法律保护范文

导语：如何才能写好一篇法律保护，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

知识产权制度是一项古老的制度，但是软件却是在上世纪60年代才出现的，作为一种新型的智力产品，用什么方式进行保护，在世界上引起了20多年的争论。美国刚开始适用专利法保护，1972年菲律宾率先将软件列入著作权保护对象，美国在1976年、1980年两次修改著作权法，确认软件适用著作权法进行保护。也有的国家综合著作权和专利法的内容制订独特的软件保护制度，用著作权法保护软件基本成为世界通例。

现在，有些国家又开始用《专利法》保护软件，美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改各自的专利审查指南，增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。

目前存在的软件法律保护方式各有利弊。软件的法律保护途径应当和软件的法律本质相适应。为此，世界知识产权组织和一些国家都曾对软件保护进行过单独立法的尝试。应该说单独立法保护软件符合软件本身的特点，是未来立法的必然趋势。

二、在我国现有法律体系下，寻求软件法律保护的最大化在我国软件主要适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将软件作为作品的一个类型加以保护，《软件保护条例》也是根据著作权法来制订的。但是并不排除软件可以适用其他法律来保护。目前，对软件的保护途径大致有《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、等。

（一）著作权法保护著作权法保护软件是软件保护的主要方式，一般来说取得著作权应当具有独创性，但是独创性的要求非常之低，几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性，我们可以这样说，在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。

著作权法保护软件具有下列优点：著作权是自动取得的，一旦完成，不管是否发表即享有著作权，不需要经过任何的申请，没有任何的审批程序。

《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：

1.著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权；

2.著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程，其价值不在于翻阅、浏览、欣赏，而恰恰在于实施。所以，在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。

（二）专利法保护

专利法保护内容而不保护形式，这正好与著作权法形成互补，著作权法不能保护的软件算法及思想内容，正好是专利法保护的内容。

软件一经授予专利，保护程度相当高，开发者对其享有独占性，他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利，程序员们就很难绕得开，他们面临的将是一个专利雷区，只有支付专利费才能开发软件，拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的就可以获得盈利。

适用专利法保护软件注意的问题

1.并不是所有的软件都可以取得专利法的保护，取得专利保护需要符合比较严格的条件，即“三性”：新颖性、创造性、实用性，大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点，即是大多数的软件是不可以申请专利的，不适用专利法的保护；

2.申请专利需履行复杂的手续，审批需要两三年的时间，对市场生命周期比较短的软件是不适合的；

3.申请专利是需要支付费用的，而且获得专利权后，每年还需要支付一定的费用，对于经济价值不高的软件也不太适合；

4.申请专利，其技术材料是对外公开的，对软件而言是要开放源代码的，这对开发者来说是极不愿意的。

（三）反不正当竞争法保护

反不正当竞争法保护软件权利，主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件中往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息，开发者采取了保密措施，则该软件就成为商业秘密而受法律保护。

采取商业秘密来保护软件有如下优势：1、商业秘密的保护范围比较宽泛，它既保护软件的表现形式，又保护软件的算法及思想内容；2、不需要办理登记手续，不需要支付费用；3、保护期限是不受限制的。

对于正在开发的软件极适合商业秘密来保护，对于向特定客户专门开发的软件适合可以通过在软件使用许可合同中约定商业秘密保护。对大批量销售的软件，这种保护方式很难行得通。

商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密，保密措施很多，只要体现在对内和对外方面，对内部员工要求签定保密协议/竞业限制协议，对外部接触软件者或用户提出保密要求、要求承担保密义务等。

（四）其他方式

篇2

来到飞机倒数第二排，吉勒特抱着孩子坐在紧靠窗口的位置，布拉德坐在过道旁边。哺乳有助于孩子在飞机起飞和着陆期间保持情绪稳定，在飞机启程前吉勒特开始给里弗喂奶，布拉德用身体遮挡住母女，为她们创造微小空间。在吉勒特给孩子喂奶时，空姐奥瓦斯拿着一条毛毯匆匆地过来，将毯子递给吉勒特，并郑重其事地说：“你需要把孩子盖起来，否则你冒犯了我。”虽然吉勒特接过毯子，可是拒绝奥瓦斯的要求：“不，谢谢你，我不会把毛毯盖在孩子头上。”

奥瓦斯顿时显出不愉快的脸色：“你为什么不用毛毯盖着孩子？”吉勒特解释：“用毛毯盖着孩子，会给她呼吸带来影响。”奥瓦斯更加不高兴：“我让你用毛毯盖着孩子，你就必须盖着。”吉勒特没有丝毫畏惧：“我已经对你说过，不盖。”

遭到拒绝后，奥瓦斯提出强硬要求：“如果你不用毛毯盖着孩子，你们就下飞机去。”吉勒特仍然不想让步：“难道你说下飞机去，我们就真的下去？”在气愤中，奥瓦斯去找来几个乘警，用强硬态度驱逐吉勒特、布拉德和里弗。

在遭受羞辱后，吉勒特不仅委托律师伊丽莎白・A.博普尔向佛蒙特州人权委员会控告自由航空公司歧视，而且召集30位家人，包括父母和他们的婴儿，在新墨西哥州阿尔伯克基机场举行抗议活动，要求自由航空公司赔礼道歉。

很多美国女性，深知带着幼儿坐飞机，是多么D难的事情。听说吉勒特的遭遇后，她们毫不犹豫地加入到机场抗议的队伍里，很快就有30个机场爆发抗议活动。声势浩大的抗议，最终迫使国会出台保护哺乳妇女在公共场所权益法规，达美航空公司出面道歉。

篇3

根据我国法律规定，法律只会保护合法的婚姻同居关系，而未婚同居、有配偶者与他人同居的这种关系是不受法律保护的。

【法律依据】

《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(二)》第一条：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。

（来源：文章屋网 ）

篇4

    定不统一,有些甚至相互矛盾。笔者认为作为对商号进行法律保护的前提,法律应该对商号的概念予以统一的界定。对其界定应该注意以下两点:第一,企业名称中不应该包含个人合伙和个体工商户,而商业名称则可以同时包含个人合伙、个体工商业以及企业的名称;第二,商号不同于企业名称,企业名称的外延大于商号,商号应为商业名称的一部分,并且作为其核心要素来使用。

    二、我国商号法律保护的现状

    (一)商号保护的立法现状

    我国法律对于商号保护起步较晚,散见于《民法通则》、《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》《产品质量法》、《消费者权益保护法》五个法律法规中。

    (二)商号保护的缺陷的具体分析

    1、企业名称分级注册和企业名称排他效力限制制度的不足

    根据《企业名称登记管理规定》的规定,我国企业名称采用分级注册的管理制度。这一体制极易导致对不同地区商事主体商号权的侵犯。

    2、商号与商标权的权利冲突

    不同的管理部门、不同的系统进行的并行分别的管理保护导致了两种权利的冲突。二者的冲突在实践中有两种形式:一是将其他企业的商标作为自己的商号使用;二是将其他企业的商号作为自己的商标申请注册。侵犯的知名企业的商号或者商标的使用权,同时使消费者的利益受到损害。

