民事诉讼论文范文

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以下正文：

民事再审程序，也称民事审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的民事判决、裁定，发现确有错误，通过重新审判加以纠正，使案件得到正确处理时所应遵循的步骤、方式、方法。民事再审程序不是每个民事案件必经的审判程序，而是符合我国民事审判工作实际情况的一种防错纠错程序，是实现民事审判监督的法定形式。依照民事再审程序纠正错判案件，对于切实保护人民群众的合法权益，维护司法公正，有着不可替代的重要作用。

但是，在适用民事诉讼法过程中，有关再审方面也提出了一些问题。有的是理解问题，有的则涉及到程序制度的规范问题。下面，笔者就其中一些带有普遍性的问题，谈一些自己的看法。

一、申诉问题与再审制度

在一个较长的时期里，当事人提出申诉的比较多。经人民法院审查后，或对案件提起再审，或向申诉人进行解释工作，而其中大部分都不存在问题。但有些当事人，虽经解释和通知驳回，他却一再申请，到处申诉。而另一方面，有些人却反映申诉无着落，这是一个值得重视的问题。除了提高办案质量，加强法制宣传教育外，其中一个需要研究的问题，就是在再审制度中，对申诉如何加以限制的问题。现行的民事审判监督程序中对当事人的申诉，未做出明文规定，而只规定了当事人申请再审的理由、条件和期限。那么为什么没有在民事审判监督程序中规定申诉问题呢？笔者认为，立法者立法时考虑的是，申诉、控告权利是我国宪法规定公民依法享有的一项民利，而不是诉讼权利。同时，在民事审判监督程序中已明确规定了当事人可以申请再审。所以，对于申诉，在民事审判监督程序中未加以规定。但是，这样做的代价却是惨重的。因为申诉是当事人的民利，所以任何案件的当事人，只要他认为有申诉的必要，就可以申诉。既没有时间的限制，又没有规定申诉必备的事实和理由。同时，正因为未将申诉作为诉讼制度来规定，对申诉无理由的，只能以“通知”的形式驳回，而不是用裁判的形式驳回。加之“通知”不具有裁判的约束力，所以今天驳回，明天他又来申诉。下级法院驳回，他又到上级法院申诉。因申诉属民利，所以凡有申诉就要做出答复。特别是各级人大、党委，在接受当事人的申诉后，亦要求人民法院做出答复。这样使得人民法院处理申诉的工作量很大。并且，人民法院做出终审裁判后，纠纷各方的权益因终审裁判而确定，并已进入到经济活动的运行中。但不断的申诉，不断的再审使已经确定下来的法律关系始终处于不稳定状态。由于申诉可能引起再审程序，从而使得当事人双方胜诉的不放心，败诉的不甘心。终审裁判的稳定性和既判力受到了严重的威胁和巨大的挑战，亦给人民法院终审裁判的公信力和国家的司法权威带来了极大的负面影响。

如何解决上述问题呢？笔者认为，民利与诉讼权利是一致的。一般而言，诉讼权利是民利的一种表现形式。正因为如此，我们说诉讼制度决定了政治制度。有什么样的政治制度，就有什么样的诉讼制度。但是，民主制度与人民的民利表现在诉讼上的形式是什么呢？是具体的程序制度，是从一系列的活动及其活动中表现出来的。根据这样的特点，我们可以看到民事诉讼中的申诉与其他场合下的申诉是不同的。他是以民事案件当事人的身份提出申诉的。他虽然表现为对人民法院的裁判有异议，但实质上仍然是双方当事人之间的权利义务之争。他要求解决的不单是人民法院对他个人权益如何确认的问题，而且是要求人民法院对他们双方之间的争议重新做出裁判。因此，诉讼上的问题要用具体的诉讼程序方式加以解决，而不能只以一般的民利问题予以对待。既然确定了申诉，那么就应规定与之相适应的适合诉讼特点的具体解决方法。笔者设想，可在民事再审程序中确定两部分，一为审判监督程序，一为申诉程序。在申诉程序中，限制提起申诉应该具备的事实和理由，明确申诉的期限和次数，确定申诉案件的管辖法院，以及不得提起申诉的案件。笔者认为，首先应明确规定，未经上诉的民事案件不得提起申诉，申诉只能向原审法院的上一级人民法院提起；不得对最高人民法院的裁判提起申诉；申诉只能提起一次。同时，不再对各种途径转到人民法院的申诉进行复查。其次应将提起申诉的法定事实限定为严重违反诉讼程序的行为，而不论其是否影响案件的实体公正。最后，应确定判决离婚，放弃继承权之类的案件，不得提起申诉。这样，既可以充分发挥人民法院的积极性，又可以正确发挥当事人的积极性。将这两方面积极性，通过适当的诉讼程序制度结合起来，既可保障当事人的合法权益，又可以保证裁判的正确性，以维护社会主义法制。同时，将申诉问题纳入诉讼程序的渠道，在保证当事人申诉权利的原则下，可以减少一些不必要的申诉。防止有的当事人到处申诉及没完的申诉，以及避免处理申诉问题不及时的现象发生。

二、重新确定提起再审程序的主体

根据我国民事诉讼法的规定，不仅当事人可以提起再审程序，而且同级人民法院审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对人民法院的终审裁判提起审判监督程序。而且后者目前在中国更为快捷。因此，大多数再审案件的来源多来自法院内外部的领导批示交办的案件，各级人大或人大代表交办的案件，检察院抗诉的案件等等。这类案件的大量涌来，把本来就不宽敞的再审渠道塞得满满的。如不下大力气疏通，当事人申请再审难的问题就无法解决。同时，提起再审程序主体的多元化，亦是导致人民法院终审裁判没有司法权威和再审程序秩序混乱的主要原因。笔者认为，应取消或限制人民法院依据审判监督程序启动再审程序和人民检察院依据检察监督权启动再审程序的规定。对人民法院的终审裁判是否要求进行再审，属于当事人的诉讼权利，可由当事人自由处分。因为当事人是自己利益的最佳判断者，应当由他自己决定是否再次进行诉讼活动，这样更符合市场经济条件下尊重自由意志，追求经济效益的基本要求。因此，只有当事人及其委托人可以提起再审申请，其他任何机关或个人都不应具备提起再审程序的主体资格。并且，人民法院依职权启动再审程序，违背了民事诉讼法“告诉才处理”的原则。告诉权是当事人的民事处分权，人民法院不应越俎代疱。而应在民事诉讼中保持中立的立场，不偏不倚，居中裁判。法院依职权启动再审程序，又自己审理案件，背离了诉、审分离的原则，亦有损人民法院中立、公正的执法形象。同时，民事诉讼法中关于人民检察院可以对民事案件抗诉的规定，使当事人在诉讼中的力量失衡，从而形成了诉讼程序中的力量不对等，违反了程序正义原则。作为国家机关的人民检察院不应主动干预属于私权范围的民事案件。如属于涉及国家、社会公共利益的民事案件裁判错误的，应通过抗诉启动再审程序。

另外，再审程序的提起有特定的时间要求。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后的两年内提出。而人民法院和人民检察院依职权提起的再审或抗诉则不受时间限制。只要法院、检察院发现生效裁判存在法定的提起再审或抗诉的事由，随时可以提起再审或抗诉。这种时间不同的要求，违背了在民事活动中所有公民、法人和组织的法律地位平等的原则。人民法院和人民检察院享有上述不受时间限制的特权，实际上亦把自己置于永不安定的状态。有鉴于此，笔者认为，应当重新确定提起再审程序的主体，大力疏通基于当事人诉权的再审启动的主渠道。

