民事诉讼论文十篇

民事诉讼论文篇1

（一）假借律师、基层法律服务工作者之名，违法参与诉讼活动。

新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。

（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。

新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。

（三）违规开具推荐书函。

新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社会危害

（一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。

聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。

随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。

（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。

新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。

（四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。

随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。

三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施

非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：

（一）明确民事公民人的资格条件。

为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。

（二）规范民事公民人的身份审核制度。

法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。

（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。

无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。

（四）建立民事公民人备案制度，加强对民事公民人的管理。

民事诉讼论文篇2

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

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民事诉讼论文篇3

诉讼费用制度是各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得讼费用，且认为现实的诉讼费用是合理的情况下，民众才会利用司法以实现自己的权利；反之，如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就会放弃对司法的利用，进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下，所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，笔者认为，加强诉讼费用制度的具有极为重要的与实践意义。本文拟就诉讼费用的性质与征收依据作一粗浅探讨，以求教于同仁专家。

一、民事诉讼费用的性质

诉讼费用是由一部分诉讼公共成本（即审判费用）和一部分诉讼私人成本（即当事人费用）构成的。而每一部分在具体的构成上，各个国家又并非一致。如德国和日本，其诉讼费用中的公共成本（审判费用）包括两类：一类是司法手续费或案件受理费，另一类是当事人应交纳的其他诉讼费用，即当事人向法院外的人员所支付的费用，主要包括公告送达费以及向证人、鉴定人和翻译人员等所支付的费用。在德国，由于实行律师强制制度，因此诉讼费用中的私人成本主要是律师费用，而日本由于不采律师强制制度，一般不承认把律师的手续费用和报酬作为诉讼费。①其当事人费用主要包括当事人或人出庭费、制作和提出诉讼文书费用等。对于美国来说，诉讼费用虽然也是由审判费用和当事人费用两部分构成，但每一部分在具体构成上都与德日存有明显的差异，就审判费用而言，其仅指案件受理费。由于美国采取按件低额收费制，因此，这部分费用在诉讼费用中所占比例较小。其当事人费用虽然与日本一样，也不包括律师费，但是却包括了在德国和日本属于审判费用的一部分费用。即将证人的差旅费、住宿费、误工补贴费、法庭记录费、专家费等费用作为诉讼私人成本的一部分，由当事人自行支付。由此可见，诉讼费用的性质，必须首先了解该国诉讼费用的构成，只有在此基础之上，方可对其作出的判断。

我国诉讼费用由两部分构成，一部分是案件受理费或其他申请费，另一部分是应由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括：勘验、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的费、住宿费、生活费和误工补贴费；采取诉讼保全措施实际支出的费用；执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用等。与其他国家相比，我国所指诉讼费用实际上就是审判费用，并没有包括当事人费用。在审判费用中，对于第二部分费用的性质大多没有争论，即具有补偿性。争论颇多的是案件受理费和其他申请费的性质。概括起来，主要有三种观点：（1）税收说。该观点认为，税收既出自国家财政收入的需要，同时也带有调节行为的功能。案件受理费则体现了税收的这种作用和功能。受理费的收取既可以增加财政收入，亦可抑制滥诉行为[1]（P84）[2]（P173）。（2）国家规费说。该说认为，一方面，诉讼如同其他社会活动一样，需要收取一定的规费，以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重，另一方面，司法机构解决民事纠纷需要作出相应物质耗费，因此，裁判费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付[3]（P303）。（3）惩罚说。该说认为，既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人的一种制裁[4]（P292）。

对于上述观点，我认为第二种观点较为科学。首先，我国案件受理费不具有税收性。一般来说，税费是由一般纳税人通过税收方式上缴国库并由国家财政以行政拨款形式统一分配给全社会一般纳税人共同享用的费用。如果当事人交纳的案件受理费全都上缴财政，作为预算内资金纳入政府的财政预算，并且当事人交纳的案件受理费粘贴印花税票，那么在这种情况下，我们可以认定案件受理费具有税收的性质。在日本，案件受理费就是诉讼税[3]（P307）。但我国不是这样，根据1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》以及1996年《人民法院诉讼费用暂行管理办法》的规定，法院征收的包括案件受理费在内的整个裁判费用分别由受诉法院、高级法院和最高法院分享。高级人民法院（计划单列市中级人民法院）可按一定比例适当集中一部分诉讼费用，用以统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区的法院业务经费，最高人民法院可适当集中一部分用于为全国法院系统购置必需的业务设备和适当补助贫困地区法院业务建设需要。其余部分上交地方财政或存入地方财政部门的“预算外资金管理专户”，全部用于法院的业务经费支出。由此可见，将案件受理费认定具有税收的性质显然是说不通的。虽然，从清除司法腐败、维护司法公正这个角度出发，费改税也不失为一良策，然而，我国现行收支两条线的管理方式离这一目标还相差太远。其目的只是禁止法院动用收费、罚款和没收财产的收入为自身牟取利益，并不意味着法院必须全额上交所有的诉讼费。再加上费改税这样一种制度的变迁，将涉及到制度变动本身所产生的信息成本、组织成本和技术成本，如果制度安排的改变不能使取得的收益大于这些成本的总和，则改变现行制度的尝试或者会遭致失败，或者会变形走样。②其次，征收案件受理费也并不是对当事人的一种惩罚或经济制裁。惩罚说有违诉讼的目的和价值导向。一般来说，惩罚源于错误，处罚数额的多少取决于一方当事人主观过错的程度以及给对方造成的客观后果。由于立法者与守法者，以及守法者相互之间总难以站在同一条理解的水准线上，不同的守法者对立法条文产生了不同的理解，并最终因理解的分歧而导致了诉讼，你能说这种分歧就是错误吗？因分歧而导致诉讼就应当受罚吗？答案显然是否定的。诉讼费用实行“败诉者负担的制度合理性只限于当事者的行为动机，而没有对当事人进行争议的意识和行动从道义上或法律上加以谴责的。”[5]（P290-291）然而，惩罚说或制裁说在本质上违反了这一原则，它否定了当事人求诸司法机关解决民事纠纷的正当性，否定了当事人寻求司法保护是当事人的一项诉权，把当事人花钱购买司法服务的行为当作反面的东西加以贬抑或限制，结果必然会压制社会大众对诉讼的需求，误导大众对争议本身产生否定性评价。尤其在现代法治社会，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利，依法进行诉讼是当事人行使诉权的表现，因此，将诉讼费用视为对败诉方当事人的一种经济制裁的观点更为不妥。如前所述，法院之所以向当事人征收案件受理费，主要基于“受益者分担”的原理。即当事人除了作为纳税人承担支撑审判制度的一般责任外，还因为具体利用审判制度获得国家提供的纠纷解决这一服务而必须进一步负担支撑审判的部分费用。尤其在国家尚未达到足够富裕、财政还比较紧张的情况下，由国家投资的公共设施或提供的公共服务，通过适当收费以补足财政实属必要。否则，对于没有利用公共设施或没有享受公共服务的其他纳税人来说实在是不公平的。因此，从我国现阶段来看，向直接利用公共设施的人，即特定公共设施受益人收取或回收部分费用既是必要的，也是合理的。此外，从现行有关诉讼费用征收的规范性文件来看，诉讼费用也是被视为一种国家规费。如1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》第1条就明确规定，各级人民法院依法收取的诉讼费用属于国家规费。考虑到目前财政困难，拨给法院的业务经费还不能完全满足审判工作的需要，法院依法收取的诉讼费用暂不上交财政，以弥补法院业务经费的不足。1996年后，法院开始推行诉讼费用收支两条线管理，但是诉讼费用作为一种国家规费的性质，仍然没有改变，其用途仍主要是弥补法院业务经费支出。

二、诉讼费用的征收依据

在明确诉讼费用（尤其是案件受理费）的性质之后，再探讨诉讼费用的征收依据也就有了一个重要的理论前提。由于对案件受理费的性质存有不同的学说，导致了不同的征收标准。如采取税收说，则往往以弥补国家财政作为其主要考虑，且在收费方式上大多采取累进制，即数额越大，税率越高，因为税收的功能是国家对社会财富实行宏观控制，通过收税和财政拨款而对社会财富进行再分配。采取惩罚说，案件受理费的数额则应取决于一方当事人时的主观过错，以及诉讼过程给对方造成的客观后果。当然，这在实际操作中是一个十分困难的，并且具体费用额的确定也只能是立案法官主观臆测的结果。而采取规费说则往往以当事人享受司法服务和受益的多少来决定诉讼费用额的大小，其消耗司法资源越多，所获利益越大，则其所缴费用额也就越高。由此可见，诉讼费用性质定位本身虽然并不构成案件受理费的征收标准，但却是决定其征收标准的重要理论前提。而诉讼费用征收依据的确定将直接影响到程序法的外部价值-保障实体法实施和程序法的内部价值-实现程序的效率等功能的实现，因此，必须全面考虑各种因素。

在诉讼费用的各个组成部分中，“当事人费用”不存在征收的问题，当事人只需将自己在诉讼中实际支出的费用向法院提出费用书，由法院审查裁定。裁判费用中，当事人向法院支付的不具有报酬性质的、法院在诉讼过程中实际支出的费用，如公告费，证人、鉴定人员、翻译人员的报酬，以及司法人员的差旅费用，这一部分的收费标准在实行司法有偿主义的国家也容易确定，一般以实际支出，再依国家的有关规定征收即可。因此，惟有案件受理费的征收标准在各国存有差异。在我国确定诉讼费用征收标准的依据有二，一是案件诉讼性质与非讼性质，二是案件的财产性与非财产性。一般来说，凡采用司法有偿主义的国家，这两个依据在确定诉讼费用的征收标准时，都是必须考虑的因素。但是仅仅上述两个依据还不够全面。在某些情况下，现行诉讼费用征收的依据还不利于民事诉讼制度功能的全面发挥和民事诉讼目的的根本实现。笔者认为，确定诉讼费用的征收依据必须考虑以下几个原则：（1）有利于司法资源节约，确保国民平等使用诉讼制度机会的原则；（2）有利于当事人进行诉讼的原则；（3）有利于纠纷得到及时解决的原则；（4）司法资源耗费与诉讼费用支出相一致的原则；（5）有利于协调和整合各审判程序功能发挥的原则；（6）有利于维护公益的原则。依据上述六项原则，笔者认为下列因素应当成为我国诉讼费用征收的主要依据。

（一）案件的诉讼性质与非讼性质民事案件一般有诉讼案件和非讼案件之分，所谓诉讼案件，就是实体法上权利的存在等实体事项有争议的案件，而非讼事件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否应存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的事件[6]（P12）。以此为依据，我国民事诉讼法规定了与通常诉讼程序相区别的非讼程序。非讼程序与诉讼程序作为两类不同的程序，各自遵循不同的法理，在具体的原则和制度上均存有较大的差异[7]（P271-278），具体表现在：（1）诉讼程序实行处分权主义，而非讼程序则更多地倾向于职权干预主义；（2）诉讼程序实行辩论主义，而非讼程序则采职权探知主义；（3）诉讼程序实行公开主义，而非讼程序则以秘密审理为原则；（4）诉讼程序实行言辞主义，而非讼程序贯彻书面主义原则；（5）诉讼程序以直接主义为原则，而非讼程序兼采间接审理主义；（6）诉讼程序实行当事人进行主义，而非讼程序则实行职权进行主义；（7）在证明标准上，诉讼程序是严格证明标准，而非讼程序则承认自由的证明。（8）诉讼程序以当事人双方审理为原则，而非讼程序则以一方当事人审理为原则。此外，在裁判的形式和效力以及审级制度上，诉讼程序与非讼程序都存有较大差异。总之诉讼案件希望通过诉讼程序达成正确而慎重的裁判；而非讼事件则以快速简便和经济为主要价值目标。因此非讼程序与诉讼程序相比较，其最大的区别是前者较后者具有更大的灵活性，审理程序更简洁，审理期限相对较短。案件受理费作为一种以弥补国家财政不足为主要目的的国家规费，它就必须同诉讼的种类、实际进展状况以及审结的难易程度相联系。这也是民事诉讼法中费用相当性原理的要求（即当事人利用诉讼过程，或法院指挥诉讼以及审判的过程，不应使国家，也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲），此外，非讼案件与诉讼案件相比，非讼案件采取计件低额收费制，而诉讼案件则采取按标的额大小收取案件受理费。然而，现实中让人遗憾的是，一方面，在现代社会中，“非讼事件以及非讼程序的使用范围有扩大的趋势，不仅包括传统意义上的与人身关系有关的案件，还包括特别需要赋予法官广泛裁量权的事件，公益性较浓厚的事件，特别需要在程序上简易迅速解决的事件，以及没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等。”[3]（P317）但另一方面，由于各种原因，我国的绝大部分非讼事件却作为诉讼案件加以受理，按照诉讼程序进行收费。这种非讼案件的诉讼化已成为导致我国诉讼中当事人诉讼成本升高的一个重要原因，这应当引起立法机关的注意。今后，我们一方面应当通过进一步完善民诉立法或制定单独的“非讼事件法”以不断扩大非讼事件的适用范围，另一方面，我们在制定诉讼收费规则时，应当充分考虑案件的诉讼性与非讼性，禁止对非讼案件依照诉讼案件的标准收费。

（二）案件的财产性与非财产性民事案件依据当事人争执的标的是否具有直接的财产价值，可以分为财产性案件与非财产性案件。财产性案件是指当事人争议的权利义务关系具有一定物质的内容，或直接体现某种经济利益的案件。非财产性案件是指争议的民事权利义务关系不具有直接的财产内容，而是与争议主体的人格、身份不可分离的案件。它一般不直接体现为某种经济利益。我国对于非财产案件实行按件收费。主要包括离婚案件、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的案件，侵害专利权、著作权、商标权的案件，以及劳动争议案件等。此外，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见的规定，“督促程序案件、公示催告案件虽属于财产案件，但不同于一般的财产权益争议，故也是按件计征。”[3]（P319）笔者认为，对于督促程序案件实行按件征收不妥。按照前苏联以及德日等大陆法系国家的观点，公示催告案件属于非讼案件[6]（P13）。因此，在诉讼费用的征收上，一般采取按件征收，如根据日本诉讼费用法的规定，申请公示催告的手续费为600日元。但督促程序案件不属于传统意义上的非讼案件的范畴，其案件受理费原则上比照一般财产性案件来征收，但基于督促程序的简便性，其征收标准比一般财产案件要低。如根据日本诉讼费用法的规定，督促程序申请支付令的手续费，与手续费同样计算后得出的金额减半缴纳。笔者认为上述作法较为科学。它既符合受益者负担原理，同时也符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支出相一致的原则。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第132条规定，依照民事诉讼法第189条的规定向人民法院申请支付令的每件交纳申请费100元。督促程序因债务人异议而终结的申请费由申请人负担；债务人未提出异议的，申请费由债务人负担。在我国，由于当事人使用督促程序所缴的费用过低，一方面，不易引起法院之重视（尤其在当前财政体制下），另一方面由于督促程序与诉讼程序缺乏有机的协调，在司法实践中，当事人随意提出异议者诸多，致使督促程序功能难以发挥。因为按照现行立法的规定，对方当事人一旦提出异议，不但督促程序即告终结，而且申请人还必须承担因此而交纳的申请费。因此，在司法实践中，当事人也很少启用督促程序，尽管彼此之间的债权债务关系十分明确。相反，在大陆法系国家民诉立法中，督促程序往往与诉讼程序存有相互转换的机制，如日本民事诉讼法第395条就规定，督促程序异议申请合法时，对于督促异议有关的请求按照其标的价额，视为在申请督促支付令时向发出该督促支付的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地院提讼。在此种情况下，督促程序的费用作为诉讼费用的一部分。上述规定，一方面，既有利于维护申请人的合法权益，另一方面，对于对方当事人来说，也有助于其更加重视督促程序，尤其是将督促程序费用作为诉讼费用之一部分，无疑会使当事人在提出异议时将更为谨慎。因此，笔者认为，我国民诉立法应当在充分借鉴大陆法系其他国家（如日本）立法的基础上对现行督促程序予以重塑。

对于财产性案件，我国与德日等大陆法系国家一样，其案件受理费按诉讼标的金额或价额的大小予以征收。这种做法的合理根据和正当性在于利用者负担的原理或逻辑。“因为，通常当事者通过利用审判获得的利益，随标的额的增大而增大，同时越是大型案件，法院的成本负担也越重，所以相应增加利用者的负担是有合理性的。”[5]（P286）此外，还有学者认为，案件受理费按诉讼标的金额或价额征收，还能够最大限度地避免法院滥收费现象的发生[3]（P320）。当然，无论在国内还是在国外，对于这一征收标准也有不少人持批评态度。甚至有学者指出：“案件处理的难易度并不是与诉讼标的的大小成正比，涉及数以千万计的经济大案也许其中是非曲直十分简单，而一桩不起眼的家庭纠纷却可能是劳神费时的棘手案件。因此，以标的额收费除了显示其利益驱动的事实之外，没有多少可摆到桌面上的依据”[8].笔者认为，上述质疑的确在某种程度上反映了我国现行收费标准存在的一些问题，但以此绝然否定现行收费标准的合理性也显然有失偏颇。正确的做法应当是在现有标准的基础上做一些改进与完善，使收费标准由单一化向多元化。如前所述，我们的立法完全可以考虑设置多元的程序机制，规定不同的诉讼程序适用不同的收费标准，以此将当事人的程序选择权与其诉讼利益相结合，此外，为了保障诉讼收费的合理性，我们还可以考虑引入诉讼阶段收费制度等。

此外，还需指出的是，对于财产案件和非财产案件划分也并非是绝对的，有时还需具体情况具体。如根据《人民法院诉讼收费办法》第5条第5项的规定，侵害专利权、著作权、商标权的案件，每件交50元至100元，有争议金额的，按财产案件的收费标准交纳。在各国诉讼费用制度立法中，对财产案件和非财产案件或诉额难以的案件的界定划分和解释也往往反映了一个国家立法政策的取向。比如，日本关于区分财产性与非财产性以及诉额计算的解释，其判例和学说就存在两种方向，一种方向认为，尽管请求本身并不指向上的利益，但只要可能以金钱来加以评价就应该视为具有财产性。例如，在判例上，关于允许阅览公司账簿的请求或在报纸上登载道歉启事的请求，都被解释为财产性的请求。另一种方向则是主张对反环境污染或保护景观等与公众利益紧密相关的案件，为了充分保障获得审判的宪法权利，应尽量解释为非财产性或诉额难以计算的案件。如请求机场或高速铁道将噪声降低到某种程度或请求将拟建设的大楼高度限定在一定范围的案件，就属于这种情况[9]（P274）。对于第二种方向，笔者认为同样也应成为我国在征收诉讼费用时，区分财产性案件和非财产性案件的一个重要的解释论上的依据，并以此来鼓励人们为公共利益而提讼。

