法律规范范文

导语：如何才能写好一篇法律规范，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

通常我们认为法律规范不是实体规范，就是程序规范，这也可以说是法律初学者最容易犯的毛病，（比如民法之外有民事诉讼法，刑法之外有刑事诉讼法）这种非此即彼的思考问题方式是非常有害的，它容易造成一种先入为主的意识，容易造成我们视野的狭窄。其实法律规范除了以上两种规范外，还有一种规范，即冲突规范。学术界倾向于将冲突规范归入程序规范之中，但是笔者认为这样做是欠考虑的。冲突规范有其自身的特点和存在的价值，下面笔者将从以下几个方面做出论述：

首先，从目的论的角度来看，实体规范是用来具体的规定当事人的权利和义务，进而调整社会关系的法律规范，它的根本目的就是使当事人，责，权，义明确。从而形成可见的预期，进而降低交易成本。我们也可以称其为通过实体实现正义的规范。而程序规范，本身并不追求当事人实体权利义务的明确，而是使得当事人在追求实体权利，义务的时候按照一定的方式行事，它追求的是一种秩序，一种看的见的正义，即“正义不但要实现，而且要以看的见的方式实现”。我们可以称其为通过程序实现正义的规范。而冲突规范，是在调整国际民商事关系中产生的。它本身既不规定当事人的权利，义务，也不规定使用何种程序来实现当事人的权利，义务，而是通过指导，来告诉法官选择那个国家的法律来处理国际民商事关系。因此它也被称做“法律适用规范”，“法律选择规范”。因此我们可以称其为通过选择，指引来实现正义的法律规范。

其次，历史发生学的角度来看。实体规范是最先出现的，程序规范次之，冲突规范最后。但是这只是在当历史按照一种由内而外，由闭塞到交往的路线发展时才成立。我们通过观察法律的最初形态“习惯法”就会发现，最初的习惯法是实体和程序不分，但是这种混合状态中实体是战具着很大一部分，而程序仅仅是其中一小部分，而且程序性习惯的效力没有实体性习惯的效力高。古时候衙门的县令可以同过各种方法，哪怕是当今看来是非常荒唐的方法来实现自己心中认为的实体正义。在他们的心目中实体正义第一，程序无关紧要。而冲突规范，只有在同一时间，对同一个社会关系，有两种或者多种法律同时调整它而且规定不一的时候才会产生。因此实体规范，程序规范，是它出现的前提，只有当前两者规范彼此内部出现矛盾的时候，才需要通过冲突规范的选择，指引来做出决定，选择出具体的实体规范，程序规范来调整具体的社会关系。

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【关键词】微商；市场缺陷；法制建设

一、微商市场现状总结

如今城市的微企业达到一定的发展水平，但在其发展过程中也存在一些问题。

（一）微商本身的平台性质导致其商事主体界定不明

商事交易应当按照一定的商事交易来登记，这是对外公信力在商事交易中的体现，也是对行政监察部门监督的基础，但作为商事主体的微商其主体的界定还不够明确。从上升的基本形式，应视为商业个人。不过，随着微商业务的不断拓展，一些微业务展现团体化的趋势。2015年5月20日，巴南微工商企业注册微企业注册，统一落户巴南区科技文化科技企业孵化园，还可享受税收优惠政策等政策，这是一个很好的例子。但可以说，只有这一个例，微企业登记的商业登记仍然没有得到解决，我国仍无法实现微企业个人注册制度，所以对微观企业的定位更为关键，因此界定微商的商事主体较为关键，这将影响未来微商的相关管理和系统监管。

（二）形成时间过短行业规范尚未形成

行业秩序化是指在一定时期内，行业已经形成了行业自律的相关规范，其成员有自觉地遵守和接受其监管的产业状态。微商作为一种新的交易模式，在一个新的时期，随着其人口的不断增长，微商的发展极其迅速，呈现出一种前所未有的姿势疯狂扩张，但微商的贸易并没有达到应有的行业秩序要求。微商贸易者的选择交易形式是多种多样的，通过微信平台交易信息传播，吸引人气。但形式如何，平台的管理仍无法解决，在微商中的贸易者尚未形成共识。相比之下，一个比较成熟的淘宝模式，其依托于淘宝天猫平台和支付宝的信用平台已经更加规范化，但微商的模式尚未规范化。

（三）财务制度与信用制度的缺失

从事商业交易的金融体系是为了保护合理合法经营的前提下，建立更加规范的商业金融是现代商法的一般要求。微商作为新兴的贸易模式，却没有一个完整有效的财务制度。但微商的利润在一定程度上，是从逃税中获得的。在交易中的微商，多了是小数目的熟人之间的交易，在这样的交易将涉及形成一定规模的纳税问题，，然而，由于不明确的微商主体导致其定义和主题衍生交易往往是隐性的，所以“税”已经成为一个问题。同时微商的信用体系的缺失也是导致了其发展受到局限，虚拟平台和行业标准的不足，困扰着微商的发展。由于不明确的微商主体导致其定义和主题衍生交易往往是隐性的无法确保信用支撑。

二、完善微商法制的策略

针对以上现象，我认为可以尝试从以下几个方面入手，完善微商的法治建设：

（一）完善相关立法

现在虽然有了一些关于微商的法律规定，但是这之中的规定并不足够，更何况它还仅仅是一个暂时临行规定，并不具有强制性，只是一个不完善的行业规定。从临行规定到实质的法律规定，我们又需要走多远呢？我国现在有了关于网购商品的保障，《消费者嘁姹；しā分卸酝购商品有了例如七天自由退换，但这到底适不适合用在微商之中还不得而知。同时我们也需要打击虚假广告，微商中的虚假宣传广告太多，我们没有好用的“广告法”，就不能限制相关的虚假宣传和广告。这可以从实际问题上看到的规定，行业标准制定的“一针见血”的核心问题，以弥补监管空白这一问题。但缺乏对处罚的相关措施的缺乏，只对实施草案的法律制裁，如何制裁，相关人的责任界定，需要具体的研究讨论，以完善规定。

（二）建立市场准入制度

做一个微商成本很低，只要是一个智能手机，在微信、微博、手机等销售信息都可以。从表面上来看，微商看起来没有什么高要求，极低的限制条件使很多人找到了就业方式，解决了很多人的就业问题，貌似玩手机的过程中还可以卖卖东西赚赚钱，但实际上并不是这样。微商的大环境决定了其素质的参差不齐，不存在一个一致承认的市场准入制度，导致了行业的混乱。建立市场准入制度对于微商的未来而言有着不言而喻的重要性，是的，微商需要市场准入制度，他可以剔除那些妄图鱼目混珠的不良商家，维护微商一个干净美好的市场环境，给微商正名，让微商可以终有一日像淘宝，像京东，成为有信誉有力度诚信有理的贸易方式。

（三）交易技术化运行建立平台

微商交易依赖于虚拟平台，而虚拟平台本身的局限性代表了它的风险，所以微商交易具有不可预知的而且很难规避的风险。交易技术化是每一种贸易方式走向蓬勃发展的最主要的一个发展方向，在信息时代的发展过程中，平台是局限或蓬勃发展的决定性因素。因此我认为我们可以参考传统的淘宝模式，通过加强技术平台的建设，并建立与之相关规范化交易流程，使得微商的运行走向技术化，这必将为微商的良性发展增添力量与指明方向。

四、完善微商法制建设的意义

微商的高速发展是我国电子商务发展的一个缩影，如何使其从快速发展的中有序发展，是建立微商人士应该思考的问题。我们已经回顾了微商的法律问题，不难发现，行业不规范，没有配套制度是其发展的关键。有关商业法律法规应当给予明确的法律地位；行业自律规范及有关行政管理部门也应当做好准备，才能促进微商的健康发展。

参考文献：

[1]王保树著.《商法》[M].法律出版社，2005-06

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关键词过劳死 法律保护 建议

文章编号1008-5807（2011）02-067-01

一、“过劳死”的概念解释

“过劳死”是指在非生理的劳动过程中，劳动者的正常工作规律和生活规律遭到破坏，体内疲劳蓄积并向过劳状态转移，使血压升高、动脉硬化加剧，进而出现致命的状态。简言之，“过劳死”是一种未老先衰、猝然死亡的生命现象。

二、我国目前现状

近年来频发的“过劳死”现象引起了人们的深度思考，从大学教授到美女硕士，从企业家到普通的员工，越来越多的人面临着“过劳死”的困扰，我国2006年人才蓝皮书指出，七成知识分子处于“过劳死”的边缘，据估算，每年因“过劳死”去世的人多达60万。我国正处于社会快速转型时期，社会经济的高度发展提高了人们的物质生活水平，同时也加剧了社会压力，使得职业竞争日益激烈，对于各行业的中青年业务骨干来说，超强的工作压力和精神负担，都会导致“过劳死”的出现，因此必须加强对他们的保护，其中法律是强有力的保障。

三、我国相关法律保护的缺陷

（一）相关立法的空白

虽然我国已经建立了一定的劳动保障制度，但《劳动法》、《工伤保险条例》、《职业病防治法》仅对加班薪酬进行了规范，并没有直接规定“过劳死”。 专门研究劳动法的专家、华东政法学院经济教研室主任董保华副教授说：中国在立法上没有“过劳死”一说。

同时，在制度层面，我国对“过劳死”还没有明确的法律界定，对“过劳死”的国家补偿机制不健全，没有将“过劳死”纳入工伤赔偿范畴，使得因工作过度劳累致死的这部分特殊人群的权益得不到保障。因此，制定“过劳死”的法律认定标准，完善相关的法律或专门立法来防范“过劳死”成为当务之急。

（二）相关立法存在的缺陷

我国在立法方面对“过劳死”有一定的涉及，我国的《工伤保护条例》第十五条明确规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。”很明显，条例对保护的范围做出了严格的限制，仅仅对在“工作时间”“工作岗位”“48小时”以内的死亡视为工伤，而把大量的“过劳死”现象排除在外。这些问题显示了我国立法方面的不足。

（三）相关立法执法不足

我国对劳动者劳动强度方面的保护是比较健全的，《劳动法》对加班的明确约束是：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商可以延长劳动时间，一般每日不超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间，每日不得超过3小时，但每月累计加班时间不得超过36小时。既然如此，为何还有那么多劳动者 “过劳死”呢？问题就在于劳动执法部门对劳动者群体性超时劳动长期缺乏监察，或许基于招商引资的考虑，执法部门采取了“睁一只眼闭一只眼”的态度，这更加纵容用人单位，使他们有恃无恐，任意侵犯劳动者的合法权益。法律不被执行，即使规定得再完善也只是一纸空文，因此只有依赖劳动执法部门对超时劳动实施毫不留情的行政监察和处罚，各级总工会持之以恒支持员工维权，才是防止资本和资本家“贪婪失控”的“平衡器”。P