三、确立程序公正的执法观念

我国长期以来强调程序的外在价值，认为程序是保证结果正确的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。各项诉讼的具体程序环节和步骤设计，不过是达到实体正义的手段。设立审判监督程序的目的就是为了纠正确有错误的生效裁判，审判监督程序本身并没有独立的价值追求。而笔者认为，审判监督程序作为一种诉讼程序模式在设计上存在着自身的价值取向，即公正与效率，以及这两个价值间的平衡。而司法公正主要就是指对当事人程序的公平，而不是指案件裁判结果的公正。只要法官按照法律规定的程序进行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判没有实现实体正义，也不能认为是法官执法不公。在民事诉讼活动中，法官不可能查明所有案件的客观事实。追求客观真实是法官崇高的理想，但理想始终代替不了现实。世界是可知的，人们认识世界需要时间。法官在有限的诉讼时空内，只能认知案件的法律真实，无法认知客观的真实。因为案件发生时的客观事实不可能在审判案件时还原，所以，只有依据案件发生时形成的证据之间的关联性摸拟当时的客观事实。证据是认定案件事实的基础，法官因不能复制已经发生的事实，也无法通过自己的审判活动使已经发生的客观事实再现，所以只能根据当事人提供的证据独立的进行思考，从而使自己对案件的事实形成内心确信。如果当事人不能提供出证明案件真实情况的证据，法官就无法查明案件的客观真实情况。案件的事实不能保证客观真实，实体裁判就不能做到完全公正。当然，追求实体公正和客观真实是案件审理的初衷和归宿。但是程序是法律实施的法定轨道，“越轨就要翻车”。并且，当事人最直观的就是程序公正，程序公正是实体公正的前提和保证。特别是在《民事诉讼证据的若干规定》实施以后，审判监督工作应该纠正“有错必纠”，片面追求裁判实体公正的指导思想，确立程序公正的执法观念。在适用再审程序审理案件时，程序监督与实体监督并重，以保护当事人的合法权益，维护司法公正。

四、确定受理再审之诉的法院和申请再审

的次数，以及其他相关的问题

根据我国民事诉讼法的规定，我国的四级法院都有权受理再审之诉，但是谁又都可以不管。为了改变这种状况，必须对再审案件的管辖权作出明确的规定。笔者认为，再审应由上一级法院进行，当事人只能向上一级法院申请再审。由于错案追究制度的存在，原审承办人或与原审案件有关的人迫于各种压力，尽管原判有误，也要想方设法的设置各种障碍，给再审程序纠正错案带来许多人为的阻力。让上一级法院审理再审案件，有利于避开上述矛盾，在客观上有利于发挥审判监督庭的监督作用。同时，让原审法院进行再审亦是违背审判规律的。因为目前世界上还没有一个国家的再审是由原审法院进行的。另一方面，实行上一级法院再审也是我国现实的需要。虽然我国的基层法院都相应的设立了审判监督庭，但事实上，由于本身受到申诉、申请再审案件数量少的客观因素制约，使得绝大多数基层法院审判监督庭都没有从事“真正的审监工作”。由于一年中大部分时间“无米下炊”，所以工作重心已经转向了案件评查。因此，笔者认为，在目前民事审判工作相对比较繁重的时期，基层法院没有必要设立审判监督庭。而应该让审判经验相对丰富的“审监干部”，冲到民事审判第一线才好。发挥他们聪明才智，在一定意义上，也可提高民事审判的质量和效率，减少再审案件的发生。而且，申诉、申请再审案件由上一级法院审理后，基层法院终审的案件当事人就不需要向基层法院申诉或申请再审了，而直接向上一级法院申请即可。

另外，笔者认为，应该对申请再审的次数以及其他相关问题在再审程序中加以限制。按照现行的再审程序，基层法院再审后，当事人如对裁判不服，可以行使上诉权，向中级人民法院提起上诉。而中级法院的审监庭并不审理再审上诉案件，而是由案件的对口审判庭审理。就民事案件的再审上诉而言，即由中级法院的民一庭或民二庭等审判庭审理。再审案件的二审裁判作出后，当事人若不服，仍可以向中级法院的审监庭或高级法院的审监庭进行申诉。对高级法院的裁判不服还可以向最高人民法院申诉，从而寄希望于启动再审程序。这样做的后果是，不仅导致了再审诉讼程序的混乱，同时也造成了司法资源的浪费。在司法实践中，存在着一起我国审判历史上罕见的反复申诉、反复再审的离婚案件。这就是发生在湖南省长沙市天心区法院的李阿显与陈平权离婚案。该案诉讼历时18年，先后判决、裁定12次。这不仅在程序上对两审终审、证据时效、审限制度等是一种自我否定，而且在实体认定上也使得相关案件是非难分，无法下判。这种做法不仅对当事人是诉累，也耗费了法院大量的人力、物力、时间、精力。利用有限的审判资源进行不必要的重复劳动，无论从哪方面讲都是得不偿失的。并且不断的启动再审程序，使得法律所调整的社会政治关系、经济关系、身份关系等始终处于悬置状态，终审裁判的稳定性受到严重威胁。终审裁判的既判力，与诉讼中所涉及的“一事不再审”原则，诉讼请求范围规则、法律争议排除规则是密切相关的。所以，既判力不仅体现对案件所涉及的权益关系已作了裁判，而且对相关的人、相关的权益关系也作了了断。由此说，一个终审裁判，在一般情况下是不能随意改动的。所以说，作为审判救济的再审程序，对当事人申请再审的次数，必须严格加以限制。笔者认为，一次审判救济足矣。同时，应在再审程序中明确规定不能适用再审程序的裁判。笔者认为，以下3种裁判不能再行启动再审程序。首先是在一审裁判后，没在法定期间提起上诉的判决。一般情况下，当事人认为未生效的一审裁判有错误，可以在法定期限内提出上诉予以救济。允许当事人未经上诉而提起再审，为当事人滥用程序上的选择权留下了可乘之机。导致实践中当事人为避免上诉风险而刻意规避上诉程序等待再审程序提出自己的主张，这在一定程度上冲击了上诉审程序的制度功能。其次，对最高人民法院作出的裁判不得申请再审。如果允许当事人对最高人民法院的裁判亦可以申请再审，那么当事人的纠纷将永无终审之日，人民法院的裁判，亦就不会有司法权威和社会公信力，其结果将是非常可怕的。最后，应对当事人申请再审，启动再审程序的时间加以限制。如果当事人在限制的时间内未提出申请，那么逾期后，他就将不再享有申请再审的权利。同时，我国民事诉讼法中规定的当事人申请再审的期限为2年。笔者认为时间过宽，应予缩短。因为只有这样，才能更加充分的调动当事人申请再审和调取证据的积极性，以维护其自身的合法权益。

参考文献

1、王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版

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一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

篇3

关键词：民事诉讼涉外管辖权完善

一、引言

我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。

二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据

一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：

（一）以“地域”为基础的管辖根据。

以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：

1、被告住所地或经常居住地

所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。

2、标的物所在地或被告财产所在地

以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①、在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。

3、法律事实发生地

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。

简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。

（二）、以“当事人意志”为基础的管辖根据

以“当事人意志”为基础的管辖根据，也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作为诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：①争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖，必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用；②、“实际联系”的限制，即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系；③形式的限制，管辖协议只能以书面或默示形式为之，口头形式或其它形式的管辖协议无效；④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。

（三）、以“国家利益”为基础的管辖根据

以“国家利益”为基础的管辖根据，理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条、第条及《中华人民共和国海事特别程序法》第条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①、因不动产纠纷提起的诉讼；②、因沿海港口作业中发生的纠纷；③、因继承遗产纠纷提起的诉讼；④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼；⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①、专属管辖，②、协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。

