权责发生制论文十篇

权责发生制论文篇1

［关键词］权责发生制行政事业单位政府会计

一、行政事业单位的内涵

现阶段，行政事业单位是指受国家行政机关领导，国家拨付经费，不实行经济核算、提供非物质生产和劳务服务的社会组织。行政事业单位是不具有社会生产职能和国家管理职能，不以盈利为主要目的，主要以精神产品和各种劳务的形式，以实现社会效益为宗旨，向社会提供生产性或生活性以及其他各种服务的单位。

二、权责发生制在行政事业单位中的运用存在的问题

1.权责发生制易导致部门进行非规范性扩张

在权责发生制预算下，上下级财政以及各部门之间的往来款项，作为相应的债权债务加以记录，也容易诱发行政事业单位财务核算中自由裁量权的非规范性扩张。如在现行收付实现制下，预算安排的支出在年终需要如期拨付给用款单位（特殊情况除外），以应其支出之需，否则就构成了年度财政收支审计的症结所在。有些部门和单位希望通过权责发生制计量基础的改革，来规避审计部门对此类事项的审查监督。因为在权责发生制下，只要确认了对相关单位的“预算授权”，就确认了相应的债权债务关系，至于在未来哪一个具体时点上发生资金拨付的实际行为，仅仅是往来账目的调整，审计部门也就难以对于这种违反财经纪律的行为加以及时的监督。

2.我国行政事业单位的复杂性与多元性，约束了权责发生制的全面施行

我国的行政事业单位无论是在内涵还是外延上，与市场经济国家通常意义上的非政府组织或民间非营利组织，都存在着较大的区别。对于某些自收自支、实行企业化管理的行政事业单位，由于在具体性质上与企业已无太大区别，在财务核算上实行权责发生制原则，自然是顺理成章的事情。但对于更多的全额和差额行政事业单位，其业务性质千差万别、资金来源渠道迥异，总体改革方向也在逐渐的摸索之中。

3.权责发生制预算会计缺乏必要的人力资源支撑体系

在权衡权责发生制与收付实现制预算会计计量基础的时候，操作简化构成了收付实现制的重要优点。在收付实现制下，其核算成本通常要低于其他会计计量基础，对于财务管理人员的业务水平与操作技能要求也不很高。通常公共部门财务决算报告的编制人员不需要经过复杂的系统培训，就可以较为熟练的掌握核算与编制方法。而权责发生制计量基础，则在一定程度上引入了企业理财与管理会计的理念，突出了预算管理中的政府受托责任与透明度，相应地对行政事业单位财务人员的会计素质与业务技能，提出了较高要求。因此作为政府会计改革的配套措施与保障，需要建立对从业人员的长期培训机制，开展后续教育，提高政府会计人员的业务水平与素质。

三、权责发生制在行政事业单位中的运用策略

1.资产类中固定资产的权责发生制核算

行政事业单位资产的权责发生制改革应从固定资产的权责发生制核算开始进行。固定资产不同于其它现金类资产，它具有价值耗费的特性，因此对于固定资产权益的确认和计量十分重要，应对行政事业单位及其部门运转过程中所耗费的固定资产成本通过分期计提折旧的方法予以确认和计量。当然对于一些比较难以确认的行政事业单位资产，如军事资产等可以暂时不纳入核算范围。具体做法可增设“累计折旧”、“固定资产净值”科目，每年按应计提折旧额贷记“累计折旧”核算，“固定资产狰值”反映固定资产原值在扣除累计折旧后的余值。对固定资产修理费等费用支出可采用持摊或预提的办法进行处理。

2.负债类中隐性负债的权责发生制核算

行政事业单位预算会计中常见的隐性负债通常表现在到期应付而尚未支付的职工工资，应付未付的社会保障费用缴款，购入物资暂欠货款的应付账款等等。从目前的财政总预算会计所反映的财政负债信息看，中国防范负债风险的关键并不在于行政事业单位会计报告能够反映的显性负债规模的大小，而在于财政总预算会计制度如何对隐性负债或有负债的确认、计量和报告做出科学合理的规定，使隐性负债和或有负债信息在行政事业单位财务报告中得以真实、充分、完整地反映。可见当前应该强调提供行政财务风险的信息，用权责发生制来解释和披露隐性负债和或有负债就是一个重要的方面。为了如实反映已形成的现时义务和实际支出，防范财政风险，本文建议行政事业单位预算会计中应付未付的款项和相应的支出（即隐形负债），应按权责发生制基础纳入预算会计的核算范围。这样可以使隐性债务显性化，增加财务核算透明度，有利于加强预算政策的前瞻性，合理地安排预算支出。

3.先支出后收入

权责发生制基础既用以确认与计量收入，也同时用于确认和计量支出。然而，从国外政府会计改革的经验来看，相对于支出方面而言，采用权责发生制基础计量和确认收入的难度更大，适应性则稍差(部分原因在于收入的不确定性高于支出的不确定性)。因此，权责发生制基础应先应用于确认和计量支出，随后才应用于确认和计量收入。另外，采用权责发生制基础确认不同的收入类别时，也应遵循“先易后难”的原则，首先在那些纳税义务的不确定性最低的税收和非税收入项目，然后再扩展到其他项目。另外，可能某些特定类别的收入项目不适应用于采用权责发生制基础确认和计量。

4.预算可以仍保留收付实现制

预算和财务报告的信息各有侧重，预算是事先编制的财务计划，而财务报告中的会计信息是已经发生的实际交易或事件为基础的，反映的是事实结果。权责发生制基础的财务报告，特别是资产负债表可以提供关于以往决策的现时财务结果，和当前决策的未来财务结果的有价值信息。将预算和以权责发生制为基础的财务报告联系起来可以相互补充，全面反映单位的运行状况和绩效，验证预算的合理性，为规定下年度预算决策提供参考。

参考文献：

[1]唐振达.对事业单位引入权责发生制问题的探讨.中国管理信息化,2008,(01).

[2]高冬秀.论权责,发生制在事业单位会计核算中的应用.会计之友(中旬刊),2008,(02).

权责发生制论文篇2

关键词：会计原则；权责发生制原则；谨慎性原则；商业银行；财务管理

权责发生制原则和谨慎性原则以其对企业经营活动和企业最终经营成果的重大影响力，在企业会计准则中始终处于核心地位。特定环境使两个同时成立又相互矛盾的原则在商业银行的财务管理中同时发挥作用，国有商业银行应切实注意和解决好这对矛盾。

一、权责发生制是以应收应付作为标准来界定财务收支期间的一种方法。

它是现代企业必须遵循的最可行的原则。企业收入支出期间的准确界定，对于收入归集、成本的分配以及最终财务成果的形成和计税所得的确认至关重要。为了使不同行业、不同部门、不同类型的企业会计信息具有可比性只能在所有企业间选择惟一的收入和支出确认原则，按照收入和支出实际发生的时间确认收支期间。按收付实现制原则确认收支期间，虽然简便易行，但它无法准确反映企业经营的真实情况，因而只能适应单纯计划经济和简单商品生产条件下企业经营核算的需要。在商品经济日益发达、多种信用形式并存的今天，实践反复证明，权责发生制是惟一的选择。

谨慎性原则是指企业在处理未来不确定的经济事项时必须持谨慎态度。凡是没有绝对把握实现的收入，不能人为虚拟入账；凡是可以预见的，并且应列入本期成本的支出，都应列入本期损益。所有真正意义上的企业，面对的都是一个有风险的市场，其经营活动都存在着大量的不确定因素，因此，在处理未来不确定的经济事项时，必须持谨慎态度。人为虚拟收入，下甩支出，必然形成泡沫经济，带来虚假繁荣。

权责发生制原则和谨慎性原则就其自身而言是严谨的科学的，应当为企业所遵循。但是，如果将这两个原则置于客观实际，尤其是置于我国国有商业银行所处的客观环境，人们就不难看出，这两个同时成立的命题之间存在着尖锐的矛盾权责发生制原则要求确定企业收入和支出时，严格以应收应付为界限，而忽略其实现的可能性。如一笔贷款到了正常结息期，若贷款户的存款账户资金充足，即可正常收取利息，如果贷款户无力支付利息，根据权责发生制原则和现行有关规定，贷款逾期半年之内的，应将应计利息通过“应收利息”科目挂账，以确保银行收入和税赋的正常实现。这种挂账，必然使银行形成虚收和虚假利润，并且面临巨大风险。

谨慎性原则的核心是稳健经营，它强调对于可以预见的损失和费用，都应予以记录和确认，而对没有十分把握的收入则不能予以确认和入账。比如，对于某一贷款户欠交利息，在表内挂账还是表外登记，应主要取决于该笔利息在短期内能否收回。能够收回的，则可以列入表内挂账，相应增加利息收入，对近期无望收回的，应本着谨慎性原则，列入表外登记，防止形成虚收。

显而易见，在财务收支的确认，尤其是在收入的确认上，权责发生制要求严格实行应收应付制，不考虑是否存在虚收现象，而谨慎性原则要求，必须稳健经营，任何收入必须建立在可以实现的基础上，以防止和杜绝虚收。这样两个本来各自成立的原则，在收支确认这个范围内，就形成了明显的一对矛盾。

在西方，从政府当局、监督部门到企业自身，在权责发生制原则和谨慎性原则发生冲突时，优先考虑谨慎性原则，是谨慎原则指导下的权责发生制。我国的情况恰恰相反，从企业来讲，明显倾向于优先考虑谨慎性原则，但财政和相关监督部门首先考虑的是当期收益的实现和本期预算平衡，侧重于优先考虑权责发生制原则，企业只有被迫而从之。我国在两个原则的运用中，实际执行的是权责发生制原则指导下的谨慎性原则。