四、国外立法现状及对我国的立法建议

“过劳死”现象在发达国家如美国、日本早就出现了，发达国家相关立法比较完善，只有借鉴他们的立法经验才能少走弯路，尽快解决“过劳死”问题。

美国疾病控制中心已经将“过劳死”命名为慢性疲劳综合征，并拟定了相应的诊断标准；日本也从1994年开始对“过劳死”给予了法律干预，2001年底，劳动省又对“过劳死”相关法规提出修改建议。同时，2011年初以来，我国劳委会着手准备翻修“劳动基准法”，大幅提高雇主违反该法罚则的力度。

借鉴国外和我国台湾地区的做法，笔者认为应从以下方面完善我国法律法规：

第一，制定法律规范“过劳死”的现象。休息权是我国宪法直接赋予公民的基本权利之一，应该加强立法规范，将“过劳死”认定为工伤死亡的一种特殊形式，同时为给“过劳死”死者以最广泛的、最大限度的补偿有必要制定一部《过劳死防治法》，黄席樾代表最先提出了这一立法建议，在《过劳死防治法》里应制订出一套科学鉴定和准确测量劳动强度的明细标准，在此基础上明确界定“过劳死”的法人责任，加大违法企业所要承担的风险成本。

第二，修改相关法律法规，建立合理的劳动定额机制。笔者认为，应该建立合理的劳动定额机制，从根本上遏制企业让工人变相加班的做法。

第三，有法必依、执法必严，加大法律处罚力度。劳动执法部门应依法规范用人单位用工，严厉禁止要求劳动者承担超时、超强度工作任务的违反劳动法规行为，督促用人单位严格执行带薪休假制度，保障劳动者有足够的时间休息，严惩违法用工行为，有法必依、执法必严，创造良好的法律环境才能切实维护劳动者合法权益。

注释：

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关键词：准据法；法律体系；实体法律规范；冲突规范；系属

中图分类号：D997.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?0120?05

准据法是国际私法中的一个最基本的概念。大部分学者认为“准据法”是指“经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。[1]（113）或是“经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则”。[2]（67）也有学者将“准据法”界定为“在国际私法（涉外民事关系法律适用法）中，由冲突规则所指定的、最终适用于某一涉外民商事法律关系的、确定当事人权利义务的实体法规则所属国家的法律体系”。[3]（156）或“民商事法律部门之下的法律体系”。[4]（118）因此，准据法是经过冲突规范指引的、最终任务是确定当事人的权利和义务，在这两个方面，大多数学者的意见都是一致的。具体到准据法的第三个特点，它的内涵究竟是“具体的法律规范”还是“法律体系”，这是争论的焦点。

国内学者肖永平认为：准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。[2]（66）陈卫佐教授则坚持：准据法的“法”应理解成某一适当的法律体系（即一国的全部法律规范的总和），而不是单部的、具体的法律或法律条文。[3]（156）德国学者沃尔夫认为“国际私法的职能就是：在同时都是有效的几个法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实。”[5]（6?7）英国学者莫里斯也认为（冲突）规则都是选定一个特定的国家（或法律管辖区域），以指定该国法律适用于所指的问题，而不考虑该法律的具体内容。[6]（518）而哈佛大学的

卡弗斯教授指出，指定适用一个特定法律管辖区域的法律，而不考虑该法律的具体内容，这必然会在具体案件中导致不公正的结果，也必然引起虚假的问题。“法院不是无所谓地选择法律，它是在解决争议。不考虑选择结果会如何影响要解决的争议，又怎么能做出明智的选择呢？”[6]（518）正确的提法究竟是法律还是法律体系？总体而言，国内学者偏重于“实体法规范”的提法，而国际学者更倾向于“法律体系”的观点。笔者认为，国内外学者看似截然不同的观点其实具有某种内在一致性，这种一致性需要结合准据法的特点予以阐明。

一、准据法特点之一：

经过冲突规范的指引

准据法是经过冲突规则指引以后确定的，这是它的本质特征。“所谓‘直接适用的法’和未经冲突规范‘指引’的各国国内民商法都不是准据法。”[2]（65?66）只有经过冲突规范的“媒妁之言”，“某种实体法”才能“转嫁”给相应的国际民商事事件和问题并对其加以调整和处理。[7]（226）

冲突规范是一种特殊类型的法律规范，其根本目的和中心任务就是寻找合适的准据法，确定国际民商事关系当事人的权利和义务，从而妥善地解决国际民商事争议。[2]（39）不过，它只是一种间接调整国际民商

事关系的法律规范，其自身的性质不具备直接确定国际民商事关系主体的权利、义务和责任的功能，其所指定的实体法都是各国根据国内的政治经济条件和法律文化传统制定的，并非专门针对国际民商事关系的法律体系。这样指定的法律往往缺乏针对性，它必须与准据法结合起来才能确定当事人的权利与义务。正是由于冲突规范和准据法有如此密切的联系，有的学者把准据法看做是冲突规范的一部分，认为冲突规范由“范围”“连接点”和“准据法”三个要素组成。[8]（108）李双元教授则认为冲突规范在结构上包括范围和准据法两个部分。[9]（164?165）无论对冲突规范的结构采取三 分法还是两分法，上述观点有一个共同点就是认为准据法并非独立于冲突规范，而是冲突规范自身的一个组成部分。与此相反的观点认为，准据法与冲突规范是相互独立的两个概念，彼此并无隶属关系。同样持“二分说”观点的韩德培教授认为冲突规范是由范围和系属两部分组成的。[10]（34）“三分说”则认为，冲突规范由范围、系属和关联词三部分组成。[11]（62?63）笔者称这种观点为“准据法独立说”，即准据法是独立于冲突规范的一个概念，冲突规范不包含准据法。

以“不动产物权适用物之所在地法”这条冲突规范来比较上述观点的异同。认为准据法是冲突规范之一部分的观点主张，“物之所在地法”就是冲突规范所确定的准据法；“准据法独立说”则主张“物之所在地法”是冲突规范的“系属”而非准据法，准据法是独立于冲突规范的实体法。可见，上述两种观点的主要区别就是“物之所在地法”到底是系属还是准据法。对于系属和准据法的区别，学者吕岩峰给出了比较明确的答案：“系属是冲突规范包含的适用法律的部分，它是确定某种国际民商事关系的准据法的一般原则和标准，因而它具有概括性和抽象性。准据法则是被用来调整现实的国际民商事关系的那个实体法，它是以有关冲突规范中的系属为依据，结合现实的国际民商事关系的具体情况来确定的，因而它具有特定性和具体形式。”[7]（230）也就是说，系属确定的是概括的和抽象的法律，是一种笼统的法律体系；而准据法确定的是特定的和具体的法律，是一种可以确定彼此权利义务的实体法律规范。这是两者的本质区别。系属是冲突规范结构中的一个组成部分，而准据法是独立于冲突规范之外的具体法律，两者是属于不同领域的两个独立的概念，不可等同视之。同样以“不动产物权适用物之所在地法”这条冲突规范为例，“物之所在地法”作为该冲突规范中一个抽象的立法概念，只构成该规范的系属关系，是确定“不动产物权”这种国际民商事关系的准据法所归属的国家的法律体系。在遇到一个现实的涉及不动产物权的案件时，法院需要把“物之所在地法”这个系属具体化，即把其中的连结点“不动产所在地”与案件的事实情况对应联系起来，推导出一个具体的法律，而这个最终被决定适用的实体法才是“不动产物权”的“准据法”。

可见，准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律，而不是冲突规则里的抽象的、待定的法律体系。如果把“准据法”看做是冲突规范的一部分，而冲突规范的任务是确定准据法，也就是说冲突规范本身就包含了准据法，那么根本不需要指引，冲突规范的任务就完成了。事实上，准据法必须结合具体的案情事实才能确定，任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件的不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。

确定准据法，是冲突规范的基本功能和根本目 标。[12]（57）没有冲突规范，准据法就如无源之水；没有准据法，冲突规范就会无的放矢。通常情况下，准据法是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。但是，准据法不是冲突规范的组成部分，而是冲突规范指向的最终结果，它与冲突规范中的系属是既有联系又有区别的两个概念。

二、准据法的特点之二：能够确定

当事人的权利义务的实体法

准据法的主要功能是确定当事人的权利义务，是可以作为确定国际民商事关系主体的具体权利、义务的“准则”和“依据”之法，是用于解决具体问题的实体法规范。实体法的渊源广泛，只要能够确定当事人的权利和义务的法律都有可能成为准据法，包括国际条约和国际惯例，甚至于一个国家的公法。关于实体法究竟是“具体法律条文”还是“法律体系”之争，笔者试通过国际私法中的相关法律适用制度来予以分析。

（一） 外国法的查明制度对准据法的界定

所谓外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范的指定，准据法为某一外国法时，应如何查明该外国法的存在与内容并确定适用的制度。[13]（306）不同的国家规定了多种不同的外国法的查明方法，即使如此，仍有外国法无法查明的情况。何谓外国法无法查明？从客观的角度来说，外国法无法查明是指当事人或法官在进行外国法的查明行为之后，仍无法得知外国法的确切内容。从主观的角度来说，外国法无法查明是法官结合具体案件情况，在评价、比较外国法最终得到查明所要付出的时间和金钱成本与法院在外国法的适用上所具有的利益大小之后，所作出的主观判 断。[14]（126）外国法无法查明通常包含两方面的情形：其一，在被冲突规范指向的国家中，根本没有相对应的法律或规定；其二，在被冲突规范指向的国家中，可能有相对应的法律或规定，但经过努力无法查 明。[15]（127）第一种情况是指冲突规范最终指向的是某一国家的某一具体的实体规范，但是在这个国家中，没有这样一种具体的实体规范的情况。比如说，一项涉外合同纠纷的案件的当事人根据意思自治原则选择适用甲国的《涉外合同法》，但是该国没有制定《涉外合同法》，这样就导致法院地国的法官或当事人无法查明该法。此种情况下，无法查明的是一项具体的、特定的法律规范。第二种情况是指根据冲突规范的指引，准据法应是某国的法律或规定，但是因为主客观原因，最终的结果却是无法查明规范所涉案件的法律。初看此种情况需要查明的是外国的法律体系，但是进一步探讨就会发现无法查明的最终落脚点仍是具体的法律规范。比如说根据最密切联系原则，所涉案件应适用乙国的婚姻法，乙国的婚姻法可能有规范该案件的具体规定，也可能没有规范该案件的具体规定，法院通过各种方式都无法查明。在这里法院要查明的对象是规范案件的具体的法律规范，而不是指泛泛的婚姻法，因为法官需要的是能够确定当事人权利义务的具体法律规范。对法院来讲，是否能够找到这样的具体规范才是确认外国法能否查明的标准。可见，“无法查明的”只能是某一国的具体的法律规范，如果将“无法查明的法律”理解成“无法查明外国法律体系”，那又如何解释只查明某一法律体系中一部分外国法的情况？

