回领事裁判权，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府遂责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。③修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法，于1925年完成并公布了民法典的第二个草案，史称《民国民律草案》。©该草案1926年由北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，未成为正式法典。可见，这部草案与《大清民律草案》一样，皆是外来压力下的应景之作，皆又因政权更迭而未被正式实施。

 

与《大清民律草案》相比，《民国民律草案》在固有法与移植法的整合方面取得较大进步。进步的原因，一方面是民初大理院的判决积累了一些司法经验，另一方面是经过20多年的法学积累，民法学在这一时期也取得了较大进步。⑤这使得许多固有民法规则和移植法规则都经过改造以后才进人《民国民律草案》。将固有法融进《民国民律草案》的典范是典权制度。《大清律例》及有关民事习惯中的典权规定有一百多个条款，1915年北洋政府司法部制定《清理不动产典当办法》共10条，北洋政府大理院又作出有关典权的判例35项、解释例7项，©这些成果为《民国民律草案》所吸收，淬成其物权编“典权”章(第254—270条)。改造移植法的例子，可由不动产相邻权制度窥得一斑。《民国民律草案》中的不动产相邻制度基本援用《大清民律草案》的规定，但在排列次序上有较大调整，其次序排列的原则为，凡实践中发生频率高的、关涉权属重大的规则排列在前，反之在后。©

 

(三)《中华民国民法》

 

1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，开始编撰民法典，至1930年12月26日正式完成《中华民国民法》。⑧《中华民国民法》以前述两部法典草案为基础，又参考德国、瑞士、日本、法国民法以及苏俄、泰国民法最新经验，由当时一流学者淬炼而成。国民党败退台湾地区后，对该民法典作了适当修改。

 

从立法体例看，这部法典贯彻民商合一的体例，其所提出的民商合一的立法理由倍加详尽，在今日讨论民商合一与民商分立时仍具有重要参考价值。从立法技术看，该法典既继受了德国民法概念精确、体系完整的优点，同时也避免了德国民法过分强调立法专业化而忽视民众接受、认可程度的弊端，它的大多数规定，基本适合当时中国的经济、社会状况。《中华民国民法》的制定及实施的历史表明，在中国这个古老的国度，民法及其蕴含的现代法治文明已经生根发芽，并推动这个国家实现“千年以来未有之大变”。

 

二、1949一1982:缺乏社会经济政治条件的民法起草

 

(―)三次“法典化运动”

 

新中国成立后，1950年颁布《婚姻法》，使婚姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年，全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法的第一个草案。该草案分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。©但是，这些草案没有组合成一部完整的民法典，而是分散为总则编、所有权编、债编通则、债编各具体合同、继承法等草案。其中，总则第一稿成于1955年10月5日，第二稿成于同年10月24日，第三稿成于1956年11月28日，第四稿成于1957年1月15日;所有权编则自1956年4月至1957年1月七易其稿。债法通则、债法分则的情况与民法总则及所有权编类似，也数易其稿。唯一不同的是继承编，只有1958年3月唯一一稿。④但是，这部草案未获通过。

 

1964年2月，根据中央主要领导同志的意见，全国人大常委会重新成立民法研究小组，开始了新中国成立后的第二次民法起草，至1964年7月完成民法草案试拟稿。该草案受到当时国际国内政治形势的严重影响，试图既摆脱苏联民法的模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限，因此设计了一个全新的体例。全法分为三编：总则、财产的所有、财产的流转，共计262条。该草案采取了全新的编撰体例。在体例上，该草案一方面将继承和侵权行为等内容排除在外;另一方面又将预算、税收、财政法律和劳动工资报酬等关系纳入民法典，并且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“法人”等基本的民法概念。该草案片面强调国家所有权的统一性和保护的绝对性，国家所有权的客体具有无限的广泛性，国家财产被他人不法占有时，国家行使返还请求权不受时效限制;国家财产被不法占有时，不问占有人是否有过错，也不论占有人是直接占有还是通过不法让与取得占有，国家都可以请求返还。这部草案是对传统民法制度、理念全盘否定的作品，很难称之为“民法草案”。嗣后，该草案无果而终。