三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善

管辖权是国家在司法审判中的体现。因此，每个国家出于维护国家的考虑，都希望尽可能地扩大自己的管辖权，这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决，而且也不利于国际民商事交流与合作，甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立，从而影响到国际关系的稳定。因此，各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时，不仅仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。本人认为，我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，至少应包括以下几个方面：

（一）、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图；二是久住的事实。而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：1、其惯常居所所在地；2、其主营业所所在地；3、在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4、在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先，协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式；其次，协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见；第三，协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院，该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉，这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决；第四，协议管辖为全世界所普遍接受。1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此，笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：

1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：

2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式，口头形式或其它形式，理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。

（三）、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外，专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同，都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼，又称“双重”，包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”，则是指在发生平行诉讼时，原则上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条。该第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院，国内一方向人民法院的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见，我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调（我国国内是禁止平行诉讼的）；不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定；浪费国家的诉讼资源，增添当事人的讼累；不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的，同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见，我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法，即确立先受诉法院管辖原则。

(四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则，是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理该案件是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖法院应从便利于诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则，我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点——两便原则（即便于法院行使管辖权，便于当事人诉讼）在价值取向上是完全一致的，。而且，该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者，我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第2条第3款规定：“如夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定：“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理”。这条规定，实际上就是采用“非方便法院”原则。因此，在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则，无论是从法律的内存价值取向，还是从司法实践，抑或是从国际立法实践出发，都有其存在的合理要求。

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CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina

篇4

1．1法学本科教育的基本宗旨与理论教学的必要性

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

4结语

篇5

诉讼费用制度是各国民事诉讼法中的一项不可或缺的制度。诉讼费用与诉讼权利一样，与诉讼者的利益是紧密相关的，诉讼费用的合理性在一定程度上反映着一个国家的人民享受法律保障的程度。在现代法治国家，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利。而要实现这一基本权利，让普通民众真正接近正义或真正享受司法福利，合理的诉讼费用制度显得尤为重要。因为只有在能够承担得讼费用，且认为现实的诉讼费用是合理的情况下，民众才会利用司法以实现自己的权利；反之，如果民众认为诉讼费用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就会放弃对司法的利用，进而回避通过诉讼的方式来解决纠纷。在这种情况下，所谓的接近正义对于普通民众来说也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，笔者认为，加强诉讼费用制度的具有极为重要的与实践意义。本文拟就诉讼费用的性质与征收依据作一粗浅探讨，以求教于同仁专家。

一、民事诉讼费用的性质

诉讼费用是由一部分诉讼公共成本（即审判费用）和一部分诉讼私人成本（即当事人费用）构成的。而每一部分在具体的构成上，各个国家又并非一致。如德国和日本，其诉讼费用中的公共成本（审判费用）包括两类：一类是司法手续费或案件受理费，另一类是当事人应交纳的其他诉讼费用，即当事人向法院外的人员所支付的费用，主要包括公告送达费以及向证人、鉴定人和翻译人员等所支付的费用。在德国，由于实行律师强制制度，因此诉讼费用中的私人成本主要是律师费用，而日本由于不采律师强制制度，一般不承认把律师的手续费用和报酬作为诉讼费。①其当事人费用主要包括当事人或人出庭费、制作和提出诉讼文书费用等。对于美国来说，诉讼费用虽然也是由审判费用和当事人费用两部分构成，但每一部分在具体构成上都与德日存有明显的差异，就审判费用而言，其仅指案件受理费。由于美国采取按件低额收费制，因此，这部分费用在诉讼费用中所占比例较小。其当事人费用虽然与日本一样，也不包括律师费，但是却包括了在德国和日本属于审判费用的一部分费用。即将证人的差旅费、住宿费、误工补贴费、法庭记录费、专家费等费用作为诉讼私人成本的一部分，由当事人自行支付。由此可见，诉讼费用的性质，必须首先了解该国诉讼费用的构成，只有在此基础之上，方可对其作出的判断。

我国诉讼费用由两部分构成，一部分是案件受理费或其他申请费，另一部分是应由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括：勘验、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的费、住宿费、生活费和误工补贴费；采取诉讼保全措施实际支出的费用；执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用等。与其他国家相比，我国所指诉讼费用实际上就是审判费用，并没有包括当事人费用。在审判费用中，对于第二部分费用的性质大多没有争论，即具有补偿性。争论颇多的是案件受理费和其他申请费的性质。概括起来，主要有三种观点：（1）税收说。该观点认为，税收既出自国家财政收入的需要，同时也带有调节行为的功能。案件受理费则体现了税收的这种作用和功能。受理费的收取既可以增加财政收入，亦可抑制滥诉行为[1]（P84）[2]（P173）。（2）国家规费说。该说认为，一方面，诉讼如同其他社会活动一样，需要收取一定的规费，以表明手续或程序的开始，并显示主体对实施该行为的慎重，另一方面，司法机构解决民事纠纷需要作出相应物质耗费，因此，裁判费用也是当事人分担这种耗费所必须作出的支付[3]（P303）。（3）惩罚说。该说认为，既然诉讼费用一般由败诉方负担，败诉方对因自己的行为造成的损失承担赔偿责任，从这个意义上说，负担诉讼费用是对违反法律规定的当事人的一种制裁[4]（P292）。

对于上述观点，我认为第二种观点较为科学。首先，我国案件受理费不具有税收性。一般来说，税费是由一般纳税人通过税收方式上缴国库并由国家财政以行政拨款形式统一分配给全社会一般纳税人共同享用的费用。如果当事人交纳的案件受理费全都上缴财政，作为预算内资金纳入政府的财政预算，并且当事人交纳的案件受理费粘贴印花税票，那么在这种情况下，我们可以认定案件受理费具有税收的性质。在日本，案件受理费就是诉讼税[3]（P307）。但我国不是这样，根据1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》以及1996年《人民法院诉讼费用暂行管理办法》的规定，法院征收的包括案件受理费在内的整个裁判费用分别由受诉法院、高级法院和最高法院分享。高级人民法院（计划单列市中级人民法院）可按一定比例适当集中一部分诉讼费用，用以统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区的法院业务经费，最高人民法院可适当集中一部分用于为全国法院系统购置必需的业务设备和适当补助贫困地区法院业务建设需要。其余部分上交地方财政或存入地方财政部门的“预算外资金管理专户”，全部用于法院的业务经费支出。由此可见，将案件受理费认定具有税收的性质显然是说不通的。虽然，从清除司法腐败、维护司法公正这个角度出发，费改税也不失为一良策，然而，我国现行收支两条线的管理方式离这一目标还相差太远。其目的只是禁止法院动用收费、罚款和没收财产的收入为自身牟取利益，并不意味着法院必须全额上交所有的诉讼费。再加上费改税这样一种制度的变迁，将涉及到制度变动本身所产生的信息成本、组织成本和技术成本，如果制度安排的改变不能使取得的收益大于这些成本的总和，则改变现行制度的尝试或者会遭致失败，或者会变形走样。②其次，征收案件受理费也并不是对当事人的一种惩罚或经济制裁。惩罚说有违诉讼的目的和价值导向。一般来说，惩罚源于错误，处罚数额的多少取决于一方当事人主观过错的程度以及给对方造成的客观后果。由于立法者与守法者，以及守法者相互之间总难以站在同一条理解的水准线上，不同的守法者对立法条文产生了不同的理解，并最终因理解的分歧而导致了诉讼，你能说这种分歧就是错误吗？因分歧而导致诉讼就应当受罚吗？答案显然是否定的。诉讼费用实行“败诉者负担的制度合理性只限于当事者的行为动机，而没有对当事人进行争议的意识和行动从道义上或法律上加以谴责的。”[5]（P290-291）然而，惩罚说或制裁说在本质上违反了这一原则，它否定了当事人求诸司法机关解决民事纠纷的正当性，否定了当事人寻求司法保护是当事人的一项诉权，把当事人花钱购买司法服务的行为当作反面的东西加以贬抑或限制，结果必然会压制社会大众对诉讼的需求，误导大众对争议本身产生否定性评价。尤其在现代法治社会，“接受审判”的权利是宪法赋予公民的一项基本权利，依法进行诉讼是当事人行使诉权的表现，因此，将诉讼费用视为对败诉方当事人的一种经济制裁的观点更为不妥。如前所述，法院之所以向当事人征收案件受理费，主要基于“受益者分担”的原理。即当事人除了作为纳税人承担支撑审判制度的一般责任外，还因为具体利用审判制度获得国家提供的纠纷解决这一服务而必须进一步负担支撑审判的部分费用。尤其在国家尚未达到足够富裕、财政还比较紧张的情况下，由国家投资的公共设施或提供的公共服务，通过适当收费以补足财政实属必要。否则，对于没有利用公共设施或没有享受公共服务的其他纳税人来说实在是不公平的。因此，从我国现阶段来看，向直接利用公共设施的人，即特定公共设施受益人收取或回收部分费用既是必要的，也是合理的。此外，从现行有关诉讼费用征收的规范性文件来看，诉讼费用也是被视为一种国家规费。如1989年最高人民法院、财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》第1条就明确规定，各级人民法院依法收取的诉讼费用属于国家规费。考虑到目前财政困难，拨给法院的业务经费还不能完全满足审判工作的需要，法院依法收取的诉讼费用暂不上交财政，以弥补法院业务经费的不足。1996年后，法院开始推行诉讼费用收支两条线管理，但是诉讼费用作为一种国家规费的性质，仍然没有改变，其用途仍主要是弥补法院业务经费支出。