外国法无法查明的情况下，如何适用法律？通常的做法是直接适用或类推适用内国法。[16]（72）此时，法官需要从内国法这个同样庞杂的法律体系中寻找能够确定当事人权利义务的实体法，即所有能够对案件裁判结果产生影响的本国的具体法律规范。也就是说，依据外国法的查明制度所要寻找的是能够指导法官办案的“具体实体规范”。虽然“法律体系”曾一度在该制度中出现，其作用只是从冲突规范到准据法的一个过渡阶段，外国法查明制度最终需要的是找到指导案件审判的“具体的法律”，无论该法律是外国的还是本国的。

（二） 公共秩序保留制度对准据法的界定

从司法管辖权来看，国际私法上的争议一般由一国的法院处理，这便涉及到私权利与法院地国公共利益产生冲突时的选择问题。[17]（195）法律的核心机制是对公共利益及私主体权利进行协调，使之达到相对均衡的状态，法律的方向选择是以公共秩序政策为导向 的。[18]（75）公共秩序保留制度便是一国法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。[19]（172）这是被国际社会认可并共同遵循的原则。

不同的国家因着不同的历史、文化、经济、政治差异，导致公共秩序是一个弹性十足的国际私法制度，不同国家只能在司法中就具体问题给出答案，即法官只有在法律适用到具体的案件时才能确认是否需要运用公共秩序保留制度。而这种法律的具体适用只能理解为具体法律条文的适用，由此公共秩序保留制度的指向也只能是一国实体法中的具体规定。因为只有当冲突规范指引的准据法是一项具体的实体法规范时，法院地国才能据此判断该项具体的法律规定是否与本国的公共秩序相悖。法律体系是一个宏观的概念，其包含的法律规范庞杂而抽象，一国的法律体系与另一国的法律体系必然存在着差异甚至相悖之处。如果将法律体系理解为“准据法”，那么几乎所有的涉外案件的准据法都会被法院以公共秩序保留制度予以限制甚至抛弃适用。这违背了公共秩序保留制度的初衷，不利于国际民商事经济关系的发展。只有把“准据法”界定为具体的法律规则或法律规范，才能做出圆满的解释。

公共秩序保留所针对的外国法是具体的外国法，而不是抽象的外国法。英国学者莫里斯指出，只有在极少的场合，外国法本身才会被认为是与英国公共政策相违反。经常出现问题的，不是抽象的外国法，而是在具体案件中，在英国对外国法的执行或承认所产生的结果。[6]（45）而承认和执行的前提是具体的法律条文已经得到了适用。

（三） 法律规避制度对准据法的界定

法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开冲突规范援引的本应适用的对其不利的强制性法律，而使对其有利的法律得以适用的一种逃法行为。[20]（101）从其定义得出，法律规避的对象是通过冲突规范援引确定的准据法，其目的是通过改变连结点来改变案件应适用的准据法。

从法律规避的主观方面看，当事人必须具有逃避适用某种法律的意图，这种法律是通过冲突规范的指引最终应该适用的准据法。当事人之所以要逃避这种法律的适用，是因为这种法律对其做出了不利的规定，而这只有具体的法律条款能够做到。同样，当事人意欲通过改变连结点而得到适用的法律也是明确的、具体的，因为当事人只有通过具体的法律规定才能对自己的权利义务进行预见和判断。由此，法律规避的对象是经冲突规范指引的应该在具体案件中得到适用的准据法，这种准据法已经具体到能够确定当事人的权利义务的地步，它不可能是一种法律体系，只能是具体的实体法律规范。从客观方面来讲，当事人所意欲规避的法律是强制性或禁止性的法律，而不是任意性的法律。法律是强制性的还是任意性的，只能落实到具体的法律条文上才能做出判断。因为一部法律中并非所有的法律条文都具有强制性，更不用说一个国家的法律体系了。这种禁止性或强制性法律是通过冲突规范的指引而得到的，是适用于争议案件的准据法。它之所以能成为当事人意欲规避的对象，是因为它能够确定当事人的权利义务，而这是法律体系无法做到的。从这个角度看，准据法同样只能是具体实体规范，同样不可能是法律体系。从法律规避的结果看，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》①规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定没有对规避外国法的效力做出规定，但是一般理解为当事人规避我国法律的行为一律无效。当事人规避外国法律的行为效力视情况而定，如果当事人规避的是外国法中正当的、合理的规定，应视为规避行为无效；如果规避的是外国法中非正当的规定，则应认定为有效。至于外国法中“正当”和“非正当”的规定的判断，同样要落实到具体的法律条文才可以实现。由此，我们进一步得出结论，法律规避所涉及到的准据法是能够查明的具体的实体法律规范。

三、准据法是冲突规范指向的最终

而非阶段性的法律规范

在谈到国际私法②的功能时，英国名著《切希尔和诺斯国际私法》指出：一旦国际私法选择了适当的国际法律体系，国际私法的任务即告完成。国际私法规则并不直接提供解决争议的方案，……就像火车站的问讯处不能代替站台一样，国际私法只是告诉法院应对含有涉外因素的民商事案件或民商事法律关系适用何国的法律体系，却不告诉法院应适用该国法律体系中的哪一部具体实体法的哪一条具体规定。[3]（157?158）笔者认为此种观点有待商榷，一个明显的反例就是国际条约和国际惯例作为准据法的情形。从事国际商业的商人希望能像从事国内商业一样有一套统一的规则，摆脱不同国家的民商法所带来的困境，[21]（128）所以国际商事条约和惯例已经成为法律选择的重要对象。如果双方合意选择的法律是一项国际条约（如《联合国国际货物销售合同公约》）或是一项国际惯例（如《约克――安特卫普规则》），“选择了适当的国际法律体系任务即告完成”如何能够自圆其说？在合同领域，当事人通过协商选择法律已经司空见惯。[22]（8）作为一项冲突法规则，当事人意思自治原则的基本价值在于通过当事人对法律的选择，增强法律适用的确定性和可预见性，使当事人明确预知其行为的法律意义和一旦违法将要承担的法律后果。所以经由当事人选择确定的准据法，必然应该是能够解决相关问题的具体的法律规则，而不应该泛泛地理解为是指某种法律体系。况且法律体系涵盖范围广泛，不仅包括实体规范，还包含着冲突规范和程序规范，如果将准据法理解为“法律体系”将无法实现上述目的。国际私法的根本任务是指引法官找到准据法，而准据法的任务是确定当事人权利义务，所以国际私法的最终任务是要找到能够确定当事人权利义务的法律。或者说国际私法指引法官找到相应的法律体系只是完成了其任务的第一步，找到能够确定当事人权利义务的具体法律或法律条款才是完成了最终的任务。笔者想要说明的是，旅客通过“问讯处”只是知道了该往何处去找“站台”，找到“站台”才是真正的目的。

依据“不动产物权依物之所在地法”这条冲突规范确定不动产物权关系的准据法，假设“物之所在地”是英国，那么英国的法律就是“物之所在地法”，冲突规范中“系属”的内涵确定了，冲突规范第一步的任务已经完成。根据“系属”找到的法律体系是笼统、抽象、庞杂的，对于断案者并无实际意义，法院或其他法律适用者需要进一步根据英国有关不动产物权的法律规定，结合案件具体情况，找到规范所涉案件的具体的法律条文才算是准据法的最终确定。“准据法”不应该笼统地被理解为英国的整个法律体系或法律制度，也不应该被理解为英国的全部实体法，它不是冲突规范里抽象的、待定的法律体系，[23]（124）而应该并仅仅是指英国法律中的与解决案件中的具体不动产物权问题有关的那些实体法规范。只有这样来理解“准据法”的范围，才符合准据法的“确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任”的功能指向，否则，“准据法”作为“准据”的效力便会显得模糊、薄弱，甚至子虚乌有。[7]（229）

注释：

① 1988年最高院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第194条。

② 此处的“国际私法”做狭义的理解，即指引法律适用是其主要功能。

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Substantive rules determined through the legal system

――An analysis of the applicable law

DONG Shuiqing

（International Law School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： There are different opinions on whether “applicable law” refers to “specific substantive rules” or “legal system of a country” in the theoretical circle. The author avoids concept of applicable law and defines contents of applicable law according to features of applicable law and relevant systems of international private law. This paper points out that the applicable law and conflict rules are two independent concepts and the legal system （subordination） found based on conflict rules is only the first step to find applicable law. Finding of specific laws to determine the rights and obligations relationship of the parties is the final end of finding laws. The applicable law is the specific laws and regulations that are finally determined through the legal system. This kind of demarcation conforms to anticipation of the parties involved in foreign-related civil and commercial matters to “applicable law”.

Key Words： applicable law； legal system； substantive legal rules； conflict rules； subordination

篇5

关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力

一、引言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条

件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

篇6

关键词 ：法律与宗教 宗教自由 规范关系

宗教是人类文明的重要部分。因为人类需要在精神上寻找其寄托，从自身之外寻找更高的超越者，因此宗教从人类诞生起就扮演着重要的角色，甚至成为了一个文明区别于人类其他文明的标志。同时，宗教作为一种有组织的行为，必然通过相应的规范约束教徒或信众的信仰和行为，这本身也是宗教作为有组织活动的特点之一。国家宪法和法律保护公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活动包括宗教规范的内容，必须遵守国家的宪法和法律。近年来，随着我国社会主义市场经济的发展和对外交往的活跃，各类信教的人群也日益增多。应当说，这对于丰富人们的精神生活，繁荣文化事业是有益的。但也有少数地方和部分信教的群众在从事宗教活动过程中，不遵守国家的相关法律法规，有的甚至以所谓教规和信条为依据，打着宗教信仰自由的旗号，对抗国家机关依法履行职责。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理违法违规搭建建筑时，部分群众就以“三改一拆”妨害信教民众的宗教信仰自由为理由，反抗政府拆除违规建筑的行为。〔1 〕更有甚者，一些组织打着宗教的旗号，基于他们所谓的“信仰”，肆意侵犯公民的合法权利。“全能神”组织成员在山东招远制造的骇人听闻的杀人血案被抓捕后，记者问他们在实施犯罪时“你们心里不考虑法律吗，也不害怕法律吗”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考虑”，也“不害怕，我们相信神”。就在审判他们的法庭上，被告人还拒绝认罪，认为他们杀的是恶魔，自己的行为属于正当防卫。〔2 〕因此，如何正确认识宗教规范与国家法律之间的关系，充分依法行使宗教信仰的权利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、规范宗教活动所不可回避的问题。