 

新中国成立以后的第三次民法典起草自1979年11月成立民法起草小组开始，起草小组先后草拟了四个民法草案，分别为1980年8月15日的征求意见稿，1981年4月10日的征求意见二稿，1981年7月31日的第三稿，1982年5月1日的第四稿。第四稿民法草案包括8编，分别为民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其他规定，共43章，465条。这一草案虽未正式成为法律，但现行的诸多民事法律，包括《民法通则》都以该草案的相应编章为基础适当修改而成。

 

(二)社会主义与中国民法的发展

 

1956年民法草案主要受1922年《苏俄民法典》影响，其由总则、所有权、债、继承构成。与《苏俄民法典》一样，©该草案不规定物权而仅规定所有权，不使用自然人概念而代之使用公民的概念，仅规定诉讼时效而不规定取得时效，片面强调对国有财产的保护。但其后由于“整风”、“反右”等政治运动，起草工作被迫中断。虽然该草案未成为法律，但却标志着新中国社会主义民事立法的开端。由于1922年的《苏俄民法典》主要是参考《德国民法典》制定，这间接决定了新中国社会主义的民事立法仍旧遵循着自清末以来的大陆法系、尤其是德国法系的传统，使得从本世纪初开始的中国民法制定和研究工作有着相同的立法体例、基本概念和基本制度。

 

与1956年民法草案全盘效仿苏俄民法相反的是，1964年民法草案力图摆脱苏联民法的影响，旨在创建全新的民法体系。然而，由于这一时期的政治、经济社会发展状况及民法学的理论水平，决定了该民法草案在创造性上不可能有太大突破，其在很多地方都采用了1956年民法草案的诸多规定。如1963年6月的“中华人民共和国民法(草稿)”第12条仍规定公民是民事主体;第22条规定财产分为国家财产、集体财产和个人财产;第33条规定国家财产神圣不可侵犯，国家在追回被侵占的国家财产时，不受时效限制。®实际上，新中国民法自1956年民法草案开始，即全面继受苏俄民法，以后的历次民法草案，虽试图走向独立自主的道路，但皆无法完全摆脱苏联民法之窠臼，时至今日，苏联民法的影子仍然在很多民事规范中随处可见。®

 

新中国移植社会主义的苏联民法是由当时特定的经济体系与历史条件所造成的，此种移植虽是主动为之，但其深远影响至今仍然存在。不管现在人们对苏联民法作何种评价，“中国现行民法躯体中仍然流淌着苏联民法的血液”。⑤同时，我们亦应认识到，以公有制经济为基础的社会主义民法制度设计无论对中国社会系统工程的修复与建设，还是对整个社会实质正义的维护，都起到重要作用。

 

对于1964年民法草案，亲自参与起草全程的魏振瀛客观、全面地概括了该草案的基本特点：(1)当时我们正处在美国和前苏联的双重压力下，在指导思想上强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅不借鉴西方民法典，连苏联的民法典实际上也被否定了。强调总结自己的经验，一是国家政策，二是实际部门的规章和经验。(2)在内容上突出保护公有制，强调按国家计划办事。(3)在民法条文上强调自己创造，不讲法人、企业、自然人，没有传统的民法概念物权、债权。这次民法草案稿是民法立法史上的标志，反映了我们对前几年状况的否定，也反映了当时中央领导人的法制观念。⑥

 

新中国第三次民法典的起草工作背景是，十一届三中全会召开，提出改革开放、解放思想的指导方针，使得民法典立法从固有思维中解放出来。但是，这次民法起草亦未成功，其原因是深层次的：当时社会经济基本上还是计划经济，缺乏制定现代民法最基本的条件。从思想上讲，改革开放伊始，既面临消除苏联法制影响的任务，又面临续接德国法传统的新挑战。鉴于这些因素，民法典在当时确实无法出台，这也使得后来制定《民法通则》成为必然选择。①

 