（三）案件审理程序的繁简性即使同是诉讼案件，笔者认为也不一定适用单一的收费标准。其中一个主要的原因就是诉讼案件76第5期廖永安：论民事诉讼费用的性质与征收依据的审理程序有繁简之分。根据我国现行民事诉讼法的规定，第一审诉讼程序分为普通程序和简易程序。简易程序主要适用一些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。简易程序作为法院处理民事案件的一种简便易行的程序，其为此所花费的审判成本，相对普通程序来说要少得多。因此，法院在适用简易程序审理案件时，其所征收的费用应当比普通诉讼程序要低。笔者曾撰文提出应当进一步完善简易程序，扩大简易程序的适用范围。尤其是应当充分尊重当事人的程序选择权，鼓励当事人合意选择适用简易程序。在诉讼费用的征收上，与普通程序相比其比率应当更低（如按诉讼标的金额征收的话）或更少（如果是按件征收的话），并以此进一步扩大简易程序的解纷功能[10].这对于缓解当前法院积案现象，尤其减轻上级法院的负担，应当说不失为一良策。遗憾的是，在现实中，人们对这一精神把握不准、贯彻不力，导致诉讼程序法所追求的诉讼效率这一内在价值落空。

（四）诉讼案件审理的阶段性如前所述，对于财产案件来说，诉额越高并不意味着获得司法服务的质量越充实，因此，单一的随诉额递增的收费制度可能不当地抑制了个人提讼。此外，由于我国案件受理费的征收完全依当事人的诉讼请求金额来决定，因此往往容易导致当事人不敢充分地提出自己的诉讼请求。另一方面，某些当事人则由于对缺乏足够的了解和把握又有可能提出了过高的不当请求，以至于在诉讼中不得不因此而遭受支付高额诉讼费用的损失。因此，为了使诉讼收费具有更大的合理性和性，笔者认为不妨借鉴德国民事诉讼费用法的规定，按照程序不同的展开阶段来收取手续费的阶段收费制。依据德国法院费用法的规定，当事人向法院支付的司法手续费包括程序手续费和判决手续费。这两种手续费的计算都是采取滑动制，即相应于诉讼标的额的大小按比例收取。但程序手续费以当事人时的诉讼标的额为标准计算。判决手续费以案件终结时确定的诉讼标的额为标准计算。之所以作如此规定，主要考虑到诉讼标的额在审理过程中有可能会减少。此外对本案以缺席判决、承认判决或放弃判决而终结诉讼的，由于不涉及法院对本案的审理，所以也不收取判决手续费。相对于其他大陆法系国家而言，德国民事诉讼法比较重视诉讼标的价额的计算。如根据该法第3条规定，价额由法院依自由裁量确定之，法院也可以依申请命令调查证据，或者依职权命令勘验或鉴定。此外，第4条规定，关于价额的计算，以时为准，在上诉审，以提起上诉时为准，在判决时，以判决所据的言词辩论终结时为准。果实、收益、利息与费用，如作为附属请求而主张时，不予计算。对于由《票据法》里的票据而发生的请求，在票据金额之外提出的利息、费用与手续费，视为附属请求。此外，第5条规定，以一诉主张数个请求时，合并计算之，但本诉与反诉的标的不合并计算。应当说，上述立法规定及收费方式，更有利于当事人进行诉讼，同时，也更符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支付相一致的原理。尤其值得注意的是，这种收费制度能够对应诉讼的不同阶段，并给以当事人在诉讼中积极实现和解的动机。同时，在缴纳方式上还可以按阶段缴纳或诉讼终结时缴纳等方式结合起来，并可能根据诉讼类型、当事人从事诉讼的情况和胜败的前景等因素在诉讼过程中灵活调整当事人的负担[9]（P284）。总之，笔者认为，在将来制定诉讼收费规则时，完全有必要在既有制度基础上进一步考虑导入阶段收费制的可行性。

（五）诉讼案件审级阶段的不同性③对一审、上诉审和再审的诉讼案件该不该采取同一诉讼收费标准？对于这一问题的不同回答，将直接关系到各审级程序功能的发挥，进而到我国整个诉讼机制的协调。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》的规定，一审与上诉审收费标准相同，而依照审判监督程序进行提审、再审的案件则免交案件受理费。近年来，我国再审案件大幅度的上升应当说与上述收费标准不无关系。根据法律年鉴的统计资料显示，1996年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4613788件，上诉的为244503件，占一审案件总数的53%，其中终审裁判被再审的为54940件，占二审案件总数的2247%，1997年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，上诉的为270147件，占一审案件总数的58%，而终审的裁判被再审的为65442件，占二审案件总数的244%，1998年的情况与前两年情况大体相当，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4830284件，上诉的为295681件，占一审总数的59%，而再审案件却有73741件，占二审总数的258%.由此我们不难看出，再审与上诉审的比例远远高于上诉审与一审的比例。并且，在再审案件中，原判决被变更的比例也相当高。以1997年为例，再审案件总数为65442件，其中原判决被变更的为14480件（其中直接改判的为11414件，调解结案的为3066件），占再审案件总数的2211%.在西方国家看来，这显然是一种极不正常，甚至违反诉讼常识的现象。对此，有的学者一针见血地指出，“我国上诉程序收费标准与一审费用相同，这种制度违背了程序功能与成本收益的基本原理，而上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定性抑制了上诉程序功能的实现，成为导致免费的检察抗诉和再审程序滥用的重要原因之一”[11]（P271）。的确，从当事人这个角度来说，既然有再审程序这一免费的午餐，又何必去利用上诉程序这一昂贵而又不确定的手段呢？对此，我国界和实务界已引起了广泛的关注，对于进一步改革和完善再审程序，严格限定再审条件包括发动再审程序的主体等已达成了广泛的共识[12][13][14][15].此外，最高人民法院在1999年《〈人民法院诉讼收费办法〉的补充规定》中也明确规定了：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款规定，向人民法院申请再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用；当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。并试图以此来防止当事人滥用再审程序。

严格再审条件、限定启动再审程序的主体，固然有助于防止再审程序被滥用，但是，我们仍不能不看到，在再审案件中，之所以还有如此高比例的案件被改判，难道我们不应当去审视一下：我们上诉审所发挥的功能到哪里去了呢？上诉审程序功能发挥不充分，原因固然是多方面的，但是，上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定无疑是抑制上诉功能发挥的重要因素。因此笔者认为，一方面应进一步完善上诉审程序，如确立禁止上诉不利益变更原则，建立附带上诉制度，适当限定上诉条件，严防滥诉行为之发生，建立恶意上诉的制裁机制，科学定位一审与上诉审的运行模式等，另一方面又应以减轻上诉费用，保护当事人的上诉权益，以充分发挥上诉审维护法律适用的统一性，并确保司法公正实现的重要功能。只有这样，我们的民事诉讼程序机制才有可能得以协调运作和发展。具体在如何减轻诉讼费用上，笔者认为有两种思路可供选择，一种是在一审的基础上减半征收，另一种是只就上诉不服利益征收上诉费用。当然到底哪一种思路更具有可行性，还有待我们进一步的和探索。对于因审判人员违反法定程序或因审判人员的违法行为导致认定事实和适用法律错误的，笔者认为，无论在上诉审程序，还是在再审程序，最终都应当免交诉讼费，上诉法院和再审法院对此可追究相关审判人员的责任。

（六）是否以诉讼和解或调解的方式结案诉讼和解或调解制度，有利于缓和当事人之间的矛盾，同时也有利于提高诉讼效率和节约诉讼成本，因此被世界上许多国家所采用。此外，由于诉讼和解或调解协议易于履行，在某种程度上也减少和节约了执行成本。正因如此，不少国家和地区为了鼓励当事人在诉讼中达成和解或调解协议，其立法往往将诉讼是否以和解或调解结案作为最终征收诉讼费用的一个重要标准。如1999年我国地区新修订的“民事诉讼法”第84条就明确规定，“当事人为和解者，其和解费用及诉讼费用各自负担之，但别有约定者不在此限”，“和解成立者，当事人得于成立之日起三个月内申请退还其于该审级所缴裁判费用二分之一”。第420条规定：“第一审诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解，……”，“依第一项规定移付调解而成立者，原告得于调解成立之日起三十日内申请退还已缴裁判费二分之一”。第423条第2项规定：“第84条之规定，于调解成立之情形准用之”。之所以作上述如此之规定，其立法理由谓“为鼓励当事人成立和解，以减轻讼累，增进当事人之和谐”，当然，对于上述规定，在台湾也有学者提出了质疑，④但是，笔者认为，从立法政策或价值导向这个角度来说，仍应予以肯定，并不妨为我国将来制定诉讼收费规则时和借鉴。

注释：

①在日本，对于因进行不法行为的损害赔偿请求，由于律师费用是与之具有因果关系的损害，因而可以算入损害额中，要求加害人支付。这一观点已得到日本最高法院判例的认可。

②关于信息成本、组织成本和技术成本的分析，可参见王连新：《变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第178-179页。政法论坛（中国政法大学学报）2003年③我国实行二审终审，按照通常划分，我国通常诉讼程序只包括一审程序和二审程序，但从分析问题的方便起见，本文将再审程序也作为一种独立的诉讼程序形态来加以分析。政法论坛（中国政法大学学报）2003年④对此，台湾著名民事诉法学者姚瑞光先生提出了质疑，认为和解能否成立，系于双方当事人让步之程度能否合致。原告在确定自己让步的底线时，必已计算已缴之裁判费在内，不可能企望于和解后尚申请退还所缴半数之裁判费，因此，欲以此达鼓励原告成立和解之目的，无异望梅止渴。至于被告，非缴纳裁判费之人，被告于和解后，不能获得同类之利益、自不愿作配合让步而成立和解，因此这一规定对被告而言有适得其反的可能。其次，期望这一制度能减轻讼累、疏减讼源也是不现实的，因为和解很少在初审可以达成，一般来说，即使是和解结案的案件，也都会经历一审和二审。最后，从实践来看，除了串通成立和解之外，大多都是在迫于压力的情况下成立和解的。参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，大中国图书公司，2000年修正版，第160—161页。

[参考]

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民事诉讼论文篇4

【摘要】有关举证责任问题一直是民事诉讼关注的问题，我国的举证责任制度从《民事诉讼法》中的确立发展到现在，需要建立相对明确的体系。本文以期加强对举证责任的分配认识，在针对我国的现状，对举证责任解读。

【关键词】　举证责任 　分配

【正文】民事诉讼的出现，举证责任也就伴随着出现。正确理解民事诉讼法中当事人举证责任的法律性质，准确运用当事人举证责任承担原则，对保证民事案件的审判质量、确保司法公正，都有着十分重要的现实意义。举证责任的分配是证据的制度中极为重要内容，而证据制度又是民事诉讼的基础，因而举证责任对民事诉讼的影响极大，而且也是可能影响到司法的公正性。

一、举证责任的概念

关于举证责任含义的莫衷一是，其中双重含义说接受的比较广泛。该说比较全面地说明了证明责任的含义和诉讼意义，也比较符合司法实际情况。双重含义说由李浩教授首次提出，其主张应当从行为和结果两个方面来解释举证责任，行为即当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，也就是当事人主观认为其应当去证明的事实负担的责任；结果即是在事实处于真伪不明的状态时，主张事实的当事人所承担的不利后果。对举证责任可以一般地概括为，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。我国《民事诉讼法》第64条规定了诉讼中的举证责任，但这只是概括性的要求。对举证责任制度表现为具体的诉讼活动，包括提供证据和证明两个部分。

二、对举证责任的解读

从《民事诉讼证据规定》中我们可以看出举证责任的内在概念。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过证据证明，才能实现真假辨别，一起民事诉讼案件终结时，法院对当事人主张所依据的事实无非有事实为真、事实为假和事实真伪不明三种判断。在前两种情况下，法院可以直接做出裁判的。但对于第三种情况，法院进行裁判，就必然将不利的法律后果分配于一方当事人，这就必将涉及举证责任如何分配，分配要体现公平（当然这样的公平是建立在一种尽量接近事实为基准的制度下的），才能维护当事人的合法权益。

举证责任分配确立有现实的价值。一方面，诉讼当事人可以更好利用权限，指导当事人正确实施法律行为，包括提讼与尽量在收集证据时有针对性地采用维权手段等。另一方面，法院可以正确的向当事人收集证据，对当事人举证分担和衡量标准，作出正确裁判提高审判质量。可见，举证责任只是在案件的事实真伪不明的情况下指导必然裁判结果的作用力，它是分配实体利益的工具，举证责任是法律预先设定的一种后果。

三、民事诉讼中的举证责任分配

（一）举证责任分配的原则

举证责任分配的包涵两个方面，即行为责任和结果责任。我国在立法上是明确规定举证责任制度为行为责任，实践中结果责任也已经被广泛的应用。结果证明责任又称为客观证明责任，是在原定裁判规则中，事实真伪不明时，举证责任当事人承担败诉风险。行为责任又称为主观责任，行为责任是当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据，而行为责任并不是由举证责任承担者一方负担的责任，诉讼中还会发生举证转换。在法律实践中，一般是先由被告负举证责任，转换为原告的举证责任，循环至不能举证止，还有以非诉求主张承担方承担举证责任的，称为举证责任倒置。我国在曾经对证明责任及其分配问题未予重视，民事诉讼法以及随后司法解释中，逐步确立并发展了证明责任分配的原则，民诉法第64条确立了"谁主张，谁举证"的一般原则，其他相关法律和司法解释则作出了一些例外规定。对于举证责任我国的民事诉讼法律和司法解释是有着明确的规定的，主要有两点，即当事人都应负举证责任及谁主张事实谁举证。但这是一般的原则，在实践中是需要有很强的操作性的法律规范，很多案件因为不好具体把握而造成难以审判。从我国现行民事诉讼第64条法规定了法院可以进行调查取证的权限可以看出，我国在民事诉讼模式上仍然是承认职权探知主义。这一体系的举证责任是关于当事人的举证，还有相对于当事人来说的法院的义务，即法院对有关事实是否有举证责任。我国就形成了整体的举证责任分配原则。一方如果向另一方提出诉求,应当就此进行举证；除无须证明的事实外，民事诉讼当事人都有责任对自己的主张提供证据并加以证明；法院依法定职权收集证据证明事实，这是有严格限制的，一般来说法院不是举证责任的主体。

（二）现行举证责任体系的困境

当事人在案中是根据既定的举证规则向法庭举证的，这种义务性的形式，从实际看，很多具体案件中经常出现举证责任界定不了，法官对举证责任分配也因现有的制度规范不全面，具体适用不好把握而导致案件的审理千差万别的情形，甚至有错案发生的情况。具体应用法规上对一般原则只能把握，其他的补充，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 5 条就规定了8种应适用举证责任倒置的情形，为列举式规定。我国的举证责任在立法上力图吸收中外各家之所长，形成多元化的制度，在实践的发展过程中确形成了某些实用性规则，它的衍生源于成文法自身的不足，不仅体现在如民诉法这一程序法上，在实体法上亦存在这样的情况，由于法官在举证责任的分配上只是能利用原则上的规定，增加了实践中操作难度。

（三）举证责任的几点想法

民事诉讼举证责任分配的核心问题是应该按照什么样的标准来分配责任，这样的分配既要符合公平正义的要求，又能使纠纷高效的解决，在分配举证责任时考量举证能力，必须以保证裁判能最大限度的接近案件事实这一目的，并尽量保证有条件和能力举证证明。我国目前的举证责任的分配，既是当事人的主张证明责任和法律规定的特殊规则结合，又是当事人承担证明责任和法官协助调查证据相结合，当然这没有太多的理论基础，但也不能否认其作用。

对于举证责任制度的完善，不可能是仅仅依靠某一学说就能建立起来的，这一工作是复杂的，需要的是极为细致的规范，这种细致可以尽量在程序上加强。对现在规范实践性弱，法律并非增加更多为好，我们要弄清楚举证责任的内涵、价值所在，才能体现制度的意义。对于实体法的问题，举证责任制度可以以其为准则，根据实体法的规定来确定当事人的举证责任，有其科学性在里面，也有利于法律的实践。对于举证责任的轮换问题，需要对弱势一方保护，尽量保障责任分配的公平性，防止拖延举证、突击举证。对于法官的调查取证权，不是扩大还是缩小取证范围的问题，而是是否有利于事实的查清，对于调查权可尽量保证实施、加强监督。对于法官的自由裁量权、允许法官在公平、正义原则指引下，利用经验来判断判断，其中要保障当事人举证不受阻碍。当然，很多问题需要遵循现有的法律法规，建立理论基础来完善法律，一切的问题以维护法律的公正性为基准，以保护当事人的合法权益为目的。

【参考文献】

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[5]李洁，民事证据若干问题，法学研究，20__年第 3 期 。

民事诉讼论文篇5

[关键词]证明责任主张反驳抗辩否认反诉反证

一、问题的提出

案例：某甲某乙，要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条，并称某乙还偿还5000元，尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙,因此这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议，但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的1.5万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决？

本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款1.8元属于被告偿还1.5万元借款本金和利息。

一种观点认为：无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说，被告应承担主张1.5万元本息被偿还的证明责任，现被告对偿还这一事实未达到“盖然性占优势”的证明标准，故应承担相应的法律后果，法院应判其偿还1.5万元债务的本金和利息。[1]另一种观点认为：原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系，如果这一事实处于事实不清或真伪不明，则应由原告承担不利后果，判决驳回原告的诉讼请求。[2]

笔者认为，上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析，而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题，才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。

二、现行法和证明理论的困惑

我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界把该规定概括为“谁主张，谁举证”，长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法，已经被广泛普遍地接受。

“谁主张，谁举证”的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告、被告还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实。[3]（P.190）

然而，随着对证明理论研究的不断深入，尤其是随着大陆法系德、日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国，越来越多的学者开始对“谁主张，谁举证”提出质疑，认为从司法实际应用来看，该规定并不能解决实际问题。[4]（P.143）

例如，在一起债务纠纷案件诉讼中，原告说被告借了其500元，而被告说没有借，这时双方当事人的说法都是主张。但是，当是否借了500元这一事实真伪不明时，法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉，只能判决主张债权成立的原告败诉。这时，“谁主张，谁举证”并不能正确指引判决结果，因为双方从借贷事实的正、反两面提出主张，按该原则双方都承担证明责任，这显然是不可行的。因此，“谁主张，谁举证”是经不起实践考验的。[5]（P.230）

或许可以进一步辩解：在上例中，原告认为债权成立才是主张，而被告对这一事实的反对并没有形成新的“主张”。[6]（P.339）这种辩解仍是无法解决下例中的问题。

原、被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧，原告认为家中的电视机是共同财产，被告则认为该电视机是婚前由个人购买，属个人财产，双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依“谁主张，谁举证”原则判决？

答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产，只能根据最高人民法院相关的司法解释，应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见，当事人并不是对自己的任何主张都要承担证明责任。因此，有学者建议从诉讼法中删除“谁主张，谁举证”的规定。[5]（P.231）

事实上，针对一方当事人提出的主张，相对方当事人可以提出反驳（或者称为反主张）。如何认识反驳的性质、如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系，这些都是诉讼中关键问题，在理论界至今仍存在不少混乱。

我们将诉讼中的反驳分为两类：一类是抗辩，另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张，否认仅为抗辩之一。[7]（P.28）

罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则：一是“原告应负举证责任”，二是“主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务”。上述原则经中世纪寺院法的演变，成为“原告就其诉讼的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”。[4]（P.144-145）在继承并发展上述原则的基础上，我们把反驳与证明责任密切加以联系，将承担证明责任的反驳称为抗辩，将不承担证明责任的反驳称为否认，从而确立“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”的原则。[5]（P.233）

本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一，笔者将从本人对证明基本问题的认识出发，尝试对抗辩和否认作出统一、完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱，避免今后还会出现“抗辩者只是否认本证本身的证明力，不必另行提出多个的事实”这样不着边际、混淆是非的观点。[6]（P.247）笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。