一、西方法律与宗教规范关系的历史考察

在当代中国，法律与宗教规范之间的关系之所以会成为一个“问题”，更多的是文化方面（包括法律文化与宗教文化）的因素所造成的。严格意义上说，当代中国的宗教可以分为两类：一类是外来的，包括基督教、天主教、伊斯兰教等；另一类是本土的，包括道教、佛教（佛教虽然也是外来的，但经过两千年的演化，已经完全本土化了）等。就宗教形态而言，本土的宗教与外来的宗教是有着很大差异的，它更倾向于帕森斯所提出的“弥散性宗教”（Diffused Religion），即教会缺乏组织度，而且有关的宗教信条与规约完全渗透入民众生活中，是与从饮食起居到生产贸易等种种活动相联系的宗教社会形态。〔3 〕这种宗教文化更多地是属于人生哲学意义上的，并且基本上已经世俗化。而外来的宗教情况相对就较为复杂，它们基本上有着一套比较完整的教义和严密的教规，它们在长期发展过程中，与国家法律二元并行、相互影响，并且在这种不断冲突的过程中相互协调与融合，形成了今天的宗教文化与法律文化。因此，要正确认识并处理好法律与宗教规范之间的关系，首先必须了解西方法律与宗教关系的发展历程。

法国学者杜尔干曾指出：“每当我们着手说明一件发生在一定时间的人类事物——不管它是一个宗教信仰、一项道德准则、一条法律原则、一种审美方法还是一套经济制度时，我们都应从追溯其最原始、最简单的形式开始，尽力阐明它在那个时代获得的特征，然后使大家看到它怎样发展并逐渐复杂化，又怎样变为被考察的状态的。” 〔4 〕从西方法律史的视角而言，法律与宗教有着密切的联系。伯尔曼在谈到这个问题时指出：“法律以其稳定性制约着未来；宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构挑战。然而，它们同时又相互渗透。”“即便在那些严格区分法律与宗教的社会，它们也是相辅相成的——法律赋予宗教以其社会性，宗教则给予法律以其精神、方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。” 〔5 〕

当然，西方社会法律与宗教关系的发展，也经历了一个比较复杂的进程。大体上可以划分为三个阶段：第一阶段，时间约为公元4世纪至公元11世纪。在这一阶段，其基本特点是：教权服从皇权，教皇更多强调的是“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，即教皇和国王互不干涉。第二阶段，以“教皇革命”为标志，时间从公元12世纪至公元16世纪。这一阶段的基本特点是皇权服从教权，依据是所谓“太阳和月亮”理论，教皇是太阳，国王是月亮。神圣罗马帝国皇帝本无权，他的权力同样是因教皇加冕而产生，因此必须无条件服从教皇。罗马教会也正是在这一阶段完成了教法体系的建设，确立教权统治的。第三阶段，时间大约是16世纪初至今。这一阶段的基本特点是：路德教会改革后，形成了新教国家与罗马教廷全面对立、对抗的局面。在此背景下，法国政治理论家让·布丹首先提出了国家主权理论。布丹认为，国家主权具有至高无上的特性，它高于其他政治权力，不受其他政治权力的约束。法律仅仅是主权者的命令，法律源于主权。国家主权在整个国家范围内都是不受限制的，它在本国范围内可以绝对支配一切。〔6 〕这一理论对近代欧洲民族国家体制的形成起到了重要的推动作用。而此后的欧洲“三十年战争”（1618年至1648年）则论证了确认“主权国家”的重要性。通过三十年战争达成的《威斯特伐利亚和约》，第一次以条约的形式肯定国家主义的国际体系，从法理上确认国家的主权特征，以法律的形式确认了国家在边界内拥有最高（绝对）权力，废除了教会对国家具有的高于主权的政治权威，否定了天主教超越国家主权的“世界主权”。由此，国家“主权”原则也成了国际法的基石。

从西方法律与宗教关系发展的进程，可以看出一个基本特点：那就是虽然宗教对法律的发展产生了直接的影响，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是随着民族国家的形成，法律的主导性日益增强，“宗教则逐渐失去其公共性格，丧失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活动、规范宗教行为的关系逐步形成了。

现代社会法律与宗教的关系是在长期历史发展进程中逐步形成的，其基本要义是法律保障宗教自由，宗教在法律规制的范围之外有着极大的自治权，但前提是不能违反国家法律的规定。正如伯尔曼所说：“作为一个宗教团体的教会本身，其内部要有一种新的法律来指导它与上帝的关系，以及基督徒相互间的关系；在世俗法方面，也要有新的态度和新的政策。单个的基督徒在其世俗活动中要服从世俗法，教会作为整体在它与‘世俗’的关系方面也要受世俗法的支配。” 〔8 〕

可以说，这一原则也基本上反映在现代国家的法律中。美国宪法和法律对宗教自由的保护是最具有典型意义的。美国宪法第一修正案就明确规定：“国会不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活动。”但宗教自由的内涵是什么？宗教活动是否可以超越法律的规定？对于这一点，似乎有不同的解释。其实，正如美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特在《宗教与美国宪法：自由活动与公正》一书中所指出的，对宪法宗教活动自由条款含义最有价值且具有法律意义的指导资料，是那些在独立战争爆发后、权利法案通过前制定的州宪的内容。以1776年《马里兰权利宣言》的规定为例：

“因为每个人都有义务以其自认为最可接受的方式礼拜上帝；所有以基督教为信仰的人，都平等地享有保护其宗教自由的权利；因此无人可被任何法律，基于对其宗教观点或信仰的考虑，或因为其宗教实践，而在人身或财产上受到恶意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人将破坏州的公共秩序、安宁或安全，或将侵犯合乎道德的法律，或是在自然、民事，或宗教权利上，伤害他人。” 〔9 〕

显然，美国宪法所保护的宗教自由有一个重要前提，那就是：不得因宗教行为违反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法权利；公民拥有宗教信仰的自由，而宗教行为却受到国家法律的约束，违反法律原则的宗教规范不被承认。在后来的司法实践中，这一原则得到进一步的确认。法律保障宗教自由，但宗教规范与宗教行为必须遵守国家法律，不得与国家法律相冲突，违反国家法律的宗教规范将不被认可。这些都是长期以来在实践中逐步形成的并上升为法律制度的理念，也是我们今天处理法律与宗教规范之间关系的基本准则。

二、法律与宗教规范的法理思考

保护公民的宗教信仰自由是现代国家宪法和法律的基本要求，但在现实中，对于宗教的法律规制，又是一个非常复杂的问题，关键还是在于如何正确认识并看待国家法律与宗教规范之间的关系。

宗教作为一种有组织的活动，必然有自身的行为规范来约束其教徒和信众的行为，但前提是这种规范不得与国家法律相冲突；同样，在此前提之下，国家法律对这种规范一般是不加干预的。但如何准确把握好两者之间的界限，实际上是非常困难的。因为教徒也好，信众也好，实际上具有双重身份：就其所信仰的宗教而言，他们是教徒或信众，按照宗教规范具有相应的权利和义务；就他们所在的国家而言，他们又是国家的公民，依照国家的宪法和法律享有权利，承担和履行义务。但如果两者的规范要求发生冲突怎么办？美国宪法学者肯特·格里纳沃尔特就提出了这样的问题。他说，立法机构或法院是否应当直接基于某人的宗教信念或根据其他标准——比如“良知”，它包含宗教信念但是并没有在它们自身与其他类似的非宗教信念间进行区分——创造豁免性例外。他还举例说，政府应当允许宗教和平主义者或是所有的和平主义者免于入伍，还是拒绝为任何和平主义者提供例外？假设一条普适规定要求所有的孩子都应当在学校待到十六岁，那么政府官员是否应当允许某宗教组织在此之前就将让他们的孩子辍学，从而为这些孩子的社会生活进行职业训练？一个州禁止食用佩奥特（peyote）（一种产于西南得克萨斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否应当允许某个教会的成员食用该仙人掌以作为他们礼拜活动的中心仪式？一项禁止在雇佣合同中进行性别歧视的法律是否应当对只允许男人担任神职人员的宗教组织听之任之？〔10 〕显然，要处理好两者的关系，还必须从法理上厘清宗教信仰自由的内涵。

宗教信仰自由就其内涵而言，包括两个方面：一是信仰自由，二是行为自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一个宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去信教现在不信教的自由，也有过去不信教而现在信教的自由。从本质上讲，宗教信仰自由是信仰者的一种精神上的自由，这种自由是没有界限的，因此国家公权力对这种纯粹属于内心的信仰是无需加以限制的。因为听命谁，服从谁作为一种思想活动，完全是个人精神生活层面的问题，法律不得干预个人内心上的自由，不得干涉个人的内心活动。同样，他人也不得干预别人的精神自由，强迫别人信教或者不信教。一旦发生这样的行为，法律就应当进行干预，其目的还是保障公民个人的精神自由。因此，就这个层面的宗教信仰自由而言，属于一种绝对的自由。

但我们知道，宗教作为一种信仰，并不仅仅停留于内心的信仰，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为，如具体的仪式和活动表现出来的；同时，信仰本身也伴随着各种戒律，因此形成了相应的宗教规范，并通过这些规范约束教徒和信众的行为。这些行为和规范的内容是比较复杂的，如果与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害，就成为国家权力限制的对象，有可能受到法律的规制。那么如何来界定其中的界限呢？肯特·格里纳沃尔特对此提出了“利益说”。他认为：“如果个人根据宗教权利要求免受政府规定的普遍要求的限制，那么就存在两个显然需要考虑的重要因素，即该宗教权利和与之对立的政府利益的说服力（无论该利益是属于政府自己还是政府试图保护的某个群体或个人的利益）。这时存在两种利益，第一种利益是该普适法律带来的利益，第二种利益是不为那些提出宗教权利的人提供豁免，从而不会与其他该法律限制的个人区别对待，前面提到的第二个因素中的政府利益并不只简单地是第一种利益，而是第二种利益。另一需要考虑的重要问题是这一有可能存在的豁免在执行中的可行性。” 〔11 〕也就是说，宗教行为和宗教规范应当服从于公共利益或社会公众利益，而这种利益冲突的界限应当是由法律来进行界定的。

对于这一点，即便是主张宗教与法律相互渗透、相互融合的伯尔曼也不得不承认这样一个事实，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考虑的干预。毕竟，无论它可能还是别的什么，法律是一种制定、解释和适用规则的高度错综复杂的程序和技术体系。这种体系未必因专注于个人的道德问题而受惠（更不必说个人精神性问题了），却可能因此受到重大伤害。” 〔12 〕