1956年民法草案和1964年民法草案皆试图一劳永逸并一蹴而就地建立社会主义民法体系，但均未能实现。1982年民法草案伴随着改革开放的脚步春蝉涌动，但最后因基本条件不成熟而无法完成。

 

1922年，日本学者冈村司出版《民法与社会主义》，提出了“民法与社会主义”这一命题，即在社会主义思潮的背景下，探讨传统民法所发生的一些变化。作者以此为题，是受到当时社会主义运动思潮的影响，基于对传统以私有制为基础的民法种种弊端之反省而作，如冈村司愤慨言道：“财多者，虽无学无德，昏庸凶顽，居然为王侯。无财者，虽端庄廉洁之君子，沉沦于下，视同草芥。金钱本为人用者，今乃贵于人。金钱生息，富愈集中，殆不知其所底止。”©因此，作者主张：“在不消灭个人之自主范围内施设共有制，俾利人观念与利己主义并行不悖，最为相宜。”©此种论断说明，作者试图借助社会主义思想，改造民法制度，以追求实现社会实质平等的愿望。

 

关于社会主义与民法的内在关系，焦易堂在给这本书所作序中说：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽异，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。”焦易堂此番论断，堪为精湛。民法与社会主义结缘，一方面使个人权利保护得以彰显，个人自享财富与自由因而实现;他方面，亦使得私权保护不至于沦为“人吃人”的工具，因为社会主义能在最大程度上保障社会资源惠及最广大的人民。

民商法典型案例篇10

[关键词]商事惯例　法经济学　司法适用

[中图分类号]D923.99　[文献标识码]A　[文章编号]1000―7326(2008)10―0066―07

商事惯例作为社会自生自发的内部规范，背后隐含着重要的经济、政治、社会、文化和法律意义。然而其天生的滞后性和演变的渐进性的“固有缺陷”，必须通过司法的能动作用来克服，此时将经济分析方法引入司法适用具有重要实践意义。因此，针对商事惯例在我国商法理论，特别是司法适用实践中的严重“缺项”，本文运用经济法学的理论和方法，通过对商事惯例在实施过程中的效益的动态分析和实证研究，提出完善我国商法体系的若干司法改革建议。

一、我国商事惯例司法适用的现状及成因

(一)我国商事惯例司法适用的特点

商业世界中存在形式多样的商事惯例，正是由于商事惯例的高效性，使得它没有太多进入司法领域的必要，然而即使在有限的司法适用中，商事惯例在我国司法审判中也仍存在很多问题，最突出的问题是法院对其适用非常少。据笔者主持并参与最高人民法院2007年重点调研课题“民俗习惯在审判中的运用”的调研过程中发现，我国各级民事法庭对于习惯(惯例)在审判中的运用主要有以下几个特点。

第一，基层法院用得多，高层法院(中级以上)用得少。笔者对从中国法院网和最高人民法院公报上搜索到的关于商事惯例的62个典型案例进行了统计分析，根据统计结果(见表1)可看出，我国法院适用商事惯例判案主要集中于基层法院(占65％)，中级法院和高级法院的审判过程适用商事惯例的不多(占32％)，最高人民法院就更少了，笔者目前仅检索到两个典型判例。

第二，作为说理手段的多，作为判决依据和证据的少。法官在审判过程中如何运用惯例?是将其作为一般证据还是作为判决依据，抑或是解决纠纷的方法?根据笔者调研中发放的调查问卷统计所得的数据显示(见表2)，63％的法官将习惯(惯例)作为说理的手段用以解决纠纷，只有8％的法官将其作为判决依据，而将其作为证据使用的也仅为13％。

第三，在调解阶段用得多，在判决阶段用得少。据统计数据显示(见表3)，65％的法官在调解阶段运用习惯(惯例)，16％的法官在各个阶段都运用，只有9％的法官在判决阶段适用惯例。远远低于调解阶段的适用率。

第四，民事习惯运用的多，商事惯例运用的少。据调查结果显示(见表4)，绝大多数法官在婚姻、继承、相邻关系、土地纠纷、侵权等传统民事领域适用习惯，而在合同等商事领域适用商事惯例的仅有53起，可见在我国司法实践中，商事惯例的适用率远低于民事习惯。