    三、商号保护的法律构想

    经过对我国现行商号保护相关法律缺陷的分析,结合各国对于商号保护的立法经验,建议构建多层次的商号保护法律制度的。

    (一) 在国内法方面,要对现行的法律法规进行改革和完善

    1、完善企业名称的分级登记体制去除商号专用权保护的行业限制

    首先,针对企业名称分级登记制度存在的问题,有着作提出要通过实行全国统一的登记制度来完善,即所有的企业名称登记都由国家工商行政总局负责。笔者认为,在保持各级工商行政管理机关负责注册登记的基础上,建立全国范围的商号数据库,实行全国联网,各级工商行政管理机关将已审查的商号在数据库中公布、备案,以备统一检索、审查的改善方式可行性较强。⑥其次,废除商号专用权保护的行业限制,扩大保护的范围。

    2、避免商号与商标权的权利冲突

    避免商号与商标权的冲突,需要法律对他们进行一体保护,但是考虑到不同商号使用范围以及效力要求的不同,应该分层级加以区别保护。一方面对于驰名商号和商标要给予相互领域保护,禁止相互使用;另一方面,对于一般商标、商号把保护请求权给予商事主体,将侵权认定权给予法院。

    (二) 在国际法方面,要注重商号的国际保护

    保护工业产权巴黎公约》第1条规定把商号同专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争共同列为工业产权的保护对象,同时还规定商号在一切加盟成员国受到保护,无需申请或注册。我国是该公约的成员国,应该承担该公约的义务将商号纳入知识产权法加以保护。⑦

篇5

关键词：患者隐私权；整容；有限保护；复杂性

一、患者隐私权概述

我国《侵权责任法》第62条规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。患者隐私权是人格权中隐私权的一种，是相对于一般隐私权来说的，患者隐私权是指指患者在诊疗过程中，对医务人员所告知的心理、生理及其他隐私有权要求医疗机构和医务人员保密，并不被他人知悉、观看和拍摄的权利，医务人员未经患者同意，负有不得随意公开包括疾病、身体隐秘部位在内的患者个人信息的义务。[1]

患者的隐私包括了身体的隐私和医疗信息隐私。身体隐私指患者到医院就医时不愿为人知的身体上的或某些瑕疵。医疗信息隐私是在医疗过程中，围绕患者疾病和医疗行为形成的，关于患者身体特征、健康状况、疾病情况的客观记录等这些情况所蕴含的信息。主要有诊断书、X光片、检查结果、报告单、病历、病案、住院病人的床头卡等医学资料。另外，如病人的疾病史、生活史、婚姻史、家族疾病史等也是围绕患者的疾病健康产生、形成的等患者私人情况的记录，只要患者没有表示放弃，愿意将之公开，都是患者的隐私。除此以外，患者的姓名、肖像、住址、电话号码也成为广义上的隐私包括的内容。

二、患者隐私权保护的相关法律法规

《执业医师法》第22条第3项：“医师在执业活动中，要关心，爱护，尊重患者，保护患者的隐私。”第39条同时规定：“未经患者或其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的，泄漏患者隐私、造成严重后果的要由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或责令暂停六个月以上一年以下执业活动，情节严重的，吊销其执业证书，构成犯罪的将依法追究刑事责任”。

《护士管理办法》第24条：护士在执业中得悉就医者的隐私，不得泄露，但法律另有规定的除外。

《母婴保健法》第43条：从事母婴保健工作的人员应严格遵守职业道德，为当事人保守秘密。

《传染病防治法》第43条： 医务人员未经县以上政府卫生行政部门批准，不得将就诊的淋病，梅毒，麻风病，艾滋病病人和艾滋病病原携带者及其家属的姓名、住址和个人病史公开。

《医务人员医德规范及实施办法》中明确规定：为病人保守医密，不准泄露病人隐私。

《护士条例》第18条：护士应当尊重、关心、爱护患者，保护患者的隐私。及第31条：护士在执业活动中有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门依据职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，暂停其6个月以上1年以下执业活动，直至由原发证部门吊销其护士执业证书：（三）泄露患者隐私的。

从以上条文看出，对于患者隐私的保护是比较宽泛的，并没有细致的规定。就使得患者隐私的保护存在一定的困难，会被扩大或缩小解释。而且由于理论界对于这个问题研究还不够成熟，没能达成统一的认识，就使得隐私权保护难上加难。

三、整容视角下的隐私权

整容也属于一种医疗行为，因此侵犯患者隐私权，也可以扩大解释为侵犯整容者的隐私权。从患者的隐私权内容来看，以整容的角度出发――相比于普通的患者所患病症来说，整容者更不愿意泄露自己的信息及一些能够识别身份的信息。因为不管是出于美容的原因，还是由于意外事故毁容而需要修复面容等原因，整容者一般都不希望自己整容的信息被泄露。那么是参照《侵权责任法》，只要是未得到患者允许公开的的资料，都应该承担侵权责任来保护隐私权，还是通过不同的情况区别对待就是本文所要探讨的问题了。

（一）由于整容主体的复杂性，先将整容类型进行分类

1.美容型的整容。物质水平的提高，必然导致精神需要的提高。而现今的人们，对于美的追求可以说是狂热的，以至于不惜做手术也要使自己变美。像日常生活中常见的：割双眼皮，开眼角、打美鼻针等。还有些是由于唇腭裂等面部瑕疵问题而去整容，这种美容型的整容并没有使人的面貌发生实质的改变，而是看上去更加靓丽动人，并不能引发大的社会反响。

2.修复型的整容。是指当人们遭遇车祸、火灾等意外事件而导致容貌受损，并通过一些整容手段将面部复原。比如笔者曾看过一个案例，由于煤气泄漏爆炸而使得一年轻女性面部受损，医院通过一些技术手段（如植皮、皮瓣法术、基因生长术等）而使其恢复的与之前的面容几乎一样。修复受损面容是合乎人之常情的行为，而且并未改变容貌，因此社会影响甚微。

3.蜕变型的整容。[2]从名字可以看得出，蜕变型整容是指通过技术手段而使得自己的面容完全变成另一个样子。这种整容非常的复杂，主要体现有以下几种情况：一是为了逃避法律的惩罚，比如一个杀人犯去做了这种类型的整容，使得公安机关的通缉令、户籍系统将无法查找到他而完全失去作用。而这样将对社会秩序产生极大的危害，民众时刻处于恐慌中；二是极度不满意自己的面容，而整容成为自己所希望成为的那样。这种类型虽然表面上危害不大，只是影响了自己的法律关系，但是对于社会监管方面的影响不可谓不大。通过分析，整容类型主要有以上三类，每种类型都有其特有的表现形式，因此每种类型对应的隐私权保护也应当有所区别。