二、权责发生制原则的执行范围

按照我国现行《企业财务通则》和行业财务制度，在国有商业银行的财务核算中，绝大部分收支项目都实行了权责发生制，主要包括以下几个方面：(1)逾期半年以内的贷款利息收入；(2)金融机构往来收入；(3)投资收益；(4)定期存款利息支出；(5)金融机构往来支出；(6)固定资产修理、租赁、低值易耗品购置、安全防卫等大宗费用支出；(7)无形资产摊销；(8)固定资产折旧；(9)各种税金。

权责发生制原则的执行结果：由于银行业经营范围的特殊性，其收入依赖于贷款和投资的质量，具有明显的弹性，而其支出中的绝大部分直接面向存款户和维系业务经营正常运转，具有明显的刚性。因而，影响权责发生制原则的主要方面在于收入，源头在于贷款和投资质量。

在收入方面，我国的国有商业银行脱胎于国有专业银行，诸多众所周知的原因，使其信贷资产结构单一，质量不佳。执行权责发生制原则，没有考虑新旧制度转轨时贷款质量的现状，仅一刀切地规定逾期半年以上(以前曾经为3年、2年和1年)的贷款才停止计提表内应收利息，导致国有商业银行表内挂账利息居高不下。这意味着国有商业银行以实收资本或客户存款垫交国家税利(营业税、所得税及利润)。更为严重的是国有商业银行贷款质量的提高一时难以奏效，大量贷款无法正常收息，已成为今后相当长一个时期的客观现实。因此，这一制度的执行，必然使国有商业银行表内挂账利息越滚越大。虚假的繁荣和巨额的欠息带来的后果不仅仅是国有商业银行发展后劲不足和简单的寅吃卯粮，而且抵御风险能力也逐步下降，经营风险逐步加大。

在支出方面，按照权责发生制原则提取的定期到期存款应付未付利息，不论其在某一时点上数额多大，最终必须支付给客户，银行充其量只能占用时间差，何况近几年由于财政资金信贷化，巨额的保值贴补已从明中和暗中将国有商业银行预提的应付利息蚀尽。另一方面，较为明显受制于权责发生制原则的是无形资产和递延资产的摊销。在现行制度的框架内，两项资产的摊销，单纯考虑了资产的受益期间，而忽略了稳健经营。比如，无形资产中的土地使用权、专利技术等要求严格按受益年限摊销，受益年限无法确定的，要求以不短于10年的时间摊销；递延资产中的开办费要求从企业开办之日起，以不短于5年的时间摊销。这些规定人为限制了企业按照谨慎性原则摊销费用。一个经营行、处即使有大量利润，本年成本完全可以消化已经挂账待摊的无形资产和递延资产，也因待摊资产没有达到受益期限而不能摊销。相应的，以后年度即使发生政策性或经营性亏损，成本无力消化待摊费用，也要强制摊销。在这种原则的指导下，国有商业银行实际上可以不受限制地列支直接或间接费用，费用限额不足则可以递延待摊。

从收入和支出两个方面综合分析，超前的、不切实际的实施权责发生制使国有商业银行收入不实，支出下甩，盈亏的水分和潜伏的危机逐年加大，后果不言而喻。

谨慎性原则的执行范围：按照现行企业财务通则和财务制度规定，国有商业银行的财务核算在以下几个方面体现了谨慎性原则：(1)建立了贷款呆账准备金制度；(2)按应收账款的余额提取坏账准备金，同时规定，对当年发生的、符合条件的坏账损失，超过提取坏账准备金的部分，可以进入当年成本；(3)加速固定资产折旧；(4)合理处理贷款抵押、质押品的入账价格。

谨慎性原则的执行结果：从谨慎性原则的执行范围可以看出，目前谨慎性原则仅仅在国有商业银行成本支出的局部范围内发挥作用，呆账、坏账准备金提取的比例很小，对于巨额的呆账损失和待冲销坏账而言，只是杯水车薪。

通过以上描述和分析，笔者认为，在我国国有商业银行财务管理中，权责发生制原则离我国国有商业银行的客观实际还有相当的距离，从而形成巨额的挂账利息无法消化，大量的虚收潜伏着巨大的风险和危机。与之相反，由于制度先天不足，谨慎性原则的运用受到限制，无法弥补权责发生制超前运用形成的负效应，矛盾十分突出。

三、既然权责发生制原则和谨慎性原则是国际会计界所公认的，是对企业经营活动和最终经营成果最具影响力的基本原则，我们就没有必要，也没有可能因为它们之间在特定环境中存在种种矛盾而放弃执行。

我们的任务是在避免空想不超越现实的前提下，研究解决矛盾的方法。笔者认为，无论是从国家宏观经济持续、稳定、健康发展的大局出发，还是从金融企业不断自我发展、自我完善的微观角度出发，调和矛盾的前提是权责发生制原则让位于谨慎性原则，使谨慎性原则处于矛盾的主要方面。凡因执行权责发生制原则可能影响企业稳健经营或可能导致泡沫经济的，必须优先执行谨慎性原则。

关于利息收入的确定。考虑到国有商业银行历史遗留的大量定额流动资金贷款期限确定的不合理和贷款形态划分的不合理性，应统一标准，即对正常贷款实行权责发生制，对其余贷款实行收付实现制。超级秘书网

关于贷款呆账准备。一是扩大贷款呆账准备金的提取范围。取消目前抵押、质押贷款，贴现，进出口押汇不得计提呆账准备金的规定，充分考虑抵押、质押品和贴现、押汇票据同样有市场价值下跌的风险，以商业银行的全部放款作为计提呆账准备金的基数。二是提高呆账准备金的提取比例，可仍然维持一个比例，统一计提，也可实行分类计提。计提的比例可以是固定的，也可以是浮动的，但其中呆账贷款的计提比例不应低于20%，即确保已经确认的呆账贷款在5年内全部可以核销。三是简化呆账贷款认定和核销手续。取消银行向社会公开取证、财政逐级审查的办法，授权各商业银行根据中央银行的统一规定，自行予以认定和核销。

关于坏账准备。一方面可以继续维持目前坏账准备金的办法，对当年形成的符合条件但超过提取坏账准备金的坏账直接在成本中列支。另一方面可以考虑取消坏账准备金制度。对于超过1~2个结息期不能收回的应收利息或应收账款，随即冲销本期收入，以后收回再列入当期收入。

权责发生制论文篇3

内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。

权责发生制论文篇4

内容提要: 在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天，哲学也成为了侵权法的时代标签，哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提和衡量侵权法制度体系是否成熟的重要标志。侵权法的哲学基础是由人性奠定的，需要从人性中找寻制度的表达方式;侵权法中蕴含着丰富的道德元素以及那些被相信可以作为侵权法规范的正义观念;社会事实是侵权法抽取其生命之液的秘密根茎，生活世界给予其真实的内涵和正当性基础。侵权法理论的根本所在，需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观，并最终回归改善社会现实的智识努力。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。

引言

随着政治、经济、社会及文化的不断发展和演进，侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂，在理论与现实紧张关系的拉扯之下，侵权法开始表现出自负与贫困的双重面向，一方面，侵权法通过不断扩展适用领域而侵入社会生活的方方面面，另一方面却是人们极力逃避侵权法的适用而寻求损害的极端救济方式。中国语境下的侵权法实践更是发人深思，一些侵权法轶事，如侵权法的罗生门———“彭宇案”、肖克军案、药家鑫案、三鹿奶粉案以及更为极端的“张海超开胸验肺”案，甚至令人扼腕叹息。探究侵权法的现实境遇会促成对侵权法理论与实践之间实质关系的深刻理解，即:生存于这个世界上的人们应当如何行为及如何相互对待。www.133229.coM可以说，侵权法与人的自由和人格尊严紧密相连，因而有着一张“人类的面孔”;侵权法与人的日常生活亲密接触，因而说侵权法是“社会的形象”;侵权法反映民众的个性、思想、情感、态度和文明程度，因而具有“文化的神经”。无论是大陆法系还是英美法系，侵权法都在构筑其市民社会的生活秩序和安全结构方面发挥着非常重要的作用。在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天，哲学成为了侵权法的时代标签，哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提、衡量侵权法功能迷思的深层标准、考察侵权法制度体系优劣的重要标志以及破解侵权法实践难题的思想资源。

随着侵权责任立法嘈杂的争论之声渐趋平静，侵权法的研究开始淡出理论的整理而专注于文本的解释，侵权法解释的新时代已经开启:力透文本的文字表达而进入妥切适用法律规范的现实世界。对于侵权法来说，无论是法学方法还是法律方法，为了避免“方法论上的盲目飞行”，需要先行“搜寻法律制度的哲学基础”。［1］(p.80)努力保持法学领域自主性的时代已经过去，侵权法早就开始了与社会科学甚至自然科学的合作。侵权法学需要哲学上广博的基础知识，否则，就会使得侵权法由于先天不足而导致浅盘性格:离开哲学，侵权法学只是一种无根的骄傲。哲学对于侵权法绝不仅仅是一种方法，也反映出一种态度和深度。对于哲学性问题，侵权法必须通过社会实践给出答案。侵权法背后隐含的人性基础、社会事实基础和价值基础是侵权法丰厚的哲学资源，只有从侵权法的哲学关照中命定其当代的社会担当，我国的侵权法伦理政策和立法技术才会更加接近正义。

一、侵权法的哲学基础由人性奠定

法是人类社会特有的现象，它的产生与发展、制定与实施都无法脱离人的要素，这就决定了任何法的研究，如果要上升到哲学的高度，都必须从人的本性出发，这样才能探查到法的根基，并寻找到开启法律理解之门的钥匙。关于这一点，霍姆斯的论断是精辟的:“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学。”［2］(p.134)