第五，国际惯例运用的多，国内惯例运用的少。在各级法院的涉外案件中，往往大部分都运用了国际商事惯例，这是因为国际惯例经过长期发展，已经形成一套较成熟的机制而备受商人们的青睐；而国内惯例在法院的判决文书中则往往很难觅其踪影。

(二)我国商事惯例司法适用的成因及对策

我国商事惯例的司法适用之所以形成以上五大特点。很大程度上是因为我国立法中缺乏对其法律适用的具体规定。据调查数据显示(见表5)，56％的法官认为法律没有规定是适用习惯(惯例)的最大障碍。其次的障碍是习惯(惯例)往往难以界定，需要依赖法官的自由裁量，法官们往往不敢开此先河，33％的法官持此观点。

在此现实下，对于我国商事惯例司法模式的构建显得尤其重要。然而相比起各国司法实践对于商事惯例的重视，我国法律对于商事惯例的规定明显不足：例如过于重视国际商事惯例，缺乏关注国内商事惯例：只规定了交易习惯一种类型，无其他类型商事惯例的适用规定；只有实体法规定，无程序法规定等等。而随着商事审判专业性和技术性加强，特别是海商、证券案件中，法官囿于知识的局限经常又不得不求助于商事惯例。另一方面，法院在审判过程中对商事惯例的援用或适用，在一定程度上可能造成对成文商事法律的补充或调整，这就使得法院不再是机械般的适用法律，而在一定程度上具有“创制法律”的意义，由此可能出现立法权和司法权的矛盾和冲突，亦即哈耶克所说的“内部规则与外部规则的竞争”，此种竞争有助于制度和组织之间产生相互学习机制，加速制度的演化。但是，面对这种“竞争”，我国司法应如何予以回应?

笔者认为，既要发挥商事惯例的优越性，但又不能违反我国司法遵从制定法的原则。司法实践中，可以尝试以《合同法》中对交易习惯的规定为依据，通过扩大交易习惯适用范围，以应付越来越多的商业纠纷中的惯例。对于如何确认商事惯例，应当赋予法官更多的自由裁量权。孟德斯鸠口中的“只是一张嘴，一张陈述法律文艺的嘴，等同于没有灵魂的人，其既不能调节法典的强行度也不能调节法典的严格度”的法官绝对不应成为现代的司法者。司法的创造性要求“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则”。以法国为例，其法官对于商事惯例的适用，加速并进一步巩固了惯例向法律的转变。商业法院发挥了特别重要的作用。更深层次而言，在二元化的社会秩序规则系统中，外部规则(制定法)将从自发规则(商事惯例)中汲取有用成分以增加运行的效率，在此过程中，法院扮演着极为重要的过渡角色，应允许法官们在裁决争端过程中判定哪种规则或惯例应纳入法律，这一过程体现了个人意志与政府法院的集体意志相互作用的博弈。

霍姆斯说过：“法的生命在于经验而不是逻辑”，普通法系国家对于商事惯例的适用远比大陆法系简单，原因就在于其在认定商事惯例时尊重法官的经验和裁量。其实在大陆法系的法国，对于绝大部分的商事惯例，也是通过判例进行司法认定并帮助其形成。因此，我国法院审判中可考虑建立一种类似于“判例指导制度”的模式，即对于之前已经被审判所认定的商事惯例，此后在同一地域内的审判过程中可以直接引用。如我国最高法院2005年的司法改革目标中就明确提出建立案例指导制度，江苏泰州市中级人民法院对于习惯(惯例)在审判中的运用就制定了内部指导意见。这是治疗我国日益僵化的形式主义法治弊病的一剂良药。

二、商事惯例司法适用的实体标准

由于商事惯例长期未能获得立法及司法的重视，目前在司法实践中各地法院对于如何具体适用商事惯例仍未有统一的操作规则。虽然《合同法》规定了对交易习惯的适用，但是在具体实践中如何将交易习惯与国家制定法进行有机结合，仍是一个需要重视的问题。笔者认为，商事惯例司法适用需要考虑两个问题：法律效力及构成要件。