三、证明责任和证明过程

（一）证明责任

我国证明理论界对证明责任的含义的解释经历了三个阶段：[8]（P.187）

1、行为责任说。该说把证明责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任，其立法依据即为《民事诉讼法》第64条。该说因其重大缺陷已不被目前学界接受，甚至有的教科书在讨论证明责任时根本不提“谁主张，谁举证”这一说法，[8]（P.187-188）或者将该规定置于被批判的地位。[9]（P.199-207）

2、双重含义说。该说认为证明责任一方面要当事人对所主张的事实有责任提供证据证明（行为责任），另一方面是不尽证明责任应承担裁判上的不利后果（结果责任）。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第2条即作如此解释。此说常被认为是多数学者的观点。[10]（P.83）持该说的学者虽然近来已将结果责任解释为事实真伪不明时当事人所承担的不利诉讼结果，但仍坚持结果责任属于提供证据责任（行为责任）作用的后果。[5]（P.41）他们强调行为责任决定结果责任，不承认提供证据责任是证明责任在诉讼中的“投影”。[11]（P.36）

3、危险负担说。该说认为证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。[9]（P.202）

笔者赞同危险负担说。证明责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中，承担证明责任的一方当事人为避免真伪不明的发生而遭受不利后果，需要从有利于自己的利益出发向法院提供证据，以证明某一要件事实的真相；而另一方相对人为了使事实处于“伪”或“真伪不明”状态，也会提供相应的证据，因此，证明责任是诉讼当事人提供证据的原动力。

（二）证明责任分配

证明责任分配是指法官按一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的，仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准，以便法官在法无明确规定之时，正确地在当事人之间分配证明责任。

近代关于证明责任的分配学说，主要是德国的三大学说：[6]（P.334-336）

1、法规分类说。该说认为实体法条文中通常有原则规定和例外规定，凡要求适用原则规定的人，只就原则规定要件事实的存在负证明责任，而例外规定的要件事实由对方当事人证明。

2、待证事实分类说。该说依区分标准又可分为消极事实说、外界事实说、推定事实说。其中消极事实说影响最大，它把待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任。消极事实说的缺点在于：（1）对同样一个事实，有时无法按表述方式区别是消极事实还是积极事实，如“某人属于未成年人”可以表述为“某人不属于成年人”；（2）有时证明消极事实比证明积极事实更容易，或者至少难易相当。如证明某人“在场”与证明某人“不在场”的难易程度是没有差别的。[5]（P.177）

3、法律要件分类说。该说依据实体法规定的法律要件事实不同类别分配证明责任，其中最有影响的是罗森贝克教授的规范说。他把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生权利的规范，称为“基本规范”或“权利发生规范”，另一类是与产生权利规范相对立的“对立规范”，这类规范又可分为：（1）权利妨碍规范，指权利发生之初，对权利发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范，如无行为能力人；（2）权利消灭规范，指权利发生之后，能使已存在权利归于消灭规范，如债务的履行；（3）权利限制规范，指权利发生之后准备行使之际，能对抗权利进行遏制、排除的规范，如诉讼时效规定。[12]（P.104-107）于是，主张法律关系存在的当事人应对基本规范规定的要件事实承担证明责任，主张法律关系不存在的当事人应对对立规范规定的要件事实承担证明责任。

法律要件分类说自创立以来，对世界各国的证明理论研究产生了重大影响，并被许多国家立法或判例承认。尽管该学说有不少缺点，受到不少新说的攻击，但因其统一性、稳定性、可预测性和易操作性，仍应作为我国证明责任分配的基本标准。[5]（P.272）《证据若干规定》第5条的规定，便是法律要件分类说的体现。

（三）证明过程

民事诉讼中的证明活动可以通过下列图示加以表述：

证据材料要件事实效果事实

一般教科书认为，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，但是这种源于《刑法》的定义并非十分科学。因此，本文所说的证据一般指证据材料，即诉讼法律关系主体收集到的、欲用以证明案件真实情况的事实材料。[10]（P.207）

要件事实指法律规范规定、可以引起法律关系产生、变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生、变更或消灭的事实，依法律要件分类说，就是权利所产生、妨碍、消灭或限制的效果。在民事诉讼中，证据通常不直接证明效果事实成立，而是先证明构成该效果事实的各个要件事实成立。一旦这些要件事实得到证明，法官便根据实体法的规定（在法无明确规定时根据法理或常理），认为效果事实已经得到证明。因此，从要件事实到效果事实的过程，不是证明的过程，而是推理的过程。民事诉讼的证明主要是集中围绕要件事实来进行的。

某一效果事实也可以成为另一效果事实的要件事实，这时前一效果事实是后一效果事实的先决事实。［5］（P.109）这在请求之诉中最为常见。例如，原告被告要求对其人身损害进行赔偿，必须证明两点，一是被告构成侵权，二是原告人身损害的程度，其中第一点在此为要件事实，但它本身又是由其他要件事实构成的一项效果事实，因为根据侵权法理论，一般侵权由损害行为、过错、因果关系和损害结果等四要件构成。

四、抗辩的含义与分类

在民事诉讼中，抗辩是当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。[5]（P.237）抗辩者应当对其主张的抗辩事实承担证明责任。[13]（P.82）

我们将诉讼中的抗辩分为三类：[13]（P.82）

1、权利妨碍抗辩。抗辩者通过证明抗辩事实的存在，说明相对方主张的权利自始不能产生。如在侵权诉讼中，动物饲养人可以依照《民法通则》第一百二十七条的规定，主张损害是由受害人自己引起的，从而排除受害人请求赔偿的权利。

2、权利消灭抗辩。抗辩者承认相对方主张的权利发生，但权利发生后因特定事由已归于消灭。这种权利的消灭与债的消灭原理相一致，其原因大致可以分为：[14]（P.257-259）

（1）债的目的消灭，又分为目的达到和目的不能达到。前者如清偿（包括代物清偿和第三人清偿）以及担保权实现，后者如因不可抗力导致不能履行。（2）当事人消灭债的意思，如免除、合同解除。（3）无实现或请求的必要，如抵销、混同。（4）作为债的基础的法律行为被撤销。如合同因重大误解而被撤销权人撤销。（5）法律的规定。

3、权利限制的抗辩。抗辩者针对相对方的请求，有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、同时履行抗辩及检索抗辩（又称先诉抗辩）等。此种抗辩是通过证明抗辩者享有法定权利以对抗相对方请求权的行使，其实质为行使民法实体法上的抗辩权。抗辩权不能引起债的消灭，仅产生债的效力停止之法律效果。[14]（P.257）抗辩权的这种停止效果又可分永久的停止（如诉讼时效抗辩）和延期的停止（如同时履行抗辩）。[13]（P.81）

第1、2类抗辩基于一定的事实，又称事实抗辩；第3类抗辩则是基于法定的权利，又称权利抗辩。[5]（P.237）事实抗辩与权利抗辩的区别在于：在诉讼中法院应查明案件事实，因此，即使当事人没有提出事实抗辩，法院还是应当作相关审查，如确有抗辩事由存在，必须依职权作出有利于该当事人的裁判；而对于权利抗辩，抗辩权人有任意处分其权利的自由，只有当事人主张该权利时，法院才有审查的义务。[13]（P.82）[15]（P.79）

上述对抗辩的划分，与罗森贝克规范说中对立规范的划分是完全一致的。但依罗森贝克的观点，当事人针对相对方请求权主张行使抵销权的，同样视为权利限制规范的内容。[12]（P.106）中国学者也同样将这类权利的行使视为主张抗辩权。[5]（P.237）[16]（P.284）对此笔者无法赞同。

抵销权在民法上属于形成权。[17]（P.201）而形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[13]（P.81）抵销权作为形成权，可以消灭权利，而且该权利的行使不以他人先行请求权为前提。抗辩权的作用在于防御，而不在攻击，抗辩权不导致权利的消灭，它不是独立于请求权之外的权利。[7]（P.29）与此类似，撤销权、解除权都是形成权。[13]（P.81）

如果当事人在诉讼之前即有抵销、撤销、解除事实的存在，则当事人可以证明该事实存在作为权利消灭抗辩。如果当事人在诉讼开始后行使上述权利，则应把这种权利的行使视为反诉。反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。[9]（71）反诉最重要的特征在于其独立性，原告即使撤回本诉，反诉依然可以独立存在。法官仍可作出判决，而抗辩权仅为反主张的一种形式，与本诉密切相关。本诉一旦撤销，法官不必对抗辩权的成立与否作出裁判。其次，反诉和抗辩权均同意本诉主张的权利成立，但抗辩仅在于限制，对抗这种权利的行使，反诉则意欲吞并或消灭这种权利。由此可见，行使撤销权、解除权或抵销权不属于抗辩，而是反诉。

抗辩不是仅仅针对相对方的权利成立主张的。当事人完全可以就相对方的抗辩提出再抗辩。例如：在有关限制民事行为能力人订立合同的诉讼中，法定人提出未经其同意的抗辩后，另一方当事人可以根据《合同法》第47条第2款的规定，提出已在合同订立后一个月内向其法定人催告并得到追认后提出再抗辩。这种抗辩可以重复下去，罗森贝克教授曾举出一例说明这种重复直到第五抗辩为止。[12]（P.107-108）

以上讨论的抗辩为实体法上的抗辩。此外，尚有程序法上的抗辩，如妨诉抗辩和证据抗辩。[5]（P.237）前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求辩论；后者指当时人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。

五、否认的含义与分类

根据语言学的解释，否认就是不承认。[18]（P.382）在民事诉讼中，根据否认对象不同，可以将否认分为：1、对诉讼请求的否认；2、对证据的否认；3、对事实的否认。

我们着重讨论对事实的否认，即不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人（证明责任承担者）所主张事实相反的事实。否认的对象既可以是权利发生事实的原主张，也可以是主张权利对立事实的抗辩。

有学者把权利消灭抗辩视为一种否认，进而认为这是一种否认权。[19]（P.39）这是对概念的混淆，因为否认是一种诉讼行为，不是实体法上的权利。

我们根据是否提供证据支持自己的否认主张，可以将对事实的否认分为：

（一）言辞否认

言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下，仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。我们可以将言辞否认作以下分类：[5]（P.236-237）

1、单纯否认，又称直接否认，指当事人主张相对方主张的事实为不真实，直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“我从来没有向你借过钱”的主张。

2、推论否认，指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张。但是，《证据若干规定》第8条第2款似乎不承认推论否认的效力，应引起高度重视。[11]（P.122-123）实务中应慎用推论否定，以免导致拟制的自认。

3、积极否认，指当事人承认相对方主张的要件事实存在，但否认其主张的效果事实。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”主张。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系，因此，被请求人的主张属于否认而不是抗辩，进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实（权利成立要件事实）承担证明责任。这种否认又称间接否认或附理由的否认。

单纯否认和推论否定既可以针对相对方的要件事实，也可以针对相对方的效果事实，而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。

言辞否认虽然不以事实为依据，但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准，以免轻易形成内心确认的心证。

（二）举证否认

举证否认是指当事人提出相反的证据，证明与相反方的主张相反的事实，从而作出否认。否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。

反证与本证相对应，本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料，反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，以证据证明相反事实存在的证据材料。[9]（P.179-180）在证明责任的含义未解决之前，有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。[6]（P.246-247）当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后，这种区分就可以明晰起来。

通常反证是在本证之后提出，因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后，并使事实认定发生不利于对方当事人变化，法官即将或已经形成认定事实的临时心证，对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能，尤其是当证明责任分配不甚明确之时，提前出示反证可在诉讼中赢得主动。

当本证和反证的证明力相互对立时，存在比较证明力的必要。《证据若干规定》第七十三条即对此作出规定。需要进一步说明的是，本证和反证的证明标准不同，本证必须达到使法官确信事实存在的程度，而反证只要动摇法官对待证事实的临时心证，使待证事实处于真伪不明状态，即达到目的，同时，在本证和反证都存在的情况下，法官应先调查本证，若本证证明力很弱，明显达不到证明标准，即无必要再对反证调查。[8]（P.181）

当本证采用事实推定的方法时，对本证予以否认的反证存在直接反证和间接反证。例如，对要件事实A证明责任的当事人，证明能够推定A存在的a、b、c三个间接事实，而且根据这些间接事实推定要件事实A被得到证明时，若相对方当事人直接举证a、b、c并不存在，从而****A的存在。这叫直接反证。相当方也可以通过证明其他间接事实d、e存在来认定A不存在，这时他的证明即为间接证明）。[4]（P.103）罗森贝克教授认为，间接反证者应承担证明责任。[12]（P.201-202）普维庭教授对此予以批评，他认为，反证无效时，法官是根据本证进行判决的。这时不发生事实真伪不明时的证明责任承担问题。因此，无论直接反证还是间接反证，均不承担证明责任。[20]（P.25）

六、证明责任倒置后的抗辩与否认

证明责任倒置，是指将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人承担的证明责任，改由另一方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。[8]（P.186）例如在医疗损害赔偿诉讼中，医疗行为与损害结果之间的因果关系，属于损害赔偿请示权成立的要件事实，依法律要件分类说应由患者承担证明责任。但依《证据若干规定》第4条规定，转而由医方对不存在因果关系承担证明责任。

证明责任倒置的直接结果就是否认的主张成为抗辩。原本对要件事实不存在的主张属于否认，但现在却成为承担证明责任的抗辩，而主张要件事实存在者却成为对抗辩的否认。因此，否认者完全有可能主张某一积极事实的存在。罗森贝克教授对此作了如下说明：“主张是相对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述，即使它以否认的形式出现，也同样是主张；否认是指法定的事实要件视为不存在的陈述，即使它是以主张的形式出现，也同样是否认。”[12]（P.79）

适用证明责任倒置的情形有两种：其一是法律（包括司法解释）规定，如《证据若干规定》第4条中规定了若干证明责任倒置的情形，但注意在该条中有相当多的情形并非责任倒置，而是证明责任的正常分配。如高度危险作业致人损害诉讼中，由加害人就受害人故意的过错承担证明责任，这本来就是加害人的免责事由，属权利妨碍抗辩，应由加害人承担证明责任。其二是法官的“司法裁量”。《证据若干规定》第7条规定，法官在证明责任分配标准不明时，依公平原则和诚信原则对此作出“司法裁量”。问题是，在法律、司法解释已有某一规定，但如果在个案中执行这一规定将违反现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向时，法官是否可以实行“证明责任倒置”？学者对此持肯定意见。[11]（P.113-114）

七、抗辩和否认的比较

抗辩与否认的关键区别在于证明责任承担不同。在诉讼中，往往会出现双方当事人对某一事实提出正反不同的主张，双方的主张均未被充分证明或均无法足以****对方的主张时，识别哪方主张为抗辩，哪方主张为否认，从而正确分配证明责任，将决定案件的裁判结果。因此，正确区分抗辩和识别实为诉讼证明中重要的一环。

（一）抗辩与积极否认

实务中，权利妨碍抗辩与积极否认很容易混淆，它们的相同之处在于：1、两者都承认相对方主张的要件事实成立；2、两者都排除相对方主张的效果事实。

两者之间的区别在于：权利妨碍抗辩通过证明其他要件事实的存在而排除相对方的效果事实，而积极否认则认为相对方主张的效果事实没有因为相对方主张的要件事实成立而成立，换言之，积极否认者认为相对方所主张的要件事实尚无法足以证明效果事实的成立。

例如，某公司以买卖合同纠纷为由某甲，诉讼中某公司出具五份有某甲签名的提货单，上有提货的品名和数量，但未标明单价。某甲则辩称其为某公司的推销员，货物已销给某工厂，应由某公司径直向某公司收取货款。在此某甲的主张即为积极否认，他在承认从某公司提货这一事实成立的同时，主张他与某公司之间是委托关系，而不是买卖关系，即认为提货这一要件事实并不能证明效果事实即买卖关系成立。因此，某公司还必须进一步提供证据证明买卖合同关系成立。

（二）抗辩与举证否认

抗辩与举证否认（反证）都通过提供证据来证明自己的主张，但两者之间有明显的不同：

1、抗辩总是针对相对方的效果事实，而反证既可以针对相对方的效果事实，也可以（而且大多数情形是）针对相对方的要件事实。2、抗辩虽然承认相对方的要件事实成立，但通过证明另外的要件事实成立而达到对立的效果事实。反证则直接证明相对方的要件事实或效果事实为伪（相对方主张其为真时）或为真（相对方主张其为伪时）。

例如，某甲以某乙的小狗将其咬伤为由向某乙提起人身损害赔偿诉讼，某甲提供某丙的证言证明事发的过程。某乙若主张某甲自己小狗而被咬伤，并提供证据加以证明，属于权利妨碍抗辩；某乙若主张事发当时他的小狗不在现场并提供证据加以证明，则属于反证；某乙若主张事发当时证明人某丙不在现场，并提供证据加以证明，则某乙的主张不属于反证，而是证据抗辩，即主张某甲提供的证据是伪证。

（三）权利发生事实与权利妨碍事实的区分

罗森贝克规范说的一个致命弱点是有关权利发生规范与权利妨碍规范的划分。因为，一种法律效果的要件有时通过不同的表述方法，既可能是权利成立事实，也可能是权利妨碍事实。例如，关于民事行为能力，虽然可以将有民事行为能力（成年人）作为合同成立的根据，将无民事行为能力（未成年人）作为妨碍合同效力发生的依据，但成年和未成年实际属于一种对立的事实，相对实体法而言，是将成年人作为权利发生规定还是将未成年人作为权利妨碍规定，其意义是完全相同的。[5]（P.191）

规范说的反对者以此对规范说进行了有力的攻击，以致罗氏学派不得不放弃“权利妨碍规定”的概念，但是即使如此，如何在当事人之间分配证明责任的问题还是没有得到解决。[4]（P.155）因为法官在具体案件中仍然会面临把某一要件事实的证明责任以何性质分配给哪一方当事人的问题。国内有学者居然提出放弃规范说，回到罗森贝克之前另一位学者莱昂哈特的两分法（即只区分权利规范和权利消灭规范），完全是学术上不负责任的错误观点。[21]（P.508）

权利发生事实与权利妨碍事实之间的模糊不清，必然会引起对抗辩和否认区别的困难。例如，原告作为请求人提出诉讼要求判决被告履行合同义务，被告则主张附停止条件，且条件尚未成就，对此原告则主张条件已经成就。如果认为停止条件未成就作为权利妨碍规定，则被告主张为抗辩，并对此承担证明责任；如果认为停止条件成就作为权利发生规定，被告主张未成就是否认，相反应由原告对条件成就承担证明责任。史尚宽先生便认为此处被告的主张是否认。[7]（P.501）

诚然，区分权利发生规范和妨碍规范是一项困难的工作，但只要经过努力，针对个案仍可以区分抗辩和否认。

首先，这种困难主要发生在合同法领域，而在侵权法领域，加害人通常以行为阻却违法事由和免责事由作为妨碍要件。

其次，实体法中的大量规定，尤其是有关法律推定的规定，为区分抗辩与否认提供了依据。例如，在租赁合同纠纷中，出租人要求收回租赁物，若承租人以租赁期未满主张相对方收回权利不成立，承租人的主张不是抗辩，而是否认，因为根据《合同法》第215条规定，出租人应对租期届满承担证明责任。

再次，我们可以通过考查立法者本意来区分抗辩与否认。例如，根据《消费者权益保护法》第49条，欺诈是消费者获得赔偿的重要依据，这时经营者主张其“不存在欺诈”即为抗辩，因为根据立法者保护消费者的本意，免除消费者对“欺诈”的证明责任将是顺理成章的。[5]（P.281-282）