侵权法正是通过其理论生成和制度演进一次次地向我们展示其对人性关怀的坚持，侵权法从未停止关于人性的追问，其中除了概念，我们还能真切感受到历史、哲学和社会的启蒙。侵权法的哲学基础是由人性奠定的，需要从人性中找寻制度的表达方式。侵权法最终是对人起作用，因而需要思考采取什么方式对待人，这一切的关键还在于对人的认识，它决定了侵权法的出发点和方向。因此，实证法在逻辑上首先要预设人的形象，作为法律秩序的必要前提条件。侵权法作为一种规范性秩序，包含一种应然性———建立在人性的认识基础之上并符合人性，预设了作为规范的承受者和受约束者的人类形象:自然人、经济人和理性人。侵权法预设的抽象平等的自然人特征暗合了形式正义的要求，与私法的自由权利和意思自治理念天然相依，为过错责任和自己责任打下了坚实的伦理基础。就法律制度来说，它不仅仅是一种满足人们现存欲望和抱负的制度图式，而且也是一种塑造人们未来欲望和抱负的远景规划。侵权法应当为人的自由保有空间，正确解决人的活动与损害补偿之间的平衡关系，为人充分发挥聪明才智和创新能力营造制度氛围。正是由于这种“追求经济利益的人”在侵权法中居于中心地位，侵权法即使意图使其对自己的行为后果负责，也不应阻碍其追求经济利益的动力。侵权法必须深刻清醒于这样的制度使命，积极克服或抑制人性中可悲的弱点，而绝不是迁就它们，否则，要么是人性将侵权法引向歧途，要么是侵权法把人性导向深渊。人既然是有理性的，那么便是可以归责的，当其意志和智力处于不良状态并造成损害时，就可以将责任归于其上。正是这种自主决定与自己负责的观念奠定了过错责任原则的人性基础，并表达了侵权法制度的责难倾向。

经由近代侵权法发展而来的现代侵权法，就人性的理解始终内含着相互矛盾的方面，直至当代。一方面，侵权法需满足尊重人性这一基本要求，因而赋予所有人以抽象平等的法律人格，并将责任限定在可预测的风险范围内，通过自己责任原则与过失责任原则的制度化来反映这种思想。另一方面，侵权法还需克服近代侵权法在现代社会所起到的“轻视人性的作用”，基于侵权法制度在现实运行过程中带来的社会恶果的反思，随时追补人性理解的偏差以避免侵权法制度持续制造对人性的威胁，并在这种反思的基础上形成制度的平衡，进而在侵权法体系内生成了过错推定责任与无过错责任，并在体系外通过责任保险、社会保障等援助性制度共同搭建社会安全网络，尝试搭建人性的回归之途。当代侵权法不断受到现代性问题的挑战，其对人性的理解也不再是单向度的简单认识，呈现出多维立体的面向并因此而变得深刻和完整:个体性与社会性、利己心与有限的利他心、理性与经验。人的个体性存在确证了侵权法中的自我人格———人的尊严、自由与侵权法的人权标准，人的社会性存在注定了侵权法的社会化发展趋势。侵权法制度中利己主义要素和利他主义因子均有所体现，并通过相应的规范、标准等立法技术和司法实践反映出来。侵权法所要表达的正是人性中相互矛盾的两种诉求，一方面承认人的一己私利并予以保护，同时限定有节制的责任范围为人们追逐利益划定自由的疆界以实现个性化的幸福追求;另一方面也要小心呵护人类稀薄的利他之心，通过各种理念的强化培植人们的性格和美德，创设好的制度环境引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。在认识论的视域里，人性中既有理性的因素又有经验的因素，二者是辩证统一的。对人性的这一层面的认识，会影响到侵权法制度的选择模式和功能的作用范围。侵权法中的利他主义的立法表现已清晰可见，如某些领域的高标准注意义务和好撒玛利亚人的国外立法实践。

现代侵权法对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，其始终坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙。然而，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离。当侵权法的这种矛盾性格表现为外在体系无法与内在体系相合致时，当其制度规则的运行结果已经背离了人们的道德直觉和伦理期望时，侵权法便被一片危机之声淹没了。不可否认，侵权法不仅仅为个体的权利和利益提供保护，它还具有积极的伦理功能:完善人性，使人具有更多的美德。如果不能将侵权法作为“一套个人对待他人的行为有关的伦理原则”［3］(p.26)来看待的话，就可能导致其背离人性从而引发伦理性危机。因此，现实生活中人的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法之间的矛盾应该受到足够的关注:侵权法的类型化应与人的身份和角色相关联;侵权法的物化趋势必须摒弃对人的尊严的漠视;侵权法需要关注个体的内心感受和社会的理解。

二、侵权法规范蕴含丰富的道德元素及正义观念

侵权法是追求正义的各项努力的记录，起源于人类对伦理观念的表达，其规则充斥着大量的道德术语。侵权立法历经数千年的发展，其自身演化的历史进程记录着人类社会受损利益救济机制变迁的轨迹，其规范起源于公共道德观念的一种表达，其体系是人类通过道德努力而获得的。伴随社会的突进和时代的变迁，侵权法的道德基础早已超越亚里士多德的矫正正义和康德的权利哲学，以理性为基础所凝练的道德共识———分配正义、共同体正义和社会正义已稳稳地高坐于侵权法的理念大堂。

实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命。古代侵权法由最初的同态复仇到报偿正义的损害赔偿，体现了人类的修养:是人类从野蛮、盲目的狂热和复仇心向节制、自制和正义的进步。传统侵权法深受古代哲学思想的启蒙，从其产生之初便被烙上了清晰的道德印记，这样的影响至今没有消散，甚至仍然主导着侵权责任基础的理论之争。亚里士多德矫正正义观因其所蕴含的、可供发掘的丰富道德思想而成为道义论侵权责任理论的哲学基础和近代侵权法的思想渊源。阿奎那拓宽了亚里士多德矫正正义观的思考范围，为其填充了神学自然法的思想内容，提供了一种更好的侵权法表述。欧洲大陆的侵权法更直接的历史根植于启蒙时期自然法学家的批判研究，理性自然法学派对侵权责任的分析，直接影响了近代民法的制定，为大多数欧洲国家侵权法接下来的发展奠定了基础，并最终成就了欧洲大陆的民法典。

18世纪康德提出了有力的平等自由概念，并视其为权利、正义与法律的道德基础后，康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱，直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质时无尽的思想宝藏，有非常多的极具影响力的现代追随者。从哲学基础上看，侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物，是人的道德标准对法律不断浸润的结果。康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上，他的法哲学概括起来就是尊重人，因为只有承认人的道德法则的存在，才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观，以及个人承担责任、受道德义务、社会责任约束的理念，均来自于康德的思想。康德的意志自由理论，以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观，奠定了近代侵权法的权利观念和责任观念。侵权法既要为行为自由划出必要的界限:此界限要最大限度地满足个人自由，又要维护必要的社会秩序和社会公平。温里布在《私法的理念》中声称:侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论，他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。

曾经在侵权法取得精神支配力量并促成其文化自觉和实证化潮流的理性主义自然法，经历了18世纪末历史法学派到19世纪末概念法学这样一个理性主义不断张扬的理论发展过程，至20世纪逐渐失去了公共意识的确认，在被掏空伦理内涵后发生崩溃并导致法律危机。现代技术主义的立法造就的是脱离生活质地的法律表达，异化为与民众生活相分疏的工具理性，人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漠不关心，对现实世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对，将自己置身于政治与道德的论战之外。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找文化的更新和正义的替代品。实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命，只是侵权法通过制度所表达的内容随着人类对法与正义关联的认识提升，不断会有新的元素渗透进来，侵权法的正义观在社会演进过程中不断丰富着内涵。体现分配正义观念的侵权法实体规范逐渐被整合到私法的、矫正正义的理论框架中去。当侵权法理论被要求揭开侵权实践的面纱时，承诺实现个人正义的侵权法呈现在人们面前的却是其持续制造的人与人之间不平等的社会恶果，微观的个人正义导致了宏观的社会不正义，作为私法之道德部门的侵权法变得极为空洞。20世纪以后，侵权法学理论的研究发生了一场哥白尼式的革命，倾向于受害人的意识形态开始占据上风，人们不再从侵权行为本身而是从受害人所遭受的损失中寻找责任的基础，受害人被置于侵权法的核心地位。侵权法应关注实践“随之而来的社会后果”，［4］(p.48)完全忠实地遵循个人责任的规则和原则可能会以其他法律和道德价值(例如对非法或者不道德的行为的威慑)为代价，而且还会以更大的社会和经济价值，例如健康与教育为代价。新的贫穷理论认为贫穷很大程度是不公正的制度造成的，宪法将福利国家托付给法律制度，人身伤害与死亡的责任在世界范围出现了社会化的趋势，侵权法被注入政治哲学的正当分析，“抽象的个人主义正义原则向着新的正义观念转变”，［5］(p.6)共同体正义和社会正义观念在侵权法领域与个人正义发生融汇。

三、社会事实赋予侵权法真实的内涵和正当性基础

侵权法的概念和理论并非由人的思维凭空塑造出来，侵权法的规范也绝不是在别人起草的文本上加盖自己的图章那么简单，无论是概念诉求还是形而上学，侵权法都是为了说明我们对世界的理解并描述世界的真实存在方式。侵权法需更多地考虑所依据的或被适用的社会事实，并通过对它的诠释进而影响社会的伦理和文化。为了通过法律达致正义，我们就必须系统地阐释当下时代的社会理想，并且努力确使法律的制定能够在实践中推进和保障这种理想。侵权法作为一种意义体系，应将不同社会事实状态下的伦理诉求传达于规则世界，同时藉由制度性安排满足价值追求，进而实现形上意义与形下利益的制度性和谐。侵权法学无时不在时代思想的浸淫之中:17、18世纪的人们信赖的是理性，19世纪的人们崇尚的是进化，20世纪人们开始向往福利国家，21世纪人们渴求一种安全和谐的社会氛围。镶嵌于工业化与城市化进程中的中国社会现实之中的侵权法，既要关注现代的问题同时也要关注未来的问题:在风险中谋求安全，在和谐中促进发展。侵权法应该通过它的理论创新、立法决策和司法判断将人们的思维和社会的进化引至这样的方向。