从司法实践而言，这方面较为典型的，就是美国1879年的雷诺德（又译雷诺兹）诉美国案了。〔13 〕摩门教是美国犹他州的一个宗教团体，实行一夫多妻制，而那时联邦法律并无反对重婚或一夫多妻制的规定。到了1862年，《莫里尔反重婚法案》通过，规定在整个美国，一夫多妻制为非法。1874年，美国国会又通过《普兰法》强化了《莫里尔反重婚法案》的规定，但引起了摩门教的不满。1874年10月，雷诺德因涉嫌重婚罪被政府起诉。然而，第一次审判以政府失败告终。1875年10月，雷诺德再次被诉。美国犹他州盐湖城的摩门教徒雷诺德被地方法院判为重婚罪。雷诺德对此不服，他以宗教信仰自由受宪法第一条修正案的保护，并称此制度具有独特的社会功能，能建立和培养家庭与精神环境，与美国主流社会的注重家庭和道德观一致为理由，上诉至最高法院。摩门教徒们认为，根据美国宪法第一修正案规定，美国最高法院一定会推翻原先的有罪判决。然而此案的结局却出乎他们的意料，他们败诉了。最高法院的判词指出：“美国宪法保证公民的信仰自由，这和在法律上对公民的行为加以限制并不冲突。信仰是人的一种精神活动，是人的心灵、灵魂的生活状态，是人的本能。法律保护人在精神生活上的自由，不于涉人的内心活动。另一方面，作为现实生活中的人则没有权利用精神上的自由来代替行为上的自由，或打着精神上的自由的旗号在现实中不受约束肆意妄为。当信仰或者说宗教教义从单纯的教条变成具体的人的行为，在社会上实现的时候，它就必须承担起这种行为的法律后果，否则，任何人都可以在信仰或宗教的名义下作恶。如果有人相信，以人殉葬也是一种宗教仪式，难道也要真的允许他们这样做吗？将信仰的自由和行为的自由混淆起来的个人难免要触犯法律。在合众国绝对主权下的社会结构法不允许重婚。一个人可以以宗教信仰为由而反其道行之吗？允许这样做将使那一宗教信仰高于国家法律，从而等于允许每个人自成法律。政府在这种情况下只能徒有其名。”

雷诺德诉美国案明确了这样一个事实，那就是宗教自由并不是绝对的，宗教活动必须在宪法和法律的范围内进行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰进行破坏国家法律秩序的活动。实际上是划清了法律与宗教规范之间的边界。

三、法律和宗教规范冲突与协调的中国实践

保护公民的宗教信仰自由，同样是我国宪法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的确信某一超自然力量的存在并以一定方式对其表示崇拜的自由，是公民的一种精神自由。其基本含义包括三个方面：（1）内心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、选择或变更所信仰的宗教的自由等。内心的信仰纯粹属于内心的精神作用，是宗教信仰的起点与归宿。（2）宗教的行为自由，包括礼拜、祷告以及举行或参加宗教典礼、宗教仪式等形形宗教上的行为自由。此外，还包括宣教或布教的自由。（3）宗教的结社自由，即宣传特定宗教，以及以共同实行宗教行为为目的，来结合成团体的自由，包括设立宗教团体（如教会、教派）并举行团体活动、加入特定的宗教团体以及不加入特定的宗教团体等方面的自由。

从我国宪法和法律的相关规定可以看出，在法律和宗教规范关系问题上，相关界限是比较清晰的。但现实生活中，由于我国公民对宗教信仰的问题比较复杂，信众的文化素养参差不齐，加上在宗教信仰问题上人生哲学方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的问题掺杂在一起，从而使得不少人很难区分其中的界限。有的依据所谓的宗教规范作为不遵守法律、不履行法定义务的理由，有的甚至打着宗教的旗号对抗国家的法律，干扰和破坏正当的执法行为。因此，从法律上厘清相关关系，明确法律与宗教规范之间的界限，依法规范宗教活动，是保障公民宗教信仰自由的前提与关键。从当代中国的实践来看，对法律与宗教规范的关系主要有以下几方面的特点是值得注意的。

（一）有关宗教行为规范的宪法原则

目前我国对宗教行为规则的基本依据是宪法，而宪法对宗教信仰自由的规范主要体现在以下三个方面：

一是宪法序言部分最后一个自然段：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”以及宪法第5条：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是从原则上明确了宪法和法律规范的最高性，明确了包括宗教组织和教徒、信众在内的所有组织和个人的行为，都没有超越宪法和法律的特权，都不得违反宪法和法律的规定。这也就意味着宗教规范当然不得同国家法律相抵触。

二是宪法第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和权利时候的边界，这里所说的国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内涵是由法律法规界定的、并且受到国家法律法规保护的。这也就明确了宗教自由与法律规范的关系。

三是宪法第36条：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”这一规定主要保护了三个方面的含义。首先，公民的宗教信仰自由作为精神自由的一部分，属于绝对领域，不受任何人的干涉，禁止强制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能仅仅停留于内心，通常还伴随着一定的活动，通过一定的外部行为表现出来。当这种行为与他人的权利或者利益发生冲突或者是对社会构成具体危害时，就成为国家权力限制的对象。也就是说，当宗教信仰外化成为一种宗教行为时，它就受到法律的限制。国家保护“正常的宗教活动”，而如果宗教活动破坏了社会秩序、损害其他公民的合法权利权利、损害了国家和社会的公共利益，那么就要受到相应的法律制裁。最后，宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。在我国，宗教信仰自由是我国公民依照宪法所享有的基本权利，所以任何宗教组织的活动，包括与国外、境外宗教组织之间的联系等，都要遵守中华人民共和国的宪法和法律，不能受到外国势力的支配，更不能依仗外国宗教势力和宗教规范对抗国家的法律，这也是国家法律主权在宗教问题上的具体体现。

（二）规范宗教活动的法律法规体系

我国目前有关宗教活动的法律规范包括了法律、行政法规和地方性法规和政府规章四个层级。法律层级的有《民法通则》、《刑法》、《民族区域自治条例》等，分别涉及了宗教行为民事、刑事以及自治机关宗教事务等领域的问题；行政法规层级的有《宗教事务条例》、《社会团体管理条例》和《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》等，分别是政府处理境内和境外宗教事务的基本规范；地方性法规层级的包括了一些民族自治地方颁布的涉及宗教事务的法规、条例和一些地方制定的条例，如上海市人大常委会1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事务条例》等；政府规章层级的有国务院各部委以及省级地方政府的行政规章，如国家宗教事务局的《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定实施细则》等。这些法律规范对于依法保障公民的宗教信仰自由，依法规范各类宗教组织开展活动，依法协调相关的利益关系具有重要的指导和规范意义，也是协调和处理政府、宗教组织和公民之间相关关系的法律准则。

（三）宗教组织的活动规范及权利义务

在宗教活动场所内以及按宗教习惯在教徒自己家里进行的一切正常的宗教活动，如拜佛、诵经、烧香、礼拜、祈祷、讲经、讲道、弥撒、受洗、受戒、封斋、过宗教节日、终傅、追思等，都由宗教组织和宗教信徒自理，受法律保护，任何人不得加以干涉。我国《刑法》也设立了国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯罪，对国家公职人员在侵犯宗教信仰自由的情况下设定了刑事处罚措施。宗教组织及其职业人员自主管理宗教活动场所，在这些场所信教者具有相当大的自由，任何人都不应当到宗教场所进行无神论的宣传，或者在信教群众中发动有神还是无神的辩论。但是根据权利与义务的对等原则，任何宗教组织和教徒也不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论，或者散发宗教传单，和其他未经政府主管部门批准出版发行的宗教书刊。

此外，对于一些特殊情况，在不违反法律基本原则的情况下，可以进行变通处理。如一些地方的殡葬法规根据一些宗教的实际情况，规定宗教教职人员及部分信众死后可以不实行火葬，而是按照宗教习俗处置遗体；一些民族自治地方行使自治区对国家法律法规的变通实行权，颁布对某部法律的实施办法时，也会对少数民族的宗教习俗采取宽容对待。

当然，由于现实生活中的宗教问题是相当复杂的，相关的法律法规也有一个逐步完善的过程，但依法协调和处理宗教活动则是一个应当遵守的基本原则。在此前提之下，在处理法律与宗教规范之间关系时，应当把握以下两个基本原则：

一是在涉及一些带有法律原则的根本性的问题时，必须严格依照法律规定办事。例如，我国实行计划生育政策。如果某人以其所信仰的教派反对堕胎为由，而实施了违反计划生育法的行为，这种情况是应当按照教义教规来处理，还是应当根据国家的法律来处理呢？笔者认为，当然是应当依据国家的法律进行处理。因为基于宗教信仰而拒绝堕胎，承担的是宗教义务；但实行计划生育，是公民依照我国宪法及《人口与计划生育法》所必须履行的法律义务。当这两种义务产生冲突的时候，当然是法律义务优先于宗教义务。

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目前，随着经济全球化的深入发展和市场对涉外法务人才的需求增长，以及高校大学英语教学改革的不断推进，一些高校增设了法律英语课程。与此同时，近几年新编法律英语教材不断涌现，其中不乏科学性和应用性的增强；也有一些院校结合本校需求自选了部分适合本校学生学习的素材作为教学载体开展法律英语教学工作。综合各大高校法律英语教学选材的现状分析，一方面由于缺乏权威的统编教材，另一方面各个院校开设此课程的学科背景存在一定的差异性，受众背景不同，因此教学选材呈现一定的随意性，缺乏规范化的标准。据此，结合当前的涉外法务实践和市场需求去探讨高校法律英语教学选材的规范化建设有着重要的实践价值和现实意义。

二、教学选材的原则宗旨

综合涉外法务实践和课题组的调查采访数据，法律英语教学选材首先应秉持如下的一些原则和宗旨。

1.教学选材应当以涉外法务实践为基础，符合市场需求、学生需求和教学大纲的要求。其中，以市场需求为主导。法律英语教学是一门应用性很强的语言教学，是将英语学习融入到涉外法务活动中去的专业英语教学、，其自身的特性决定了法律英语教学选材应当以涉外法务实践的市场需求为导向来构筑整个内容体系。同时，还要把学生的需求（如调查显示不少同学 有考法律英语资格证书LEC的需求，那么在选材时就要考虑相关素材的选取）以及教学大纲的要求整合在一起。

2.选材不仅涉及外国法律制度和法律实务的介绍，而且要有中国法律制度与实务的英文素材，必要时进行中外相关法律制度的对比。目前的法律英语教材以介绍外国法律制度为主体，事实上，对中国法律制度的英文表达的引入十分必要，因为涉外法务实践多集中于双边甚至多边贸易，那么不仅要求涉外法务工作者了解外国法律制度熟练应用相关法律语言，而且对于中国法律制度中法律术语及相关英文表达也要精通，所以二者不可偏废，涉外实务中的高频版块更要通过中外对比的设置，强化重点深入理解。