最后，依《证据若干规定》第7条确立的公平原则和诚信原则，各类新说对法律要件分类说的修正，如危险领域控制、盖然率、证明难易等等，都可以成为区分抗辩和否认的重要考量因素。

八、对本文篇首案例的分析

首先，某甲主张某乙欠款1.5万元的事实有欠条作为证据，某乙也不否认，因此，某甲的权利成立事实已被证明存在。其次，某乙主张交给某甲摩托车出卖所得价款1.8万元支付1.5万欠款的本息，是权利消灭事实，该主张属于抗辩，某乙应对该抗辩的要件事实负担证明责任。再次，某甲承认收到某乙摩托车并卖得价款1.8万元，但主张该款用于偿还某乙的另外一笔欠款。他的主张不是抗辩，而是否认，属于积极否认，某甲对其主张不承担证明责任。

于是，本案的焦点在于某乙抗辩的效果事实（即债权消灭事实）是否得到证明。这里涉及到证明标准的问题，目前理论界较为一致的看法是，民事诉讼中不应将客观真实作为证明标准，而应以法律真实为民事诉讼证明的目标。[10]（P.116-117）《证据若干规定》第63条被视为对该观点的支持。[11]（P.405-415）因此，民事诉讼中的证明标准应是盖然性的证明要求，即法官形成待证事实很可能像一方当事人所主张的那样的心证时，就可以认定该心证。在一般情形下，这种盖然性应达到高度盖然性，即法官形成该事实极有可能或非常有可能如此的心证。[8]（P.189）

再回到本案，某乙抗辩的效果事实应包括两个要件事实：一是履行的事实，这已因某甲的自认无需进一步证明，二是某乙的履行足以消灭1.5万元的债务。因为诉争债权的标的物是金钱，是最一般的等价物，而非特定物，某乙应证明该履行即为诉争标的物的交付。对此，某乙没有提供证据证明。众多争论文章中均未注意到另一相反事实：即某乙交付摩托车代物履行时没有消灭作为债权凭证的欠条，而金钱债权消灭通常应同时消灭债权凭证或制作足以证明债权消灭的凭证。[17]（P.215）因此，笔者认为，若无其他证据进一步支持，尚无法形成某乙抗辩事实成立的高度盖然性心证，应判决支持某甲的诉讼请求。

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民事诉讼论文篇6

内容提要：本文以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的出台为契机，讨论了理想民事诉讼模式的构建与证据规则之间的关系，并分析了我国超职权主义的传统民诉模式的形成背景及在诉讼实践中的困境，指出理想的民诉模式是以当事人权利自主、法官规范化的有限职权为核心，以司法公正和诉讼效率为价值追求的新型诉讼模式。本文结合《规定》中的相关规定，从当事人权利自主和法官职权规范化两个角度，分析了《规定》体现的正是理想诉讼模式的精神要求，它的出台施行预示着我国传统的超职权主义民诉模式正向理想的新型民诉模式转变。 论文关键词：民事诉讼理论 诉讼模式 证据规则 转型 引 言 证据是诉讼活动的灵魂，任何公正的司法裁判都离不开充分的证据的支持。它是认定争议事实，分配争议的权利义务、解决纠纷的关键。而与证据相关的一些诉讼规则的确定，实质上就成为了主导诉讼推进模式的核心游戏规则。2009年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》（以下简称《规定》）的施行，正是我国民事诉讼领域中核心游戏规则的变革之举，它的施行必将使传统的超职权主义民事诉讼模式发生极大的改变，并建立起一套以司法公正与效率并重为价值追求，以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心的新型民诉模式。同时，这种转变在一段时期内将会对当事人诉讼心理、法官角色转变、法院配套改革及公众认可接纳度等方面产生较大的冲击；而对于引导这一变革的方式的合法性，似亦值得商榷。 一、 理想民事诉讼模式构建与证据规则 民事诉讼活动解决的是平等主体间的权利义务争议，当事人的民事实体权利的争议（即当事人之间私权的争议）是发起民事诉讼的原因。从这一点上看，民事诉讼活动可以看作是民事主体私权的延伸，在司法实践中也遵循着不告不理的原则。但是，我们又不能把民事诉讼仅看作是维护当事人“私益”的手段，当民事争议进入诉讼阶段后，必是一方或双方当事人对彼此所争议的实体权利无法达成共识，且依彼此间桌面下的沟通与协调已不能排除这种分歧，化解矛盾，故方求之于国家公权力。争议突破当事人之间私力协调的解决机制后，司法机关实际上就成了社会矛盾的最后一道消弥口，作为国家审判机关的人民法院，其行为的目的便不仅是为了通过查明事实而确认彼此间的权利主张以息讼止争，同时还负有化解社会矛盾，是社会中不稳定的法律关系重归秩序状态，并通过这一途径最大化的避免社会资源的不必要浪费，以直观的结果引导人们自觉使自己的行为规范化，进而避免可能的损失，在社会上营造出公正与秩序的运行状态。这也是有的学者所说的“民事司法的公益性”。1法官作为当事人之外的一个负有特殊社会使命的第三人，就必须通过一套诉讼运行模式来认清当事人之间争议的事实，并以司法文件——具有强制性的纠纷解决方案——的形式使有争议的权利义务在当事人之间得到公平的分配。在这一过程中，无论是当事人对权利的主张或是对义务的驳斥，还是法官认定争议事实，明确责任负担并作出裁判，离了充分的证据材料的佐证，任何一方的公正诉求都不会得到实现。正如引言中所说，证据制度就是诉讼运行模式中的核心“游戏规则”。理想的民事诉讼模式的构建，在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然，这里所说的“理想”并不是那种不可捉摸、难以实现的凭空臆想，而是符号民事诉讼自身特点，兼备公平正义与简便迅捷（效率）这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述，民事诉讼是当事人私权利益的延伸，从一个个具体的民诉个案来看，诉讼结果的最终承受者只能是当事人，作为“当事人自己的事”，当事人理所应当在民事诉讼活动中享有所应受的尊重，其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障；但从民事诉讼的公益性看，一个具体个案的裁判，其结果又不仅只及于当事人，而是产生了司法的外部效应：它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持，对司法权威的态度，甚至是民事行为中对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故，理想的民事诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心，兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则，也就成为了民事诉讼模式转型的核心内容了。在证据规则的构建中，又以举证责任的分配、举证时限的规定、质证如何进行及法官审核证据认定案件事实的标准如何确定、证据与法官裁判之间的关系等内容为重。其中关于举证责任的性质及其分配原则、法官审核认定证据的标 准的确定直接影响到当事人、法官在诉讼中的不同角色扮演，也是产生诉讼模式之间差异的一个根源。关于它们在我国民诉模式转型中的意义，后文将另行论述。二、法官超职权主义的传统民诉模式 新中国民事诉讼模式的构建严格来说，应当从1982年第一部《民事诉讼法》（试行）的颁布开始，在该法第56条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任，一种义务（我们姑且不论关于当事人举证的性质），在另一方面又确立了法院（或法官）在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为，而作为民事诉讼中的当然主体的当事人，其主体地位反而成为诉讼中的次要因素：其应当履行的义务，应当享有的权利，应当受到的尊重，也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时，在民事司法活动中，法官拥有了极大的自由裁量空间，而一种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看，是以原苏联民事诉讼理论为基础，在国家干预和职权主义观念下形成的。2原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想，调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用，强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变：完全抽除了辩论原则的内核，对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上是一种约束裁判者的基本规范，其内涵包括：“一、直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；二、法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；三、法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查获得心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”3从这些内涵，我们可以看出，在大陆法系民事诉讼的的辩论原则中体现出的是民事诉讼的私益性这一根本特质，尽管我们在前面也说过，民事诉讼还有其公益性的一面，但它毕竟是间接的，而且必须，也只能是建立在一个个具体私益诉讼的公正裁判的基础上。因此，作为裁判者，就不应以积极主动的角色出现，更不能介入到当事人之间的实质争议之中，而是应尽可能地尊重当事人对自己权利及事实的主张，将民事诉讼“不告不理”的原则贯彻到民事诉讼的每一个阶段，这样一来，也就从根本上起到了约束法官行为的随意性的作用，形成一种动态的公正制衡机制。改造后形成的苏联民事诉讼制度中虽然在理论上仍然规定了辩论原则和处分原则，但却渗透着浓厚的国家干预色彩，体现了立法的国家本位主义。苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基就曾明确指出：“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于，不仅当事人（原告人、被告人、参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人等）有责任向法院提出能够证明自己要求的证据，而且法院也有权自己主动收集证据，以便查明当事人真实的相互关系。”4如此，民事诉讼中的辩论原则就名存实亡了，因为在诉讼过程中发挥主导作用的是法官自己，而不是当事人，他更愿意相信自己的调查结果，而不是当事人的陈述或证据。其规定的处分原则自然也就无从体现。我国的民诉理论与立法在这一问题的处理上同样也存在着想类似的弊端（见前文所举《民事诉讼法》【试行】第56条之规定及《民事诉讼法》【91年】第64条第二款）。此外，这种超职权主义民诉模式的形成还有另一个认识论上的根源，即关于案件事实的证明标准的问题。我国与原苏联、东欧等社会主义国家一样，在立法上力图体现出法律的社会主义性质，并成为有别于西方资本主义国家的新型民事诉讼制度，而这一“新型”的、根本的区别就在于：在民事诉讼立法中确立“客观真实”原则。在社会主义国家的民诉法学家看来，资本主义国家的民事诉讼追求的仅仅是“形式的真实”，他们的诉讼理论否认了法院在诉讼中查明案件客观真实的可能性，法院作出的判决往往是违背客观实际的，只具有“形式真实”。5根据这一原则要求，法院 就必须采取一切措施来查明的真实权利和相互关系，查明一切对解决纠纷有重要意义的事实，而不论当事人在诉讼中是否提出这些事实。例如《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第十四条规定：法院必须采取法律规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务，不受已经提出的材料和陈述的限制。我国《民事诉讼法》第二条中规定“民事诉讼法的任务是……保证人民法院查明事实，分清是非……”；第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。这些规定都在事实上确立了民事诉讼证明标准的客观真实原则。从上述讨论中，我们也可以看出，客观真实原则的确立在一定程度上也带有意识形态的色彩，它将一种理想化的政治原则6运用到具有极强操作性、即时性的司法实践当中，亦有矫枉过正之嫌，由此也导致法官在民事诉讼中职权行为的膨胀，但对于法官来说却是其职责使命使然。因而，基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式，并未在司法实践中获得立法者预期的积极回应，反而形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端：1、 角色错位，法官专断的诉讼过程在本文第一部分中曾论及，“私益性”是民事诉讼的最根本属性，民事诉讼的发起基于平等的民事法律关系主体间的私益纠纷，法官主持诉讼过程的直接目的在于平息争议，在法律的框架内使丧失法律确定性的利益关系归于秩序的平衡状态，诉讼的终局也是以当事人对再分配的“私益”的承受为标志。因此，在民事诉讼中，当事人理应成为诉讼的主角：发起诉讼的原告应有权提出权利主张，并可以在诉讼过程中对之行使变更或撤回的权利；当事人是发生争议的利益关系的直接参与人，他们对争议发生的真实情况更有发言权，而作为直接的利益关系人，也应该有权对各自的主张提出相应的证明材料，并且有义务去积极行使这一权利；作为平等者间的争议，还应该允许当事人就争议的是与非进行对质、展开辩论，这不但是私权自治的要求，同时对于法官从中辨明是非，求得对案件事实的内心确认，同样有着积极的意义。而在我们传统的民诉模式下，法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。由于追求案件事实客观真实全面的把握，法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度，当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象，为得到对案件事实的全面、客观的了解，追求绝对公正的裁判，法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据，对于当事人提供的证据，法官有足够的理由相信：当事人出于自身利益考虑，是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。故，作为一个“中立于”当事人，与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据，才是最为客观、公正的，再加上立法中对辩论、处分原则的实质性排除，当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角，其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了，法官也当仁不让地，甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。2、 先入为主的裁判思维，走过场的法庭审理由于在诉讼过程中，法官从国家干预者的立场出发，本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求，必然导致了前文所述的法官对当事人举证及言辞的怀疑，转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上，调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断，甚至作出了解决争议的初步裁判方案，即法官在庭审之前已先入为主的形成了对案件事实的一个“预断”。基于这种预断，法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。这时，即便案件开庭审理，它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程，当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程，对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。在有的情况下，一旦出现当事人举证、陈述所表明事实与法官在庭审前形成的对案件事实的基本判断产生差异或是大相径庭之时，庭审甚至会演变成当事人与法官之间的较量，在这种情形下，整个诉讼的性质便彻底偏离了当事人私益纠纷的框架，成为当事人的诉讼权利与法官审判权之间的直接对抗，由于法官在庭审中的优势地位，当事人在庭审中发言屡屡被打断、喝止，甚 至是因其发言而遭训斥的情景在我们的法庭之上也就成了家常便饭，屡见不鲜了。在这样一幕走过场的庭审中，不但当事人的诉讼权利遭到了粗暴地践踏，他们（甚至是其人）的人格尊严也得不到基本的保障，这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。73、 低效率的司法在诉讼活动的价值序列中，公正自是其中不言之意，司法的效率也是其中一个重要的价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说显然并不仅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言，为“讨得一个说法”，在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配，是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整，诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续，其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大，甚至于是当这个争议获得司法的解决之时，当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。这种时候获得的“说法”又怎么能令当事人产生“正义的幸福感”呢？再有，“司法投入的成本来自国家税收（尽管也要收取诉讼费用，但毕竟不是司法资源的一部分），而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源，不得不适当地进行诉讼的义务。”8法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中，其实也是对司法资源的浪费，而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”9也导致一次开庭往往无法查明争议事实，法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复，造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案（据统计：1998年1-10月，全国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，占复查案件总数的0.27%，超审限及管辖等问题的有73143件，占错案总数的85.86。）。而随着改革开放的深入，各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升，这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然，在传统民诉模式下，司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。 正是传统民诉模式在理论实践上与理想诉讼模式和现实的诸多不协与矛盾，成为我们探求中国民事诉讼模式的转变的的最大动力，尽管在探索的过程中也走了不少的弯路11。但《规定》的出台可以说是对这些探索在理论和立法上的升华，其中的相关规定已基本为我们呈现出一幅我国民事诉讼模式向理想诉讼模式转变的图景。 三、《规定》的出台与民事诉讼模式转型 如前文所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》正是引领我国民事诉讼模式转型的核心规则的构建，在这一规定中体现出了以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心，以司法公正和诉讼效率为价值皈依的崭新诉讼模式的一些特征。