侵权法的规则世界必然要与伦理诉求建立起联系，而沟通二者的只能是社会生活的需要。以主体性哲学为基础的近现代侵权法认同担当责任的自由，侵权法中的过错责任正是以否定的、强制的形式限制个人滥用自由的行为，其价值在于协调人们之间的意志和自由。伴随社会事实的不断更新，侵权法的规则世界出现了与生活世界某种程度的背离，主体之间不同的伦理诉求无法在这样的制度体系内求得和谐共存。基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化:从人与人之间交往秩序的角度出发，呈现出主体间性的语言结构。沟通与协商的交往理性成为搭建在侵权法规范与社会事实之间的一座浮桥，伦理诉求于其上得以表达并达成相互妥协，侵权法在获得社会认同的基础上保持着与外部社会的动态适应性。侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现出对平等的执着追求。主观间性所指的主体不再是自主的主体，而是作为关系性的主体，使在关系性中得到定位的人，能以自己的语言言说法律，通过主体间性的叙事方式在自我与他人之间建构侵权法的规范世界。这里所说的“关系”，实际上并不是从外部强加某种特定的地位乃至角色的类型性关系，而是通过彼此间的行为积累起来的具体的关系。“沟通也许会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时，就是向对方当事人表明你关注他的利益，他对你信任程度很可能由此得到提高”。［6］(p.93)在此意义上，要不辜负信赖，或是想继续保持这种关系的话，就不能不考虑对方，这种对相对方的照应，可以被视为侵权行为责任的基础。事实上，侵权诉讼已经成为人们命名社会问题的工具，如环境污染、医疗损害、食品安全，甚至性骚扰，早已通过侵权法的谈判桌得以进入公共讨论的渠道，最终创造了更为有效和妥当的救济机制的产生时机。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范本身要经得起伦理的检验和评估，其制度体系充满了责任伦理的细胞。责任伦理的提出基于人类责任缺失的某种反思和自觉，赋予人类责任意识和伦理关怀，具有前瞻性、自律性、关护性和整体性。这种伦理观念强调人们对自然、他人和社会的自觉关爱，注重人与人相互之间的理解与信任，意在养成人类负责任地行为并勇于担当责任的品性。侵权法的正当化一方面系取决于健全的个人责任伦理原则的体现程度，另一方面又取决于其对理想的人类和社会目的的促进程度。在社会责任的伦理观念中，只有伤害者和被伤害者，没有事不关己的旁观者。当代中国已然显现出诸多的“风险社会”症候，而整个侵权法领域基本上还在运用19世纪的法律体制应对20世纪晚期形成的“风险社会”及其所带来的危机，侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中，而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。如此下去，侵权法恐怕很难逃脱放纵风险的指摘。（注：张铁薇:“风险社会与侵权法的新理念”，载《光明日报》2007年1月14日学术版。）面对这样的社会境遇而又诉求和谐社会的当代中国，应该认真思考一下侵权法的制度使命，使得置身于“风险社会”的侵权法能够努力兑现其时代精神，致力于调整其规范性基础并转换其现代性范式，而这一切则应首先建基于对侵权法制度理念的重新认识之上。

侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其介入社会生活之深以至于会触及到文化的神经。“在美国，很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但几乎每星期都被淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，人们被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题。”（注：leslie bender.tortlaw＇s role as tool for social justice struggle 1998 washburn law journal，p.106．）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所关注并能够成为政治性话题，其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯，表达社会大众的物质欲望和精神诉求。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活，其实践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突，纠纷解决的表面虽然呈现出诸如过错、因果关系、举证责任等规则性探讨，而这些技术上的争论正是对于文化分歧的一种伪装，它们以“碎片化”(马赛克)的方式存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方式中。这种分歧以社会关注的形式表现出来，并深刻影响了立法与司法的态度。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方式已经呈现出侵权法的文化迹象，不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国，产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。回顾美国工人赔偿法产生的历程，正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化与态度，最终说服了美国侵权法的重构:工人赔偿法最终脱离侵权法而独立发展［7］。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折衷———从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是人与人之间的社会维系力，也是侵权法制度获得有效性的基点。法律制度可以表达文化也可以生成文化，侵权法通过各种理念的强化和规则的训诫能够塑造人们的社会品性，引导和说服人们过良善的生活。

四、结语:哲学关照下的侵权法及其未来

侵权法一旦抛弃哲学，就会失去改变历史和社会的力量，等于没有认真思考“为什么”就直接给出了“怎么样”的回答。侵权法学的研究如果失去哲学的导向作用，我们会发现自己或者在法律的丛林中迷失了方向，或者在社会事实的乱麻中丧失了判断的能力。侵权法理论进化和制度演变也正是由于侵权法本身的哲学在起作用:哲学通过理论化身规则潜入实在法。因此，经过哲学“过滤”后所生成的理论才会促进侵权法的解释和发展。对哲学和侵权法之间联系的关注能够开启哲学进入侵权法领域以挽救其命运的多方途径，或许侵权法并不需要哲学的挽救，但哲学确实能够教会我们如何表达在侵权法中所面临的难题。思辨性的哲学论证为侵权法问题的解决提供了正确的方法论，开放性的哲学思考奇特地照亮了侵权法学的方向，侵权法实践在哲学目光的注视下发生着内在的变化，开始从哲学批判性的思维中受益并促成了理念的更生和理论的演变。侵权法调整个体之间因伤害的发生而导致的关系问题，表面上是一个单纯涉及到相关两方当事人的微观问题，但从社会的视角观察，实质上是人与人该如何对待的宏观问题。尽管司法体系运用侵权法的作用在于解决诉讼当事人之间的双边关系，但它在精神上和效果上往往具有公共性。法院对侵权案件所作出的赔与不赔只是分配损失的标志性开端，它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。

侵权法理论的根本所在，需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观，并最终回归改善社会现实的智识努力。20世纪末，侵权法已经反映出社会冲突与矛盾的新动向，以往以物质占有和利用关系为中心的冲突协调开始向社会权贵这一问题移动，侵权法努力想干涉制度性压制以及不平等的社会问题，希望破解影响社会团结实现的治理难题，其中包括不同的共同体或阶层之间的关系问题。侵权法呈现出一种移动态势，即从主要是一种补偿机制(正如20世纪人们所理解的那样)，面向21世纪开始渐变为主要是一种加强社会平等和人格利益的机制。侵权法，正如其在当代的理论化发展一样，已经经历了作为物质损害的一种补偿救济机制的阶段。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。侵权法应更加致力于建构人性化的规则体系，加强社会平等与团结意在推进社会文化的发展，促成和谐的人际关系。基于社会道德对协作的要求，侵权法的制度设计应注重人际关系的修复和信赖关系的维持。人的可诱导性能够成就侵权法的塑造力，这种塑造力具备创造未来的功能，可以将人的行为和人际关系导向美好。

镶嵌于中国现实中的侵权法，应思考的是如何致力于有效解决社会疾病而不是向社会输送更多的社会问题。我们的侵权法立法体系与司法实践曾在社会中生发很多歧义，如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等，这些命题某种程度反映了侵权法所承载的社会功能，其中一些质疑通过修辞学或逻辑学根本无法解释过关。（注：参见张铁薇:“侵权法的自负与贫困”，载《比较法研究》2009年第6期。）考夫曼的提示也许可以给我们一定的启发，“历史经验昭示，不仅古典的自然法，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会，则可能显得不够用。另一方面，法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而变成为现实，那种纯形式的法律概念已不听使唤了”［8］(p.119)。侵权法作为社会工程和社会规划的一部分，负责任的立法和司法绝不应忽视侵权法在社会中的作用，也许一两个“彭宇”的个人责任与财富转移并不会使其沦落为社会底层，但是这样的判决显然会极大地搅扰人们的心理从而形成一种不良的社会生态。侵权法需要努力缓解社会的不平等但也不能蔓延一种道德恐慌，至少在确立不平等规则时要考虑社会理解与接受的能力。我们既不希望看到受害者躺在病床上绝望地呻吟，也不希望人与人之间形成一种对抗性的戒备和紧张关系。当侵权法最终不得不面对离散社会或者对某些无赖更有利的指责时，侵权法的“危机”就会变成“危害”。侵权法带来的社会负作用才是其今天的问题所在，毕竟和谐社会无法与侵权法绝缘。

举足轻重的侵权法正处于快速演进之中，刚刚告别的20世纪已经做出了“危机”的警示，当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实的不尽权利索取时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的、具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦正在失去它有序的结构，侵权法已经由概念的有序堕入混乱的理论困局。有学者批评美国的侵权法，“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”“法律淹没了我们的日常生活，无所不在。”［9］(p.7)这样的现实，除了要反思侵权法权利文化、责难文化和赔偿文化过度繁荣，制度构想执着于损害赔偿的单向度思维模式而丧失了对社会团结的敏感性之外，是否还需回到思考的原点考察一下侵权法制度的所能问题:侵权法的边界———侵权法要解决什么样的问题?在多大范围内能解决问题?如果缺乏可靠的法律边界，不信任将会影响人们的日常交往。人们便开始相互防备对方，进而开始畏惧法律。非法律调整范围的消失也许正是侵权法扩张的核心问题，一个秩序良好、人际关系和谐的社会需要多元的社会规范来调节和整合，法律、道德、宗教、伦理等均有规范社会成员行为、协调和化解社会利益矛盾的功能，它们是丰富多彩的社会生活不可或缺的调控器。任何社会如果只剩下法律，这个社会必将是机械的、冷冰冰的社会。我们从一个法律制度中最多可以期待的就是“建立一个能使善良的人可以自由自在地实施良善行为的空间”，“设想一个仅仅由法律制裁和正式制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软骨组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序不像摧毁所有非正式社会控制制度那样毫不怜悯，那样强人所难，这一希望才能实现。”［10］(p.449)美国一直以来所奉行的是拼命讨好所谓的受害者的司法哲学，而正是这种哲学的实践结果伤害了整个社会，当涌入侵权法空间的诉求逾越了某种界限时，造成了整个美国过度膨胀的“诉讼社会”。因此，有人批评美国的侵权法，是它“培植了一个讨价还价的赔偿市场”，一个“诉讼社会”。［11］(p.319)侵权法的哲学性思考也使得我们开始清醒于这样一个事实:私法无法抹去人们眼中的每一滴泪水，侵权法能做的事情是有限的，它不能解决它所面对的每一个问题。