（二）整容者隐私权保护的复杂性

整容并不是简单的一个生活行为，它还对社会生活有非常复杂的影响。并不是只要单纯对于整容者的隐私进行保护就可以的，还要考虑它可能影响的各方面的社会关系。

1.对他人肖像权可能存在的影响。如果整容者将自己的面容整容成肖像所有权者的容貌，对其肖像权、名誉权和商品化权都有一定的影响。[3]从一定的意义上讲每个人的容貌也是个人的一种财富， 尤其是名人脸对名人的生存和发展更是有着重大意义。面部整容者的相似容貌使肖像所有权者的容貌不再具有特定性和专有性， 必然对其日常生活和事业方面产生影响。

2.对公众的知情权可能存在的影响。[4]生活中，人们主要是以" 脸" 来识别人的身份的， 如果面部整容者的面部形象发生改变， 而社会大众却处于不知的状态， 这必定导致社会大众产生误会， 甚至受到欺诈。所以， 以真面目示人也是社会的必然要求。但面部整容者享有隐私权， 即有权隐瞒、维护自己的私生活秘密并要求法律保护，防止任何人非法侵犯。而两者之间有着难以调和的状况，因此就会产生权利的冲突。

3.对行政机关的管理可能存在的影响。比如公安机关管理的户籍系统（包括身份证、户口迁移证等）和驾照等证明文件都需要有照片，由于照片是识别一个人身份的最主要的方式。因此，如果整容者未及时更正其照片信息，那么将会对公安机关的管理产生阻碍。而且由于现今社会发展迅速，银行办理业务需要身份证上的照片，出入境需要的护照上面也要有照片。这些信息，若不及时更正，不仅会对管理机关造成麻烦，而且也会对自己的生活产生不便。因此不管从何种角度出发，都可能存在很多影响。

（三）对整容在隐私权的保护应当有一定限制

通过上述分析，整容可能产生的影响是多方面多角度的。它并不是表面上所表现出来的整容者的个人行为， 它所牵涉到的主体复杂， 行为实施的法律后果和社会后果都较为严重。从一定意义上讲， 整容是一种个人自由与他人权利之间进行博弈的行为[4]。这里所说的他人权利， 不但包括肖像所有权者的权利（比如蜕变型整容中将自己整容成某明星，利用其面容牟利等行为），还包括社会大众的知情权、行政部门的监管权（比如杀人犯整容以逃避刑责）。整容者在处分自己权利的同时， 也许会触犯到他人（ 如肖像所有权者） 的权利， 并造成社会秩序的混乱。既然整容是民众的一项权利，那么就应当通过法律对其进行调整。通过分析，既然是权利，那么就应当保护，但又不能最大化的对其进行保护，因为它所牵扯到的利益关系非常复杂。对于整容可能影响的社会秩序的保持，就应当有一定的规定来加以限制。因此，笔者认为，对整容者隐私权的保护应当以在一般情况下不得泄露患者隐私，而特殊情况特殊对待的“有限保护”原则为准。

四、对整容者隐私权的保护

整容的出现， 可以说是社会秩序中的个人自由与社会安全的冲突。而不管是从民众的普遍思维出发，还是从法的价值出发，都是选择更高位阶的价值予以保护，而放弃低位阶的价值。而还要遵循法的价值中的比例原则即在确保更高的价值得以实现的同时， 还要保证另一价值受到的损害降低到最小限度。因此，在没有危及社会秩序、人的生命等情况下，不得泄露整容者的隐私权。美容型整容和修复型整容相关的隐私权内容都应当严格保护，遵照《侵权责任法》的规定。因为这两种整容类型对于社会的危害性可以说是微乎其微。而对于蜕变型整容来说，笔者认为除非在美容型整容和修复型整容难以解决的情况下，经过特定机关的允许，才能够进行。而如果一旦出现了危害社会、人身安全等情况，就必须披露整容者的信息给特定机关，以达到稳定社会秩序的效果。但这不是说明这类型的隐私权就不需要保护，而是相对限制的来保护，这就体现了较大利益与较小利益的制衡过程。因此不仅是行政机关的工作机制要加以完善，对于医疗机构也有严格的要求。比如一般的整容机构规定只拥有美容型整容和修复型整容这两种类型的业务。而对于蜕变型整容，应当将其划归一个专门的机构来进行。在进行蜕变型整容之前，应当经过相关机构的批准，在整容结束后应当及时更正自己的个人信息（主要是照片）以此来保证个人生活的便利和社会安全。

参考文献：

[1]任华玉，张雪，徐连英.论患者隐私权保护中的权利冲突与平衡[J].学术交流，2012.4

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关键词：作品标题 法律保护 商品化权 独创性

一、作品标题的概念和功能

（一）作品标题的概念

作品标题，又称作品名称，不仅是作品内容的集中表达，而且是作品之间相互区别的重要标志。书名、文章题目、美术品之名称、电影片名、歌曲名称、杂志和期刊名称等，皆属作品标题。作品标题作为作品的重要组成部分，它具有高度抽象概括性,是作品思想内容的集中表达。它首先与读者见面，起着内容不能替代的作用，对作品吸引力大小的影响不可低估。好的标题有吸引读者、牵制读者的功能。为了吸引读者，创作者总是苦心经营，力求标题新颖独特，使作品眉清目秀。

（二）作品标题的功能

一是指代功能。就作品名称与整个作品的关系来看，是部分与整体的关系，它与作品的其它构成部分共同组成了作品的整体。二是识别功能。一个作品与其它作品相区别的方式有很多种,但作品名称无疑是最简便最有效的手段。三是广告宣传功能。作品名称一般由简练、准确、形象巧妙的语言文字构成，以期用最简洁的文字表达作品内涵的丰富而独特的信息。四是认购指引功能。作品标题就像作品的商标一样，会指引消费者搜查到作品本身。五是信誉承载功能。作品向社会推出之后,经过人们的阅读或欣赏都会给予评价，这种评价就会形成一种信誉，而由整个作品产生的信誉通常是由作品名称来承载的。

二、国外对作品标题进行法律保护的立法模式介绍和探讨

作品标题能否成为法律保护的客体，世界各国规定不一。在国外并不是都受到法律的保护,目前,在一些作品名称受法律保护的国家的立法例看,对作品标题的法律保护通常采用以下几种模式：

第一，著作权法即版权法保护。以法国为例，法国关于作品标题的保护采取两分法，即分为具有独创性的作品标题和不具有独创性的作品标题，对于具有独创性的作品标题予以著作权法保护。即使在作品保护期届满后，任何人也不得在可能引起混淆的情况下，以个人名义在同类作品上使用该标题。

第二，反不正当竞争法保护。关于作品标题的反不正当竞争法保护的问题，大多数国家法律都有明确的规定，如意大利版权法第一编第十章即为“对作品的名称、标题、外观和对新闻报道的保护，禁止不公平竞争的行为”，在该章中，对作品的标题在什么情况下可被他人使用，什么情况下不可被他人使用作出了规定，这些保护性和限制性的规定实质上属于反不正当竞争法的规范。

第三，商标法保护。意大利、日本、德国等国对于非具独创性的作品标题在商标法上予以保护，特别是对于有些作品的标题原先不具有显著性的区别特征，在经过权利人长期使用或其他的原因使该标题产生了区别于其他同类作品的显著性特征。