下面，本文将结合其中的有关规定对之作进一步论述。（一）、当事人权利自主当事人权利自主不仅意味着当事人的诉讼权利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障，同时还意味着当事人也应为其实体权益得到法律的保护而承担相应的诉讼义务，以便法官能迅捷、准确地查明争议事实，公正及时地作出裁判。即诉讼不再仅是法官的独角戏，而是要求作为争议权益的直接利害关系者的当事人也积极主动地履行其权益主张人的角色要求，真正为自己的利益而成为诉讼活动的主角。《规定》中与过去大不相同的一点便是当事人举证责任的强化和当事人间举证责任的分配；另外，出于诉讼效率的考虑，对当事人举证时效制度也作了规定，同时还具体解释了《民事诉讼法》第一百二十五条第一款中规定的“新的证据”的具体内涵。1、 当事人的举证责任及其分配在分析当事人举证责任时，我们有必要对举证与举证责任之间的关系作必要的说明。在日常生活中，人们几乎是把举证和举证责任作为一对同义词来使用，只是有的时候感觉在某些情形下似乎用举证（或举证责任）比用举证责任（或举证）更恰当一些，但又说不出具体的缘由。比如某甲在向法院起诉时会认为：我有权提出相关的证据材料来证明自己的诉讼主张，而法官则会对某甲说，你有责任就你的主张向法庭提交相应的证据材料。在这个例子中，当事人的同一行为，当事人和法官却分别用了两个不同的词来表述，他们作出这样的表述，肯定不会是毫无原因的。那么，当事人举证与举证责任之间到底是什么关系呢？人们把当事人举证视为一种责任，这样看有没有道理呢？我认为，这种认识还是有一定道理的，但它们毕竟是两个不同的法律概念，同时，它们之间 又具有内在的关联性。首先，从民事诉讼的性质来看，当事人举证的最终目的在于使自己的诉讼主张得到法官的确信和支持，是当事人行使诉权的必然。即当事人举证从根本上说应是当事人诉讼权利的一种。既然法律确认了适格的主体可以就某项有争议的权利或义务提出自己的主张的权利，那么就不可能否认当事人也有向法庭提供用于证明自己主张的证据材料的权利。作为一种权利，当事人自然有权依法行使或选择放弃，它本质上不是当事人的义务。其次，举证责任的发生是在案件事实真伪不明、无法确定时，为法院如何作出裁判所设定的标准，即谁对该事实负有举证之义务以及由此引起的不利诉讼后果判归谁负担。12它实际上是一方当事人的主张在得不到另一方当事人的认可或所举证据不足以证明当事人主张的真实性时，导致法官在必须作出裁判的要求下，必须作出的要么要求当事人继续提供出有充分证明力的证据材料，要么由当事人就此承担不利的诉讼后果的确认方法。也就是说，举证责任的发生只有在一方当事人因举证瑕疵导致待证事实处于真伪不明状态下时才出现。当然，在一些特殊的民事纠纷中（比如说特殊侵权），法律则明确地规定了当事人之间对争议事实真或伪具有直接充分的证明力的证据的提出义务由谁承担，但这毕竟不具有普遍意义。从一般诉讼过程来看，举证与举证责任的发生是有先后之别的（如图例）：A. 起诉举证（事实真伪不明状态出现）举证义务之分配（即举证责任出现）再举证……（事实仍然真伪不明）一方当事人因未能提供充分之证据证明自己的主张而承担不利之诉讼后果；B. 起诉举证（事实真伪不明状态出现）举证义务之分配（即举证责任出现）再举证……（法官已能就双方所举有效证据对争议事实形成内心确认）作出裁判从这个图例中，我们可以看出，争议事实真伪不明状态出现导致举证责任的分配，它可能会导致A、B两种结果出现，在这一过程中，举证与举证责任之间不但有先后之别，而且还具有一定的因果联系，并且这一过程也许还会出现反复，但肯定不会无休止的继续下去。其三、从上面的分析中我们还会发现，举证与举证责任实际是分别从行为和结果的不同角度所得出的两个不同的法律概念。因此即便举证责任是出于划分当事人之间对处于真伪不明状态的案件事实的举证义务的负担，也不能把它理解为与权利相对的义务。日本的中岛弘道先生分析说，尽管举证责任“对负担的人有相当强的拘束，驱使他走向举证行为。从而乍一看与义务相似，但是，它与义务有本质的不同。虽然应该认为是很强的义务，但是，它是对自己负担的义务，不是对他人负担的义务（即本来意义上的义务）。”13只不过举证责任对争议事实的最终裁判有着更为实际的意义，“有主张即有举证”的诉讼要求也使得举证更像是当事人的法定义务。我们要改变过去民事诉讼中法官大包大揽的诉讼模式，在法官与当事人之间明确划分举证责任的负担就有非常现实的意义了。《规定》第一条明确规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的证据材料。”这样一来，就把具有初步的合理证据材料视作是提出起诉或反诉的必备条件。而在第二条中则原则性地阐述了在该《规定》所贯彻的“谁主张谁举证”原则，并将当事人举证与诉讼的法律后果紧密地联系起来——“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（第二条第二款）。由此，因举证直接牵涉到最终裁判后果，当事人便不得不以主人的姿态积极地进行举证，成为实质上的诉讼权利主体。同时，司法公正始终是诉讼活动不变的价值主题，在一般性的规定了“谁主张谁举证”的原则后，又规定了在特殊侵权领域及一些合同纠纷、劳动争议中适用的“举证责任倒置”原则，这也是民事诉讼中公平、诚信原则的体现，充分地显示了现代民事诉讼兼顾“私益”与“公益”的倾向。在现实生活中，适用“举证责任倒置”的民事争议，当事人双方的实力对比往往是不对称的，或者是继续依“谁主张谁举证”的原则要求原告举证是不合理的，这时适用“举证责任倒置”反而更有利于案件的及时公正解决，这既是实践经验的总结，也是现代社会（特别是一直奉行严格当事人主义的西方国家）对实体公正的呼唤的结果。2、 举证时效的规定证据的提出若无时间上的限制，实际上与诉讼效率的原则是背道而驰的，同时还会给一审法院的审判活动造成人为的妨碍，对另一方当事人的诉讼权益造成损害，破坏了公平诉讼的原则，甚至会为当事人进行恶意诉讼提供可乘之机。我国《民事诉讼法》第一百二十五条的规定实质 上奉行的就是“证据随时提出主义”，其弊不再赘言。《规定》显然重视到了这一问题，对当事人举证期限、新的证据的提出、证据交换等都做了细致的规定，但在其中也充分体现出了充分的当事人权利自主原则。在《规定》第三十三条中，规定了两种举证时限确定方式：一为当事人协商一致后经法院认可形成；一为法院根据案件情况直接指定，但不得少于30日。这两款规定中，既充分照顾到了当事人在法院指定情形下举证活动的合理时间需要，又给他们提供了一定自主选择的空间，体现出浓厚的私法契约精神。但是，明确举证时限的意义并不仅止于此，它直接导致的是：“逾期提交的证据”其效力如何认定的问题。在《规定》第三十四条明确指出：“……当事人在举证期限内不提交（证据材料）的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”《规定》第四十七条进一步规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”如此一来，如果当事人超过举证期限后才向法庭提交证据材料，那么该证据材料法官将不会在庭审中组织质证，而未经质证的证据又不能作为认定案件事实的依据，则这些证据材料无疑就丧失了作为证据的证明力，这对当事人自己来说，后果必然是十分不利的。因此，从另一个方面来说，这也将会促使当事人在举证期限内积极、全面地收集证据，并按期提交法庭。另外，我们也发现，第三十四条的规定也不是绝对的（加着重号部分），也就是说，即使一方当事人的证据材料是逾期提交的，也不必然丧失作为证据的证明力，若一方当事人仍愿进行质证，则法官也应当充分尊重另一方当事人的意思表示。这一规定使得民事诉讼的推进过程呈现出浓厚的当事人主体色彩。在司法实践当中，有的当事人为在诉讼过程中达到“突然”效果，给对方当事人一个措手不及，往往在举证期限内提交的证据材料中隐瞒关键的证据材料，到开庭时方以“新的证据”的名义提出，这种做法也常使对方当事人在突然之间陷入极为被动的境地。在这种情形下，法官要么依其“新的证据”作出对被突袭方当事人不利的裁判，要么给被突袭方以准备时间，再次开庭审理。但这两种选择要么违背了诉讼的公正本质，要么人为的造成诉讼资源的浪费，皆不可取。因此，对什么证据是“新的证据”就很有必要作出相应的规定，使诉讼行为沿着符合民事诉讼性质的方向推进。《规定》第四十一条就分一、二审程序对“新的证据”做了明确的解释，从该条规定来看，一审程序中“新的证据”有：（1）、在一审举证期限届满后新发现的证据；（2）、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长期限内仍无法提供的证据。二审程序中“新的证据”有：（1）、一审庭审结束后新发现的证据；（2）、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十二条进一步明确了一、二审程序中新的证据提交的时限，其中规定：当事人提交新的证据至迟应在开庭审理时或二审法院指定的期限内提交。若在此期限内不提交的，同样失去作为证据的证明效力。但第四十三条从公正角度考虑，还是给法官裁判留有了一定空间，在该条第二款中的规定即为“新的证据”的“视同条款”：当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。但需要强调的是，这里的“明显不公”是仅就案件的具体司法后果而论，且这种“明显不公”是因当事人不能在规定期限内举证而使证据丧失作为证据的效力所致。当然，这些都只能是法官的内心确信。规定举证时效制度的目的就在于确保诉讼高效、及时推进，最大限度的节省审判资源，并确保庭审在当事人之间公平地展开。在一些复杂、重大的民事纠纷中，当事人双方提交的证据必然也十分的庞杂，一次开庭审理往往无法完成证据的审理工作，若全部证据都等到开庭审理时才进行质证，法官的工作量也会极大增强，从生理角度考虑，也不利于法官、当事人以清醒理智的状态进行法庭审理，效率也不会高。对这些工作量较大的案件，若能在开庭前组织双方当事人进行证据交换，并确定双方争议的焦点所在，无疑会使庭审的工作量大大减轻，同时因为双方争议点都已明确，庭审过程也会因方向明确而更加高效。在《规定》的第三十七至四十条即对当事人庭前证据交换做了相应的规定，值得注意的是，在本《规定》中，庭前证据交换的进行一般是依当事人的申请，而不是法官个人认为有必要即可组织进行。只有证据较多或疑难复杂的案件，法官才 可依职权在答辩期届满后、开庭审理前组织双方当事人交换证据。并且在证据交换日期的确定上，也有当事人协商一致后经人民法院许可形成和由人民法院指定两种情形，当事人在这一过程中也不是“无所作为”的。此外，证据交换之日便是举证期限届满之日，而证据交换次数也不是没有限制，一般情况下不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。3、 体现当事人权利自主的一些其他规定在《规定》中还有不少条款充分体现出了当事人权利自主的精神。比如说第八条中体现出的对当事人意思表示的尊重，即当事人对另一方当事人陈述的自认和同意另一方撤回对己方陈述的自认；第三十五条中规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这一条直接表述的虽然是法官的告知义务，但其中反映的却是对当事人诉讼权利的充分尊重，并且是在“不告不理”原则内涵下所作出的。当事人由于法律知识的欠缺或是客观上的原因，对法律关系的性质或民事行为的效力作出错误的判断，这也是情有可原，不能以对法学家的要求去要求普通民众，但这时法官也不能像传统模式中的超职权主义做法：迳行更改当事人诉请，甚至出现所判非所请的情形。在这一规定中，便将之转换为法官的告知义务，至于是否更改，决定权则在当事人。 （二）、法官规范化的有限职权在分析传统的民诉模式时，我们知道，由于在立法上的过浓国家干预色彩，法官职权行为过度膨胀，当事人诉讼权利得不到有效保障，整个诉讼过程甚至成了法官的独角戏。而在对《规定》的分析中，我们又发现，在当中体现出了充分的当事人权利自主精神，而诉讼中当事人权利和诉讼主体地位的确立，必然意味着法官职权行为的弱化与规范化，使法官回归到中立、公正的裁判者的角色中来。在诉讼活动中，“冲突主体对现实法律处置的最佳预期也仅仅以现实规范的最大权益容量为基础。相反，人们所惧怕的是，一旦法官有了超越现实法律规范的权力，在‘正义’的幌子下就有可能使各种擅断行为合法化……历史经验总是不断地提醒人们不要把正义的希望寄在任何人的主观决断上，即便他是值得信赖的法官。”14上面所引的精辟论述也提示我们，作为肩负公平、正义使命的法官，他的职权行为是需要有制度的规范的，法官职权行为的膨胀，绝对的自由心证带给我们的只会是法律的篡越和司法的神秘化，这绝不会是一个现代法治国家所希望看到的。首席大法官肖扬2009年12月8日在中国人民大学法学院作的题为“法院、法官与司法改革”的演讲中，讲到司法工作的特征时，他列了七点，其中第一点就是“司法工作的中立性”，认为“作为裁判者的法官在行使职权时必须居中裁判，不偏不倚。”15而在超职权主义的民诉模式下，庭审甚至于演变为当事人与法官之间的较量，法官中立性的有无也就不言自明了。故，从法律的角度看，要使民事诉讼能按其本来面目推进，除了确认当事人在民事诉讼中的主体地位外，最为紧迫的便是使法官的职权行为是在法律的规范下行使，也只有法官职权行为在法律规范下成为有限的时，当事人在法律上确认的主体地位在诉讼过程中才会得到真正实现。法官在诉讼过程中职权的行使包括哪些方面的内容呢？从诉讼的推进过程来看，在当事人向法院提起诉讼获准立案受理后，法官在当中的职责主要可分为两个大的阶段：一是从决定受理案件后所要做的开庭审前的准备工作、主持庭审的进行；二是在庭审过程结束后对庭审中获得确认的证据进行审核认定，并在证据所能证明的案件事实的基础上依法作出裁判。这两个阶段也可简单的将它理解为“裁判前的工作”和“裁判工作”。我们在分析《规定》中法官职权行为的规范化时也就以这两个阶段来展开。1、 裁判前阶段法官职权行为的规范化从上面的分析中，这一阶段实际上又可分为两个时期，一是审前准备阶段，一是庭审阶段。下面我们分别对之进行分析。（1）、审前准备过程中法官职权行为的规范化在超职权主义民诉模式下，由于法官职责使命的要求，法官不但成为庭审中的主角，而且在开庭审理之前，法官便已积极主动地对证据的收集调取展开了工作，并在开庭审理之前就已形成了对争议事实的“预断”和最终裁判的初步方案，这样不但违背了民事诉讼本身的性质，而且极易使法官卷入到当事人的利益冲突之中，丧失中立性，不利于纠纷的公正解决。在《规定》中，法官在审前准备过程中的角色显然已发生了根本性转变，体现出的是民事诉讼由当事人权利主导，当 事人始终是诉讼过程中的当然主角（裁判的作出除外），法官的主要使命不再是去积极、客观、全面、正确地收集调查证据，并依职权作出绝对公正的裁判，而是转为在庭前准备过程中依法引导、协调、促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，使双方当事人都能在一种公开透明、公平的程序环境中为实现自己的权利主张而努力。这些转变我们可以从《规定》的下述条款中探知一二。①、法官依职权取证行为的收缩。在《规定》第十五条中，法官须依职权进行收集调查取证的范围发生了极大地收缩，对“人民法院认为审理案件需要的证据”仅限于“涉及可能有损国家利益、社会公益或者他人合法权益的事实”和“涉及依职权追加当事人，中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”这两类，从中我们可以明显看出，在《规定》下，依职权进行调查取证行为一是出于法官社会公益使命的要求，一是出于法官主持诉讼、保证诉讼的公正性的要求。尽可能的避免过早陷入到当事人之间的实体利益冲突中，强调是法官在诉讼过程中的中立性、公正性。并且明文禁止法官主动收集调查与实体争议相关的证据。从这一点上看，无疑是诉讼的一个“好”的开始，与过去法官大包大揽的做法显然不同。在《规定》第十六条进而规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”这一规定更加明确了当事人在民事诉讼中的主体地位和法官“消极的裁判者”的角色定位，即法官在诉讼中应做的是去判断“是”与“非”，而不是去证明“是”与“非”。16而《规定》第十三条的规定也充分体现出法官“社会正义承负者”的角色使命。在该条中规定：对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。这一规定让我们充分地感受到民事诉讼以保护当事人“私益”为主的同时也注重“公益”目的实现的特点。②、法官服务职能与告知义务的强化。法官在审前准备阶段服务职能的强化，最直接的表现便是为当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证提供便利条件，其中较为显著的是法官告知义务的强化。《规定》第三十三条要求：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调取证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。在这一规定中，人民法院向当事人“送达举证通知书”是法定的义务（应当），通知中包括的详尽内容使当事人在开庭之前的准备工作变得方向明确，并且很有责任心——举证直接关涉到诉讼的最终结果，整个过程呈现出一种透明公开的气氛。此外，由于诸多客观原因，当事人无法依自身力量去调查取证的情形也是存在的，但诉讼的最终结果又与证据的充分与否、证明力的大小直接相关，若当事人因客观原因而无力向法庭提供充分有力的证据而导致承受不利的诉讼后果，这又违背了民事诉讼公平、公正的原则。因此，在《规定》中除明确限定法官职权取证的范围外，还在第十七条中规定了当事人可以向人民法院申请调查取证的情形。同时，我们也明白，权利的赋予固然重要，但若只设定权利，却不提供权利不能实现或受到侵害时的救济途径，那么，这项权利对于当事人来说也就形同虚设了。所以，《规定》第十九条第二款的规定可以说就体现出了转型后民事诉讼对当事人权利的尊重和有效保障。在该款中规定：人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予批准的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。（2）、庭审中法官职权行为的规范化在庭审过程中，法官的职责就是组织双方当事人有序高效质证，确立双方当事人争议点所在，确认合法的证据材料，主持辩论，为裁判提供符合法律要求的证据。《规定》在其中体现法官职权的规范化的主要是：在质证中贯彻“当事人质证”，确立争议焦点，给双方提供充分的必要的辩论。在传统模式下，这一过程常常变为是法官验证自己预断的过程，质证中，要么是当事人完全倚赖法官依职权调查的证据而使当事人之间的质证无足轻重，要么是形成当事人与法官之间进行质证（即法官也成了质证主体），使得法官丧失中立性，形成法官专断的庭审局面，这对保护当事人的诉讼权利、最终实现争议的实体权利是十分不利的。《规定》第四十七条、第五十一条、第五十条分别就质证主体、质证顺序、法院依当事人申请调取的证据的性 质及质证的内容作了详细的规定。第四十七条中明确规定，质证的主体只能是当事人。这样，法官在质证过程中的地位就规范在“组织者”这一角色上。对于人民法院依当事人申请调取的证据的性质，第五十一条第二款中也做了说明：这些证据应作为“提出申请一方当事人提供的证据”。这就进一步避免了法官成为质证主体的可能性。同时，法官依职权调取的证据也应当在庭审时出示，听取当事人意见，并就调取证据的情况向双方当事人作说明。使诉讼的过程更加公开、透明。第五十条及第五十一条第一款则对质证的内容和质证的顺序作了清晰的规定。根据第五十条的规定可知，质证所要解决的问题是证据是否真实、证据的形式及来源是否合法，该证据与待证事实之间有无关系，它对待证事实有没有证明力及其证明力如何等，这一规定不但是对当事人在质证过程中诉讼行为的引导和规制，同时也是对质证过程中法官职权的明确。第五十一条第一款规定的质证顺序将使质证清晰、高效地推进。2、 裁判中法官职权行为的规范化庭审结束后，若双方当事人未能达成调解或庭下和解，则法官的核心工作就是得对庭审中经过出示、质证的证据进行审核认定，并依证据所能证明的案件事实依法作出裁判。在这一过程中，证明标准、认证规则及法官心证如何获得当事人的确信一直是传统民诉模式的心腹大患。证明标准如何直接关涉到法官在诉讼中的定位，而认证规则与心证过程的不公开则一直是当事人对法官裁判公正性产生怀疑的“合理”依据，它进而又影响到社会对司法公正性的怀疑，法律的权威性也受到很大的影响。从另一个方面来看，认证规则和法官心证的不公开，也给法官裁判行为的随意性存留了生养空间。《规定》的第六十三条至第七十九条就针对这三个方面的问题作了详尽的规定，我们仅就其中反映出促进我国民诉模式转型的两个典型方面来讨论。 （1）、法律真实标准的确立