注释:

［1］［美］庞德:《庞德法学文述》，雷宾南、张文伯译，中国政法大学出版社2005年版。

［2］［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，苏彦新译，中国政法大学出版社1989年版。

［3］［澳］彼得·凯恩著:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

［4］［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版。

［5］［美］罗斯科·庞德:《普通法的精神》，夏登峻等译，法律出版社2010年版。

［6］［美］亨利·马瑟:《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版。

［7］［美］约翰·法比安·维特:《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店2008年版。

［8］［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。

［9］［美］菲利普·k·霍华德:《无法生活——将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版。

权责发生制论文篇5

关键词：政府责任；政府问责；多元治理主体

1公共治理主体多元化视角下政府责任的提出

在以传统官僚制为核心的行政管理模式中，公共管理参与者被简单的划分为严重对立的管理主体与管理客体，强调主体相对于客体的优先性和至上性的思想。伴随着信息化和全球化的到来，传统官僚制的外部环境发生了深刻变化，建立在“主体——客体”二分思维范式之上的权力监督问责机制失去了应有的价值。20世纪70年代以来，随着新公共管理运动在西方国家的兴起，许多政府转向以“经济、效率、效能”为目标的管理改革运动。为了提高政府部门的服务效率，本着由效率优位向绩效优位转移的原则，西方各国实行了将国有企业私营化、公共事务管理民营化和政府业务合同化的行政改革，使众多非政府部门实体参与到公共事务的管理中来，形了公共治理主体多元化的局面。

公共治理主体的多元化不是对传统政府管理模式的否定，它体现的参与合作不是一般的民主机制理念中所包含的政府为主导、对社会多样性成份的吸纳与接收，而是一种平行的、各自以主体身份而出现的合作与对话机制；它不是某种整套规则或某种形式的活动，而是一个以协调为基础的社会互动，治理既涉及公共部门，也包括私人部门。所谓的公共治理主体多元化主要是指“依靠多元的主体互相发生影响的互动以实现公共管理目标的社会管理活动”的状态。基于周亚越教授在行政问责制研究中提出的相关观点，本文将择取多元治理主体这一视角对政府问责展开探讨。

2治理主体多元化视角下我国政府问责建设的理论基础

2.1民主政治理论

人民拥有一切权力并不意味着全体人民直接行使公共权力，代议制下民意代表对人民利益的负责就是政府责任的最初起源。在这种间接民主之下，国家权力的所有者与行使者发生了分离，执掌权力的少数人运用权力时人民是要承担交易风险的，诚如孟德斯鸠所言：“有权力的人们在运用权力时非走到极限绝不停止”，如果对权力运用者缺乏强有力的外部约束监督，权力的腐败和人民利益的损害几乎是必然的。所以，对权力运用者的监督是必须的。在公共治理主体多元化的状态下，首先，权力的运用者除去政府之外，还包括由政府权力转让而成为治理主体的许多非政府部门实体，在政府承担“无责任”前提下，责任主体多元化；其次，伴随着责任主体的多元化，对政府的问责主体必须实现理论回归，即只要是权力的让渡者就享有对政府的问责权。在我国包括人大、司法、政协、人民团体、媒体以及公民个人都是政府问责的参与力量。这种参与式民主下的政府问责是民主政治原则的彰显。

2.2委托理论

不能由所有公民行使，人们只能选出代表代为行使自己的权利，由此产生了民主政治领域的委托关系。标准的委托理论有两个基本假设。即委托人对有随机的产出没有直接的贡献，并且人的行为不易直接被委托人察觉。权力所有者的人民与权力行使者的政府在意志上不可能一致。矛盾冲突时有发生。委托关系下的政府基于两个理论假设，加上自身的有限理性和机会主义，会使人民付出相当的交易成本，而行为的不易察觉又为政府自由裁决量的恣意扩展提供了空间，造成人民权力的扭曲、公共治理效率低下以及腐败滋生，公众利益受到侵害。权力拥有者对权力运用者的监督是最有效的监督。

2.3公共选择理论

政府不是万能的，有其自身的缺陷和不足：进行政治决策的人和进行市场决策的人一样，都受自身效用最大化的影响；政府是由人来组成的，作为政府组成的官员以及政府自身也有自己的行为目标，这些行为目标与公众利益之间存在的差异是政府责任得以存在的现实根源。政府决策时，以公共物品为决策对象，以公民选票为决策导向，然而由于政治市场交易双方的群体性、交易过程的复杂性以及交易结果的间接性，使得政府决策容易出现失误，并在一定程度上将根据公众利益进行选择的过程演化为特殊利益集团之间进行利益协调的过程，伴随而来的是政府“寻租”活动的产生，对公众利益的抵触也会成为政府消极怠工，效率低下的一大原因。应当看出，公共选择理论中所谓的政治领域“市场化”视角下，政府行为对一般公众据有很强的隐蔽性，要加强对政府的问责，需要大众监督与专业监督相结合，过程监督与重点监督相结合，扩大监督范围，实现监督的专业化对约束政府行为极有必要。

2.4善治理论

治理主体的多元化造成主体间责任界限的模糊性，并且权力之间不再是科层官僚制下的条块分割，权力的扁平化与交叉性日益突出，这种自主自制的公共治理网络体系对社会自治力有新的要求。社会实现了权利回归，政府成为公共治理体系的协调者，公民与政府的关系由服从变为合作，公民自治成为常态，政府的作用趋向于政策输出和公共产品提供。此时政府处在公共治理链条的上游，决策失误和导向错误而引发的后果将更加严重。政府问责不仅是必须的，而且要突破原来的问责理念，将公民对政府的问责转化为公民对政府的治理。

3治理主体多元化视角下我国政府问责问题及对策

随着社会的发展，政府的行政环境较之于以前有了深刻变化。社会主体的参与使行政权力重新配置，但由于我国行政职位分类机制不健全，政务类和业务类公务人员职责不清，造成责任虚置或无法追究；我国两千多年的封建君主专制统治使得“官本位”观念影响至今，多元治理语境下政府的“主导”作用受此影响又被异化为“领导”作用；长期以来，由于政府官员升降选用的权力是由各级党委组织部门，人大作为国家权力机关对政府官员没有足够的威慑力，加之人大代表的产生并不具有足够的代表性和问责启动机制的缺失，人大对于政府的问责或是流于形式，或是处于缺位状态；政府内部的专门监督问责机构处于一种尴尬的境地，由于体制设计的缺陷，这些部门受同级行政机关和上级业务部门的双重领导，虽然在程序和制度上都开创了相应渠道，但本部门的人事安排、财政拨款等事关个人利益的权力却掌握在同级行政机关手里，缺乏监督问责的动力来源和激励机制，独立性和权威性受到限制。再者，基于以上原因，政府权力被过分集中，少数领导干部的专断使集体领导流于形式。另外，信息公开机制、行政问责法律和绩效评估机制的缺失使得政府问责问题愈加突出。概括来讲，当前我国政府问责的主要问题集中在职责、职权和责任不清、问责文化落后、监督问责制度虚置和政府问责约束机制不健全四个方面。

4公共治理主体多元化状态下政府问责的路径选择

4、1加快关于政府问责的法律法规建设

政府责任的高效实现需要有严格的行政问责制，为此，在立法过程中必须要明确监督主体和问责发起的主体。人大作为国家权力机关，对于政府问责的权力必须通过法律得到回归和提升，政协以及各社会团体以及公众对于政府监督的权限、程序以及沟通和互动机制都是立法需要解决的。其次，要通过立法来确定问责的客体，即行政责任承担的主体。因为牵扯到不同治理主体之间职责权限的交叉和不明确，对于责任的认定是确定责任承担者的关键。再次，要通过立法来确定问责事由。对政府官员的问责事由可以是出于个人行为或集体行为，直接行为或间接行为，不作为或乱作为，严格区分政府与其他主体之间责任发生的因果关系，从而使问责具有针对性。最后，要通过立法来消除问责过程中的体制，诸如问责的程序、方式等因为体制的缺陷而不能构建或是构建之后不能发挥作用确保多元主体对政府问责的立体化。

4、2大力培育具有中国特色的政府问责文化

政府问责法规的建设是实施政府问责的有力基础，但是完全依赖刚性的法律条款并不能取得政府官员对于问责的心理认同，官员的引咎辞职或依法惩处不仅是基于具体的成文法规，更需要良好的问责文化和由此形成的外部压力。加强政府问责文化的建设，要从政府与公民两方面抓起。在政府方面，要加强对官员的道德教育，树立“权力在民，行政为民”的思想，对人民的利益负责，履行职责与承担责任相结合，从以民为本来的角度定政策、选干部，自身扮演的是主导者而非领导人，与其他治理主体之间是基于平等之上的引导，消除特权思想；公众要树立权利意识，应该意识到在多元治理主体中，一定程度上和政府是一种合作和监督的关系，敢于问责。