二、诉讼费用的征收依据

在明确诉讼费用（尤其是案件受理费）的性质之后，再探讨诉讼费用的征收依据也就有了一个重要的理论前提。由于对案件受理费的性质存有不同的学说，导致了不同的征收标准。如采取税收说，则往往以弥补国家财政作为其主要考虑，且在收费方式上大多采取累进制，即数额越大，税率越高，因为税收的功能是国家对社会财富实行宏观控制，通过收税和财政拨款而对社会财富进行再分配。采取惩罚说，案件受理费的数额则应取决于一方当事人时的主观过错，以及诉讼过程给对方造成的客观后果。当然，这在实际操作中是一个十分困难的，并且具体费用额的确定也只能是立案法官主观臆测的结果。而采取规费说则往往以当事人享受司法服务和受益的多少来决定诉讼费用额的大小，其消耗司法资源越多，所获利益越大，则其所缴费用额也就越高。由此可见，诉讼费用性质定位本身虽然并不构成案件受理费的征收标准，但却是决定其征收标准的重要理论前提。而诉讼费用征收依据的确定将直接影响到程序法的外部价值-保障实体法实施和程序法的内部价值-实现程序的效率等功能的实现，因此，必须全面考虑各种因素。

在诉讼费用的各个组成部分中，“当事人费用”不存在征收的问题，当事人只需将自己在诉讼中实际支出的费用向法院提出费用书，由法院审查裁定。裁判费用中，当事人向法院支付的不具有报酬性质的、法院在诉讼过程中实际支出的费用，如公告费，证人、鉴定人员、翻译人员的报酬，以及司法人员的差旅费用，这一部分的收费标准在实行司法有偿主义的国家也容易确定，一般以实际支出，再依国家的有关规定征收即可。因此，惟有案件受理费的征收标准在各国存有差异。在我国确定诉讼费用征收标准的依据有二，一是案件诉讼性质与非讼性质，二是案件的财产性与非财产性。一般来说，凡采用司法有偿主义的国家，这两个依据在确定诉讼费用的征收标准时，都是必须考虑的因素。但是仅仅上述两个依据还不够全面。在某些情况下，现行诉讼费用征收的依据还不利于民事诉讼制度功能的全面发挥和民事诉讼目的的根本实现。笔者认为，确定诉讼费用的征收依据必须考虑以下几个原则：（1）有利于司法资源节约，确保国民平等使用诉讼制度机会的原则；（2）有利于当事人进行诉讼的原则；（3）有利于纠纷得到及时解决的原则；（4）司法资源耗费与诉讼费用支出相一致的原则；（5）有利于协调和整合各审判程序功能发挥的原则；（6）有利于维护公益的原则。依据上述六项原则，笔者认为下列因素应当成为我国诉讼费用征收的主要依据。

（一）案件的诉讼性质与非讼性质民事案件一般有诉讼案件和非讼案件之分，所谓诉讼案件，就是实体法上权利的存在等实体事项有争议的案件，而非讼事件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否应存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的事件[6]（P12）。以此为依据，我国民事诉讼法规定了与通常诉讼程序相区别的非讼程序。非讼程序与诉讼程序作为两类不同的程序，各自遵循不同的法理，在具体的原则和制度上均存有较大的差异[7]（P271-278），具体表现在：（1）诉讼程序实行处分权主义，而非讼程序则更多地倾向于职权干预主义；（2）诉讼程序实行辩论主义，而非讼程序则采职权探知主义；（3）诉讼程序实行公开主义，而非讼程序则以秘密审理为原则；（4）诉讼程序实行言辞主义，而非讼程序贯彻书面主义原则；（5）诉讼程序以直接主义为原则，而非讼程序兼采间接审理主义；（6）诉讼程序实行当事人进行主义，而非讼程序则实行职权进行主义；（7）在证明标准上，诉讼程序是严格证明标准，而非讼程序则承认自由的证明。（8）诉讼程序以当事人双方审理为原则，而非讼程序则以一方当事人审理为原则。此外，在裁判的形式和效力以及审级制度上，诉讼程序与非讼程序都存有较大差异。总之诉讼案件希望通过诉讼程序达成正确而慎重的裁判；而非讼事件则以快速简便和经济为主要价值目标。因此非讼程序与诉讼程序相比较，其最大的区别是前者较后者具有更大的灵活性，审理程序更简洁，审理期限相对较短。案件受理费作为一种以弥补国家财政不足为主要目的的国家规费，它就必须同诉讼的种类、实际进展状况以及审结的难易程度相联系。这也是民事诉讼法中费用相当性原理的要求（即当事人利用诉讼过程，或法院指挥诉讼以及审判的过程，不应使国家，也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲），此外，非讼案件与诉讼案件相比，非讼案件采取计件低额收费制，而诉讼案件则采取按标的额大小收取案件受理费。然而，现实中让人遗憾的是，一方面，在现代社会中，“非讼事件以及非讼程序的使用范围有扩大的趋势，不仅包括传统意义上的与人身关系有关的案件，还包括特别需要赋予法官广泛裁量权的事件，公益性较浓厚的事件，特别需要在程序上简易迅速解决的事件，以及没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等。”[3]（P317）但另一方面，由于各种原因，我国的绝大部分非讼事件却作为诉讼案件加以受理，按照诉讼程序进行收费。这种非讼案件的诉讼化已成为导致我国诉讼中当事人诉讼成本升高的一个重要原因，这应当引起立法机关的注意。今后，我们一方面应当通过进一步完善民诉立法或制定单独的“非讼事件法”以不断扩大非讼事件的适用范围，另一方面，我们在制定诉讼收费规则时，应当充分考虑案件的诉讼性与非讼性，禁止对非讼案件依照诉讼案件的标准收费。