三、我国完善作品标题法律保护的对策思考

（一）依据著作权法保护的思考

在作品名称的保护范围上，通常主张限制保护而不是全面保护。

我国《著作权法》及其实施条例虽未直接规定对作品标题予以保护，但是我们可以发现保护作品标题的有关间接性规定。例如，该法第十条第四项规定的“保护作品完整权”，就包含有不得擅自改动作品标题的含义；又如该法第十二条、第十四条都有行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，同时也不得侵犯原作品的标题等。

一般而言，利用著作权法予以保护的，则对作品标题独创性的要求较高。但是，法律不能因为对作品标题是否具有独创性的认定比较困难，就对作品标题一律不予著作权保护。任何一个著作权案件都会遇到认定作品是否具有独创性的问题，法院不应因为独创性认定困难而拒绝受理。

(二)依据反不正当竞争法保护的思考

我国《反不正当竞争法》第5 条第2 项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。本款所说的商品的名称，不仅仅是有形商品和服务的名称，同时己包括文学、艺术和科学作品的名称

具体而言，反不正当竞争法能够为作品标题提供保护的情形主要有：1.保护难以进入著作权法范畴的作品标题。2.保护已过著作权或商标权保护期限的作品标题。3.间接保护作品标题。在作品标题的权利人不知悉侵权行为，或者虽然知悉但是出于种种考虚不愿意追究侵权者的时候，如果其他竞争者的正当利益受到损害，他可以依反不正当竞争法来制止侵权以保护自己的正当竞争之法益。

(三) 运用商标法保护作品标题

作品作为一种智力劳动成果,也是一种产品,与纯粹的物质产品不同,它是一种精神产品,但又有物质性的一面,它总是附着于一定的物质载体进行流通或为人所感知。因此,作品适用商标法保护在理论上不存在问题,纯粹的文字组合也可申请注册商标,作品名称申请商标符合商标组合形式。根据新《商标法》,作品名称只要不违背该法禁止性规定,具有显著性特征,不与他人在先取得的合法权利相冲突,就可以注册商标,同时规定自然人可以申请商标注册取得商标专用权,如果作者的创作行为可以视为“生产”,则作者可以单独取得作品名称商标专用权。

当然，作品标题的商标法保护方式也存在着商标注册费及维持费用的问题：作者为了更为全面地保护其作品标题，往往需要扩大注册的商品或服务类别，因此注册和维持的费用也就会随之增大，这对作者而言显然是一个沉重的负担。然而，笔者认为，作者可以通过先注册后许可他人使用的方式来转嫁费用，这既绕过了商标法关于注册商标不能长期不使用的制度限制固，又有利于防止他人对作品标题的滥用，而且在一定程度上还可以实现“借鸡生蛋”的效果——通过被许可人的商标使用和宣传来打造著名商标或驰名商标。

综上所述，在作品标题的保护上，著作权法、商标法和反不正当竞争法都可以在不同范围和程度上发挥自己的独特作用，当然对作品标题的保护力度还是存在差异。对于一些独创性和显著性的作品标题，可以在三个法律中找到相应得保护依据，存在著作权法、商标法和反不正当竞争法的三重保护的可能性。

参考文献

[1]郑成思．知识产权法[M]北京：法律出版社，2003．

[2]冯晓青，杨利华．知识产权法学[M]北京：中国大百科全书出版社，2005．

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[论文关键词]驰名商标；法律保护；概念

一、驰名商标概念和认定

（一）驰名商标的概念

驰名商标是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

1.驰名商标所标识的商品的质量恒定、优良。驰名商标之所以信誉卓著，具有巨大的经济价值，在于其商品的质量水平能够保持连续性、稳定性。

2.驰名商标应在市场上享有较高的声誉。所谓“在市场上”是指驰名商标处于商业使用中的商标。“较高声誉”，是指驰名商标必须获得良好评价。

3.驰名商标应为相关公众所熟知。“相关公众”，即指驰名商标指定商品的消费者或其相关行业的人士，它并不要求驰名商标为妇孺皆知。所谓“熟知”，就是指普遍知晓且认知较久，即具有相当高的知名度。

（二）驰名商标的认定

驰名商标的认定，是指认定机关根据申请人的申请，通过审查申请人提交的有关主张商标驰名的证据材料，对符合驰名商标构成要件的商标进行确认的过程。我国驰名商标的认定机构可以由特定的行政机关认定，也可以由人民法院在审理案件时进行认定。认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。

我国《商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当同时考虑下列因素（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。

二、我国驰名商标的保护的法律框架

我国对驰名商标的保护起步较晚，始于1985年加入《巴黎公约》。当时，我国的国内立法还没有关于驰名商标的规定，更谈不上对驰名商标的立法保护。为了履行作为《巴黎公约》成员国保护其他成员国驰名商标的义务，在实践中，我们也曾直接适用《巴黎公约》的规定，保护过国外一些驰名商标。

1993年对《商标法》及其《实施细则》的修改，涉及到了驰名商标保护的问题，但仍未使用“驰名商标”的一词，而是用了“公众熟知的商标”的提法。1996年8月14日，国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，正式使用了“驰名商标”的概念。2001年10月修改了《商标法》，2002年8月又颁布了《商标法实施条例》，第一次以法律的形式使用了“驰名商标”的概念，并增加和完善了对驰名商标保护的内容，从而达到了《巴黎公约》和《TRIPS协议》的最低保护标准要求。

为了维护立法的统一性，2003年4月，国务院了《驰名商标的认定和保护规定》，废止了1996年国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中与《商标法》及其《实施条例》相抵触的内容。

除此之外，最高人民法院为了解决审理涉及域名侵权适用法律问题，于2001年6月和2002年12月分别通过了《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件的解释》等司法解释。

至此，我国已经构建起了相对完整的驰名商标保护的法律体系，完成了从无到有，从“主动认定为主，被动认定为辅”到“被动保护，个案认定”的转变。认定机制从行政认定的单一模式转变为行政认定与司法认定双轨并行的模式。

三、我国关于驰名商标保护存在的问题

我国对于驰名商标保护存在的问题主要有两个：立法缺陷和司法实践。

1.立法缺陷：在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。一是我国商标法律、法规及司法解释并未把违反《商标法》第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为。《商标法》第7章只规定了对注册商标专用权的保护，对《商标法》第52条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。二是根据《商标民事纠纷案件解释》第二条的规定，实施违反《商标法》第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。三是对违反《商标法》第13条规定的行为，《商标法实施条例》规定工商管理部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。四是法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。五是对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。因此，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。

2.司法实践方面：在驰名商标权威机构认定方面，应将认定权扩至仲裁机关。目前我国驰名商标的认定机构包括国家工商总局和人民法院。其中国家工商总局采用行政程序，以主动认定和被动认定两种方式确认驰名商标，但确认是非终局性的；人民法院采用司法程序，仅以被动认定的方式确认驰名商标，确认则是终局性的。对于驰名商标的认定，除上述两机关外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。首先，随着现代科学技术的高度发展，涉及驰名商标认定与保护工作愈来愈复杂，技术含量愈来愈高。仲裁员通常都是行业的专家，熟悉行业内的惯例。在认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可以适用更为普遍的行业习惯。其次，当今技术产品的生命周期愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。这就使知识产权纠纷所要求的裁决快速性具有特殊意义。仲裁实行一裁终裁制，加之仲裁使用的程序还可以根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高技术含量和高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标的认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此，理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。