4、3全力推进问责主体的多元化

在我国绝大多数的政府问责事件中，发起问责的主要是党的机关和上级行政机构，人大和司法机关表现出令人失望的集体失语，社会团体、媒体以及公众由于程序、体制、利益和观念等原因，缺乏问责意识。大力推动异体问责是问责主体多元化的关键所在。推动异体问责，首先要实现人大对政府问责的正常化。充分发挥人大在立法方面的优势，强化政府问责立法建设，同时通过对政府的监督权，加强对政府行为的监督，通过对政府官员的选举权，完善对政府官员的质询和罢免力度。司法机关要强化对政府行为的司法监督，增强自身的独立性，通过司法权制衡行政权，加强和其他享有实质性权利的政府监督机构的交流与合作。政协和人民团体是基于某种集体利益而形成的组织，治理主体的多元化为他们监督问责作用的发挥创造了有利条件，通过构筑与政府的问责平台，监督政府的决策和执行活动。推进媒体的问责关键在于保证媒体的新闻自由和知情权，对公众提供准确、实时的政府动态。公众在政府问责的参与过程中，要开创多元化问责渠道，建立问责激励机制，激发公众的公民意识，对政府问责产生要求。

参考文献

[1]钱海梅，关于多元治理主体责任界限模糊性的思考口]，改革与战略，2007，(6)

[2]周亚越，行政问责制研究[M]，北京：中国检察出版社，2006

权责发生制论文篇6

[关键词]事业单位；收付实现制；权责发生制；改革

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2015.18.010

[中图分类号]F810.6 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2015）18-00-02

1 事业单位会计权责发生制改革的理论基础

1.1 公共受托责任理论

受托责任的产生要追溯到委托关系的出现，一般情况下的委托关系大都依附于具体的托付行为而产生，也有一些是通过其他手段和方式建立起来的，如聘请、任命及民主选举等。随着委托关系的建立，受托人要按照委托人的要求尽可能完成委托任务，达成预期目标。委托人要表现出最大的诚心，采取高效措施，此过程中所表现出来的即是一种受托责任。

受托责任理论作为现代会计理论中的重要组成部分，在广大西方国家比较受欢迎，应用领域包括公司治理、民主政府等各个方面，当受托责任理论应用于公司治理方面时，习惯称之为公司受托责任。当受托责任理论真正应用于政府公共部门时，通常称之为公共受托责任。另外，当受托责任理论被应用于现代化的民主社会中时，由于政府部门的工作人员和领导大都是由人民民主选举产生的，要对广大社会公共事务进行管理、协调和控制，而且其预期宗旨是为了通过税收等方式实现政府职能，同时为广大民众谋取社会福利，此时的政府部门在接受公众委托管理后，也需要承担因委托所产生的受托责任。由于政府公共部门占有很多社会资源，但工作效率较低、资源配置不合理，造成社会公共资源的浪费，为广大民众要求政府部门负责提供了前提和基础。当前财务会计存在能力不足的问题，难以适应新形势下的受托责任评价要求，因此，在财务核算中应用权责发生制非常有必要，这也有助于强化政府公共部门责任，提高工作效率，解除受托责任。

1.2 新公共管理理论

新公共管理理论是在新制度经济学、新古典主义经济学及私营企业管理理论等思想理论的基础上产生的，该理论的宗旨是构建一种新型的“企业化政府”，提高政府相关部门的公共服务水平和质量，也要求相应的政府或公共机构对其使用公共资源所产生的后果负责。新公共管理理论的核心思想有助于政府会计改革的实施，具有一定的参考价值。在此基础上，很多国家的政府部门或机构陆续采取了一系列、一整套以绩效为标准的改革。这要求政府提供比较全面的绩效信息、比现金流范畴更广的财务信息以及反应公共产品和服务的成本信息等。

与此同时，由于收付实现制基础上的会计信息对最终绩效的评估作用并不明显，而权责发生制却可以为其提供非常明确、全面的信息，且在成本信息的提供方面表现得更加突出，对实施以绩效为导向的公共管理行为，提升公共服务的效率和质量，创造更好的绩效具有重要意义。权责发生制对绩效管理的要求是非常匹配的，这也是很多西方发达国家政府会计从收付实现制转变到权责发生制的重要原因。

2 事业单位会计核算基础的现状与存在的问题

2.1 事业单位会计核算基础的现状

对当前我国事业单位的会计核算基础调查结果表明，事业单位基本仍采取收付实现制的方式，只有极少数业务中实行权责发生制。一方面，因为传统的收付实现制在应用时比较简单，实行起来也不繁琐，尤其在单位预算执行等业务领域具有先天性的优势；另一方面，由于当前会计基础的限制，事业单位的会计核算还无法适应新准则所设定的会计目标，这对避免和防范事业单位的财政风险及准确计算成本和费用等影响较大，对事业单位运营绩效的评估及受托责任的考核非常不利。

2.2 事业单位会计核算基础存在问题

事业单位的会计目标通常服务于国家经济发展，事业单位所提供的会计信息一方面要很好地适应国家预算管理要求，另一方面也要体现事业单位整体的收支状况和财务现状，从而为政府领导部门进一步强化事业单位的管理提供重要参考。因此，事业单位会计通常都与具体预算编制的联系非常密切，也是预算管理的核心手段。虽然收付实现制在事业单位会计达到预期目标、完成预期及反映核算基础等方面起到了操作简单、应用方便的效果，也能在一定程度上预防腐败和浪费，但随着经济社会的不断发展，经济政治等方面的改革也不断深入，导致传统体制下的事业单位会计目标很难适应当前社会发展的需求，使得信息使用者对事业单位具体详细的资产资源、成本费用以及债务负担等信息了解得并不全面，难以达到预期的评估效果和服务质量。因此，我国事业单位在会计核算中创新引用权责发生制非常有必要，这也是适应时展的必然要求。

3 事业单位推行权责发生制的具体建议

由于在制度基础、理论基础及实践基础等方面存在较大不足，笔者认为虽然事业单位不能一蹴而就，推行完全权责发生制，但可参考美国的做法，采取循序渐进、分步推进的改革方式，逐步推行和实施完全的权责发生制。具体而言，可采取以下措施。

3.1 逐步扩大改革范围

在事业单位推行权责发生制改革的范围方面，可借鉴美国的方式，逐步扩大计量方式。具体包括两个方面的内容：一是扩大事业单位会计主体改革的范畴，可采用试点的形式达到目标，如可在全国的部分省市和地区试点实行，通过试点找出问题、分析效果、完善措施并借鉴经验，待时机成熟时再在全国范围内推广和使用；二是拓展权责发生制在应用领域的范畴。

3.2 采用双轨制会计体系

事业单位在选择会计体系方面也可参照美国的双轨制会计体系。事业单位的会计目标是一切理论和实践的基础和前提，我国采取预算会计与财务会计混合的方法，其最初用意是为完成决策落实、承担受托责任两个方面的任务，但最终却没能实现这两个方面的目标，没有取得预期效果。可借鉴美国的非营利组织会计权责发生制改革的经验，实行一种新的双轨制会计体系，区分处理我国事业单位的财务会计和预算会计，其中财务会计“以修正的权责发生制为基础，核算单位财务状况、事业成果，提供运营绩效等信息，反映受托责任”；预算会计“以收付实现制为基础，对预算的拨入、使用以及结余作全口径核算，服务于预算管理和控制”。

3.3 核算基础与报告基础一致

事业单位在应用和实行权责发生制时，也可借鉴美国的非营利组织基金财务会计核算的做法，在实行整体报告编制的同时推行权责发生制。由于事业单位会计目标是编制财务报告的前提，而对应的核算则是为财务报告的编制服务的，由此可知，财务报告编制与核算基础是相互影响、相互对应的。如果提高核算基础改革的速度，使其快于报告编制基础，那么就会事倍功半，而想要完成预期的会计目标更是难上加难。

4 权责发生制改革的配套措施

事业单位会计改革作为我国政府改革中的重要环节，其作用不可忽视，甚至会产生一系列较为严重的连带反应。由于当前我国事业单位的会计制度改革还处于初级阶段，会遇到各种各样的困难和问题，因而需要一系列的配套措施来弥补其不足，从而使我国事业单位会计权责发生制改革发挥越来越重要的作用。

4.1 改革前必要的理论研究

事业单位制度改革就像我国企业开展项目研究一样，都要进行事先调查、研究，否则就可能会因为研究不透彻、不全面而导致功亏一篑，最终一败涂地。针对我国事业单位的会计制度改革，一方面要对当前我国的社会主义市场经济发展状况及我国事业单位开展体制改革的具体情况进行详细分析研究，以从更深层次上把握未来开展改革创新的方向和程度。另一方面，也要深入分析我国事业单位的会计预算改革力度，具体研究是否应该引入会计权责发生制。最后，要深入分析研究事业单位改革的成本效益和背景因素，以选择出最为合适、恰当的改革方法。

4.2 推进事业单位分类改革，明确会计改革的主体范畴

事业单位的体制制度改革需要考虑多方面的因素，涉及范围非常广泛，包含的个体数量也非常多，往往牵一发而动全身，因此，难免会受到来自各方的阻挠。虽然我国事业单位改革推行的比较早，但总体而言，发展非常缓慢，取得的成效也有待考究。随着我国政府行政管理体制、财政管理体制改革的深化，事业单位分类改革愈发迫切，一方面是因为我国事业单位机制不灵活，功能定位不清，政事不分、事企不分现象严重，另一方面也是因为区分不清最终导致事业单位在种类归属、会计制度等方面出现的分歧，相互间信息可比性差。因此，要进一步明确会计改革的主题范畴等内容，为事业单位的会计制度改革保驾护航。

4.3 抓紧资产清查，为资产的资本化管理奠定基础

我国事业单位资产大部分依赖于每年预算中用于资本性项目累积的存量，长此以往，使得我国事业单位对其自身的资产管理等工作没有引起足够重视，或者即使事业单位有心监管也无力实施，导致单位资产管理混乱、资产使用效率低下及资产闲置浪费等情况严重。为使事业单位顺利进行权责发生制会计改革，要在改革前加大对资产的核查力度，摸清当前单位拥有的资产总量，并对这些资产进行科学分类。