民事诉讼论文篇7

【内容提要】根据现行法律规定和司法现状，我国婚姻效力纠纷的处理渠道存在“外双轨”与“内双轨”两个“双轨制”。所谓“外双轨”，就是民政机关与法院均有权主管婚姻效力纠纷。所谓“内双轨”，就是在法院内部民事审判庭与行政审判庭都可以审理婚姻效力案件。这种“主管上的双轨制”与“审判上的双轨制”，不仅与婚姻纠纷的性质不相适应，而且由于相互之间不衔接，在司法实践中常常暴露出法律适用上的“打架”等诸多弊端。为此，对婚姻效力纠纷的主管和审判体制应当改革，由“双轨制”向“单轨制”并轨，废除民政机关主管婚姻效力纠纷和适用行政诉讼程序解决婚姻效力案件的机制。凡涉及婚姻是否成立或有效的案件，全部统一由法院主管，按民事诉讼程序处理。这样既可以解决目前“双轨制”的“打架”现象，又可以克服行政诉讼处理民事案件功能上的缺陷，是理顺婚姻效力纠纷诉讼机制的有效途径。 【论文关键词】 婚姻效力纠纷 行政诉讼 民事诉讼 双轨制 单轨制 婚姻纠纷包括离婚纠纷和婚姻效力纠纷。离婚是对有效婚姻的解除，其程序规定得非常明确，实践中亦无歧义。但婚姻效力纠纷的解决渠道，则缺乏明确规范，实际执行十分混乱，问题甚多，亟待研究和解决。所谓婚姻效力纠纷，是指当事人对违反结婚实质要件或违反程序要件的婚姻效力发生争执，请求撤销或确认的纠纷。违反结婚实质要件的婚姻，主要是婚姻法第10条、第11条规定的无效婚姻。违反结婚程序要件的婚姻，主要是违反婚姻法第8条规定的登记程序，即通常所说的程序违法（或程序瑕疵）婚姻。应当指出的是，违反结婚实质要件与违反结婚程序要件，两者法律效果的性质是不同的。违反结婚实质要件所涉及的法律后果是婚姻有效与无效问题；违反结婚程序要件所涉及的法律后果则是婚姻成立与不成立问题。婚姻是否有效与婚姻是否成立是有区别的。对此，笔者在所著《婚姻诉讼的前沿理论与审判实务》一书第13章有详细论述。因这里不研究婚姻性质问题，故在此不必赘述。 一、婚姻效力纠纷处理渠道立法现状 关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。 婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。这是关于可撤销婚姻（相对无效）的规定。根据该条规定，婚姻登记机关和人民法院对撤销胁迫结婚，都有管辖权。婚姻法第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”这是关于婚姻无效（绝对无效）的规定。从上述规定看，该条只规定了四种婚姻无效的情形，没有规定婚姻无效的主管问题。而婚姻法第12条主要是关于第10条婚姻无效和第11条可撤销婚姻的财产处理规定，亦未涉及婚姻无效的主管问题。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，人民法院对无效婚姻有管辖权，并按民事案件处理。那么，婚姻登记机关是否可以主管无效婚姻呢？根据1994年《婚姻登记管理条例》第25条规定，当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关有权受理并宣告婚姻无效。但2003年新的《婚姻登记条例》第9条则没有规定婚姻登记机关受理无效婚姻，只规定了婚姻登记机关受理请求撤销胁迫结婚。2003年民政部《婚姻登记工作暂行规范》第45条、46条进一步明确规定，“婚姻登记处对不符合撤销婚姻条件的，应当告知当事人不予撤销原因，并告知当事人可以向人民法院请求撤销婚姻”。“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理”。 根据上述法律、行政法规、规章和司法解释的规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登 记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。 二、婚姻效力纠纷处理渠道司法现状 尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。 目前这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。 （一）“双轨制”造成当事人诉讼无门或诉讼困难 根据行政法规，民政部门除胁迫结婚之外，其他任何婚姻效力纠纷均不受理。而司法机关的意见和实际操作则正好与之相反，除了四种法定无效婚姻和胁迫婚姻按民事诉讼处理外，其他因婚姻登记程序违法引起的纠纷，都主张由婚姻登记机关处理，或通过行政诉讼解决。这种法律制度规定与实际执行之间的“打架”现象，导致不同主管机关、不同业务庭之间对婚姻效力纠纷相互推诿或拒绝受理，使当事人要么找不到主管机关，要么走错了法庭，往往在两个主管机关和两个业务庭之间来回“推磨”，四处奔波，诉讼无门，有的甚至无法摆脱婚姻。有些当事人虽然最终找到诉讼渠道，则要经过“九道十八弯”的曲折诉讼。如1989年朱建平（女）与江海泉结婚时，江海泉因未达到婚龄使用其哥江明刚的身份证办理了结婚证。2005年底，江海泉离家与他人同居。因此朱建平向北山法庭提起离婚诉讼。但法庭人员说：“因登记身份有问题，必须首先提起行政诉讼，撤销结婚证后才能提起民事诉讼解除事实婚姻。而行政诉讼必须到长沙县法院才能受理。”那么，到县法院怎么诉讼呢？县法院副院长表示，朱建平可到立案庭咨询，而按规定朱建平应先“向民政部门申请撤销该婚姻登记，如果民政部门不撤销该婚姻登记，则其可以向法院提起行政诉讼。”这样，朱建平则又必须回到原点，再找民政部门，民政部门拒绝撤销或对其处理不服时，再提起行政诉讼。象这样的婚姻纠纷处理机制，不仅当事人诉讼颇费周折，即使最后走上行政诉讼的道路，也难以解决。因为这个婚姻涉及到三个登记婚姻的效力（即朱建平与江海泉的婚姻效力；朱建平与江明刚的婚姻效力；江明刚与自己真正妻子的婚姻效力）、两个事实婚姻认定（即朱建平与江海泉的婚姻登记被撤销或确认无效后，其事实婚姻的认定；江海泉与另外一个女人同居是否属于事实婚姻的认定）。如此复杂的问题，行政诉讼难以解决，在行政诉讼后，当事人必须再打官司。仅就朱建平与江海泉的婚姻关系来讲，即使撤销了婚姻登记，双方仍然存在事实婚姻，还必须解决事实婚姻以及子女财产问题，当事人必须再次走上民事诉讼之路。 （二）“双轨制”在适用法律上“打架” 行政诉讼主要审查婚姻登记行政行为的合法性，而民事诉讼主要审查婚姻关系的有效性，两者审查的内容和判断标准不同。因此，对于性质相同的婚姻案件，按照行政诉讼与民事诉讼不同程序处理，其诉讼结果可能大相径庭。比如采取欺诈手段或他人登记婚姻、使用虚假证明登记结婚、婚姻登记机关越权管辖等，按照行政诉讼程序处理，则可能因其“违法”而撤销婚姻登记。而按照民事诉讼程序处理，则婚姻可能成立有效。如有一起在甲地登记结婚，在乙地登记离婚的案件，离婚数年后当事人提起行政诉讼，行政判决则以越权管辖违法为由，撤销离婚登记。像这样的案件，在民事诉讼中，只要离婚是自愿的，则会认定离婚有效。再以欺诈和他人登记为例，因其主要涉嫌违背当事人结婚意愿，故其违法性质与胁 迫结婚有相似之处。在民事诉讼中，一般按类推胁迫结婚处理，主要审查是否违背当事人结婚意愿。如果违背当事人结婚意愿，婚姻则可撤销；如果没有违背当事人结婚意愿，婚姻则不能撤销。而且，即使是违背结婚意愿，比照被胁迫结婚的规定，请求撤销婚姻，也有一年的除斥期限限制。但在行政诉讼中，则大多以“违法”（违反结婚形式要件）撤销婚姻登记，更不受除斥期限限制。甚至结婚登记十几年的，也被撤销。 在诉讼时效上，民事诉讼与行政诉讼也存在“打架”现象。民事诉讼对于无效婚姻与可撤销婚姻的诉讼时效和除斥期间有特殊规定，而行政诉讼没有关于婚姻诉讼时效的特殊规定。因而，在行政诉讼遭遇诉讼时效的困扰时，其判决结果也是各行其是，或依法驳回起诉，或违法受理。如李永梅和杨华伟2000年6月2日登记结婚，2007年11月29日，杨华伟以双方当事人均未亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记为由，要求撤销婚姻。河南省项城市人民法院则以杨华伟的诉讼已超过诉讼时效为由，驳回杨华伟的起诉。而宁波市鄞州区法院，2009年2月5日判决撤销了民政机关1996年颁发的结婚登记。 2009年山东省滕州市人民法院判决撤销了一起 1993年4月17日办理的婚姻登记案件。 （三）“双轨制”浪费社会资源 双轨制中的行政诉讼，需要以行政处理决定或拒绝处理作为诉讼的前提条件，并以行政机关为被告。因而，每一个婚姻行政诉讼案件，都必须牵涉到法院、婚姻登记机关和婚姻双方当事人共四方参与诉讼。而对于不服行政处理提起的行政诉讼，法院认为处理错误，则又只能撤销或指令行政机关重新作出处理。这样，一个婚姻行政诉讼案件，往往要经过由行政到法院，再由法院回到行政的循环往复过程。而不同的行政决定或判决，在双方当事人之间产生不同的利益效果，当事人可以分别针对不同的行政决定，反复起诉。可谓是“诉讼风水轮流转”，“你方诉罢我上台”，“我方息诉你起诉”。如后面要涉及的上犹县刘某与杨某的婚姻纠纷案件就是如此。还有的甚至历时数年，难以终结。如黄朗源等诉万宁市人民政府婚姻登记案，罗秀芳和香港居民李冠雄1973年结婚，1982年罗秀芳申请出港定居时，被公安机关收去结婚证。罗去港定居后与李感情不和，因没有结婚证，香港婚姻注册处不予办理离婚手续。1987年3月18日香港婚姻注册处出具证明给李冠雄到海南省琼海市与陈国美办理了结婚登记。1991年1月6日罗秀芳和苏晋祥（与前妻黄玉来离婚）向万宁市人民政府申请结婚登记，万宁市人民政府核发了罗秀芳和苏晋祥的结婚证。1996年7月，苏晋祥在海南省海口市去世。因苏晋祥的遗产继承，罗秀芳、苏祥龙、苏祥骏与黄朗源、黄莉雅发生民事纠纷。由于当事人对罗秀芳和苏晋祥的婚姻效力有不同看法，从而引起罗秀芳和苏晋祥婚姻效力的行政诉讼。 就是这么一个涉及婚姻效力的普通案件，却历时七个年度，行政机关作出七次处理决定，法院判决六次。其中省人民政府作出两次处理决定，省高级人民法院作出两次判决。其社会成本之大，与案件之小，形成巨大反差。 三、婚姻行政诉讼与民事诉讼双轨制的理论反思 行政诉讼与民事诉讼是两种不同性质的诉讼。对于婚姻效力纠纷来讲，通过民事诉讼，其诉讼客体是婚姻关系，法院审查和判决的内容是婚姻关系是否成立或有效；通过行政诉讼，其诉讼客体则是婚姻登记具体行政行为，法院审查和判决的内容是具体婚姻登记行政行为的合法性或有效性。而对于当事人来讲，双方所争议的则是婚姻关系是否成立或有效，并不是登记行为的违法与否。婚姻登记行为的违法与否，只是当事人用以主张婚姻关系是否成立或有效的一个事实或理由。因而，婚姻效力纠纷应当适用民事诉讼程序解决。采用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是一种错误的诉讼路径，既费工夫，又障碍重重，难达目的。 （一）将婚姻效力纠纷作为行政案件存在制度性和功能性障碍 1、将婚姻效力纠纷作为行政案件，缺乏正当性基础。将婚姻登记纠纷作为行政案件，必然以民政机关（或政府）为被告，而将民政机关作为被告没有正当性理由。 第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。婚姻法和行政法规不仅没有赋予民政机关处理此类纠纷的权力，而且明文限制其受理，民政机关显然无权处理此类纠纷。 第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。民政机关办理婚姻登记的主要 职责是审查申请材料形式上的真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。 第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。这样，民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。 由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。 2、行政诉讼时效难以满足婚姻效力纠纷的需要。根据《行政复议法》第9条第1款规定，婚姻效力纠纷一般都会因超过60日行政复议期限难以进入行政复议程序。而根据《行政诉讼法》第39条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条规定，不知道行政机关作出具体行政行为的，从知道或者应当知道之日起三个月内起诉；不知道具体行政行为内容的，除不动产外，最长的诉讼时效是5年，超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。上述规定显然不能满足婚姻纠纷行政诉讼的需要。因而，行政审判在诉讼时效上往往面临“二难”选择，一是严格执行行政诉讼时效规定，则会因超过诉讼时效而驳回起诉。如果这样，那些婚姻登记存在重大瑕疵而本不成立或无效的婚姻，将无法得到否认，而有效的婚姻也无法得到法律确认，使大量婚姻处于法律不能调控的真空状态。二是对于超过诉讼时效的婚姻纠纷，如果硬要适用行政诉讼解决，则又必然违法。 如河南省禹州市朱莲诉禹州市民政局撤销重婚登记行政诉讼案。1990年2月，朱莲和宋金星在陕西省延安市官庄乡人民政府进行了结婚登记。1996年宋金星与侯桂梅结婚并领有结婚证，生有二子女。2006年侯桂梅向法院提出与宋金星离婚时，朱莲才知道侯桂梅与宋金星结婚。 朱莲于2006年5月8日向法院提出行政诉讼要求撤销该证。法院审理查明：侯桂梅、宋金星缺乏结婚登记档案，禹浅字第200号结婚证不属侯桂梅、宋金星二人的结婚证号等情况。 但2006年9月28日禹州市人民法院作出（2006）禹行初字第30号行政裁定书，以原告朱莲的起诉已超过诉讼时效为由，驳回起诉。朱莲上诉后，许昌市中级人民法院2007年1月18日作出（2007）许终字第20号行政裁定书，撤销（2006）禹行初字第30号行政裁定书， 指令禹州市人民法院依法审理。禹州市人民法院又于2007年3月21日作出（2007）禹行初字第3号行政判决，撤销了民政机关为第三人颁发的禹浅字第200号结婚证书。原审第三人侯桂梅不服，以超过时效等理由向许昌市中级人民法院提起上诉。2008年1月16日许昌市中级人民法院作出（2007）许行终字第63号行政判决，以超过诉讼时效为由，撤销禹州市法院（2007）禹行初字第3号行政判决，驳回原告朱莲的起诉。 此案处理存在两个问题：一是本案涉及的是重婚问题，按规定应当直接按民事诉讼程序解决，不应当按行政诉讼处理。二是按照行政诉讼处理，以超过行政诉讼时效驳回朱莲的起诉后，宋金星与侯桂梅的婚姻效力并没有得到解决。宋金星与侯桂梅的婚姻，不论从哪个角度 看，都应在法律上否认。首先，朱莲与宋金星未离婚，双方仍然存在法律上的夫妻关系。在这种情况下，宋金星与侯桂梅登记结婚，显然是重婚。根据我国民法规定，重婚应当宣告无效，且不受时效限制。其二，侯桂梅与宋金星缺乏结婚登记档案，涉及其婚姻是否成立，对此，应当进入实质审理判断。在民法理论上，婚姻不成立自始不成立，双方根本不存在婚姻关系。而且婚姻不成立之诉，在民法上也不受时效限制。但在行政诉讼中，对婚姻是否成立这一重大法律事实却因时效问题不能进入实质审理而直接驳回起诉，其处理方式和结果显然是错误的。宋金星与侯桂梅的“婚姻”，要么就是重婚而无效，要么其婚姻根本不成立。而驳回朱莲的起诉，就意味着承认宋金星与侯桂梅的婚姻成立有效。这样处理，不仅使合法婚姻难以保护，还会导致合法婚姻配偶在财产上的重大损失。 3、行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政案件，行政诉讼判决存在功能性障碍。有关这个问题，笔者有详细论述，在此不再赘述。这里主要强调，行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不一定影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其判决功能难以实现。因而，在行政诉讼中，往往出现两种不同类型的判决：一是“纯正”的行政判决，即单纯审查行政行为的合法性，对凡是违法的婚姻登记一律撤销，从而导致许多有效的婚姻被撤销。二是“变调”的行政判决，即对一些婚姻虽然存在违法，但不影响婚姻效力，行政诉讼判决遭遇尴尬时，则干脆由审查行政行为的违法性，转向审查婚姻关系的合法性或有效性，并用民法上的理由作为行政判决的根据，使行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。 如上犹县53岁的男子刘某，于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为，“我们根本没有结婚，何来离婚呢？” 经杨某诉请，为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章，水岩乡无权注销为由，于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定，撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议，上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效，遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服，上诉至赣州市中级人民法院，二审法院作出了维持一审的判决。 在上述二审判决中，法院认为婚姻有效的理由是这样写的：双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起，表明结婚登记是出自双方真实意愿，而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 [11]这显然是一个民事判决理由。 这样的判决并非个别现象。如大家熟知的“张明娣与胡加招婚姻效力案”，[12]也是如此。该案从民事继承案件到行政诉讼案件，转了一圈，结果温州二审法院的行政判决，还是以“婚姻登记系男女双方的真实意思表示”这样一个民事上的判决理由，驳回了当事人要求撤销婚姻登记的行政诉讼请求。像这种用与行政法无关的民法理由作为行政判决根据的案件，比比皆是，既“山回路转”，耗费资源，又判得“牛头不对马嘴”，真不知为何苦？ 4、行政诉讼审判的内容难以调整事实婚姻。行政诉讼只能对登记婚姻进行法律评判，对事实婚姻无法调控。而我国法律对1994年2月1日前符合婚姻实质要件的事实婚姻，承认其婚姻效力。那么，对于在同一婚姻关系中，出现法律婚姻与事实婚姻两种不同形态交替存在时，行政诉讼就会顾此失彼。如1993年4月17日，第三人孔老大冒用孔老二之名与原告侯某向被告滕州市西岗镇人民政府申请婚姻登记，被告西岗镇人民政府经审核后，为原告侯某与孔老大办理了婚姻登记，并颁发了西字第00318结婚证。此后，原告侯某一直与孔老大共同生活。2008年10月10日，原告以第三人孔老大在办理婚姻登记时冒用他人身份骗取结婚证书为由，提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销结婚证。2009年山东省滕州市人民法院依法判决撤销了被告为原告侯某与第三人孔老大办理的结婚登记及颁发西字第0031 8号结婚证的具体行政行为。 本案在撤销婚姻登记的同时，对事实婚姻则无法处理，可能会间接否认侯某与孔老大业已存在事实婚姻。 5、对于存在特殊法律障碍的婚姻，行政诉讼无法应对。最常见的就是登记离婚后一方又结婚的，登记离婚虽然存在违法，则不能一律撤销离婚登记。因为一律撤销离婚登记，又结婚者就构成了重婚。这里实际上涉及到是否保护善意重婚问题。对此，行政诉讼难以处理。如2011年患精神病的某女与丈夫协议离婚，数年后该女母亲以女儿是限制行为能力人、婚姻登记机关不能为其办理离婚为由提起行政诉讼，要求撤销离婚登记。但男方离婚后又再婚了，法院认定此案离婚违法，但又以“有不可撤销的因素”驳回了原告的起诉。[13]此案中的后婚是否属于善意，是否保护善意重婚问题，这是一个很复杂的民法理论问题，在此不加讨论。这里需要指出的是，此案的判决与行政诉讼的性质，实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查，不可能考虑其他因素，按行政诉讼，本案只能撤销离婚，无法考虑保护善意后婚问题。本案用了一个“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的非行政判决理由驳回了原告起诉，充分暴露了行政诉讼无法应对此类婚姻的尴尬与无赖。 6、有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，难以纳入行政诉讼管辖范围。行政诉讼审理的对象和内容主要是婚姻登记行为的合法与否，而在实践中，有些婚姻纠纷根本不涉及登记行为的违法与否，行政诉讼难以解决。这主要有：（1）涉及婚姻是否完成的纠纷。如登记后尚未领取结婚证，一方认为已经依法登记，婚姻成立；一方认为没有领证，婚姻不成立。对此，行政诉讼怎么处理？（2）涉及结婚证真假的纠纷。如涉嫌伪造结婚证引起的纠纷，一方认为是真结婚证，一方认为是假结婚证。这样的纠纷如果按行政诉讼处理，将婚姻登记机关作为被告，而最后查明结婚证是当事人伪造的，行政机关不是冤枉当被告吗？这样的纠纷怎么能够按行政诉讼处理？（3）涉及婚姻关系有无的纠纷。有些婚姻纠纷仅仅涉及当事人之间是否存在婚姻关系，或有无婚姻关系之争。如一方用真结婚证登记结婚，后来因就业等需要修改了身份证或户籍资料，一旦发生婚姻纠纷后，便否认与对方存在婚姻关系。这显然不能作为行政诉讼案件。（4）涉及事实婚姻是否成立或从何时成立的纠纷。事实婚姻是否成立以及何时成立，既涉及到婚姻性质的判断，也涉及到不同时期财产性质的认定。对此，行政诉讼怎么能够介入？(5)完全因户口登记错误引起的婚姻登记错误纠纷。如有的在办理第一代身份证时，就与他人调换了身份资料，之后无论是招工或结婚，都是使用调换的身份资料。还有的在办理第二代身份证时，又将身份证更改过来。由此引起的婚姻关系确认纠纷，怎么能由民政机关当被告，按行政诉讼案件处理？ （二）将婚姻效力纠纷作为行政案件在法律体系上不协调 婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷，自然认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。直到行政许可法出台，才澄清了婚姻登记不是行政许可，但人们已形成的观念和习惯，还没有随之改变。 随着情势的变化，传统的习惯不能继续沿袭。首先，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。其二，为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。其三，婚姻无效的宣告已经明确纳入法院管辖范围。目前对于因重婚、近亲结婚、患疾病者结婚、未达到婚龄者结婚等无效婚姻，以及因胁迫结婚引起的可撤销婚姻等，都由人民法院按照民事诉讼程序作为民事案件处理。而因婚姻登记引起的其他婚姻纠纷，诸如使用虚假身份、他人、登记手续不规范或证件不齐全等引起的婚姻登记纠纷，与无效婚姻和可撤销婚姻相比，除其具体表现形式和情节轻重不同外，其他方面完全相同：即争议的标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都由婚姻机关登记；案件性质相同，都是平等主体之间的民事纠纷。对于完全相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后 者则要按行政案件处理呢？这种划分显然缺乏正当性法理基础。比如当事人使用他人身份证结婚，构成了重婚，则是民事案件；而使用他人身份证结婚，没有构成重婚，则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么？有其科学性吗？ 对于相同性质的婚姻纠纷案件，一部分作为民事案件处理，另一部分作为行政案件处理，导致婚姻案件出现主管上与审判上的双轨制等混乱无序状态，在法制体系上极不协调，破坏了审判权的统一性和完整性。 （三）行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决 由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。 1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于撤销婚姻有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。 2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事诉讼中可以认定婚姻成立，这可以弥补行政判决功能上的缺陷。 3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻成立与不成立、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如上述侯某与孔老大婚姻纠纷案，在民事诉讼中，侯某可以同时提起登记婚姻不成立、事实婚姻成立两个诉讼请求，孔老大也可以反诉事实婚姻成立。法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。 4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、经济。 5、在民事诉讼中，可以解决不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称自1993年年底以来，与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位则认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。[14] 像这样的婚姻关系确认纠纷，行政诉讼难以解决，但可以通过民事诉讼途径确认双方是否存在婚姻关系。 6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。比如，婚姻缔结或解除行为是否适用民法总则以及如何适用民法总则问题。“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[15]且不说如此复杂的问题，没有从事民事（婚姻）审判专知识的行政审判人员难以承担，仅就诉讼程序来讲，行政诉讼是根本无法承载的。 在民事诉讼中，对于婚姻关系纠纷，可以适用类推民法总则或类推婚姻法，认定婚姻有效或无效。这些规则和原理，难以在行政诉讼中进行。因而，婚姻纠纷在行政诉讼中，难以作出全面正确的评判。又如在民法上，身份行为，只存在有无民事行为能力之分，没有限 制行为能力之说。而在行政诉讼中，经常出现限制行为能力离婚被撤销的情况。在民法里，还有一个信赖保护原则，即对重婚的善意保护问题。台湾亲属法即有此规定。而在行政诉讼中，这一原则则难以贯彻。如对于违法离婚，有时一方再婚，行政判决在什么情况下应当适用信赖保护原则，在什么情况下不适用信赖保护原则，难以贯彻。因而，在行政诉讼中，对于是否撤销离婚往往处理错误。如有的行政判决对于违法离婚后凡是再婚者，均不撤销离婚。这既没有正确贯彻信赖保护原则，又使其认定事实与判决结果之间相互矛盾，难以自圆其说。但在民事诉讼中，对重婚的善意保护则很好处理。 四、婚姻行政诉讼与民事诉讼“并轨“之建议 婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”分步完成。 （一）关于“法律并轨”问题 “法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。 1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。 2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序瑕疵纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序瑕疵纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。 3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。 （二）关于“事实并轨”问题 所谓“事实并轨”， 就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。 1、实行“事实并轨”无法律障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。 2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉，[16]直接处理婚姻登记纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记 。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求，将离婚之诉、婚姻成立与不成立之诉合并提起，其具体诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。 宜昌市点军区人民法院在查明有关事实后，于2010年4月12日作出判决，该判决认为：原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对原告刘红玲的离婚请求，本院予以支持。经亲子鉴定，登记为赵光武与“刘路英”之女的赵寒晶与原告刘红玲的血缘关系概率大于99.99%，应认定刘红玲系赵寒晶生母，刘路英不是赵寒晶生母。据此，依法判决如下：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。 本案判决的真正价值是：首次运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序成功地解决了婚姻登记程序瑕疵纠纷。尽管对本案认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能仍然存在争议，但运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中解决婚姻登记程序瑕疵纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底。以刘红玲案为例，刘红玲既可以起诉请求法院确认她与赵光武的婚姻成立有效，然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题；也可以起诉请求确认她与赵光武的婚姻不成立（当然是否成立由法院审查决定），然后解决子女抚养费和财产分割问题；刘红玲、刘路英姐妹如果与赵光武之间是否存在婚姻关系发生争议时，还可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘路英结婚遇到障碍时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻不成立之诉；刘红玲如果遇到赵光武否认婚姻时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立之诉。此外，假如赵光武不是下落不明的人，在刘红玲直接提起离婚之诉时，赵光武认为婚姻不成立，还可以提起婚姻不成立之反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中，即使确认刘红玲与赵光武的婚姻不成立或无效，也可以直接对子女和财产问题进行处理，比行政诉讼要简捷得多。