四、完善我国驰名商标法律保护的若干建议

（一）建立影射侵权制度

影射侵权指将驰名商标作为企业名称、字号登记注册的侵权行为。增加影射侵权的必要性在于：（1）避免引起出处混淆。一般的混淆发生在相同或类似的商品之间，商标法便是通过禁止使用相同或近似商标于相同或类似商标上来达到对商标的保护。但商标一旦驰名后，把它用于企业字号、名称或不同的商品上也可能引起出处混淆。因为现代企业集团的产品和服务并不固定在某一类或一种产品和服务上，而是涵及各行各业，因此，只要出现驰名商标，人们便会联想到这是驰名商标所有人的相关产品和服务，从而使竞争对手的商品或企业字号引起混同。（2）制止滥用他人信誉。驰名商标之所以受到消费者的偏爱就在于其具有良好的信誉，而这种信誉是凝聚了商标权人大量的心血和投资所创造出来的无形资产，包括研究开发的技术设备、基础设施建设、大量的广告宣传、频繁的公关活动等。影射商标侵权具有投机取巧的浓厚色彩，它假借他人“名气”壮大自己的力量以扩展市场，直至称雄市场。其竞争不是建立在平等基础上，而是明显违反诚实信用的商业道德，故应加以制止，否则就会破坏公平竞争的正常秩序，致使社会主义市场机制失灵或趋于混乱。

（二）确立反淡化制度

淡化，是指减少、弱化驰名商标与所标示的商品的关系，削弱驰名商标的识别性和显著性，损害商标的信誉的行为。“淡化”指的是来自三个方面对某驰名商标的损害。第一，以一定方式丑化有关驰名商标。第二，以一定方式暗化有关驰名商标。第三，以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。淡化行为造成的侵权具有间接蔽性，危害大，扰乱市场秩序。因此，应建立反淡化制度，对驰名商标实行全方位的保护。

（三）建立域名保护制度

随着因特网的国际化，电子商务交易额的急剧上升，驰名商标的知名度使其成为网络经济中被侵害的重点知识产权。既然在现实交易中对驰名商标进行特殊保护，那么网络虚拟社会中也应对其进行特殊保护，这是驰名商标保护发展的必然趋势。

（四）建立驰名商标防御注册制度

驰名商标的防御性注册是指为了防止他人的注册或使用，对自己的商标构成威胁或造成损害而进行注册，即驰名商标权人把认为可能造成消费者误认的与驰名商标近似的文字或图形在相同或非类似商品上先行予以注册，对自己的商标可能遭到的侵权进行主动预防。防御性商标注册包括联合商标的注册和防御商标的注册。

1.联合商标的注册

联合商标是指同一个商标所有人在相同或相类似商品上使用的若干个近似商标。在这些近似商标中，首先注册的或主要使用的商标为正商标，其余的商标为该商标的联合商标。

2.防御商标的注册

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（一）版权设计权的概念。版式设计是包括对图书和期刊等刊物的版面内容的创作，包括对版心、行距、排式、标题以及符号等版面安排的综合布局。版式设计权是我国《著作权法》赋予出版者的重要的权利之一，且属于著作权中的邻接权。根据《著作权法》第36条规定，“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”。由于《著作权法》并没有具体对版权设计内容和保护范围的具体规定，所以在其他法律概念中，还存在容易与版式设计权相混淆的其他概念。（二）版式设计与装帧设计。版式设计的概念在此不再赘述，而装帧设计是指对图书期刊的外表的装潢创作，包括刊物的封面、书脊、和扉页等印刷作品直观外表的设计。二者在客观上所包含的内容就不尽相同。再从版式设计和装帧设计的法律性质方面分析也是完全不同的两个法律概念。因此，二者在著作权法中保护的体现也是完全不同的。版式设计对于出版者而言，无论在该图书期刊是否构成作品，被著作权保护和认可，都会单独被著作权法保护，明确赋予给出版者版式设计权。而装帧设计不是著作产权法中一项被独立保护的权利，只有其依附的图书期刊的印刷物在构成作品时，才能够被当作作品的一部分被著作权法认定，否则只能作为外封装来对待，不能直接被著作权法加以认定。综上所述，从著作权法的角度分析，版式设计权是明确被著作权保护的权利，而装帧设计不是被著作权独立保护的权利内容。（三）版式设计权与外观设计权。二者法律性质及保护的范围不同，版式设计权属于著作权中的邻接权，而外观设计权属于专利权法中的专利权。保护出版者的版式设计权是指，出版者有权赋予或禁止除权利人外的他人应用其版式设计作品的权利。而专利法的规定外观设计权的保护的内容包括，一是设计者在图片图书等知识产权类上的外观设计作品。二是专利申请人在申请其专利时在其专利产品上使用的独特外观设计作品，该外观设计会被当作专利的一部分进行保护。此外，这两种权利在某些情况会存在重合现象。当出现这种的情况时，根据二者权利所属法律各自保护对象的范围和特点，专利权保障的范围和强度明显高于版式设计权所设计的范围，所以当两项权利内容和性质发生竟合时，一般会通过专利法中的外观设计权来加以保护权利人的利益。

二、我国版式设计权制度的缺陷

（一）侵犯版式设计权的维权具有依附性。版式设计权是在作品传播中被产生的权利，也是从著作权中派生出的邻接权。因此，出版者的版式设计权是伴随著作权享有人的著作权利而产生的，如果没有著作权人创作作品，也不会存在作品传播的过程，当然版式设计权也不会出现。因此，得到著作权人的允许是版式设计权在行使过程中的必要前提，也就是说会被其传播作品的著作权所约束。通过司法实践也可知，因单纯侵犯版式设计权而的案件很少存在，都应该当依附于著作权的侵犯而一起，因此，独立且全面的保护版式设计权在目前理论和实践中都很困难。（二）版式设计权的内容缺乏明晰的界定。首先，《著作权法》对出版者的版式设计权的相关规定非常笼统模糊，并没有对版式设计权保护的具体内容和范围作出规定。同时，仅仅明确了禁止“使用”出版社、期刊的版式设计，但没有界定“使用”的内涵和外延，司法实践中一般认为是复制的行为。但随着互联网的高速发展以及网民数量的激增，致使出版社的版式设计的作品高速传播，被合法以及非法“使用”的机率增加，在开放性和技术性较强的互联网领域中，如何界定版式设计内容以及在互联网环境下对“使用”版权设计的认定成为最主要的问题。（三）版式设计权的侵权责任追究困难。根据我国著作权法第47条第9款规定，侵犯版式设计权的侵权人应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。首先，针对停止侵害，一般来说，版式设计部分在整部图书期刊中只占较小的比例。当侵犯版式设计发生在出版物实际出版发行过程时，如果单纯因为侵犯了版式设计权就贸然不再发行该出版物，并召回已出版发行的出版物加以销毁，这不仅造成更大的经济损失和资源浪费，而且不利于保护该图书期刊的著作权者的利益。其次，关于精神赔偿方式。我国现行的著作权法中还没有规定精神赔偿进行。因此如果被侵权人向法院提出由请求侵权人向自己赔礼道歉、消除影响的精神赔偿的请求时，法院很难给予权利人支持，这也是极为矛盾的一点。最后，关于赔偿的计算标准，包括被侵害人的实际损失、侵权人的非法所得以及其他相关法定赔偿部分。实践中，版式设计权实际损失一般只包括出版刊物的设计费用，但无奈的是，在刊物出版过程中不会独立计算版式设计的费用，因此想具计算出侵犯版式设计权的赔偿额度是较为困难的，版式设计权人想要得到经济赔偿或者补偿也很难落实。综上，侵犯版式设计权的后，权利人的追责是存在很多困难，根据现有侵权责任追究制度，出版人的版式设计权在受到侵害时很难得到相应的经济损失赔偿和精神损失的赔偿。