总之，迫于国内外各方面的压力和影响，在我国政府中引进会计权责发生制刻不容缓，而事业单位作为政府会计的重要组成部分，理所当然要践行会计权责发生制的改革。本文以我国事业单位引进会计权责发生制为基础研究目标，认为应在推行事业单位权责发生制的基础上进行试点改革，通过调查研究试点省份和地区的改革效果，分析其存在的问题并制定对应的优化措施，待其真正成熟时，将其推广到全国各地区实行，推进我国事业单位会计权责发生制的改革进程。

主要参考文献

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权责发生制论文篇7

【摘 要】宪法作为国家根本大法，其内容的深刻变化必然会导致国家赔偿制度的重大发展。笔者论述了宪法支撑国家赔偿制度发展的“一体两翼”：国家赔偿取得权，人权保障条款和政治文明的规定。从宪法第四十一条出发，提出了国家赔偿取得权是公民的基本权利，而不仅仅是救济性权利的观点，因此国家赔偿制度应当以保障国家赔偿取得权为重点。进而围绕第四次修宪所特别突出的“人权保障”和“政治文明”这两个核心价值理念，进一步分析了“人权充分保障”理念下完善国家赔偿制度的若干建议（包括国家赔偿应当类型化并相应细分归责原则）及政治文明对国家赔偿取得权保障程序的客观要求。在此基础上，探索性地提出了系列制度构建。 【论文关键词】 国家赔偿制度发展 国家赔偿取得权 人权保障 政治文明 保障程序 1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国宪政和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。 国家赔偿制度作为宪政和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和宪政的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。 一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾 为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。 实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之起诉权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。 1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“文革”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“文革”余波未息，也未能对此作出规定。 1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。 1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据 。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。 此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。 1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。 2、现行制度介绍 （1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。 （2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。 (3)赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。” （4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。 （5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损 害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1 由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主宪政的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。 二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念 人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。” 作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。 人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。” 为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。 本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代宪政和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。 （一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展 有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。 第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“主权豁免理论”的影响有直接关系。所谓“主权豁免理论”是建立在“绝对主权”观念基础上的国家免责理论，盛 行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家主权”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“主权是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“主权无拘束论”、“绝对主权论”、“主权命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。 第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。 第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。 由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。 （二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1 的遏制 “当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。 ”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着 国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由，这些免责事由并无法理依据.本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。 （三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利 也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。 公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利 。”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权 ”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从宪政原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律 。” 公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的 义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。 三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议 在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主宪政国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。 由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主宪政下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。 在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题： 首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分 宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。 国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是 违法原则(《国家赔偿法》第2条)，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。 由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷： 1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、滥用职权、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、起诉、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小 。因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。 3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。 4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围” 。 其二，是拓宽国家赔偿范围 国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。 其三，是提高国家赔偿标准 在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。 其四，是扩展赔偿对象等等问题 赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1。如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。 四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序 （一）政治文明的基本涵义 所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民主权原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己 的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。 政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求 。无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。江泽民同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。 （二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析 如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求——司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷： 1、不合规律性 正如古代罗马人所说，“有救济才有权利” (Ubi jus， ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。 2、不合目的性 我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。 （三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序 程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目 的性及合规律性的要求。 1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序 国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的 。 1）概念 国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。 2）性质 由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。 3）具体制度 （1）时限制度 国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。 （2）听证制度 最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。 （3）和解制度 赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。 （4）救济权利及途径告知制度 赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。 2、国家赔偿司法救济程序 1）概念 国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1。赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。 国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。 2）性质 毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。 3）管辖 行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。 3、国家赔偿执行程序 我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。 1）执行依据 包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。 2）执行条件 国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。 3）执行主体 由人民法院执行。 4）管辖 原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生 效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。 5）保障措施 A、 对于金钱赔偿，加收利息； B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人； C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任； D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书； E、追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关负责人的刑事责任。 国家赔偿制度是宪法人权保障原则的具体化，是宪政的重要组成部分，其内容由其所在时代的宪法和宪政决定，每一个宪法时代都有与之相适应的国家赔偿制度。宪法的深刻变化，必然带来国家赔偿制度的进化和演进，旧的国家观念及国家赔偿观念被抛弃，新的国家赔偿制度逐步被建立。在“人权充分保障”和“政治文明”的宪政理念下，不存在没有法律的空间，所有的国家权力，包括决定国家赔偿的权力，都必须以人的生命和尊严为基本出发点，并受到法律的限制。毫无疑问，“国家尊重和保障人权”，“私产保护”、“政治文明入宪”和呼声日高的违宪审查制度，将意味着宪政的革新和革命，并对国家赔偿制度的发展产生深远的影响。但是，这些影响不会立刻发生，而是随着时间的推移逐步显示出来。“因为宪政要首先自行消化，然后才能将其效果传播到国家赔偿法并且得以实现 ”。因此，我国国家赔偿制度的完善是一个长期、持续甚至曲折的过程，有待宪法、行政法学者和法律实务界同仁作坚韧不拔的共同努力。

权责发生制论文篇8

【摘 要】宪法作为国家根本大法，其内容的深刻变化必然会导致国家赔偿制度的重大发展。笔者论述了宪法支撑国家赔偿制度发展的“一体两翼”：国家赔偿取得权，人权保障条款和政治文明的规定。从宪法第四十一条出发，提出了国家赔偿取得权是公民的基本权利，而不仅仅是救济性权利的观点，因此国家赔偿制度应当以保障国家赔偿取得权为重点。进而围绕第四次修宪所特别突出的“人权保障”和“政治文明”这两个核心价值理念，进一步分析了“人权充分保障”理念下完善国家赔偿制度的若干建议（包括国家赔偿应当类型化并相应细分归责原则）及政治文明对国家赔偿取得权保障程序的客观要求。在此基础上，探索性地提出了系列制度构建。

【关键词】 国家赔偿制度发展 国家赔偿取得权 人权保障 政治文明 保障程序

1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。

国家赔偿制度作为和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。

一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾

为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。

实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。

1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“”余波未息，也未能对此作出规定。

1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。

1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。 此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。

1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。

2、现行制度介绍

（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。

（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。

(3)赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”

（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提讼。

（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1

由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。

二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念

人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。” 作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。

人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。” 为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。

本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。

（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展

有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。

第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“豁免理论”的影响有直接关系。所谓“豁免理论”是建立在“绝对”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是者，的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“无拘束论”、“绝对论”、“命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。

第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。

第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。

由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。

（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1 的遏制

“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。 ”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由,这些免责事由并无法理依据.本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。

（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利

也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。

公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利 。”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权 ”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律 。”

公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。

三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议

在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。

由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。

在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：

首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分

宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。

国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则(《国家赔偿法》第2条)，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。

由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：

1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。

2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小 。因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。

3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。

4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围” 。

其二，是拓宽国家赔偿范围

国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。

其三，是提高国家赔偿标准

在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。

其四，是扩展赔偿对象等等问题

赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1。如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。

四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序

（一）政治文明的基本涵义

所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。

政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求 。无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。

（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析

如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求——司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷：

1、不合规律性

正如古代罗马人所说，“有救济才有权利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。

2、不合目的性

我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。

（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序

程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。

1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序

国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的 。

1）概念

国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。

2）性质

由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。

3）具体制度

（1）时限制度

国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。

（2）听证制度

最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。

（3）和解制度

赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。

（4）救济权利及途径告知制度

赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。

2、国家赔偿司法救济程序

1）概念

国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1。赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。

国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。

2）性质

毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。

3）管辖

行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。

3、国家赔偿执行程序

我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。

1）执行依据

包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。

2）执行条件

国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。

3）执行主体

由人民法院执行。

4）管辖

原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。

5）保障措施

A、 对于金钱赔偿，加收利息；

B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人；

C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任；

D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书；

权责发生制论文篇9

文化产业又被称作版权产业或版权相关产业。所谓版权，就是指著作权，这说明文化产业的生产和著作权具有十分紧密的关系，二者相融共生，相辅相成。如果没有知识产权的保驾护航，现代文化产业就会成为无源之水，无本之木，缺乏生存发展的基础条件。科技期刊作为文化产业的一个重要组成部分，同样面临诸多著作权问题，而且涉及组稿、审稿、编辑加工、复制、发行等编辑出版工作的各个环节。由于编辑出版人员的法律意识淡薄和知识结构欠缺，或由于法律法规修订变更而编辑出版人员旧有的法律知识没有得到及时更新，或思想认识比较模糊，对相关法条的理解不透彻，都可能产生著作权认识上的误区，使编辑出版日常工作中对著作权的实际运用和执行偏离正确的轨道，造成侵犯著作权的事实，让期刊社处于被控侵权的司法诉讼法律风险当中。因此，澄清和纠正科技期刊编辑人员著作权认识上的误区，依法依规处理编辑工作实务，不仅能有效保障作者的合法权益，也能促进科技期刊的健康发展。 

1 “文责自负”难以规避著作权侵权连带责任 

所谓文责自负，是指作者对其作品的政治性、内容真实性、保密性以及是否涉及侵犯其他公民或组织合法权益等事项负责，并独自承受作品发表后所产生的社会后果，期刊社不承担连带侵权责任和赔偿义务。科技期刊通常采取诸如“来稿文责自负，如有侵权，全部责任由作者承担”的声明方式，来规避因发表作者论文可能带来的连带侵权责任后果。这样做的原因有二：一为减轻编辑人员的工作压力，将审查文稿的义务加诸作者;二为预防万一因编辑审查把关不严引起侵权纠纷，可将全部责任转嫁给作者。但这种免责声明或条款并不能达到实际免责的效果。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，无论出版者是否尽到合理注意义务，只要存在出版物侵犯他人著作权的情况，出版者都应根据其过错、侵权程度及损害后果等事实承担民事侵权赔偿责任，只是承担的轻重程度不同而已。即未尽到合理注意义务，出版者承担赔偿责任;尽了合理注意义务，只承担停止侵权，返还其侵权所得利润的民事责任。例如沈阳市2006年审理的十大经典知识产权案例之一——张某诉某报社侵权一案，虽然报社审查了著作权正规来源，尽到了合理注意义务，仍被判承担返还其侵权所得利润的民事责任[1]。 