3.内容选择要有针对性，突出应用性。由于法律实务的主题庞杂多样，所以选材要充分考量本校或本专业的学科背景和学生的特性，如监狱学系的法律英语教学选材在介绍中外一般法律制度的基础上，应融入一些罪犯矫正、监狱管理等方面的素材。同时选材要加大真实语料的选取比例，强化素材的应用价值。

三、教学选材“规范化”建设中的几个关键点

1.选材内容应涵盖基本法律知识、重点英文表达和实务操练三大版块。法律英语的教学选材不仅应当介绍英美基本法律制度和相关背景知识，而且还应厘清涉外法务实践中涉及的高频领域，如合同签订、公司成立等，通过真实情境再现的方式（可以文书写作、视频播放等方法加以呈现）强化实务操练的比重，在此基础上总结出重要的英文表达法。以对外经贸大学出版社出版的《法律英语听说教程》为例，此书是在总结广东外语外贸大学培养涉外法律专业人才的成功经验的基础上以涉外实务交际为重点编写而成。这本教材的可借鉴之处在于其上册主要介绍（legal system 和court system等）基本法律知识，而下册则以法务实践中涉及的高频主题为主体，选材真实， 应用价值高。归纳起来，法律英语教学选材应当以中英美基本法律知识和法务实践中重点领域的实务操练为主体，以重点英文表达为主线贯穿始终。实践证明，通过加强实务操练的比重，强化每个高频领域重要英文表达的输入与输出训练，的确可以规避当下不少高校开设的法律英语课程重阅读轻实务操练的弊端，改变学生兴趣低下、所学内容与现实应用脱节的现状。

2.结合所授对象的专业学科背景强化教材评估加以综合利用。依据针对性原则，法律英语教学选材应当结合本校本专业的学科背景开展，才能做到有的放矢。在微观操作层面，对于法律英语专业的学生而言，在综合课的基础上，可以选取法律英语听说教程、口译教程、文书写作教程等开展专题训练。对于法学专业或英语专业的学生，则应以法律英语综合课为主体，综合课的选材内容应当涵盖第一个关键点所涉及的基本法律知识、重点英文表达和实务操练三个方面，其中，在实务操作环节强化听、说、读、写、译等技能训练。对于专业特色突出的院校可以选编适合本校特色和人才培养方向的教材，如广西政法管理干部学院编写的《法律英语 Legal English》，教材除介绍基本法律知识和以中英对照形式介绍中国主要部门法外，还结合本校人才培养方向加入了中国-东盟自由贸易区协定等内容，针对性强，具有重要的实际意义。

就法律英语教学选材来看，还应加大教材评估的力度。郭剑晶在《法律英语教材评价实践》一文中提出了从教学目标、语言点和技能选择、专业学科内容、文本材料类型、实践技能训练、词汇歧义解释和教学指导方面进行教材评价的标准，值得借鉴和推广。在实际的教学选材过程中，应当结合受众学生的专业特点，加强不同教材的科学评价予以综合利用，实现应用价值的最大化。

3.协调好教材利用与课外选材之间的关系。在实际的法律英语教学实践中，教学选材不仅包括对教材的综合利用，对课外素材的整合注入也是十分必要的。因为教材虽然每隔几年会有修订版问世，但在一定时期内内容是相对固定的，这就要求教师在利用教材的基础上结合所授内容主题适度选取时讯感较强的课外素材予以补充，增强课堂的活力与趣味性。以合同谈判为例，在传授教材内容的同时可以选取一则新近发生的引起媒介和大众普遍关注的典型案例，从而增强课堂教学的时代感，突出其应用价值。其次，需要协调好二者的分配比例，总的指导原则是以教材内容为主体，课外选材为补充，具体分配方案以题材内容的不同、重要性程度的差异和用时长短的区别等因素具体安排。最后，法律英语的教材内容多以文本模式呈现，那么在课外素材选取时可以适度加大图片、音、视频等多模态素材的引入。如在介绍美国的整个刑事程序时，可以选取影片或美剧中的情景片段来辅助教材的利用，形象化授课主题，增强课堂的趣味性和吸引力。

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    目前在法律的实施方面主要以传统方式为主,作为依托网络的一种主要商务方式,传统的法律实施方式已经不能适应电子商务对环境规范的需要,突出表现在这几个方面:

    1)网络安全方面:互联网易遭受黑客的恶意攻击,在互联网上传输的数据系统可能被非法侵入,重要数据有被恶意更改的可能性,交易双方身份的确认也存在问题,网络的虚拟身份使得在电子商务交易中交易双方身份的确认困难,即便采用实名制也有一定的困难;2)电子合同的法律有效性方面:签订合同是电子商务主要的交易方式,对于电子合同和电子购物行为的法律有效性目前也很难证明,虽然可以对电子文档进行数字签名,并且我国也已用《电子签名法》确认了电子签名的法律效力,但随着电子信息技术的不断发展仍有很多限制性和不可操作性,使数字签名的证据力难以发挥;3)纠纷的解决方面:电子商务的一大特点就是便利,使不在同一地点的双方可以快速交流,但如果发生争议,诉讼成本是比较高的,不仅包括常规情况下法院参加诉讼的成本,还包括在电子交易过程中的取证等一系列成本,所以诉讼成本可能高于合同本身的标的。4)网络营销竞争方面:我国计算机犯罪的增长速度已经明显超过传统的犯罪,互联网散布的一些虚假信息和有害信息对社会管理秩序造成的危害要比现实社会大得多,当然这其中不乏对一些电子商务企业进行的商誉诋毁行为及攻击行为,严重破坏了正常的网络商务环境及广大电子商务企业的利益。除此之外,还表现在个人隐私、电子支付、管辖、域名等方面。

    2研究思想及对策

    加强法律对电子商务规范作用研究不同于传统的商务环境研究,要充分把握电子商务的特点,分析比较电子商务与传统商务的区别,尤其是分析电子商务不同环节上的特征和问题,有针对性的指出传统法律在各个环节上的疏漏。还要搜集有关资料,明确目前我国电子商务环境中违法犯罪现象出现最多的环节,对各种数据进行统计分析,一一指出对策。1)采取有效的措施及时发现电子商务系统隐患。要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标,加密技术、认证技术为核心,安全电子交易制度为基础的电子商务安全保障体系,建立专门的全国性的认证机构,公平公正地开展电子商务认证工作,确保从事电子商务活动的各个主体身份的合法性、真实性和准确性。2)加速金融工程学科的研究、开发和利用。金融工程是在金融创新和金融高科技基础上产生的,是指运用各种有关理论和知识,设计和开发金融创新工具或技术,以在一定风险限度内获得最佳收益。金融工学对电子商务法律规范研究具有非常重要的意义,通过加强对此领域研究可有助于创新电子技术及电子支付模式等,更能引起有关部门对的法制、监管的调整。3)发展数据库及数据仓库技术,用以防范信用风险、市场风险等金融风险。通过完善的数据库技术存储和处理信息来支持网络支付等各种决策,以决策的科学化及正确性来防范各类可能的金融风险及金融犯罪。从解决信息对称、充分、透明和正确性着手,依靠数据库技术储存、管理和分析处理数据。研究数据库的安全性,从社会化思路考虑信息资源的采集、加工和分析,以客户为中心进行科学的管理,实现统一的监控。4)重点规范电子商务行为的核心内容―――电子合同关系。电子商务的核心内容仍然是“销售”,即主要以合同形式表现的交易活动。因此,合同关系成了法律规范调整的核心内容。由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储,法律规范必须进行一系列相应的调整和变革,电子合同载体的“无纸化”与订立过程的“数字化”都对传统合同法产生了一定的冲击,但是,判断合同有效性的基本标准并未改变。因此,在必要的技术保障下,配合全方位的网络基础设施建设,法律完全可以赋予电子合同充分的有效性,以改善网络经济时代的法律环境,推动建立其它形式的、适当的、高效率的、有效的合同纠纷调解机制,支持在法庭上和仲裁过程中使用计算机证据。5)通过管理、培训手段从源头上控制网络犯罪行为的发生。计算机网络技术离不开人的应用,许多风险管理的措施也离不开人的应用,因此通过管理、培训手段提高从业人员素质是防范网络犯罪的重要途径。

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资产经营与重组首先要理顺法律关系

企业的发展有多种途径和方式。有靠自我积累，循序渐进的；也有将所有的资源当做资本，并充分利用资本市场的力量来壮大自己、优化资本结构。后者的经营思路主要是通过资产经营和重组的方式来实现企业的发展。

资产经营是指资产经营主体为实现资产的最佳价值而进行的资产购买、出售、转让、兼并、重组等合法活动。资产经营的目的是为了实现资产的最佳价值。在资产经营活动中，资本市场上流动的是资产所有权，流动的目的是为了实现价值的最大化，实现资源的最佳配置。目前我国的国有资产中，存在着土地、厂房、设备、人员的大量闲置，还有一些企业的产品滞销、管理不善等原因，亏损严重。但是在另一方面，一些经济效益好、产品有市场的厂家，又迫切需要扩大规模，提高产量。通过资产经营的重组，兼并收购一些亏损企业，既可以充分利用闲置的厂房和机器设备，安置部分人员，还可以加快投资周期。

从法律层面上看，资产经营和重组的主体，即市场的参与者、组织者和推动者，可以是个人或者企业。资产经营和重组的主体，必须按照民法上平等自愿、等价有偿的原则进行运作。资产经营和重组能顺利运作的前提是资产经营和重组主体应享有法律所赋予的独立地支配其所属企业中的资产权利和享有一定部分的资产收益；同时资产经营和重组的客体也必须明确，即资产经营和重组基本单位（企业）应该明确哪些资产属于企业，哪些不属于企业。此外，资产经营和重组还必须明确企业的投资者和所有者（股东）及其所应承担的法律义务和所享有的权利。由于产权交易涉及到资产的权属、产权转移、债务的重新安排、职工的安置和劳动关系的变更等一系列复杂的法律问题，因此在资产经营和重组中，应确保出让人、受让人以及其他相关当事人在内的交易主体的权利和合法权益不受损害。

上市公司进行资产经营和重组的法律模式

许多首先涉足资产经营和重组，敢于先吃“螃蟹”的企业，在资产经营和重组中获得了巨大的经济利益。1996年全年沪深两市共计发生了60余起资产经营和重组案，也就是说平均不到一个交易周就有一例该类事件发生。一些尝到甜头的上市公司甚至欲罢不能，开始接二连三地大口地“吞吃”其他企业。