(一)商事惯例的法律效力

各国学说与立法例对商事惯例的效力主要有三种观点。(1)绝对无效说。此说认为法律只限于成文

法，习惯则无法律效力，这种保守的观点已越来越少人支持。(2)绝对有效说。此说为德国历史法学派的宿论，德国在其民法典制定之际，曾明定习惯与法律有同等的效力，嗣后虽删除此条，但通说仍主张习惯可以改废法律。(3)相对有效说。此说为通说，认为商事习惯在一定条件下具有法律效力，各国法律大都作如此规定。

德国商法对于商事惯例的效力分两类情况讨论：第一，对其与强制性法律冲突时，强制性法律永远优先；第二，对其与处分性法律冲突时，商事惯例基本上优先，因为当事人有权变更处分性法律，但不排除基础合理利益补偿和当事人特殊保护时的例外情况。笔者认为，我国商事立法中对商事惯例的法律效力应在以下几方面予以确定：

第一，与强制性法律和诚实信用原则冲突的商事惯例无效。法律，特别是强制性法律，作为正式法源，商事惯例自然不得与之相矛盾或抵触。而诚实信用原则，作为市场交易的帝王条款，使商事惯例与商业伦理道德观念相结合，以维护交易的公平公正，与其相冲突的惯例自当归于无效，如《日本民法典》第92条的规定。

第二，解释和补充法律的效力。商事惯例的作用在于使合同中没有明确包括但却通常应当遵守的原则有效。由于商事惯例已被人们当作法来实施或遵守，在人们心中具有法的公信力，因而赋予其补充法律适用的效力，可降低法律实施成本。但原则上讲，商事惯例只在法律未规定的情形下方能适用。

第三，优先于法律的效力。惯例能够促进形成团体一致的感觉，从而有利于共同体的创立。对于个人行为而言。它们的存在也许比法律实施机制更有效。况且现代社会民商事交易日益复杂多变，新型交易方式、交易习惯层出不穷，法律很难及时予以规范或调整。基于效率原则，英美法国家的法院有时也会宣称，具有地方性质的习惯可以背离或取代某一一般性法律规则。大陆法系国家立法也有惯例(习惯)优先于成文法的立法规定。依《日本商法典》的规定，商事习惯法效力优先于民法典规定和民事习惯法。又如，1962年《韩国国际私法》和我国《合同法》第22、293、368条也有类似规定。

(二)商事惯例的构成要件

商事惯例是否成立，取决商事惯例是否具备完整的构成要件。德国商法对于商事惯例的形式要件规定有三：合适的时间点；一定的地域范围；对商事惯例的知悉。《美国统一商法典》在第1-205条也有类似规定。民国大理院民事判决二年(1913年)上字第三号中提出了习惯成立之四要件。(1)有内部要素，即人人有确信以为法之心。(2)有外部要素，即于一定时期内就同一事项反复为同一之行为。(3)系法令所未规定之事项。(4)无背于公共秩序和利益。

结合上述立法例，笔者提出，商事惯例法律适用的前提条件是法律对于当事人的纠纷相关事项没有规定，在此前提下，商事惯例的构成要件包括：时间性、地域性、公众认可性和合理性。

1，商事惯例的形式要件。商事惯例的形式要件是时间性、地域性、公众认可性。这是商事纠纷当事人进行私人谈判时应着重考虑的因素。对于不同类型的商事惯例，这些要件要求的强度略有差别。首先，时间性是成立的共同因素，要求当事人的交易行为具有长期性，行为内容具有惯常性，当然，对于惯常性的判断标准需要由法院根据具体案情进行判断；其次，地区性的商事惯例与全国性的商事惯例显然在地域性方面程度不同；最后，关于公众认可性，一般的交易习惯只要求当事人双方均认可他们之间的惯常交易，行业习惯则要求行业内普遍认可。《美国统一商法典》1-205条(2)对于公众认可性规定为“经常遵守”，其放弃了判断“习惯”的古老的英国标准，并不要求交易惯例必须是“古老或悠久的”、“普遍的”等等。此类习惯即可以是普遍适用于商业的，也可以是商业中某一特殊部门所特有的，同时适当地承认商人们在商业守则中同意的习惯。