三、版式设计权保护的完善

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关键词：民族地区；旅游资源；法律保护

中图分类号：DF922.6 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）08－0174－02

根据国家旅游局颁布的《旅游资源保护暂行办法》第二条界定，旅游资源是指自然界和人类社会凡能对旅游者产生吸引力，可以为旅游业合理利用，并可产生经济效益、社会效益和生态效益的各种事物和因素。西部民族地区旅游资源丰富，开发潜力大。至2009年12月止，在国务院公布的共七批208处国家重点风景名胜区中，民族地区就有74处，约占35%①；至2009年为止， 在国务院审批、公布的110座中国历史文化名城中，民族地区就占36座，约占33%②。除此以为，民族地区尚未开发的潜在旅游资源还相当丰富。国家级的风景名胜区、历史文化名城，以及各地方政府公布的省级、地市级风景名胜区，形成了庞大的民族地区旅游资源体系。旅游资源是发展旅游业的基础性条件，在以发展旅游业为重要战略措施的西部大开发中尤为重要。因此必须加强对民族地区旅游资源的保护，必须根据民族地区旅游资源的特点来加强对法律保护。

一、加强对民族地区旅游资源法律保护的重要性

加快发展旅游业，成为促进民族地区经济社会发展的重要推动力，而旅游活动的开展必须以一定的旅游资源作为基础，因此，应当加强对民族地区旅游资源的保护，保存好旅游资源和保持旅游资源的高品质，为民族地区旅游业及经济社会的发展奠定基础条件。

对民族地区旅游资源进行保护，可以采用经济的、行政的和法律的多种方式，由于法律具有规范性和普遍性的特征，能够对人的行为起到指引、评价和强制作用，因此法律保护方式成为诸多保护方式中最为稳定、最强有力的保护方式。各项旅游资源保护方法最终都应通过国家立法以成文法律的方式确定下来，并以国家强制力保证执行，才能保证旅游资源保护的各项措施行之有效。通过对旅游资源保护进行立法，对破坏旅游资源的行为作出界定并使之承担相应的法律责任，赋予旅游资源保护措施以法律强制力，规避各种破坏旅游资源的行为来防止出现对旅游资源的实际破坏。此外，通过法律的指引与教育功能，培养、提高人们的自觉保护旅游资源的法律意识，引导人们依法行为。正如1992年联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》所言：在使环境与发展的政策转化为行动的过程中，国家的法律和规章是最重要的工具，它不仅通过命令和控制的手段予以执行，而且它还是经济计划和市场运行的规范性框架。

二、现行民族地区旅游资源法律保护的不足

目前我国初步建立起了一系列从宪法、法律、行政法规到部门规章、地方性法规的与旅游资源保护相关的法律制度，基本做到了有法可依，但是这些相关的法律法规还存在诸多问题，使得我国现行法律在保护民族地区旅游资源方面捉襟见肘。我国现行民族地区旅游资源保护立法存在的主要问题有：

1.旅游基本法缺失。我国现阶段虽然有一批与旅游资源保护相关的法律法规，但缺少一部专门的、统领全局的、效力层次较高的旅游基本法律，与旅游资源保护有关的法律条文主要散见于各种环境与资源单行保护法律法规中。旅游基本法的缺失使得西部民族地区旅游资源保护地方性立法缺少可以参照的典范和制定依据，影响到民族地区旅游资源保护立法的质量。

2.旅游资源保护专门立法薄弱，不利于旅游资源的可持续利用。从目前已经制定颁布的一系列有关旅游资源保护的法律法规来看，立法保护工作则显得较为单薄。以我国西部的新疆维吾尔自治区为例，截至2009年，新疆有全国重点文物保护单位58个，各类的自然保护区35个，国家级风景名胜区4处，国家级历史文化名城3处，旅游资源非常丰富。但是从立法保护上看，全疆关于旅游资源的立法保护截至2004年底不足10项，显得有些单薄。特别是对于极具具特色的人文旅游资源的立法保护工作更为薄弱，对于各种具有代表性的民族文化保护和传承缺乏有效的法律保护机制，这将极易导致新疆具有民族特色的旅游资源优势逐渐丧失。旅游资源保护立法的不足将影响到旅游资源的可持续利用和发展。

3.立法形式单一，缺乏民族性和地方性。民族地区的旅游资源更具有民族特色和地方特色。因此，在进行管理和保护的过程中，特别是在对民族地区旅游资源保护立法中，应当突出这一特点，着眼于国家立法不能解决的民族地方的特殊问题，这样立法的质量就高，更具有实用性。而现实中民族地区的旅游资源立法在制定的时候往往缺少对于地方特色和民族特点规定，所制定出的条例与国家和其他地方的条例具有高度相似性，缺乏民族地区旅游资源的针对性，实际操作中难以有效实施。

4.立法缺乏可操作性，法律责任与违法后果不相当。法律的制定最终是要实现静态的制度向动态的实施转变的，既保护守法者正当的权利，也让违法者承担应有的法律责任。目前西部民族地区颁布的旅游资源相关法律规定太原则，缺乏可操作性。如《新疆维吾尔自治区旅游管理条例》有7章46条中大多都是一些原则性的规定，在法律责任一章中规定的处罚方式是行政处罚和罚款。由于在实际工作中难以执行，同时对旅游资源造成破坏的单位和个人所应承担的法律责任与其破坏行为产生危害后果不相当，无法从根本上起到保护旅游资源的作用。

5.民族地区旅游资源保护的执法力度仍有待加强。严格执法是保护旅游资源的重要环节。正如有学者所说：法律的生命在于它的执行。法律实施是实现立法目的、发挥法律作用的前提，是实现法的价值的必由之路。只有通过法律制裁的方式使违法者承担一定的法律责任，才能使旅游资源保护法律法规变成制约人们行为现实规范。目前我国旅游资源管理体制条块分割、管理权责不明，各部门只顾经济利益，推卸对旅游资源的保护责任，导致旅游资源保护法规不能落到实处。违法者违法成本不高，以至于部分单位和个人铤而走险，肆意破坏珍贵的旅游资源。同时，从相关管理部门的执法者素质不高，不能切实依法行政，严格执法，切实保证法律法规的实施。