近来年，上市公司资产经营与重组的法律模式正趋于多样化。企业产权的全额转让，是一些上市公司在资产经营与重组中所采用的一种有效方式，如大众出租出资1810万元买断浦东丽华出租汽车公司所有动产，巴士股份出资4104.55万元收购新新汽车公司等18家企业的净资产等。采用这一模式虽然资金需求量大，但其有着扩大企业市场占有率和竞争力、迅速推动企业扩大规模并降低风险等优势，因而为上市公司广泛采用。

出资控股，以相对多数的持股份额获得对目标公司决策和经营管理的控制权，也是一些企业经常采取的一种模式。延中实业以不到5％的持股量，就获得了爱使股份的经营管理权；君安投资连续数次对申华实业举牌，其入主申华实业的决心由此可见一斑。通过出资控股的方式，利用“杠杆”原理，可以起“四两拨千金”的作用。

上市公司根据企业发展的总体规划和战略，对同行业的非上市公司的产权进行全面购买或受让，是近阶段资产经营与重组中新形成的一个法律模式。典型的案例有金陵股份购买上海微型电机厂等两家企业的全部产权；工缝股份受让上海电气二厂的产权，胶带股份受让上海天华橡胶厂的产权，巴士股份受让新新汽车服务公司和10多家交通运输公司的全部产权等。武汉国资公司向海南赛格协议转让2613万股国家股股权而使后者成为双虎涂料的最大股东，这种打破地域和行业界限以实现国有资产存量重组和结构优化的做法，充分显示出通过产权机制的导入，以推进国有企业改革的深层次发展已成为全国各地政府的共识。

鞍山一工在几乎未花任何代价的情况下即取得了三家新成立合资公司的生产经营权的托管模式，在企业资产经营与重组领域也具有创新意义。

鼓励改革的法律规范为资产重组提供实惠与便利

为了支持企业，尤其是上市公司比较顺利地实施资产经营与重组，最近中央和各地政府出台了一系列配套的金融财税政策。

1996年8月，上海市政府通过地方规章和条例的方式，将所有的本地上市公司都列为现代企业制度试点企业，给予上市公司在所得税、信贷等方面的优惠政策，同时在企业的资产重组、人员分流等方面也给予极大的支持。这些优惠政策和法规的出台，为企业进行资产经营与重组提供了极大的便利和操作依据。对企业经济效益好，资信程度高，实际资产负债率不高于70％的优势企业，兼并实际上连续3年的亏损、贷款逾期2年、本息确实难以归还的劣势企业，经银行等部门检查同意后，可免收被兼并企业原欠银行利息；对兼并企业在财务清查和资产评估中，如清理过程出现各项资产盘盈、盘亏、毁损、报废等，可计入企业当期损失，经批准还可以冲减盈余公积金和资本公积金，不足部分可冲销资本金；如果被兼并企业属于政策性亏损的，其产权转让成交后，兼并企业在被兼并企业原核定的政策性亏损补贴范围内，可以继续享受一定期限的补贴；被兼并企业原有的特殊政策伴随产品和项目，经批准可以由兼并企业继续享受。

上市公司通过收购兼并控股等资产经营与重组举措，盘活存量资产，组建大的企业集团，这是现代企业制度发展的必然要求，也是今年中央经济工作的重点，而许多上市公司利用这个大好时机，在以资产经营为核心的现代企业制度试点中，进行了积极的尝试和探索。延中股份、爱使股份、飞乐音响、申华股份等购并板块继续成为国内外企业收购控股的对象，轻工、申达、龙头等资产经营也给公司增添了后劲。众多的上海小盘股会在1997年可能成为其他公司资产经营、重组与借壳上市的对象。

预计今年政府在推动现代化企业制度建设方面一定会有一系列重大举措，力度也将进一步增强，企业资产经营、重组和兼并将掀起新的热潮，以非上市公司控股上市公司的事例将会进一步增加，竞争也将日趋激烈。其中一些结构特殊的无国家股、无法人股和无外资股的所谓“三无概念”上市公司股票，在1997年的资产经营、重组和购并热潮中，将成为首选目标。

合同成为实现资产重组的重要法律手段

在资产经营与重组中，人们越来越重视采用法律手段来规范有关的活动。如上海华谊（集团）公司在进行资产重组时，以合同方式，与本行业的13家国有全资子公司和厂家签订了一揽子资产经营协议书，其中包括主要产品的市场占有、适度利润的取得、必要的投入、可持续发展等几个方面的16项指标。

按照公司法的基本原理，在现代企业制度试点中应着力建立和健全控股公司（母公司）与各子公司的法律关系。控股公司主要从事委托授权的国有资产的管理和运作，并实现保值增值。本案中，上海华谊（集团）公司与各子公司签订资产经营协议书，是上海华谊（集团）公司运用法律手段，将这一思路和战略付诸实施的具体体现。

国有企业在资产经营与重组过程中，充分认识到法律的重要性，开始通过合同方式来确保国有资产的保值增值，可见其中的行政因素逐渐变化，而法律因素大为增强。以资产为纽带，以经济合同为形式的资产经营与重组思路正在逐步形成之中，这说明我国企业家的法律意识正在逐渐增强，依法治理企业的观念在企业管理层的操作思路日益得到具体的体现。

企业产权市场得到迅速发展

资产经营与重组要实现资产流动，通过交易来实现资源的最佳配置，必须要有发达的资产经营市场。

我国产权市场发展在过去的一年进入了一个新的阶段。通过稳步推进和积极规范，使产权市场的发展更趋于健康，各地的产权中介机构交易量都有不同程度的提高。到1996年底全国已有10余个省市颁布了产权市场管理的法规。由省级政府批准设立专门从事产权转让中介服务的机构有15家，地市级以上政府批准设立的机构有100多家。上海产权交易所在1996年的业务取得了重大进展，全年成交的企业产权累计384户，实现交易总额近40亿元。28家国有破产企业上市交易，成交总额达17.8亿元。在1996年的一年中，外商和外商投资企业在产权交易所收购的企业产权总额达到1.19亿元。

篇10

关键词：大宗商品；中远期；期货交易；变相期货交易

中图分类号：F832

一、我国衍生市场发展目前面临的主要问题

目前，我国衍生市场发展面临的主要问题有以下两个方面。

（一）场内期货市场一直受大宗商品中远期市场变相期货交易的困扰

我国大宗商品交易市场发展始终受到“变相期货”问题的困扰。十五经济发展规划明确提出要大力发展大宗商品交易后，以广西白糖、海南橡胶、吉林淀粉批发市场为代表的全国性、网络化、规范化的大宗商品电子交易市场相继成立，国家质检总局在2002年制定了国家标准GB/T18769-2002《大宗电子商品交易规范》。《大宗商品电子交易规范》采用当日无负债的结算、保证金等期货交易市场采用的制度。由于其“准期货痕迹”受到抨击。2003年出台了GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》明确了大宗商品电子交易现货交易的性质，并删除了某些交易制度的表述，尽可能划清与期货交易的界限。但由于缺乏有效监管，实践中，大宗商品电子交易中许多中远期合约交易实际上都演变成了变相赌博或变相期货交易，市场操纵和欺诈恶性案件频繁发生。

自2006年开始，打击变相期货交易就成为我国整顿规范市场秩序的一个重要内容。2006年国务院办公厅《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》中就提出（国办法（2006）21号）（十五）就提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场”。我国2007年《期货交易管理条例》（以下简称条例）提出了一个“变相期货交易”的概念。《条例》第89条对变相期货交易作了如下定义，即变相期货交易是指采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的交易：（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。鉴于2007年《期货交易管理条例》关于变相期货交易认定标准存在的严重缺陷， 2011年的清理整顿实际上是中止了相关规定的实施，采用了38号文及配套文件规定的政策标准而非法律标准作为认定变相期货交易依据，负责清理整顿领导工作也由证监会牵头、各部委参加的联席会议取代了法律上规定的监管机构，联席会议一个重要职能就是对违法证券期货交易活动性质进行认定。2007年4月13日商务部《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，规定凡未经证监会批准，而采用集中交易方式进行标准化交易的机构或市场，应当对照《期货交易管理条例》第89条规定进行检查。商务部在对大宗商品交易市场进行整顿同时，也试图为该市场发展制定出明确行业规范，在2008年3月27日了《大宗商品电子交易规范》（征求意见稿）草案，征求公众意见。2009年中央开始对大宗商品电子交易市场进行清理整顿，效果并不理想。2010年2月，商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会和证监会六部委下发了《中远期交易市场整顿规范意见》，六部委试图联合监管执法，协调处理变相期货交易的问题，但其实效仍然不理想，未能有效遏制变相期货交易泛滥。

《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）则笼统地列举了认定各种变相金融交易的标准，如买入或卖出时间价格（买卖同一交易品种间隔不少于5个交易日）、集中竞价等。

很显然，国务院认为，要解决变相期货交易认定的问题，首先就必须解决期货交易的定义问题，必须对什么是期货交易作出了明确规定，才能够为变相期货交易的认定建立一套适当标准。鉴于此，2012年修订后的《条例》删除了有关“变相期货交易”的规定，而在续订后《条例》第2条增加了关于期货交易的定义。它规定：期货交易“是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。《条例》紧接着将期货合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。《条例》将期权合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。修订后的《条例》第6条第2款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”结合上述规定，可以推导出，尽管取消了“变相期货交易”的规定，但修订后《条例》实际上是扩大了“变相期货交易”的外延，即所有在未经国务院批准或者国务院监督管理机构批准的期货交易所场所以任何形式组织的期货交易及相关活动都属于“变相期货交易”。

（二）金融衍生市场及监管碎片化阻碍了金融创新

从我国场外衍生品市场发展现状来说具有以下几个特点：①场外金融衍生品市场包括银行间柜台市场和证券公司金融衍生柜台市场，主要集中在银行间市场，证券公司金融衍生柜台市场目前还处于建设初期；②从上市品种和规模看，银行间柜台市场还处在发育阶段，交易产品品种少和规模相对较小；③银行间场外衍生品市场的规范主要依靠人民银行和银监会部委规章，处于无法可依的状态；④人民银行、银监会、证监会、银行间交易商协会、证券业协会对于银行间柜台衍生市场、证券公司金融衍生柜台市场监管职能分工及其协调关系上还不清晰。

总的说来，我国柜台衍生品市场和监管都处于市场分割、多头监管的碎片化的状态。这给我国衍生市场发展及监管带来以下几个问题：①场内与场外衍生品缺乏明晰区分和认定标准的情况下，就为变相期货交易在场外滋生和泛滥提供了便利；②在证券合约、期货合约、远期合约的区分与认定标准不明晰的情况下，市场分割和多头监管很容易引发监管上的冲突或监管上重叠，同时也很容易产生监管缝隙和漏洞，这就为非法的衍生交易活动和非法证券交易活动滋生和泛滥创造了条件；③金融创新会不断削弱场内与场外、证券合约与期货合约之间的界限，在市场分割和多头监管的条件下，如果缺乏有效的协调机制，任何具有跨产品、跨市场特征的产品创新都可能遭遇到多头监管的障碍，并引起多头监管机构间管辖冲突。