2，商事惯例的实质要件――合理性。商事惯例的合理性要件是法官认定商事惯例成立的重要考虑因素。《美国统一商法典》1-205条(4)规定，“协议的明示条款和适用的交易习惯或商业惯例应当作协调一致的解释，只要这样解释是合理的；但当这样解释不合理时，明示条款优于交易习惯和商业惯例，交易习惯优于商业惯例。”德国法院判决普遍认为商事惯例应当符合诚实信用原则。根据我国《民法通则》，商事惯例必须符合诚实信用和公序良俗原则。对于那些以谋取非法利益为目的或者损害社会公共利益的惯例，法院须予以否定。特别是当某一商事惯例代表的区域利益与整个社会经济利益发展的主导趋势相违背时，即使其在区域范围内具有一定合理性，法官也必须对其作出否定。我国法院在审判中仍没有太关注交易习惯的合理性判断，如表6所示，仅有13％的法官考虑了交易习惯是否合理。而现实中却存在很多惯例需要法官来“把关”，比如，我国房地产市场中就存在不少商业惯例，但这些惯例是否合理，则要求法官斟酌。对于合理性的审查极大地考验了法官的自由裁量能力，普通法国家一贯强调法院有权以某种习惯不合理为由拒绝赋予该习惯以法律实效，其积累的丰富经验值得我国借鉴。

三、商事惯例司法适用的程序设计

(一)启动程序

商事惯例在司法实践中一般是作为证据或者事实而由当事人进行主张，一般是由当事人启动商事惯例的适用程序。值得探讨的是，法官能否自动启动该程序?根据笔者的调研结果显示(如表7)，司法实践中大部分的惯例是当事人提出适用，但法官主动适用的也为数不少。笔者认为，根据诉讼法的基本原理，启动程序应当是当事人的自由，法官不应超越自身权限，代当事人作出决定。只有在法庭调查过程中，法官可以提醒当事人是否存在商事惯例，但最终仍应由当事人决定是否启动商事惯例的适用程序。

(二)举证程序

1，举证责任分配。由前文分析可知，商事惯例虽有法律效力，但不是法律；虽是客观存在，但不是证据，仅是待证事实。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原理，主张适用商事惯例的当事人有举证的责任。例如美国法学会模范法典第307条(2)规定，“一人习惯的证据，可以容许以证明其于特殊场合的行为，符合于其习惯。多数人习俗的证据，可以容许以证明其于特殊场合的行为，符合于其习俗。”这里存在的问题是法院能否主动调查?笔者认为，一个动态的诉讼过程，法官和当事人应相互作用，仅将商事惯例作为一种证据而用证据规则的方式将其固定为当事人举证责任的范畴或法官依职权调查的范围都是不完整的，都不能使司法过程中信息交换和意思疏通顺利进行，从而有损诉讼程序的正义。因此，应让商事惯例以各种有效率的方式进入法官的视野，允许当事人举证与法院调查相结合。

2，举证责任的程度。对于不同的商事惯例，举证责任的程度应当有所不同。美国对于商事惯例的证明程度非常宽松，证明方法通常是由熟悉特定行业的商业活动的专家出具证实在这一行业内存在着某种行业惯例的证明。对证明存在行业惯例的证据的要求比对证明存在习惯的证据的要求要宽松得多。在英国，要证明存在一种习惯，举证者不仅要证实

其是众所周知的，而且要证实它是“古老的或不朽的”、“得到一致遵循的”。对于那些并非特别显著的商事惯例，法官应要求当事人根据惯例成立四要件对其所主张商事惯例的有效性进行举证。①对于大家耳熟能详的商事惯例，如大理院七年上字第七五五号判例规定“当事人共认之习惯，苟无背公共之秩序，审判衙门固不待主张习惯利益之人在为证明即可予以采用”，此时法院应适当放宽举证程度标准。