（二）案件的财产性与非财产性民事案件依据当事人争执的标的是否具有直接的财产价值，可以分为财产性案件与非财产性案件。财产性案件是指当事人争议的权利义务关系具有一定物质的内容，或直接体现某种经济利益的案件。非财产性案件是指争议的民事权利义务关系不具有直接的财产内容，而是与争议主体的人格、身份不可分离的案件。它一般不直接体现为某种经济利益。我国对于非财产案件实行按件收费。主要包括离婚案件、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的案件，侵害专利权、著作权、商标权的案件，以及劳动争议案件等。此外，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见的规定，“督促程序案件、公示催告案件虽属于财产案件，但不同于一般的财产权益争议，故也是按件计征。”[3]（P319）笔者认为，对于督促程序案件实行按件征收不妥。按照前苏联以及德日等大陆法系国家的观点，公示催告案件属于非讼案件[6]（P13）。因此，在诉讼费用的征收上，一般采取按件征收，如根据日本诉讼费用法的规定，申请公示催告的手续费为600日元。但督促程序案件不属于传统意义上的非讼案件的范畴，其案件受理费原则上比照一般财产性案件来征收，但基于督促程序的简便性，其征收标准比一般财产案件要低。如根据日本诉讼费用法的规定，督促程序申请支付令的手续费，与手续费同样计算后得出的金额减半缴纳。笔者认为上述作法较为科学。它既符合受益者负担原理，同时也符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支出相一致的原则。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第132条规定，依照民事诉讼法第189条的规定向人民法院申请支付令的每件交纳申请费100元。督促程序因债务人异议而终结的申请费由申请人负担；债务人未提出异议的，申请费由债务人负担。在我国，由于当事人使用督促程序所缴的费用过低，一方面，不易引起法院之重视（尤其在当前财政体制下），另一方面由于督促程序与诉讼程序缺乏有机的协调，在司法实践中，当事人随意提出异议者诸多，致使督促程序功能难以发挥。因为按照现行立法的规定，对方当事人一旦提出异议，不但督促程序即告终结，而且申请人还必须承担因此而交纳的申请费。因此，在司法实践中，当事人也很少启用督促程序，尽管彼此之间的债权债务关系十分明确。相反，在大陆法系国家民诉立法中，督促程序往往与诉讼程序存有相互转换的机制，如日本民事诉讼法第395条就规定，督促程序异议申请合法时，对于督促异议有关的请求按照其标的价额，视为在申请督促支付令时向发出该督促支付的法院书记官所属的简易法院或管辖该所在地的地院提讼。在此种情况下，督促程序的费用作为诉讼费用的一部分。上述规定，一方面，既有利于维护申请人的合法权益，另一方面，对于对方当事人来说，也有助于其更加重视督促程序，尤其是将督促程序费用作为诉讼费用之一部分，无疑会使当事人在提出异议时将更为谨慎。因此，笔者认为，我国民诉立法应当在充分借鉴大陆法系其他国家（如日本）立法的基础上对现行督促程序予以重塑。

对于财产性案件，我国与德日等大陆法系国家一样，其案件受理费按诉讼标的金额或价额的大小予以征收。这种做法的合理根据和正当性在于利用者负担的原理或逻辑。“因为，通常当事者通过利用审判获得的利益，随标的额的增大而增大，同时越是大型案件，法院的成本负担也越重，所以相应增加利用者的负担是有合理性的。”[5]（P286）此外，还有学者认为，案件受理费按诉讼标的金额或价额征收，还能够最大限度地避免法院滥收费现象的发生[3]（P320）。当然，无论在国内还是在国外，对于这一征收标准也有不少人持批评态度。甚至有学者指出：“案件处理的难易度并不是与诉讼标的的大小成正比，涉及数以千万计的经济大案也许其中是非曲直十分简单，而一桩不起眼的家庭纠纷却可能是劳神费时的棘手案件。因此，以标的额收费除了显示其利益驱动的事实之外，没有多少可摆到桌面上的依据”[8].笔者认为，上述质疑的确在某种程度上反映了我国现行收费标准存在的一些问题，但以此绝然否定现行收费标准的合理性也显然有失偏颇。正确的做法应当是在现有标准的基础上做一些改进与完善，使收费标准由单一化向多元化。如前所述，我们的立法完全可以考虑设置多元的程序机制，规定不同的诉讼程序适用不同的收费标准，以此将当事人的程序选择权与其诉讼利益相结合，此外，为了保障诉讼收费的合理性，我们还可以考虑引入诉讼阶段收费制度等。

此外，还需指出的是，对于财产案件和非财产案件划分也并非是绝对的，有时还需具体情况具体。如根据《人民法院诉讼收费办法》第5条第5项的规定，侵害专利权、著作权、商标权的案件，每件交50元至100元，有争议金额的，按财产案件的收费标准交纳。在各国诉讼费用制度立法中，对财产案件和非财产案件或诉额难以的案件的界定划分和解释也往往反映了一个国家立法政策的取向。比如，日本关于区分财产性与非财产性以及诉额计算的解释，其判例和学说就存在两种方向，一种方向认为，尽管请求本身并不指向上的利益，但只要可能以金钱来加以评价就应该视为具有财产性。例如，在判例上，关于允许阅览公司账簿的请求或在报纸上登载道歉启事的请求，都被解释为财产性的请求。另一种方向则是主张对反环境污染或保护景观等与公众利益紧密相关的案件，为了充分保障获得审判的宪法权利，应尽量解释为非财产性或诉额难以计算的案件。如请求机场或高速铁道将噪声降低到某种程度或请求将拟建设的大楼高度限定在一定范围的案件，就属于这种情况[9]（P274）。对于第二种方向，笔者认为同样也应成为我国在征收诉讼费用时，区分财产性案件和非财产性案件的一个重要的解释论上的依据，并以此来鼓励人们为公共利益而提讼。

（三）案件审理程序的繁简性即使同是诉讼案件，笔者认为也不一定适用单一的收费标准。其中一个主要的原因就是诉讼案件76第5期廖永安：论民事诉讼费用的性质与征收依据的审理程序有繁简之分。根据我国现行民事诉讼法的规定，第一审诉讼程序分为普通程序和简易程序。简易程序主要适用一些事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。简易程序作为法院处理民事案件的一种简便易行的程序，其为此所花费的审判成本，相对普通程序来说要少得多。因此，法院在适用简易程序审理案件时，其所征收的费用应当比普通诉讼程序要低。笔者曾撰文提出应当进一步完善简易程序，扩大简易程序的适用范围。尤其是应当充分尊重当事人的程序选择权，鼓励当事人合意选择适用简易程序。在诉讼费用的征收上，与普通程序相比其比率应当更低（如按诉讼标的金额征收的话）或更少（如果是按件征收的话），并以此进一步扩大简易程序的解纷功能[10].这对于缓解当前法院积案现象，尤其减轻上级法院的负担，应当说不失为一良策。遗憾的是，在现实中，人们对这一精神把握不准、贯彻不力，导致诉讼程序法所追求的诉讼效率这一内在价值落空。