民事诉讼论文篇8

论文内容摘要：我国目前的公益诉讼案件主要有两个特点：一是个人提起公益诉讼为主，二是公益诉讼多以败诉为主。因此，探讨检察机关作为提起民事公益诉讼主体的必要性和可行性是一个不容忽视的课题。

从目前新闻媒体报道的公益诉讼案件来看，我国目前的公益诉讼案件主要有两个特点：一是个人提起公益诉讼为主。二是公益诉讼多以败诉为主。败诉原因多为原告主体资格问题，即“不具备本案原告诉讼主体资格”。这就暴露出我国公益诉讼制度的一个最大的漏洞——“对原告的主体资格没有任何明确的规定”。在以公民个人身份提起公益诉讼的路越走越窄的情况下。为公益诉讼找到一个合适的主体便显得尤为重要了。笔者认为检察机关应当是最适合提起公益诉讼的主体。

一、必要性分析

(一)检察机关对侵犯国有资产的行为提起民事诉讼，能使国有资产置于国家直接保护之下

我国国有资产管理机构、国有资产经营机构依法负有保护国有资产的职责。当国有资产受到侵犯、破坏，尚未构成犯罪时，他们可以作为原告代表全国人民向侵权人，要求侵权人停止侵权行为，赔偿损失。但由于当前我国国有资产管理制度还不够完善。有些国有资产的管理者未能依法履行职责。在此情况下，如果检察机关能作为国家利益代表人对侵犯国有资产的行为提起民事诉讼，就可以使国有资产置于国家直接保护之下，这对我国国有资产的保护将起到积极作用。然而我国现行法律还没有赋予检察机关提起民事诉讼的职能，对此，我们除了完善国有资产管理制度外，另一项必要的措施就是扩大检察机关的职能，使之有权代表国家，对侵犯国有资产的行为提起民事诉讼，使国有资产得到充分保护。事实上，我国已有个别地方检察机关为制止国有资产的流失而主动代表国家提起民事诉讼。例如，1998年，河南省新野县人民检察院的检察官们就代表国家，以原告身份提起民事诉讼，成功地制止了一次国有资产流失，这在我国是一个创举，其意义非同小可。但它毕竟超越了现行法律所规定的检察机关的职权范围。因此，我们应尽快修改有关法律规定，使检察机关的这类法律监督活动有法可依，名正言顺。

(二)检察机关对扰乱社会经济秩序的行为提起民事诉讼，能有效地保护公民和法人的民事权益，促进社会主义市场经济的健康发展

社会公共利益与个人利益是整体与部分的关系，通过检察机关的民事诉讼活动，制裁民事违法行为，在社会公共利益得到保护的同时，个人和组织的民事权利也必然会得到保护。例如，在市场竞争中，检察机关对进行垄断、限制竞争及不正当竞争行为的违法经营者提起的民事诉讼，在规范市场行为，维护市场秩序的同时。能使其他合法经营者及广大消费者的合法权益得到及时、有效的保护，促进社会主义市场经济的健康发展。

(三)检察机关提起民事诉讼，既达到了诉讼经济的目的，又能实现社会正义

我国民事诉讼法对检察机关的民事监督规定得十分笼统，仅在第14条规定：人民检察院有权对法院的民事审判活动实行法律监督。第185至188条仅规定了检察机关的抗诉权。即要等到法院的判决生效后才能监督，这既浪费了司法资源，又违背了诉讼经济原理。在各国的检察机关监督职能中，更多的是规定检察机关在民事诉讼和行政诉讼中的权和参与诉讼权，检察机关作为公益代表人提讼，既符合诉讼法的本质要求，又能节省大量的人力、物力、财力，保证标准的统一，避免私人可能遭到报复或者出现滥诉的现象。有利于审判机关全面彻底地解决纠纷。有效地保护国家和社会公共利益，从而达到诉讼经济的目的，也体现了社会正义和社会公正的理念和精神。

二、可行性分析

(一)检察机关具有原告资格

将“诉的利益”作为当事人适格的基础，可以扩大当事人适格的范围。所谓诉的利益，乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行的利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张)面临危险和不安时。为了去除这些危险和不安而诉之于法律的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安才得以产生。这里存在两种利益“原告请求救济的实体利益”和“与此关联的诉的利益”两者之间的关系属于实体法与诉讼法移行领域的问题，通过认可诉的利益。实体性利益也将作为值得法律保护的利益获得一定的权利性。

这种学说在司法实践中的运用，不仅解决了管理权理论所不能完满解释的确认之诉和形成之诉的问题。而且具体到民事公益诉讼而言，使得一些与民事公益纠纷没有直接利害关系但有诉的利益的主体获得了原告资格，成为适格的公益诉讼的原告。即使纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体(如集团诉讼或代表人诉讼)获得当事人适格也可以得到合理解释。检察机关作为原告同样享有“诉的利益”，符合当事人适格的要件。所以。在原告资格问题上采纳诉的利益理论有助于解决传统当事人适格理论与民事公益诉讼的冲突。

(二)妥善处理好检察机关在诉讼中的地位并不影响诉讼结构的平衡

检察机关的介入，是否会影响诉讼结构的平衡，在很大的程度上取决于对检察机关在民事诉讼的角色定位和其所拥有的权利。笔者认为，应该区分有无实体权利人加以区别对待。

民事诉讼论文篇9

在民事诉讼中，当事人的自认行为大量存在，虽然最高法院的司法解释对自认制度作了相关规定，由于缺乏立法上的支持和适宜自认制度生存的诉讼环境，而且我国现行的民事诉讼法对自认制度没有明确的规定，使这一制度的功能的发挥受到了一些限制。自认制度是民事诉讼中的一项重要制度，它对于实现诉讼保证程序公正等都具有积极意义，最高人民法院在《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干的意见》中规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的无须举证，产生免除当事人举证责任的效果,该规定针对实践中存在的主要问题，对自认做了进一步具体化的创造性解释，最终以司法解释的方式肯定了诉讼上自认在我国民事诉讼上的效力，这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼上自认。本文以诉讼中的自认为基础，诉讼中的自认是指一方当事人作出的与对方当事人主张的案件全部事实或部分事实相一致而对自己不利的事实陈述。我国民事诉讼中的自认是狭义上的自认，不包括诉讼外的自认，也不包括当事人对对方当事人诉讼请求的承认。本文从自认的界定与分类、自认的构成要件、自认的适用效力及限制包括自认的撤回与追复及完善我国民事诉讼自认制度的思考几个方面作了初步探讨。

关键词：自认制度构成要件自认的效力

在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，对自认都有明确的规定，并形成了深厚的基础。对这一民事诉讼中的基本制度，我国1992年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》没有明确规定，而最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条第一款关于当事人无需举证的情形中，也仅是原则性地规定了当事人对事实的承认可免除对方当事人的举证责任。使自认制度在我国民事诉讼中得以确立的是2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）。该规定针对实践中存在的主要问题，对自认做了进一步具体化的创造性解释，最终以司法解释的方式肯定了诉讼上自认在我国民事诉讼上的效力，这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼上自认。

一、自认的界定及分类

（一）自认的界定

自认制度在以当事人主义为诉讼模式的国家里是一项不可或缺的制度，其是以辩论主义、处分原则和诉讼经济为理论基础的一项制度。对自认定义的准确把握有助于我们深入理解自认的要件设置、制度构成及其整个制度的使用环境。意大利《民事诉讼法》第228条规定：“自认是当事人作出对自己不利的事实及对对方当事人有利的事实属于真实的陈述。”日本法学家兼子一教授认为自认的定义是：“当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致，而对自己不利的事实的陈述。”与兼子一教授观点相同的三月章教授认为，“在言辞辩论或准备程序中形成的，与对方主张的事实一致且于己不利的事实的陈述，即裁判上的自认。从诉讼行为的角度看，属于事实主张的一种。”另一位日本学者中村英郎认为，“‘裁判上的自认’指系属诉讼的口头辩论时以及受命法官或受托法官在审问期日，当事人一方承认对自己不利的事实。”地区民事诉讼立法将诉讼上的自认确定为“当事人主张的事实，经他造于准备书状或言词辩论时或在受命推事、受托推事前，陈述为真实”。英美法系国家民事诉讼理论及立法关于诉讼上的自认的定义与上述大致相仿。如《英国民事诉讼规则》第14.1条规定：“一方当事人可对他方当事人主张的案件事实之全部或部分事实进行自认。”综合各国之理论，所谓自认，是指一方当事人作出的与对方当事人主张的案件全部事实或部分事实相一致而对自己不利的事实陈述。

自认是举证程序中的制度，从广义上讲就是指一方当事人对其他方当事人所作不利于自己的陈述或主张，通过各种方式予以确认或不表示争执、异议的行为，包括诉讼上的自认和诉讼外的自认。而狭义上的自认仅指诉讼上的自认，即在诉讼中当事人对于己不利的事实通过各种方式予以承认的行为。《若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。”由此可见，我国民事诉讼中的自认是狭义上的自认，不包括诉讼外的自认，也不包括当事人对对方当事人诉讼请求的承认。

（二）自认的构成要件

根据司法解释的规定和民事诉讼证据理论，自认主要有以下条件构成：

第一，在主体方面，由于辩论主义适用的主体只是诉讼当事人，与之相适应，自认的主体也应是诉讼当事人，而不应包括其他人。但也有学者认为自认的主体不限于当事人本人，还包括人等。这种观点实质上是对自认权的行使主体与归属主体未作区分，而仅讨论自认权的行使主体。笔者认为，尽管依辩论主义，自认权的归属主体只能是当事人本人，但其行使主体却可以是多元的。

第二，在对象上，当事人必须针对对方当事人主张的对自己不利的事实做出诉讼上的自认，而且必须是主要事实。

首先，自认的对象必须是对方当事人所主张的案件事实，而不包括诉讼请求。所谓诉讼请求，是指原告时所提出的要求人民法院保护的具体内容，即要求人民法院判令被告履行何种义务，或者解除变更某种法律关系，或者确认某种法律关系是否存在。具体的诉讼请求是提讼的一个必备条件。诉讼请求是由法律关系所决定的，原告基于法律关系提出诉讼请求，但是他只有在法律关系中享有权利，请求才能实现。如果他不享有权利，人民法院就不可能支持该诉讼请求。而案件事实是指在诉讼之前，就已经发生的或者客观存在的行为或事件。二者最明显的差别表现为：诉讼请求是主观的、将来的、或然的；而案件事实是客观的、过去的、必然的。当事人可以对已经发生的确实存在的案件事实予以承认，对于取决于对方当事人主观意愿、是否真实存在尚不确定以及将来能否实现的诉讼请求则不能承认。

其次，该案件事实必须与对方当事人所主张的案件事实相一致。所谓“一致”是指没有分歧、矛盾和冲突。如果当事人承认的事实与对方当事人所主张的事实不一致，那就不是自认，而是一种反驳或辩解。因此，自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾和冲突，这构成自认的前提和基础。当然，实践中并不要求自认的事实与对方当事人陈述的事实绝对一致，但是自认的全部或部分事实应当与对方主张的事实基本相同，否则也不能构成自认。

再次，该案件事实一般是指“于己不利的事实”，不利于作出自认的当事人或者说于自认的当事人存在不利，这也是诉讼上自认的本质所在。所谓“于己不利的事实”，应当理解为需要对方当事人举证证明的事实。

第三，在时间方面，诉讼上的自认必须在正在进行的诉讼中作出，在诉讼外或其他诉讼中作出的自认，对于本诉讼而言，不发生诉讼上自认的问题，仅仅是诉讼外的自认。《美国联邦诉讼规则》规定在发现程序中当事人可作出诉讼上的自认，以确定双方当事人的争执点。因果的诉讼法上的自认可在诉讼进行的各个阶段作出。德国和日本将诉讼上的自认限于准备程序至法庭辩论前这一阶段作出。

第四，在形式方面，当事人可以在诉状中用书面形式，或在法庭辩论时以口头的形式作出诉讼上的自认。如英国的民事诉讼法确定了自认的三种形式，即：（1）可由当事人写在对方提出的书面答复提出的问题表上；（2）在答复对方要求承认或文书的通知时作出；（3）在主事法官召开的“指示传票”听审时口头作出。另外，自认还可以通过默示的方式作出。

（三）自认的分类

根据以上对自认概念的以及《若干规定》第8条的规定，对民事诉讼中的自认可作以下几种分类：

1、根据当事人是否作出明确的意思表示，自认可分为明示的自认与默示的自认。明示的自认，是指当事人一方对另一方所主张的事实，以口头或书面的形式明确表示承认的意思表示。

默示的自认，又称准自认或拟制自认，是指在诉讼程序中当事人一方对另一方所主张的事实不明确地表示争辩，而法律规定应视为自认的情况。很多国家的民事诉讼法都有关于默示自认的规定，如《英国最高法院规则》就规定了默示自认的效力。日本民事诉讼法规定：当事人在口头辩论过程中不明确争辩对方当事人所主张的事实，并从辩论总的意图来看不能认为有争执时，由于该事实不需要证明，就视为自认。我国《若干规定》在第8条第二款对默示自认作了规定。但各国对默示的自认又都加以严格的限制。如果在法庭上因其他事项又争执该事实的，不能认为是诉讼上的自认；当事人声称不知道或不记忆的陈述，也不得视为默示的自认。默示的自认同明示的自认一样产生法律效力，所不同的是对于默示的自认当事人不享有撤回权，而只享有追复权，因为这种自认是推定的，由法律赋予自认效果，当事人在辩论终结前都可对事实主张异议，从而阻止这种推定效果，再赋予其撤回权已无必要。

2、以作出自认的不同主体为标准，自认可分为当事人本人的自认和诉讼人的自认。《若干规定》第8条第3款规定的就是人的自认。“当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”

法定人由于是全权，可以按照自己的意志代被人实施所有诉讼行为，当然也可以当事人作出自认。委托人在当事人授权范围内可以为一定诉讼行为，其自认效力及于当事人本人。但本人或法定人在到庭参加诉讼的情况下，可以立即主张撤销或更正，使其不发生自认效力。

3、依据作出诉讼上自认与对方当事人提出主张的先后顺序，自认可分为先行自认和事后自认。前者是指当事人在对方当事人主张事实之前就主动地作出该事实为真实的意思表示。后者是指当事人在对方当事人主张不利于自己的事实后，作出该事实为真实的意思表示。先行自认在民事诉讼中较少出现，但同事后自认具有同样的法律效力，在先行自认未被撤回之期间，如果被对方当事人援用就成为诉讼上的自认。

二、自认的适用、效力及限制

（一）自认的适用

任何有利于诉讼效率和经济性的措施与制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。而自认制度通过对对方当事人主张的案件事实的承认，免除了对方的举证责任，减少了当事人和法院收集证据、质证和人证等环节费用的支出，体现出实现诉讼经济和程序公正的积极意义。正是如此，对于急于走向民事诉讼法制化的而言，移植自认制度便成为最优的选择。事实上，最高人民法院已经成功地将自认规范形式移植到了我国的司法解释文件中。对于自认制度，从我国1991年4月施行的《民事诉讼法》中未作规定到1992年的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第75条的规定，再到2002年4月《证据规定》中第8条的规定上，我们可以看出，我国立法对自认规则的认识经历了一个不断变化的过程，自认的客体也由包括诉讼请求和案件事实，发展到案件事实为自认的唯一客体的过程，并且《证据规定》第8条对自认的范围、拟制自认、委托人的自认、自认的撤回等内容都作了相应的规定。但总体上来讲，我国立法和司法解释对自认规则的规定仍然比较散乱，缺乏关于自认规则的系统规定，这使得自认规则在司法实践中的作用大为降低。