我国对民事侵权的认定一般采取过错责任原则，即只要证明行为人具有故意或过失，并因自己的行为给他人造成损害结果，又无法定的免责事由，则该行为人应当承担侵权责任[2]。但在我国司法实践中，事实上实行的是无过错责任原则，即不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任，只要侵权行为造成对他人的损害后果，不论行为人主观上有无过错，都要承担民事责任[3]。这样的司法诉讼制度给编辑出版人员提出了更高的要求，所以科技期刊必须切实担负起全面审查文稿的职责，对文稿的授权、合法性来源和署名（包括排序）、内容等严格审查把关，以百倍的认真和细心，不放过任何疏漏，尽一切努力避免侵权事实的发生，不能以文责自负放弃编辑应尽的职责。比如，登载介绍国外工程技术的翻译文章，要审查翻译作品是否征得原作品著作权人的许可并支付了报酬，并且应当在翻译作品上注明原作者的姓名。如果刊发有关科研项目研究成果的论文，需要审查论文是否征得全体课题研究人员的同意并按实际贡献大小合理排序作者名单。有的科研论文属于原创作品，但其中包含有著作权属于他人的图片、公式、数表等内容，编辑人员要仔细审查其授权合法性。在编辑出版工作中，普遍采用三级审稿责任制审查稿件，但编辑大都侧重于对论文的政治性、学术水平、体例等的审查，而忽略了对论文是否侵犯他人著作权的审查。 

需要特别指出的是，期刊社与作者订立的授权使用合同中的免责条款只对缔约双方具有约束力，不及第三方，如发生侵害他人著作权的情况，作者和期刊社将面临共同侵权的指控，需要共同承担赔偿责任。但在合同中订立免责条款并非毫无价值，因为期刊社可以根据免责条款就赔偿第三方的金额向缔约作者进行追偿，以弥补连带侵权责任造成的损失。

权责发生制论文篇10

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富，但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气，取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合，创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细，于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气，更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中，侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳，我国古代侵权法的内容还是较为丰富的，主要包括以下内容：备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然，毋庸讳言，我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的，迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为，我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于：

（一）包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷，这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”，皇权才是一切的核心，才是统治者的主要着眼点，私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡，又不会威胁人身或生命的安全，所以即使被官府受理，与那些与皇权相关的大要案相比，也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。审判官也会尽量将其大事化小，小事化了。作为理想的状态，不论是在律文上，还是实践中，都只能是由地方官“自理”，而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍，他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达，民事权利无从得以系统的确立和受到保护，更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

（二）不存在现代法意义上的侵权法

众所周知，中国古代法以刑法为主。在中国古代，对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁，而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿，但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为，我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法，或者说没有独立的原则规范，只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因，不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等，但笔者认为，传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学，这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为，秦统一六国以后，明令“若有学法者，以吏为师”，用官学取代了私学，沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性，是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成，它们不曾受过何种专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上，正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律，把它们塑造成一个有着自觉意识的群体，从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”[4]我国古代将有关法律的学问称之为律学，其主要内容是引据儒家经义，注解法律条文，以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点，即“律学尽管在技术上可以精细烦琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[5]即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为，我国古代仅有律学而无系统的民法理论，我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

（一）中国近代侵权法理论之形成

清末修律时，沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西方法律；进而认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”[6]，阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果[7]。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考（1901-1911）》，私法学的书目共计47种（序号287-333）。其中译自日本的30余种，民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的著述为主，商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的著述为主。此外，还有少量译自德国、法国和美国的民商法著述[8]。尽管如此，但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书，此书是中国最早一批从国外引人的民法学著作之一，著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎（1860-1910） 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长，因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的，故此书作为最早进入中国的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者，对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大（如王宠惠所著《比较民法概要》（南京“司法行政部”1915年版）一书的体系基本上就是仿自此书），因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作[9]。

此后，中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究，取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中，李宜琛、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此，清末开始的民法学理论引进基本完成，中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

（二）中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来，侵权法（又称不法行为法）的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来？按照现代学者的考证，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词，源自日本民法中的“不法行为法”，而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词（其含义即是“不许行为”）之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时，译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来，在如今的法学界，侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳，也并非所有的学者均表赞成，民国学者即多有批评，认为从语义学上严格说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期，近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究，完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下：

1．关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人权利之行为也。”“此等行为，既非法律行为，亦非适法行为，乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较，中国法中的“侵权行为”，日本民法称之为“不法行为”，德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”，并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2．关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则，这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在著作中谈及一般侵权行为之构成要件时，一般都分为客观要件和主观要件，只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有：权利之侵害、行为之不法、损害之发生，主观要件有：责任能力、故意或过失。同时，吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是，著名民法学家胡长清先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件，胡长清先生认为，侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件，客观要件包括：自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法，主观要件包括：意思能力、故意或过失，同时胡长清先生对以下内容进行了详细的论述：什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类（列举各国立法例，并将权利分为财产权和人身权两大类，财产权又分为支配权、请求权、形成权，人身权又分为人格权和身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、贞操权、姓名权、肖像权等权利）、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”（列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为）、什么是相当因果关系（分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）[14]122-152。胡长清先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度，其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3．关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多，如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权，我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定：公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。前项情形，如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任，但我国当时民法学界认为还有补充情形，即免责条款，这可以说是我民法特设的公务员免责之规定，与日本侵权法相比，此条之考虑更为周全。

4．关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点，从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如胡长清先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人（被害人及被害人以外的人）、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿（精神损害赔偿）、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿（包括文字诽谤和语言诽谤）和关于诱奸之损害赔偿（当时民法并无相关规定）进行了研究，可谓视野独特[15]。值得重视的是，当时随着社会化倾向的出现，在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮，代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文，此文对无过失责任进行了大致介绍，并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨，认为无过失主义适用于特别企业之责任，如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等，并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中，对无过失责任进行了法律史的梳理，并提出无过失责任专重于劳动方面而言，主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出，我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后，在立足本国具体情况的基础上，构建了我国自身的完整的侵权法理论体系，颠覆了传统侵权法，可谓贡献巨大。当然，当时的法学家们囿于当时之时代背景，亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判：

1．在近代进行侵权法理论的引进和创新后，现代侵权法理论在我国已基本形成，私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为，我国近代的侵权法研究已较为深入，在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究，如胡长清对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究，对原因说分为七种具体情况进行探讨（最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说），对相当因果关系又分为三种情形进行研究（主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究，常援引国外诸多立法例加以比较，进行比较法上的研究。如胡长清在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例，黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时，常援引英美法及大陆法之判例或规定，两相比较，方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例，学术视野较为宏观。又如，英文原著《英国侵权法纲要》一书的引入，可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统，即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义，但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到，民法也是法律体系中的重要组成部分，这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门，这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念，随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入，逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。

2．近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性，较为偏爱德日民法，理论研究、立法条文属于较为显著的法律移植。清末修律以来，我国民事立法从无到有，且在短时间内完成，援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择，甚至到1930年民国民法颁布实施以后，民法学界的不少著作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等，至于像史尚宽的《信托法论》（重庆商务印书馆1946年版），则无论是体系还是内容，包括概念术语，几乎就是日本信托法著作的中文版，或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解（当时中国尚未制定自己的信托法）。如近代的侵权法研究，一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论，针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然，自《大清民律草案》后，随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入，为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础，也初步实现了（至少在形式上实现了）法律术语的急速近代化。同时，随着研习民法者的增多和理论功底的加深，中国近代侵权法学的初步形成，为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3．近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、诱奸之损害赔偿等非常具有精细化的研究，光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言，在我国古代，直至晚清，从无精神损害赔偿之规定，虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来，但当时的民法研习者能够顺应时势，进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中，维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人，无过错责任为当时最新之法学思潮，能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上，形成了世界性和开放性的学术研究潮流，这无疑是值得肯定的。

4．学术创新的勇气。近代的法律家群体（注：近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好像是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”（参见：福泽谕吉．文明论概略[M]．北京编译社，译．北京：商务印书馆，1959:3.））以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题，取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证，大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和诱奸之损害赔偿的研究，旁征博引，比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述，如对诱奸之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者起诉还是受害者亲人起诉等等情形[15]129-130，可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然，由于时代局限，近代法律家群体的理论观点和学术著作亦存在某些缺陷，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，对传统侵权法的思想是颠覆性的，其学术创新的勇气值得敬佩，其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新．中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J]．国家检察官学院学报，2001，（1）:4-6.

[2]张晋藩．中国古代民事诉讼制度通论[M]．法制与社会发展，1996，（2）:3.

[3]孔庆明，胡留元，孙季平．中国民法史[M]．长春：吉林人民出版社，1996:72.

[4]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:228.

[5]滋贺秀三．中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新，梁治平．明清时期的民事审判与民间契约．北京：法律出版社，1998:16.

[6]沈家本．寄簃文存[M]．北京：中华书局，1985:2242.

[7]何勤华，李秀清．外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:232-233.

[8]俞江．近代中国的法律与学术[M]．北京：北京大学出版社，2007:333-336.

[9]何勤华．中国近代民商法学的诞生与成长[J]．法商研究，2004，（1）:25.

[10]靳克义．论侵权行为与债务不履行之分别[J]. 政法月刊，1933，（5）:45.

[11]吴振源．中国民法债编总论[M]．上海：世界法政学社，1934:83.

[12]我妻荣．中国民法债编总则论[M]．洪锡恒，译．上海：商务印书馆，1936:43.

[13]戚维新．侵权行为责任论[M]．上海：商务印书馆，1936:8.

[14]胡长清．中国民法债编总论[M]．长沙：商务印书馆，1940:122.

[15]黄公觉．损害赔偿法概论[G]//王云五．百科小全书系列．上海：商务印书馆，1936:128.

[16]许藻镕．法学论文集[C]．朝阳学院，1936:167 -170.