（四）诉讼案件审理的阶段性如前所述，对于财产案件来说，诉额越高并不意味着获得司法服务的质量越充实，因此，单一的随诉额递增的收费制度可能不当地抑制了个人提讼。此外，由于我国案件受理费的征收完全依当事人的诉讼请求金额来决定，因此往往容易导致当事人不敢充分地提出自己的诉讼请求。另一方面，某些当事人则由于对缺乏足够的了解和把握又有可能提出了过高的不当请求，以至于在诉讼中不得不因此而遭受支付高额诉讼费用的损失。因此，为了使诉讼收费具有更大的合理性和性，笔者认为不妨借鉴德国民事诉讼费用法的规定，按照程序不同的展开阶段来收取手续费的阶段收费制。依据德国法院费用法的规定，当事人向法院支付的司法手续费包括程序手续费和判决手续费。这两种手续费的计算都是采取滑动制，即相应于诉讼标的额的大小按比例收取。但程序手续费以当事人时的诉讼标的额为标准计算。判决手续费以案件终结时确定的诉讼标的额为标准计算。之所以作如此规定，主要考虑到诉讼标的额在审理过程中有可能会减少。此外对本案以缺席判决、承认判决或放弃判决而终结诉讼的，由于不涉及法院对本案的审理，所以也不收取判决手续费。相对于其他大陆法系国家而言，德国民事诉讼法比较重视诉讼标的价额的计算。如根据该法第3条规定，价额由法院依自由裁量确定之，法院也可以依申请命令调查证据，或者依职权命令勘验或鉴定。此外，第4条规定，关于价额的计算，以时为准，在上诉审，以提起上诉时为准，在判决时，以判决所据的言词辩论终结时为准。果实、收益、利息与费用，如作为附属请求而主张时，不予计算。对于由《票据法》里的票据而发生的请求，在票据金额之外提出的利息、费用与手续费，视为附属请求。此外，第5条规定，以一诉主张数个请求时，合并计算之，但本诉与反诉的标的不合并计算。应当说，上述立法规定及收费方式，更有利于当事人进行诉讼，同时，也更符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支付相一致的原理。尤其值得注意的是，这种收费制度能够对应诉讼的不同阶段，并给以当事人在诉讼中积极实现和解的动机。同时，在缴纳方式上还可以按阶段缴纳或诉讼终结时缴纳等方式结合起来，并可能根据诉讼类型、当事人从事诉讼的情况和胜败的前景等因素在诉讼过程中灵活调整当事人的负担[9]（P284）。总之，笔者认为，在将来制定诉讼收费规则时，完全有必要在既有制度基础上进一步考虑导入阶段收费制的可行性。

（五）诉讼案件审级阶段的不同性③对一审、上诉审和再审的诉讼案件该不该采取同一诉讼收费标准？对于这一问题的不同回答，将直接关系到各审级程序功能的发挥，进而到我国整个诉讼机制的协调。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》的规定，一审与上诉审收费标准相同，而依照审判监督程序进行提审、再审的案件则免交案件受理费。近年来，我国再审案件大幅度的上升应当说与上述收费标准不无关系。根据法律年鉴的统计资料显示，1996年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4613788件，上诉的为244503件，占一审案件总数的53%，其中终审裁判被再审的为54940件，占二审案件总数的2247%，1997年，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，上诉的为270147件，占一审案件总数的58%，而终审的裁判被再审的为65442件，占二审案件总数的244%，1998年的情况与前两年情况大体相当，全国法院共审理一审民事经济纠纷案件4830284件，上诉的为295681件，占一审总数的59%，而再审案件却有73741件，占二审总数的258%.由此我们不难看出，再审与上诉审的比例远远高于上诉审与一审的比例。并且，在再审案件中，原判决被变更的比例也相当高。以1997年为例，再审案件总数为65442件，其中原判决被变更的为14480件（其中直接改判的为11414件，调解结案的为3066件），占再审案件总数的2211%.在西方国家看来，这显然是一种极不正常，甚至违反诉讼常识的现象。对此，有的学者一针见血地指出，“我国上诉程序收费标准与一审费用相同，这种制度违背了程序功能与成本收益的基本原理，而上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定性抑制了上诉程序功能的实现，成为导致免费的检察抗诉和再审程序滥用的重要原因之一”[11]（P271）。的确，从当事人这个角度来说，既然有再审程序这一免费的午餐，又何必去利用上诉程序这一昂贵而又不确定的手段呢？对此，我国界和实务界已引起了广泛的关注，对于进一步改革和完善再审程序，严格限定再审条件包括发动再审程序的主体等已达成了广泛的共识[12][13][14][15].此外，最高人民法院在1999年《〈人民法院诉讼收费办法〉的补充规定》中也明确规定了：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款规定，向人民法院申请再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用；当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决裁定或调解书已发生法律效力后，当事人又提出申请再审，人民法院经审查后决定再审的案件，依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。并试图以此来防止当事人滥用再审程序。

严格再审条件、限定启动再审程序的主体，固然有助于防止再审程序被滥用，但是，我们仍不能不看到，在再审案件中，之所以还有如此高比例的案件被改判，难道我们不应当去审视一下：我们上诉审所发挥的功能到哪里去了呢？上诉审程序功能发挥不充分，原因固然是多方面的，但是，上诉费用的昂贵和上诉结果的不确定无疑是抑制上诉功能发挥的重要因素。因此笔者认为，一方面应进一步完善上诉审程序，如确立禁止上诉不利益变更原则，建立附带上诉制度，适当限定上诉条件，严防滥诉行为之发生，建立恶意上诉的制裁机制，科学定位一审与上诉审的运行模式等，另一方面又应以减轻上诉费用，保护当事人的上诉权益，以充分发挥上诉审维护法律适用的统一性，并确保司法公正实现的重要功能。只有这样，我们的民事诉讼程序机制才有可能得以协调运作和发展。具体在如何减轻诉讼费用上，笔者认为有两种思路可供选择，一种是在一审的基础上减半征收，另一种是只就上诉不服利益征收上诉费用。当然到底哪一种思路更具有可行性，还有待我们进一步的和探索。对于因审判人员违反法定程序或因审判人员的违法行为导致认定事实和适用法律错误的，笔者认为，无论在上诉审程序，还是在再审程序，最终都应当免交诉讼费，上诉法院和再审法院对此可追究相关审判人员的责任。

（六）是否以诉讼和解或调解的方式结案诉讼和解或调解制度，有利于缓和当事人之间的矛盾，同时也有利于提高诉讼效率和节约诉讼成本，因此被世界上许多国家所采用。此外，由于诉讼和解或调解协议易于履行，在某种程度上也减少和节约了执行成本。正因如此，不少国家和地区为了鼓励当事人在诉讼中达成和解或调解协议，其立法往往将诉讼是否以和解或调解结案作为最终征收诉讼费用的一个重要标准。如1999年我国地区新修订的“民事诉讼法”第84条就明确规定，“当事人为和解者，其和解费用及诉讼费用各自负担之，但别有约定者不在此限”，“和解成立者，当事人得于成立之日起三个月内申请退还其于该审级所缴裁判费用二分之一”。第420条规定：“第一审诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解，……”，“依第一项规定移付调解而成立者，原告得于调解成立之日起三十日内申请退还已缴裁判费二分之一”。第423条第2项规定：“第84条之规定，于调解成立之情形准用之”。之所以作上述如此之规定，其立法理由谓“为鼓励当事人成立和解，以减轻讼累，增进当事人之和谐”，当然，对于上述规定，在台湾也有学者提出了质疑，④但是，笔者认为，从立法政策或价值导向这个角度来说，仍应予以肯定，并不妨为我国将来制定诉讼收费规则时和借鉴。

注释：

①在日本，对于因进行不法行为的损害赔偿请求，由于律师费用是与之具有因果关系的损害，因而可以算入损害额中，要求加害人支付。这一观点已得到日本最高法院判例的认可。

②关于信息成本、组织成本和技术成本的分析，可参见王连新：《变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第178-179页。政法论坛（中国政法大学学报）2003年③我国实行二审终审，按照通常划分，我国通常诉讼程序只包括一审程序和二审程序，但从分析问题的方便起见，本文将再审程序也作为一种独立的诉讼程序形态来加以分析。政法论坛（中国政法大学学报）2003年④对此，台湾著名民事诉法学者姚瑞光先生提出了质疑，认为和解能否成立，系于双方当事人让步之程度能否合致。原告在确定自己让步的底线时，必已计算已缴之裁判费在内，不可能企望于和解后尚申请退还所缴半数之裁判费，因此，欲以此达鼓励原告成立和解之目的，无异望梅止渴。至于被告，非缴纳裁判费之人，被告于和解后，不能获得同类之利益、自不愿作配合让步而成立和解，因此这一规定对被告而言有适得其反的可能。其次，期望这一制度能减轻讼累、疏减讼源也是不现实的，因为和解很少在初审可以达成，一般来说，即使是和解结案的案件，也都会经历一审和二审。最后，从实践来看，除了串通成立和解之外，大多都是在迫于压力的情况下成立和解的。参见姚瑞光著：《民事诉讼法论》，大中国图书公司，2000年修正版，第160—161页。