二、现行期货交易认定及法律规范存在的主要问题

现行立法关于期货交易认定标准的规定、监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准中存在如下问题。

（一）现行立法关于期货交易认定标准的规定

现行采纳形式意义上定义无法为监管执法过程中对期货交易认定或变相期货交易（非法期货交易）的认定提供一个准确的标准。

（二）监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准

从表4可以看出，监管执法和司法实践丰富和发展了立法上关于期货交易的认定标准，尤其是法院提出目的测试、整个情形分析的认定标准。但其缺陷仍然十分明显：

第一，标准化的定义及认定标准含糊不清。

第二，作为目的测试一个重要要件，对冲平仓与实物交收认定标准没有阐释清楚，缺乏明确区分的认定标准。

第三，集中化交易方式没有加以定义，但现行立法没有对“集中交易方式”、“国务院期货监管机构规定其他交易方式”做出解释，监管执法和司法实践也没有对此作出明确阐释或认定的标准。

第四，交易场所。交易场所是区分期货交易与其他非期货交易，如远期交易、证券交易、柜台衍生交易的一个重要因素。2012年《期货交易管理条例》关于期货交易的定义中，规定了集中交易或规定，期货交易必须在期货交易所和期货监管机构批准的交易场所进行交易，但它并没有交易所和其他交易场所加以定义或做出解释，没有一个明确的认定交易所或其他交易场所的判断标准。这就无法为区分合法交易所或交易场所交易期货交易、合法柜台衍生交易与非法变相期货交易之间提供一个明确判断标准。

第五，从当前发展趋势来看，远期、期货、证券、场内与场外市场立法和监管的碎片化现象随着我国金融市场的发展在不断恶化，新近推出的证券公司金融衍生柜台市场和2011年开展的各种交易所的清理整顿都是最好的例证。

三、政策建议

基于上文的分析，政策建议如下。

（一）期货交易的定义

立法上关于期货交易的定义实际上是两个概念的定义，一是期货合约的定义，二是期货市场的定义；三是关于商品的定义。期货交易的定义可以通过这三个概念的定义加以明确，无需单独对期货交易下定义。

我国将来期货立法可以对这三个概念加以定义,不再单独对期货交易下定义。期货合约的定义除应期货将来债务、价值性的特征、合约标准化和合约与期货市场关系阐述清楚，更重要的应该将区分期货合约与远期合约之间最重要的一个特征，通常也是认定交易目的（是投机或避险），还是真实进行商品买卖的特征，即是否可以对冲平仓作为期货合约构成要件。目前《期货交易管理暂行条例》的定义遗漏了这一重要特征，可以将其修改为：“期货合约，是指根据期货交易所或期货交易市场统一规定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量商品并允许在合约到期时按照期货市场交易规则或惯例通过对冲平仓和结算差价方式取代实际交付的标准化合约。”

对于期货市场的定义，则可借鉴新加坡的立法 ，②将期货市场定义为：“期货市场是指能够接受多边买卖期货合约的报价并按照事先确定的程序和交易规则自动对报价进行撮合和匹配的场所或设施（包括电子交易设施）。但不包括下列设施或场所：（1）只为一个人使用的进行买卖报价或接受买卖报价；（2）当事方能够对合约重要条款（除价格外）进行谈判，合约重要条款（除价格外）不是由该场所或设施事先根据交易规则或惯例拟定好的。”

对于“商品”，则可定义为，“是指任何可以作为期货合约标的物的资产、比率（包括利率和汇率）、权利与权益。”

（二）立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分的解决方案

立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分有如下解决方案。

1.对于期货交易与远期交易、场外期货交易及变相期货交易的认定

立法上可以授权期货监管机构可以将某些商品合约交易纳入到期货交易的范畴或排除在外。如可以在期货合约的定义后紧接着规定加一个限定条款，规定：“期货监管机构可以通过规定解释性的规定，将符合上一款规定的合约排除，或将不在上款规定范畴内的合约认定为本法意义上的期货合约。”

这样就可以为实际监管执法中，期货监管机构可以在期货交易的认定上，重实质，轻形式，在期货交易与远期交易区分与变相期货交易识别的认定标准上，采取功能意义上与形式意义上的相结合的认定标准。即除审查合约是否具备标准化和场内交易外在特征外，还可以结合当事人的身份、地位分析当事人交易目的，以此作出更为准确的认定。

就目的认定而言，可借鉴国外普遍采用以下的目的测试标准：①当事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有实际需要对冲的风险；③合约约定是否具有交付或接受交付的意图。

2.证券与期货交易的区分

在证券与期货的区分上，可以有两种选择：一是如果是将来允许证券交易所与期货交易所交叉上市证券期货产品，则可以《证券法》第2条第3款后增加一款，即在“证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法原则的规定”增加一款，规定：“不包括在期货市场上市的期货合约”。二是如果仍然沿袭目前市场分开、立法分开与分别监管的体制，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款规定：“上款规定的证券衍生品，不包括期货合约”。

3.监管协调机制的建立与健全

在监管执法协调机制建立健全上，可在2011年清理整顿基础上让期货监管机构作为牵头方，建立健全协调机制，建立和完善明晰期货交易、远期交易、证券交易、场内交易与场外交易的认定标准，建立健全协调监管机制。

（三）期货交易的法律规范

期货交易与远期交易、证券交易、场内与场外的区分本质上要解决它们之间法律适用与监管协调的问题，在这方面，应坚持一个基本原则，即功能相同的产品也应该在法律适用和监管上采取统一标准，这样才能消除监管套利。

1.明确期货交易或场内交易优先原则

在现有体制下，在法律适用与监管上，明确期货交易或场内交易优先原则。①期货交易、远期交易与证券交易发生重叠与交叉时期货交易优先。所谓期货交易优先，就是该交易应优先作为期货交易来监管。②场内与场外发生交叉和重叠时，场内交易优先。场内交易优先是指凡适合场内交易的适格衍生品，应要求必须进场交易，不能在场外进行。在场外与场内衍生品区分及管辖划分上，可以采取凡是适合场内交易的足够标准化和具有足够流动性（主要依据交易量、价格发现功能）的适格衍生品（无论是期货，还是互换等柜台衍生产品）都必须在组织化交易平台，所有组织化交易平台都应纳入统一立法和统一监管的体制下。

2.明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延

明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延，逐步实现组织化交易平台法律与监管上协调统一，开放组织化交易平台在产品上交叉上市，活跃市场竞争，推动金融创新。

3. 建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管

从长远来看，建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管，确保其协调统一才是最有效解决期货交易、远期交易、证券交易、场内与场外交易之间因监管差异所导致各种监管套利问题，无论我国今后是选择美国模式，还是选择新加坡或澳大利亚模式，期货立法、金融衍生立法、商品交易立法、证券立法都必须有整体构思、整体设计，在监管执法上应该完善的运转高效的协调机制。

注释：

①笔者找到上海一个法院2010年审结有关非法黄金期货交易的案件。在这个案件中，法院适用了2007年《期货交易管理条例》89条关于变相期货交易的规定，认定被告从相期货交易，构成非法经营罪。本案历时两年，在2009年经过两审后，发挥重审，重审经理两审终结。在认定变相期货交易商，法院不仅审查交易法律与技术特征，而且审查交易的目的，是为了从市场价格波动中获得风险利润，还是为了获得黄金实物所有权。在本案审理过程中，也有人认为，《期货交易管理条例》89条规定变相期货的认定权属于监管机构，而上海法院认为，《宪法》第126条固定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，案件定性是一个法律适用的过程，是审判权的重要内容，要求行政主管部门对个别案件的定性意见作为定案前提的做法违背了上述宪法原则。案件的主审法院还提出，认定变相交易不但要审查交易行为特征是否符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的行为特征，还要综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。如果交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人不能擅自变更或解除，并且交易不具备变相期货交易的特征或特征不明显的，则是现货交易。（于书生：“非法境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定”，《人民司法》2011年8期，19页。）不过值得注意的是，上述案件只是个案，并不能反映大多数法院的立场。实际上，一些法院在适用2007年《期货交易管理条例》有关变相期货交易的规定时，就坚持认为，对于是否属于变相期货交易的认定，只有证监会才有此权力，法院无权或也无能力作出认定。2006年，浙江嘉兴市大江南丝绸有限公司作为原告中国茧丝绸交易市场和嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司，指控其非法组织蚕丝变相期货交易，并通过串通交易、操纵交易价格等行为侵占客户保证金。在相关争议中，法院拒绝涉案交易是否是变相期货交易作出司法认定，理由是“认定变相期货须经中国证监会调查”。大江南公司提出，2005年2月期间，原告持有2005年3月干茧合约420手，经结算公司撮合，与某会员协议平仓200手，之后原告实际交割了241手，但被告――交易市场按其自行制定的有关规则，在原告未违约情况下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了违约罚金796.5万元和11.9万元。2005年11月，被告串通个别会员无交易保证金下达成交指令并成交合约，被告突然多次违规变更交易规则，将交易保证金比例从5%提高到20%至40%，并据此将原告的在手合约全部强行平仓，将原告的交易保证金全部扣收，导致原告巨额经济损失。原告经调查后发现，被告结算公司只有对企业间现货交易进行结算和担保的经营资格，没有期货交易结算资格。被告违反了我国《期货交易管理条例》的禁止性规定和现行的《大宗商品电子交易规范》，已造成对原告的民事侵权。

②新加坡《证券与期货法》将期货交易所定义为“期货交易所”“是指实质获得批准的从事期货市场运营的交易所。”期货市场，附表第一部分的定义：“在本法中，‘期货市场’是指一个地方或设施（无论是电子或其他）通过它采取集中化方式经常性的发出要约或邀请出售、购买或交易期货合约， 该要约邀请是故意或可合理预见到，无论是直接或间接，被接受，或会收到受邀请方出售或购买期货合约的要约（无论是否通过该场所或设施或其他渠道）。本法意义上的“期货市场”不包括：（a）只为一个人使用的（i）经常性发出买卖或交易期货合约的要约或邀请的；或（ii）经常性接受买卖或交易期货合约的要约的。（b）能够让人们对实质性谈判条款（除价格外）进行谈判，并达成交易的场所或设施，期货合约重大条款（除价格外）是任意性，不是由该场所或设施事先根据规则或惯例拟定好的。

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