（二）自认的效力

符合构成要件的自认一经作出就对所有诉讼参加人产生一定的法律效力，具体来说有以下几个方面：

其一，免除对方当事人的举证责任的效力。

《若干规定》第8条第1款规定，“对于一方当事人自认的事实，另一方当事人无需举证”，这说明自认具有免除当事人举证责任的效力。因为自认行为体现了当事人对相关事实不存在争议，所以经自认的案件事实也就不必再举证并进行质证，这也符合民事诉讼的辩论主义的要求。

另外，自认的这一效力对于自认的案件事实来说具有较其他证据更大的证明力，自认不但免除对方当事人的举证责任，约束作出自认的当事人，也约束审判人员的裁判，法官可根据自认对有关事实加以认定并作为裁判的基础。

其二，约束法院，决定裁判的效力。

人民法院可以直接依据当事人自认的案件事实进行裁判，而无需再另行调查、收集其他证据证明该事实。自认对法院的这一约束力并非来源于该事实的真实性，而源于辩论主义原则下对抗双方当事人对有关事实的共同确认。因此，即使自认的事实与通常人理解的事实不相符，法院也应予以认定，除非作出自认的当事人反悔并提供充分的证据证明自认的瑕疵及其自认事实的虚假性，法院才得以重新认定，而当事人做出自认的事实则不对案件整体事实的认定。

其三，约束当事人，且对自认者产生不利后果的效力。

当事人在了解某一事实对其不利的情况下，仍作出相应的自认，说明其自信该事实为真实，。一旦自认的事实明确，当事人即受自认的约束而不能随意撤销变更已作出自认的事实。自认的这一效力来自于当事人对事实的意思表示，类似于“禁止反言”的法律格言。

（三）自认的法律效力限制

自认虽然具有免除举证责任、约束法院和当事人的效力，但是该效力并不是绝对的，并非当事人所有的自认都会产生完全的法律效力，而应根据具体情况来确定自认的适用范围。鉴于某些案件的特殊性和自认作为证明方式的局限性，无论在学理上还是立法上，都应根据案件和事实的性质及事实的真实与否，对自认的法律效力加以必要的限制，以更好地发挥自认作为一种证明方式的功能。

1、自认不适用于涉及身份关系的案件。

《若干规定》第8条第1款就针对案件性质的特殊性对自认的效力作了例外规定。由于涉及身份关系的案件与公共利益、公序良俗有直接关系，而且人身权作为人的专属权利，不得由于当事人的成人随意变更、减损，所以法律也就不能在这类案件中赋予自认法律效力，武断地根据当事人的自认认定具有确定的法律效果。因此，在诸如婚姻、亲子、收养等涉及身份关系的案件的诉讼中，应排除自认的适用。对于这类案件，当事人应根据举证责任分配原则各自负举证责任，法院也要查证相关案件事实方可作出相应的裁判。但对于此类案件中涉及财产的纠纷，当事人针对身份关系以外的案件事实进行的承认仍可成就诉讼上的自认，只是该自认的效力不及于对身份关系的认定。

2、自认不适用于调解过程中当事人的承认或让步。

当事人为达成和解，避免诉累，平息争端而作出的假定或附条件的让步，不能视为自认，不发生自认的法律效果，不影响调解不成继续进行诉讼时对案件事实的认定。不但当事人应遵守前述原则，法官也不能将当事人的让步视为默示的自认或诉讼外的自认而形成自由心证。不论当事人在调解中以何种方式承认，对事实是如何陈述、主张、让步的，其所作的任何意思表示都不影响诉讼中对案件事实的认定。

3、法律上规定的应由法院依职权调查的事实不因当事人的自认而确定。

对于法律规定的法院应依职权调查的事实，即使当事人不表示异议，法院也应根据案件其他事实考虑查证。对此，《若干规定》15条规定，当某一事实可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的时候，法院应当依职权调查相关证据，查证事实真相，而不论当事人对该事实如何表示。可见，对于前述事实，当事人的自认并不产生任何效力。

（四）自认的撤回与追复

由于自认行为可能会发生直接影响当事人实体权利的后果，一般情况下不允许当事人主张与自认的案件事实相反的事实，即撤回自认。但是，在特定情况下，为实现裁判结果的公平正义，允许当事人撤回自认，主要有以下几种情况：（1）作为当事人双方对相关事实的共同确认，法律允许作出自认的当事人在经对方当事人同意的情况下在法庭辩论终结前其先前撤回所作自认。（2）由于当事人作出自认的时候可能存在意思瑕疵，法律也允许当事人在有充分证据证明自认是由于受到胁迫或因为重大误解而作出、且自认事实与事实真相不符的情况下，于法庭辩论终结前撤回自认。对于后者，法律规定有严格的限制，自认的撤回不但要有充分证明是在受胁迫或在重大误解的情况下做出且与事实不符，撤回的意思表示还要在法庭辩论终结之前作出，如果当事人是在法庭辩论终结之后发现了证明自认与事实不符的新证据，其仍不能主张撤回自认，这是由于法律对程序稳定性和诉讼效率的追求。

自认的撤回是针对明示的自认而言，而自认的追复则是对默示的自认作出的。正如前面所述，对于默示的自认，当事人可以在庭审辩论终结前随时提出争执，做出否定拟制自认的陈述，从而使自认的拟制效力消灭。

自认被撤回或追复后，就失去了免除举证责任的效力，各方当事人应针对争议事实继续举证。而自认被撤回之前当事人自认的意思表示并不影响对案件事实的认定，法官应根据案件所有证据以及当事人的辩论意见和本身形成的自由心证全面地作出裁判。

三、完善我国民事诉讼自认制度的思考

自认作为一项从国外引进的诉讼制度，要使其在我国发挥“提高诉讼效率、降低诉讼成本，有效利用司法资源的结构性设置”的功能，首先要建立起适合自认制度的诉讼环境。如前所述，自认产生效力的环境应当是当事人主义诉讼模式，它要求法院充分尊重当事人的意愿，只要双方当事人对事实没有争执，就应当视为当事人的自认，法院就必须以自认的事实作为定案依据。自认制度实际上免除了法院的职权探知，即法院无权对自认事实探究其真伪，只要存在法院的职权探知，自认制度就不能生存。但是，在我国，“关于自认事实的真实性似乎是自认制度的一块‘硬伤’”，根深蒂固的事实探知理念与法院的职权探知制约了自认制度功能的发挥。因此，要建立真正的自认制度就必须首先建立起适合自认制度的诉讼环境，然后才能谈论对该制度的完善。

，我国虽然已经以司法解释的方式确立了自认制度，但是规定的过于简单，难以涵盖自认制度的丰富，不能满足诉讼实践的客观需要，因此有必要加以完善。笔者认为，完善我国民事诉讼中的自认制度应考虑以下内容：

首先，建立诉讼上自认的有关程序规定，将诉讼上的自认明确地限制在辩论程序中适用。诉讼上的自认仅适用于辩论程序，当然，辩论原则贯穿于诉讼的始终，既可以适用于法庭上的口头辩论，也可以适用于书面辩论，在辩论以外的场合作出的承认仅仅构成诉讼外的自认，法院和对方当事人不得引用，也不产生诉讼上自认的法律效力。

其次，明确诉讼上自认的适用范围。对于法院依职权调查的事项以及众所周知的事实、法律推定的事实、为法院裁判所确定的事实等不应当适用自认规则，其原因在于对该事实的确认是基于法院的职权，而不是当事人的辩论。

再次，立法上应当明确区分对事实的自认和对诉讼请求的自认。由于受前苏联民事诉讼及立法的影响，我国民事诉讼法没有对二者加以区分，而是统一称之为“承认”。为避免概念上的混淆，便于实践中掌握和运用，将二者加以区分，赋予其不同的称谓是很有必要的。对此，可借鉴大陆法系国家的立法例，将对事实的承认称为“自认”，而将对诉讼请求的承认称为“认诺”或“承诺”。

最后，在立法中明确规定诉讼上自认的法律效力。我国的司法解释虽然规定诉讼上的自认可免除对方当事人的举证责任，但是对于自认是否对人民法院和当事人发生拘束力的问题，却未有任何正面规定。依照民事诉讼法的规定，自认属于当事人陈述的一个部分，对人民法院来说，它仅是一种证据材料，与当事人的其他陈述没有什么区别。这样一来，人民法院完全可以抛开当事人的自认，而以其他证据作为认定案件事实的根据。另外，依据民事诉讼法第64条的规定，人民法院也可以不予考虑当事人的自认而自行进行证据调查和收集，并以其所调查收集的证据作为认定事实的根据来对案件作出裁判，这和民事诉讼的本质是不协调的。所以，民事诉讼法应当完善有关自认效力的规定，是人民法院的裁判受当事人自认的严格约束，同时也要对有关的例外情形做出规定。另外，诉讼上的自认在一般情况下一经作出即不可撤回，当事人应受其拘束，所以，对允许撤销自认的特殊情形立法也应当以列举的方式明确规定。

在司法改革已经成为社会注目的焦点的今天，“能否真正建立自认制度是诉讼体制是否转换的试金石”，因此对其进行理论上的探讨与立法上的完善实为必要。也许完全实现自认制度的价值，建立真正的自认制度还需要一段时间，但是我们有理由相信：这一天距离我们并不遥远！

资料：

1、兼子一（日）、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社，2000年版。

2、张卫平：《自认制度的机理与理论》，第三届全国诉讼法年会论文

3、张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载政法论坛，2001年版

4、张卫平等著：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版。

5、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年版。

6、中村英郎著：陈刚，林剑锋，郭美松译：《新民事诉讼法讲义》法律出版社，2001年版。

7、徐昕译：《英国民事诉讼规则》，法制出版社，2001年版。

民事诉讼论文篇10

执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。

我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。

执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。执行和解得以发生法律上后果的条件如下：

（1）和解必须当事人完全自愿。

（2）和解应当在执行中进行。

（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。

以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。

本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。

展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。

我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。

（一）当事人处分权与人民法院执行权

在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。

当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。早在罗马法中就有处分民事权利的规定。1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

在该原则之下：

（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；

（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；

（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。

在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：

（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；

（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；

（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。

在这里当事人处分权与人民法院执行权呈现一种对立的态势，人民法院执行权的行使不允许当事人行使处分权，两者似乎不可以共存。理解这样的对立而共存要进行以下几个维度的思考：

（1）早在二千多年前，以孔子为代表的儒家学说就提出了“和为贵”的思想，这是民本思想的最早渊源，这是我国民事执行和解制度发端根植的深厚土壤。我国的社会心理是赞同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，讼争双方自愿达成和解在民事诉讼的全阶段无疑都是最好的结果。我国当下所提倡的“和谐社会”概念，大有深挖“和”价值，发扬“和”精神之意。执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，真是“和为贵”。

（2）我国民事诉讼法的目的就在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。基于“理性经济人”的理论预设，尊重当事人处分权，在执行阶段允许当事人在法律规定的范围之内和解，才是真正地维护了社会秩序、经济秩序。在民事诉讼法的高阶法价值追求下，人民法院执行权欣欣然与当事人处分权公存。

（3）如前所叙之当事人处分原则之形成发展线索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一种趋势，应该看到，市场经济的运行发展与法律的现代化进程，已经勾画出了一个民权勃兴、私法自主和法律本位转移的蓝图。当事人处分权应该在民事诉讼的整个过程中都得以行使，执行程序也不能外。

（二）高阶价值与语境化价值

“价值”一词在不同的学科中的涵义是有差异的。在哲学上，是指对人类的意义，带有功利的色彩。我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。价值有大小之分，也有高下之别，选定主体之后此价值与彼价值是可以比较的，并因此可以作出相应的选择。

承上文中“当事人得在民事诉讼执行程序中行使处分权”是大势所趋，我们还应该看到其中包含的价值选择，即生效法律文书的权威或者说民事诉讼裁判的既判力与当事人自愿达成和解这两种价值元素的选择。

前者的价值内核是在强调：法律要具有稳定性，法律要以稳定、可预测和可信赖维持自身的存在。而过分的稳定势必陷入僵化和滞后，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须（设身处地地、历史地）考虑每一个个体的具体情况。众所周知，法律是社会关系的调节器。整合社会利益，维护社会秩序，实现社会福祉，是法律的终极目标。经过对比，笔者（法律学人的视角）认为在民事诉讼执行程序中，当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性。

在此前提下，我们再借助两种工具理性来探讨我国民事诉讼执行和解制度中的具体论题。

（1）基本考虑与优先考虑

并不是每一件事情都具有同等的重要性，总是会有更重要的评判标准，总是会有更合理的先后次序，基本考虑与优先考虑不是断然分开的存在，往往是折衷在一起，比如说对于一部法律，基本考虑是公平正义，而优先考虑可能是保障贸易安全也可能是为了物尽其用等等，基本考虑与优先考虑的结合就得到折衷物——良法。本文所谓基本考虑与优先考虑的思路来自搏弈论，还是延续了以理性法律人的视角，为了达到特定的功利性目的而厘清理论上的障碍，追求法律的工具化效用。这里笔者围绕学界热烈争论的执行和解协议的性质和效力问题展开讨论。

“和解协议”名为“协议”，在性质上当属于民事合同；但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同，其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用《合同法》的相关规定。

当下学者对于这里所谓的“特别之处”多有诽议，一般认为，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利,那么,应在性质和效力上将其至少定位为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定。理由是：法律文书确定的民事权利义务与其他合法方式设立的民事权利义务在本质上并无二致。这种思考焦点可归类为笔者本小节指称的“基本考虑”，追求的是法律概念的纯化和一致性，是法律人捍卫自身领地的本能。

笔者以为再严谨而无懈的法律制度，谈及效用和价值，一定得回到“人”这里，由“人”来评价，由“人”来体现。一般地，进入执行程序中民事诉讼当事人达成和解协议要面对这样几个事实：国家审判机关因为当事人发起民事诉讼作出审判调解工作，是司法资源的支出；生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务关系，是居中裁判权对于所作的回应；生效的法律文书产生了既判力，是公权利对于纠纷解决之后情态的固定，防止累讼。

倘若将执行和解协议定性为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定，就完全脱离了其得以发生的条件与特殊的场合，不负责地虚化了其来历，是一种形而上的刚愎的想法；又倘若将此定性想法付诸实践，势必在整个民事诉讼程序之后续上一个新的纠纷肇因，而且缺乏及时的救济，是一种画蛇添足的做法。笔者认为实在不宜将执行和解协议定性为一般民事合同。

而谈及执行和解协议的效力问题，笔者的分析逻辑是，在民事诉讼执行程序中当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性的前提下，“执行和解协议”得予以表彰；同时地，“执行和解协议”应该以当事人双方自愿和解为生命之本，一方翻悔的，“执行和解协议”当然得被；又因为“执行和解协议”的出现是依靠了上文所记各方面的体恤与让步甚至说牺牲，于是“执行和解协议”必须保有当初衷不再、预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”的可能。

顺理成章地，首先“执行和解协议”决不可能成为要求强制执行的依据，而且在目前我国的国情之下，执行和解协议的效力只能通过当事人的自动履行而得到实现，在自动履行完毕之前其效力处于一种待证实的状态。

“执行和解协议”定性质为“特别的民事合同”是结合其发生的特别时间场合之“优先考虑”后的折衷，同样地，“执行和解协议”的效力机制背后也有着如是折衷。

（2）效率与效益

效率是法律经济学的基本概念、核心概念。效率研究的资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比较关系；效率侧重于强调过程价值，效益则侧重强调结果价值。这里笔者结合效率与效益的比较，从“申请恢复执行原法律文书的期限”切入讨论。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第215条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。

从法律的规定可以看出，当预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”我们已经经过了一个多出来的时间段，即从达成协议之日到协议所定履行期限的最后一日。一个被当事人抛弃的执行和解协议使得执行程序过程拉长了，显得司法资源的额外配置没有使本次诉讼追求的价值达到最大化，即没有效率。

但是当一个个独立的案件汇总在一起时，执行和解制度的效益就很明显，除非“一方当事人翻悔”的个案占统计总数的相当比重。笔者的理由是：

执行和解协议的顺利履行缩短了执行周期，减少执行成本；避免了强制执行，降低执行风险面；减少了社会矛盾，促进社会稳定。可谓是资源投入低而产出成果大，此其一。

执行和解协议的磋商一般不会是当事人自行提起，要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的。而现实的情况多是一方当事人一时没履行能力，必须分期偿付或者一方当事人不配合隐匿财产甚至去向不明，执行权利人面对案件的客观情况往往不得才选择和解的方式。这就是说，执行和解并不一定是加大了司法资源的支出，它只是一种转圜，执行和解的机会成本很小。此其二。

一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议的，执行申请人可以执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行，同样是基于“理性经济人”的预设，执行权利人决不会放任被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，执行权利人自己也会警惕执行程序过程拉长的不利性。即退一步来讲，被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间也是不容易做到的。此其三。

而实证的数据显示“一方当事人翻悔”的个案是比较少的。以笔者实习的法庭的执行结案统计数据来看，当事人抛弃执行和解协议又恢复原生效法律文书执行的只有寥寥几例。此其四。

毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题，而且在相当程度上这个制度设施得可谓是疏而不漏。

（三）文本理性与实证资料

本文针对民事诉讼执行和解制度的探讨，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解这种相对长期存在的法律制度历史正当性和合理性，然而，由于实证资料的相对缺乏，笔者的探讨缺乏足够的深度。即使这样，承接本文之前的分析，在文本理性与实证资料的比较中，对于民事诉讼执行和解制度的完善仍然可以提出方法论建议。

其实文本理性天然与现实的情况不同一，我们做学问一般都是从文本到文本，比较容易陷入固定的套路，通过对原始资料以及跨学科跨领域相关资料的收集查阅，笔者从以下几个角度提出方法论建议：

（1）执行和解中执行法官的作用应该加强

执行和解是当事人的自愿选择，法律也排斥在此阶段再主持调解，但是执行法官不能仅仅是挥舞着国家强制权力一味地瞄准执行。执行和解需要执行法官的参与，执行官可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。

法律规定：“和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录”，这时候执行官应该运用自己的专业知识和工作经验审查和解协议中双方当事人的合意程度、和解的诚意以及实际履行的可能性，帮助执行权利人尽量避免可能存在的“恶意拖延”。

（2）执行和解协议的效力在时机成熟时应该被及时认可

前文对于执行和解效力机制的理解是放在当下语境内进行的，这无碍于作出展望。以美国为例，美国95%的争端通过各类和解解决于诉前，而且对于诉讼和解来说，当事人可以申请合意判决使和解协议获得执行力，表现了“人”对于“程序”的驾驭以及公民较高的法律素质。这可以说是一种先验的远景，随着我国公民的法律素质与权利意识的不断提高，执行和解协议就可以被及时地认可。

当事人处分权发展得越理性，就越获尊重，这种权利也就会获得越大的活动空间，而结果自然是“人”从“程序”中获得更多新的自由。

（3）我国民事诉讼执行和解制度并没有重构的迫切性

这是笔者探讨该制度初衷与结论。

顺接前记之民事诉讼执行和解制度的语境化分析，我们再来看该使制度遭受错误诟议的“执行难”的问题。民事诉讼“执行难”的问题从法院自身的角度来看，所体现的是执结率低，未执结案件数量大，且逐年积压增多。执结率低的原因有：法院的执行力度、法院外部的执法环境、执行案件的结案方式，笔者以为最重要的原因是当事人的实际履行能力和履行意愿。