[参考]

[1]柴发邦，主编体制改革与完善诉讼制度[M]北京：中国人民公安大学出版社，1991[2]周道鸾，主编民事诉讼法教程[M]北京：法律出版社，1988[3]肖建国民事诉讼程序价值论[M]北京：中国人民大学出版社，2000[4]谭兵，主编中国民事诉讼法要论[M]重庆：西南财经大学出版社，1991[5][日]棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度[M]北京：中国政法大学出版社，1994[6]王强义民事诉讼特别程序研究[M]北京：中国政法大学出版社，1993[7]江伟，主编民事诉讼法[M]北京：中国人民大学出版社，2000[8]方流芳民事诉讼收费考[J]中国社会科学，1999，（3）

篇6

关键词:民事诉讼;管辖权异议;期限

管辖权异议是指法院受理案件后，当事人认为该法院对该案并无管辖权，提出不服该院管辖裁定的意见或主张。这是当事人依法监督人民法院行使民事审判权的一项制度。

一、我国民事诉讼法对提出管辖权异议期限的立法规定

当事人提出管辖权异议的条件通常包括主体条件、客体条件和时间条件。我国现行民事诉讼法对当事人提出管辖权异议是有时间限制的。根据《民事诉讼法》第38条的规定，当事人对管辖权异议应当在答辩期提出。《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到状之日起15日内提交答辩状。”可见，当事人对管辖权提出异议应当在答辩期内提出，具体地讲应从收到状副本之日起15日内提出。如果当事人在15日内不提出管辖权异议，或者以书面、口头形式表示接受法院管辖的，就认为是当事人自动放弃了对管辖权提出异议的权利，以后也就不能再提出了。

对此持肯定态度的声音认为，之所以规定须在提交答辩状期间提出管辖权异议，是因为此时人民法院已经受理了案件，但尚未对该案进行实体审理。如果允许当事人在案件己经进入实体审理之后仍可提出管辖权异议，那么当事人就很有可能滥用这项诉讼权利，从而可能造成审理中的案件不适当地延迟、人力物力的浪费以及当事人诉讼投入的无效。不利于人民法院及时行使审判权，解决当事人之间的纠纷，也就不利于保护双方当事人的合法权益。

对此观点，笔者认为值得商榷。实践中这一规定往往缺乏灵活性和可操作性。将提出异议的时间一律限在提交答辩状期间，而不管主体是谁，也不管理由是什么，这势必会损害当事人的合法诉讼权利。试问：若当事人由于非主观原因而未能在此期间提出异议而由此失去提出管辖异议的权利，难道不违反诉讼法理么？在司法实践中，也存在问题，例如：法院根据被告之一的住所地的联结点受理了案件，在被告答辩期过后，原告撤销了部分被告，致使被告住所地的联接点不存在了，这时其他被告是否有权再提出异议？同样，一些原告时主张较小的标的额，等到开庭时再要求增加诉讼请求，以此规避理论级别管辖的有关规定，此时被告的诉讼权利如何得到救济？

基于此，笔者认为有必要修改我国现行《民事诉讼法》，对这一规定加以完善。

二、国外立法对民事诉讼提出管辖权异议期限的规定

国外立法都对管辖权异议提出的期限作了明确规定。规定如下：

1.《日本新民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”即要求被告在辩论准备过程中提出管辖异议。

2.《德意志联邦共和国民事诉讼法》第三十九条规定:“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论，也可发生管辖权。但未依第五百零四条的规定而告知时，不能适用本条的规定。”第五百零四条即：“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告知不责问而进行本案辩论的结果。”由此可见，德国法院要求被告在言词辩论前主张管辖权异议。

3.《法国民事诉讼法》第七十四条指出:“程序上的抗辩应当在任何实体上的抗辩之前，或者在提出诉讼不得受理之前同时提出，否则不予受理……”。

4.《英国民事诉讼规则》第11条第1款规定：“被告希望向审理法院提出管辖异议，或者主张法院不应行使管辖权的，可在答辩期间向法院提出申请并附以证据支持，要求其作出无管辖权之宣告或不应行使管辖权之命令。”

综上所诉，各国普遍将当事人提出管辖异议的期限规定在法庭辩论终结前，这也恰好与我国民事诉讼法规定的提出回避的时间段基本契合，值得借鉴。

三、关于民事诉讼中提出管辖权期限的立法建议

立足我国现状，同时借鉴国外立法，笔者认为应从以下几方面对我国民事诉讼中提出管辖权异议的期限加以完善：

首先，一般情况下，规定当事人应当在答辩期内提出管辖权异议，对于不答辩期满后才发生受诉法院无管辖权事实的情况，应当允许当事人在法庭辩论终结前提出管辖权异议。

第二，当事人逾期提出异议的，不能简单地不问理由而决定全部不予审议。如果当事人基于非主观原因且符合期间顺延的要求，则应当补足合理耽误的期间，只有在无顺延事由或顺延期已过的情况下才决定不予审议。至于对提出异议时间的确定，可以短于提交答辩状的期间，以防止过分拖延诉讼进程。此外，在当事人变更诉讼请求的情况下，可以允许当事人对管辖的变更或不变更提起异议。

第三，对于异议期后被追加参加诉讼的共同诉讼人或第三人，可作特别规定，即规定他们在接到法院告知通知后十日内提出。这与规定提起管辖权异议裁定上诉的时间相一致。

最后，对于适用简易程序的案件，规定当事人应当在法院指定的答辩期内提出管辖权异议，否则视为承认受诉法院管辖。对于法院主管错误而提出异议的则可不受时间限制。

注释：

姜启波，孙邦清．诉讼管辖．北京：人民法院出版社．2005年版．第78页．

白绿铉编译．日本新民事诉讼法．中国法制出版社．2000年版．第36页．

篇7

一、“继续审理裁定”的意义

1、采用继续审理裁定，可加大上级法院对受案问题的监督。

实践中，民事诉讼的受案范围有时因某些敏感案件和群体性诉讼，会被人为缩小或暂不受理，致使有的当事人告状无门。对于符合受理条件而一审法院未进入实体审理的情况，通过当事人启动上诉程序，由上级法院直接指令原审法院继续审理可以切实保护当事人的诉权，从制度上解决当事人的“告状难”问题。

2、二审法院指令一审法院继续审理的案件，一审法院将不再审查是否符合法定条件等程序问题，直接进入案件的实体审查，从而避免当事人的讼累。

3、裁定“继续审理”的概念表述更具科学性和明确性。最高人民法院<<关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见>>对一审法院驳回的裁定认为确有错误，适用的是“撤销原裁定，指令第一审人民法院进行审理”的裁定，未能明确二审纠正一审违法不收案裁定的具体方式。同时，由于一审并没有对实体进行审理，过去发回重审并不科学，称之为继续审理则更具科学性和明确性。

二、“继续审理裁定”的适用范围、条件及性质

1、适用范围为原审裁定驳回的案件。对于一审不予受理的案件，不适用“继续审理裁定”；二审人民法院可以依照<<最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见>>第一百八十七条的规定，“应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理。”

2、适用条件必须是在原审驳回裁定确有错误，且原审原告符合法定条件的情况下，才能适用“继续审理”裁定。如果二审法院经审理认为原告符合法定条件，则一审适用驳回裁定必然错误，二审即可适用“继续审理裁定”。所以适用“继续审理裁定”的前提及重心应当放在是否符合法定条件上，而不是原审驳回裁定是否有错误。假如虽然一审裁定不当，但原告的确不符合法定条件的，则不适用“继续审理裁定”。