三、西部民族地区旅游资源法律保护的对策

由于民族地区旅游资源容易破坏，而现行旅游资源立法在保护民族地区旅游资源方面又存在诸多不足，因此加强民族地区旅游资源法律保护的工作显得尤为紧迫。

1.确立可持续发展的旅游资源保护立法理念

旅游资源是民族地区旅游业生存和发展的物质基础。保护旅游资源是实现民族地区旅游业可持续发展的重要保证。因此必须处理好民族地区旅游资源进行保护和开发的关系，应该采取“保护优先”原则，实现民族地区旅游资源的可持续利用。根据国家旅游局颁布的《旅游资源保护暂行办法》第三条规定：旅游资源保护坚持严格保护、开发服从保护的原则，实现协调监管、合理利用、科学发展的目标。旅游资源的不可再生性决定了当开发条件不具备或不充分时，应主要突出旅游资源的保护，切忌对旅游资源的盲目、无序、掠夺式开发。同时禁止对民族地区旅游资源进行掠夺式经营，决不能以破坏资源为代价，采取“杀鸡取卵”的做法来发展。而应在旅游资源得到保护的前提下科学规划与开发、合理利用，实现旅游资源的可持续发展之路。

2.完善旅游资源保护法律体系

（1）制定国家旅游保护基本法，统领国家层面的旅游资源保护立法。旅游资源涉及范围广泛，根据《旅游资源保护暂行办法》规定，既包括已开发的各类自然遗产、文化遗产、地质、森林、风景名胜、水利、文物、城市公园、科教、工农业、湿地、海岛、海洋等各类旅游资源，也包括未开发的具有旅游利用价值的各种物质和非物质资源，因此需要一部具有较高效力层次的基本法律。在制定国家旅游基本法的基础上，构建国家层面的旅游资源保护法律体系，为民族地区旅游资源立法保护提供上位法依据。而目前我国仅有一部由国家旅游局颁布的《旅游资源保护暂行办法》，属于部门法规，效力层次较低，不适应旅游资源保护实际的需要。因此国家立法机关应当会同有关部门尽快开展论证，争取早日出台《旅游资源保护法》。（2）以地方旅游法规为重要组成部分，完善旅游资源保护法律制度。地方立法是我国法制建设的重要组成部分，对于富含旅游资源的民族地区而言，在国家相关法律法规在短期内无法出台的情况下，地方立法机关应该根据民族地区旅游资源的特色和优势，主动立法，完善地方旅游资源立法保护工作。在民族地区地方立法中要注意立法的统一性和规范性，避免与国家颁布的法律法规发生冲突。同时要注重立法的可操作性，争取建构比较完整、可操作性强的地方旅游资源保护法律体系。

3.理顺旅游资源管理体制，加强旅游保护执法工作

《旅游资源保护法》应当理顺旅游资源保护管理体制，明确各相关部门的职权和职责及相互关系，地方行政法规应当根据《旅游资源保护法》规定明确地方政府保护旅游资源的职权职责。同时，还应根据旅游资源保护法律法规的规定，具体结合民族地区自身实际情况开展执法保护。执法保护还可以弥补立法保护的不足，在执法过程中，根据实际需要，可以采取一些没有法律规定但对旅游资源的保护有积极效果的变通、补充措施。

结论

在民族地区旅游业发展和旅游资源开发过程中，必须始终坚持“保护优先”的原则，加强旅游资源的法律保护，避免重蹈工业发展中 “先污染后治理”的覆辙。

参考文献：

[1] 李崇林.民族地区旅游资源保护的法理思考[J].新疆社会科学，2009，（2）.

[2] 付健.西部旅游资源保护中政府管理职能的法律探析[J].改革与战略，2007，（10）.

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[关键词]著名商标；注册商标；商标法

1著名商标是否必须是注册商标

各地著名商标的相关保护条例中对于著名商标定义的规定大同小异，共同点在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相关保护条例中均规定了著名商标是指，在当地相关公众知晓、在市场上有较高声誉，并依据相关条例予以认定的商标。从中可以总结出两层含义：一是相关公众知晓、有较高声誉是著名商标的前提；二是著名商标的认定标准由各地的地方性法规或地方政府规章规定。以上是目前没有争议的内容。

各地关于著名商标定义的区别在于，著名商标是否必须是注册商标。大多数省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、广东省等，都规定著名商标必须是注册商标。天津市、福建省、吉林省直接在定义中规定了著名商标必须是注册商标；上海市、广东省虽然在定义中没有写明“注册”两字，但根据条例中的认定条件可以得出，定义中的“商标”仅指注册商标。而湖北省的规定则耐人寻味，著名商标的定义中没有要求必须是注册商标，在认定标准中也没有规定注册商标是申请著名商标的前提，因此，此处的“商标”应理解为包括注册商标和未注册商标。有学者赞同著名商标可以是未注册商标的观点，其理由在于：其一，从商标权的本质属性来看，商标权属于民事权利，无论该商标是否注册，都已构成事实上的商标，并享有由此产生的利益，该利益理应受到法律的保护；其二，从现行法律规定来看，我国商标法实行自愿注册原则，且在一定条件下对未注册商标予以保护，如《商标法》第13条对未注册驰名商标的特殊保护和第31条防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注。因此 “注册”仅是商标权获取的形式要件而非前提条件，对一定区域内较有影响力的商标，仅因未注册而将其排除在著名商标保护范围之外，显然不符合商标法的基本精神。[1]

笔者并不同意以上这种观点，理由如下：第一，《商标法》第1条明确规定了商标法的立法目的为“加强商标管理，保护商标专用权……促进社会主义市场经济的发展”，首先是“管理”，然后才是“保护”，最终是为了“促进社会主义市场经济的发展”。商标权虽然属于民事权利，但是商标法不仅仅是私权，商标法并不只是单纯地保护权利人的利益，还要兼顾公众的利益，在保护公众利益的同时，不可避免的会以牺牲权利人的一部分利益为代价，没有这部分代价就不可能实现公平。第二，商标注册原则最大的优点在于它建立了一种无形产权的公示制度，另外，注册原则的价值还体现在商标权利在转让、许可使用或设定质押时也能起到公示公信的作用。[2]为了弥补实施注册原则产生的必要代价，在注册原则的前提下，规定了例外情况，包括对未注册驰名商标的特殊保护和防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注，但这并不意味着一定区域内较有影响力的未注册商标就应当纳入著名商标保护范围。具体说明，一个在某行政区域内较有影响力的未注册商标，达不到商标法中规定的“一定影响”的高度，显然不能阻止其他行政区域内善意的他人将相同的标志进行商标注册，即便该商标可以被认定为著名商标，但著名商标公示的范围局限于该行政区域内，难以证明其他行政区域的相对人没有尽到注意的义务，仍然不能阻止他人的注册行为。如果该商标被认定为该行政区域内的著名商标并提供特殊保护，而后其他行政区域内善意的他人又对相同的标志获得了注册商标，则两种权利产生了冲突，下位的行政法规对上位的商标法发生抵触。第三，虽然商标法不对一定区域内较有影响力的未注册商标进行保护，但权利人还可以通过反不正当竞争法等法律进行救济。