(三)确认程序――商事惯例的释明与辨别

法官对商事惯例的确认，主要分为三个步骤。

第一，对商事惯例是否发生效力的审查。商事惯例在何时才能在当事人间发生效力?参照美国《合同法重述》第248条中的规定：“(1)交易行为的双方当事人同居一地，且其约定或合意也在该地履行，除为当事人一方所知，或有理由知悉他方当事人有相反的意思外，则当地属于此种交易行为有关的交易习惯即发生效力。(2)交易行为的双方当事人从事于相同的职业，或属于相同的团体，除为当事人有理由知悉他方当事人有相反的意思外，则该种职业或团体的交易习惯发生效力。”笔者认为，商事惯例在下列情形下，在当事人间发生法律效力：(1)各当事人相互表示同意该商事惯例发生效力；(2)一方当事人同意其行为之效果遵循某项商事惯例，为他方当事人所知或有理由知悉其意思；(3)习惯用法存在于此种交易行为，而为每一当事人知其为商事惯例，或者除为一方当事人所知或有理由知悉他方当事人有反对该商事惯例的意思外，其于类似情况而为一般人所周知。

第二，对成立要件的审查。前文已述商事惯例的构成要件有四：时间性、地域性、公众认可性和合理性。法官在个案中认定商事惯例须以此四要件为基础展开。法官对商事惯例的审查并不是完全客观中立的过程，对合理性的判断实质上不可避免打上法官价值判断的烙印。这种审查一方面能对一些并不符合商法精神和社会发展规律的商事惯例进行否定，同时也能论证某些商事惯例的合理性从而加以适用，在很多情形下法官还可以进一步对一些商事惯例加以改造，汲取其合理的因素并对其不完善的方面通过一定的方式加以弥补。

第三，对商事惯例冲突之选择。在纠纷双方主张的商事惯例不一致时，对商事惯例的选择应充分尊重当事人的意思自治，选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。根据司法实践，可以总结出以下经验：行业惯例应优先于地区惯例；若当事人双方不在同一地区，则全国性的惯例更优先；若当事人双方同在一个地区，则地区惯例更为优先。如果地区惯例、行业惯例和当事人在过去从事特殊交易所遵循的惯例三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易行为所遵循的商事惯例为准，因为该惯例已形成了一种默示条款。

(四)限制程序

根据诉讼基本原理，二审案件中原则上只能就一审已经提出的商事惯例进行裁决，而不能提出新的惯例。若当事人在一审审理过程中没有主张商事惯例事实之存在，而在二审才提出主张，则应视为主张新事实或新证据，此时对其适用须进行限制。在这方面，民初大理院积累了不少判例，值得借鉴。同时，基于证据交换的原理，一方向法院提交的关于商事惯例的证据必须同时向另一方提交，否则无效。

综上所述，对于商事惯例法律适用的程序安排，主要依赖于立法的规定，笔者建议，在将来的《民事诉讼法》修改过程中，应当规定商事惯例适用的程序。而司法判例中也应积极积累这方面的案例，在法律未出台前，成为司法的依据，同时也为立法提供资料。

从上文对商事惯例司法适用的分析来看，法官在商事惯例的法律适用中起到了重要作用。但是，为了避免商事惯例法律适用的疏漏和错误，减少审判的错误成本，法院应该主要通过以下途经进行商事惯例制度来完善。一是逐步建立我国的商事惯例的法院判例制度。我国历史上曾经非常重视判例的作用，在清末民初时期，除了在立法中规定商事惯例适用的程序，大理院还通过判例确立商事惯例适用的原则。在我国司法实践中，可以由法院有意识地总结以往的判例中适用过的商事惯例，以方便日后法院审判的运用，在此基础上，逐步建立我国的商事惯例的法院判例制度。二是法院通过各种途径主动搜集和调查商事惯例。法院可以主动调查，但主要是运用其他社会组织和力量的资源和信息优势去了解，或建议如县级以上人大法制工作委员会成立民商事习惯(惯例)调查小组，或由地方志办公室负责，调查当地商事惯例，为法院审判中适用商事惯例提供强有力的信息支持。

结语