3继续审理的性质是对原一审的恢复和继续，是纠正原一审中关于条件审查的程序错误，已经进入案件实体审查的阶段。继续审理并不是另外重新审理，其重心应定位于“继续”上。

三、民事诉讼继续审理中的几个问题

1.立案问题

对于继续审理的案件，一审法院如何选用案号颇有争议。有的认为应当立“重”字案号，有的认为应当继续沿用原来的案号，有的认为应当启用一种新的案号，可立“继”字案号。对此，笔者认为应当沿用原案号，因为继续审理的性质是继续原审，案号和原案卷材料当然应当沿用原案号继续审理。而且一审案卷需待二审裁判后才能归档，所以使用同一案号有可操作性，原来审理的案卷材料和继续审理后的案卷材料可以同卷装钉，并按事件先后顺序排列，便于查阅。当然，为清楚起见，案卷也可编为原审卷和继续审理卷二卷。如果使用“重”字案号，不仅将与发回重审的案件相混淆，同时也可能将继续审理前和继续审理后的案卷材料人为地分在两个不同案号的案卷之内，从而不能体现继续审理之特点。同理，使用“继”字案号也存在此类问题。

2.是否另行组成合议庭问题

对于继续审理的案件，有的观点认为不需要另行组成合议庭，因为继续审理不是发回重审，法律只规定发回重审案件应当另行组成合议庭进行审理，而没有对继续审理作出这一要求。有的观点认为需要另行组成合议庭，其理由是：首先，继续审理是对原审错误的纠正，为避免原合议庭人员的先入为主和排斥情绪造成对当事人的不利，预防当事人对原合议庭人员可能的不信任感，一审有必要在继续审理时另行组成合议庭。这是一项重大程序要求，有利于继续审理的顺畅和公正；其次，程序与实体应当并重，对因实体错误发回重审需另行组成合议庭，对因程序错误指令继续审理也应一视同仁（被裁定继续审理的案件一般是因为有程序上的错误）；其三，有的案件被发回重审仅因为程序上的不当，其结果是另行组成合议庭进行审理，而基于对条件的错误认定作出驳回裁定的案件，其结果自然也应该是另行组成合议庭继续审理。但是，笔者认为不需要另行组成合议庭，因为继续审理的性质是继续原审，案号也是原来的案号，另行组成合议庭不好算案件数。

3.审限问题

篇8

1.违背公平原则。法律面前人人平等，公民平等的享有权利履行义务，而在刑事附带民事诉讼中我国法律却并没有给予被害人要求获得精神损害赔偿的权利；2.司法解释违背了刑事诉讼法的有关规定,不符合立法原意和精神。我国法律旨在通过法律手段惩治犯罪从而保障公民的合法权益。被害人受到伤害却不能要求获得精神损害赔偿明显违背了法律保障人权的精神；3.助长审判人员“重刑轻民”的错误思想.自古以来，我国司法实践中一直存在“重刑轻民”的思想，审判人员认为对被告人处以严厉的刑罚就已经是对被害人的一种安慰，从而不再受理被害人的精神损害赔偿请求，这种做法无疑是对被害人合法权益的一种忽略；4.不符合国际社会人权保护的发展趋势。随着人权运动的兴起，外国很多国家通过立法形式将精神损害赔偿制度纳入立法体系中，以法律形式来保障被害人的人权。而我国在精神损害赔偿方面的立法及司法解释也不符合国际社会人权保护的发展趋势；5.降低了诉讼效率。被害人提出的精神损害赔偿要求人民法院不予受理，这种做法降低了诉讼效率，使诉讼程序变的繁琐。

二、国外的优势借鉴

随着人权运动的发展，越来越多的国家由于案例中涉及到精神损害赔偿问题，司法实践先于立法承认了精神损害赔偿制度，后来，各国相继通过立法，明确规定了精神损害赔偿制度，形成了完备的法律体系。外国学者关于精神损害赔偿制度的研究十分成熟并且在很多国家都已经有相关的立法，并在实践中逐渐完善了精神损害赔偿的相关理论，对于我国刑事立法有较强的借鉴意义。

三、相关政策及建议

1.应修改相关法律规定,做到有法可依。我国是社会主义法治国家，历来主张依法治国，建设法治社会。因此，将精神损害赔偿制度纳入我国立法体系中才能真正做到有法可依；

2.应明确提起精神损害赔偿诉讼请求的构成要件：(1)被害人的人格权受到侵害必须是被告人的犯罪行为造成的。被害人提起精神损害赔偿这一要求是有前提的，并不是被告人对被害人的所有侵权行为都能提起赔偿请求；(2)有精神损害事实存在。必须是被告人在犯罪的过程中确实对被害人造成了一定程度的精神损害，即有精神损害事实发生或者存在；(3)犯罪行为与精神损害事实之间存在因果关系。被告人实施了犯罪行为，并且发生了对被害人造成了一定程度精神损失这一事实，两者间应存在因果关系；(4)请求需在诉讼过程中提出。被害人要求获得精神损害赔偿的请求,必须在刑事案件立案后,一审审理终结前提起。

3.应准确界定精神损害赔偿的范围。关于精神损害赔偿的范围必须有明确界定，并不是所有的犯罪行为都会对被害人造成精神损害，因此，精神损害赔偿的范围必须限定在对被害人的人格权造成了侵犯这一范围内，对被害人其他权利的侵犯则无权提请精神损害赔偿；

4.应明确赔偿权利人。究竟谁有权提请精神损害赔偿或者由谁获得精神损害赔偿，答案是肯定，只有被害人。由于被告人的犯罪行为直接对被害人造成了精神损失，因此，要求获得精神损害赔偿的赔偿权利人必须为被害人，其他人则无权提请精神损害赔偿；

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一、当前司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）司法鉴定机构设置过于分散，多头管理。

目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门，有司法行政机关内设的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政，缺乏必要的联系与沟通，在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定，但由于遵循的标准和技术水平的不同，鉴定结论却是各有差异，有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼，令审判人员无所适从，由于需鉴定的事项涉及专业知识，审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。

（二）司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）法院系统内部自设鉴定机构的做法值得商榷。

目前在法院系统内部普遍设立了司法鉴定机构，其中以法医、文检为主，这些机构直接参与法院审理案件的鉴定工作。表面上看，法院系统内自设鉴定机构存在着管理更规范，更便于案件当事人和审判人员委托鉴定的优点。但从另一方面来看，法院作为审判机关，应当保持中立地位，不应介入到案件的事实中。而在诉讼中鉴定结论本身也是一种证据，如果由法院内部鉴定机构参与对案件有关事实的鉴定，那么也就意味着法院自身在为案件“制造"有关证据，这是不符合现代民事诉讼公正理念的。并且从国际惯例来看，司法鉴定一般都是由司法机关以外的独立机构或人员作出，这样才能更有效地保证司法公正。我国法院系统内自设鉴定机构的做法显然是与国际惯例不相适应的。

（五）法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。"这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（六）送鉴程序缺乏统一规范，审判人员操作难。

当事人向法院提出鉴定申请后，法院如何委托相应机构进行鉴定，在实践中会涉及以下两个问题：1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成，一是鉴定机构收取的费用，二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准，任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾，当事人常对审判人员所花费用持疑意，而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同"的原则，使审判人员处于两难的境地。

二、司法鉴定制度的完善

针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂"，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈"。

（一）完善司法鉴定机构管理体制。

针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。3、统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。4、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。

（二）改革司法鉴定程序的启动机制。

1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。

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财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页