据此，笔者认为注册商标是申请著名商标的必要条件，一定区域内较有影响力的未注册商标不应当也没有必要被认定为著名商标。

2是否应为著名商标提供跨类保护

《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这是商标法为已注册的驰名商标提供的跨类保护，但获得这种跨类保护需要满足两个前提：一是误导公众；二是商标注册人的利益可能受到损害。

为已注册的驰名商标提供跨类保护的原因在于，传统商标法的混淆理论已经无法对驰名商标提供充分的保护了，需要采用淡化理论作为补充。淡化理论可以归纳为：相关公众在看到一个商标时，就会联想到一个之前就熟悉的驰名商标，即使相关公众能够清楚地意识到该商标并非驰名商标所有人使用或授权使用的，但这种联想的长期后果会削弱该驰名商标与其商品或服务之间独一无二的联系（商标弱化），或者贬低驰名商标所代表的品位和声誉（商标丑化），致使商标所有人遭受损害，他人的这种使用行为应当被禁止。[3]可以看出，为已注册的驰名商标提供的跨类保护并不是为了防止相关公众产生混淆、保护相关公众的利益，而是为了保护驰名商标本身所凝结的价值、保护驰名商标所有人的利益。

相对于驰名商标，著名商标是否也应该获得跨类保护？目前，已经有些地方的相关条例为著名商标提供了跨类保护。例如《山东省著名商标认定和保护办法》第22条、《吉林省著名商标认定和保护条例》第16条、《浙江省著名商标认定和保护条例》第20条、《甘肃省著名商标认定和保护条例》第17条等，这些规定直接将淡化理论引入到著名商标的保护中，为著名商标提供跨类保护。笔者认为，这些规定并不可取，理由如下。第一，与上位法商标法相抵触。以《山东省著名商标认定和保护办法》第22条为例，其中规定在不相同或者不相类似的商品上也为著名商标提供保护，前提是“可能造成相关公众误认”，并不要求商标注册人的利益可能受到损害，这样的规定甚至超过了商标法对驰名商标的保护水平。著名商标只是在一定行政区域内较有影响力的商标，其保护的程度不应与驰名商标完全等同，在区域内有影响力，但是还未达到驰名程度的商标，其保护尺度应当与驰名商标有所区别。第二，淡化理论不应随意扩大适用。有观点认为，采用商标淡化理论，对著名商标进行跨类保护，更有利于保护驰名或著名商标。[4]笔者并不赞同这种观点，这种观点忽略了驰名商标和著名商标的保护力度是由不同法律位阶的法律规制的。举例说明，甲拥有一个在A类商品上注册的商标，乙拥有一个相同的在B类商品上注册的商标，甲的商标被认定为某地区的著名商标，如果对著名商标进行跨类保护，则乙在该地区的B类商品上不能使用其商标，这显然是荒谬的。因此，笔者认为淡化理论的适用应当受到严格的限制，只能由人大制定的法律进行规制。第三，著名商标这一概念在上位法《商标法》和《商标法实施条例》中并没有相关规定，即使参考商标法修改征求意见稿的第14条第2款增加的规定：“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理”，也不意味着地方法规可以扩大商标法规定的商标的禁止权。从法律适用上看，著名商标的禁止权应当适用普通商标的相关规定，其商标权人仅仅能禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者类似商标，能禁止他人在同一种或者类似商品上将与著名商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用。

综上所述，笔者认为著名商标不应当获得跨类保护，其禁止权应当适用普通商标的相关规定，即只能在同一种或者类似商品上获得保护。

3著名商标的法律保护

有学者认为：应该将著名商标制度的立法目的从“特殊保护”转变到“强化促进”，将著名商标定性为政府所授予的“荣誉称号”，这就改变了著名商标在一般商标和驰名商标之间的尴尬地位，也避免难以与上位法衔接的问题；同时将著名商标的取得从行政认定变为政府表彰，直接为实施商标战略，促进经济发展服务。[5]笔者同意“特殊保护”转变到“强化促进”的观点，2008年6月，国务院了《国家知识产权战略纲要》，各地为了全面实施《国家知识产权战略纲要》，纷纷根据各自的经济发展水平、科学技术水平以及知识产权保护的实际情况，先后制定了具体的地方知识产权战略。著名商标制度的直接目的是为了贯彻实施地方知识产权战略，各地可以通过奖励著名商标等手段提升本地知识产权竞争力，促进科技、经济的发展。

目前，大多数地区的著名商标保护还是侧重于“特殊保护”，著名商标的相关条例的主要内容是“著名商标的保护”，其中主要规定大致有三方面，著名商标的具体禁止权、著名商标的知名商品定位和商标权商号权关系问题，没有奖励方面的相关规定。而《湖北省著名商标认定和促进条例》开创性地强调了促进商标战略的立法目的，其中第19条和第20条的规定包含了三方面的激励措施：对著名商标的所有人进行奖励，鼓励和支持拥有著名商标的企业加大技术创新力度，以及同等条件下政府采购优先考虑著名商标的商品。这样的规定充分地调动了地方立法资源，符合贯彻实施地方知识产权战略的立法目的。当然，奖励也有一定的弊端，例如目前驰名商标以及专利奖励制度引起的异化现象，不排除一些人为骗取奖励而利用虚构手段获得“著名商标”，这些虚假的“著名商标”会使著名商标制度失去了其促进商标战略的初衷，因此，著名商标的奖励机制与认定程序密不可分，严格控制著名商标的认定程序是奖励机制发挥作用的前提。

另外，侧重于“强化促进”并不意味着“特殊保护”完全不可取，适当的特殊保护也可以起到促进商标战略的作用。例如，很多地区都考虑了商标权和商号的关系，利用工商部门同时管理商标和企业登记的特殊优势，规定了商标权对他人企业名称登记的限制的条款。以《上海市著名商标认定和保护办法》第22条的规定为例：“以与著名商标相同或近似的文字申请企业名称登记，属同行业的，工商部门不予核准；属不同行业，但足以引起公众误认，并可能对著名商标所有人的合法权益造成损害的，工商部门不予核准。”将著名商标的商品类型与企业的行业联系起来，根据可能造成混淆的程度的不同判断是否允许登记。是否“与著名商标近似”应由工商部门进行相对审查。其他“特殊保护”，包括著名商标的具体禁止权、著名商标的知名商品定位，前文已经讨论过，有可能与《商标法》和《反不正当竞争法》产生冲突，不应采用。

综上所述，对著名商标的法律保护应该侧重于“强化促进”商标战略的实施，可以辅以“特殊保护”，但应充分考虑上位法的规定。

参考文献：

[1]储敏.对著名商标保护制度的反思[J].江淮论坛，2010（5）：130.

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