离婚十篇

离婚篇1

    一、关于诉讼程序  

    首先,在国外的一方当事人无论是作为原告还是被告,一般都不专程赶到国内参加诉讼,大多委托1~2个人代为离婚诉讼。委托人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定,从我国领域外寄交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以,在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。需要注意到:此类案件中人的权限与普通离婚案件有所不同:普通离婚案件中人的权限是一般;而涉外离婚案件中在国外的一方当事人委托人的权限可以是特别授权。庭审时,普通离婚案件的当事人即使委托了人,一般仍应到庭参加诉讼;而涉外离婚案件中在国外的当事人如已特别授权委托人,其本人可以不到庭。  

    其次,在国外一方的当事人如果需要委托律师诉讼的,必须按照我国民事诉讼法的规定,只能委托中华人民共和国的律师。  

    再次,在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼,且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时,也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是:涉外离婚案件公告送达的期间为6个月,而普通离婚案件的公告送达的期间为60天。此外,答辩期和上诉期等规定也不同:如被告在国外的,答辩期为三十天,即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状;而普通离婚案件的被告答辩期,根据民事诉讼法的规定,为十五天。上诉期也不同:在国外的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉,被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状;而普通离婚中,当事人不服法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉,被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。  

    二、关于实体审理  

    当被告不同意离婚时,是判决准予离婚还是不准予离婚为妥?笔者认为,除非提出离婚的原告当事人存在婚姻法规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形外,法院应准予原告的离婚请求。因为分别生活在两国的婚姻当事人即使只有一方提出离婚,往往是由于长期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出国后一方的境遇、生活、工作环境有了巨大的变化所致。如果地域的距离无法拉近,国与国的差距无法消除,在国内的一方又无法共同赴外,离婚将成为必然。法院早日判决准予离婚,将减少双方当事人的讼累和精神痛苦,也是给予公民更大的婚姻自由。  

    此类离婚案件的当事人分居在国内和国外,子女有可能在国内,也可能在国外,为了有利于子女的生活和正常学习,以及考虑执行的实际可能性,子女一般由与子女实际生活的一方抚养为妥。但是如果该当事人存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形的则除外。如果子女已年满十周岁,应征求子女本人的意见为宜。  

    关于财产的审理,在审判实践中,存在对于国外一方当事人的财产无法审查的问题,容易导致分割夫妻共同财产不公正。在国内的当事人确实难以了解并提供在国外配偶的财产情况。即使申请法院调查,目前法院直接到国外去调查取证也并不可行。对此,笔者建议: 

离婚篇2

原告：田喜全，男，28岁，无行为能力人。

法定人：陈素芹，田喜全之母。

被告：梁忠梅，女，27岁。

田喜全与梁忠梅于1990年11月登记结婚，婚后生一女田雨（两岁），婚后夫妻感情较好。1993年8月30日因交通事故，田喜全被汽车撞伤，头左颞枕部颅骨粉碎性骨折，经法医鉴定为头部伤残Ⅰ级（植物人，无行为能力）。1994年4月27日，田喜全之母陈素芹以田喜全夫妻感情不好，特别是田喜全因交通事故致伤后，发现梁忠梅有外遇，夫妻感情破裂为理由，以田喜全法定人的身份，向沈阳市铁西区人民法院提起离婚诉讼，要求与梁忠梅离婚。陈素芹并委托田喜全之姐李涉萍为委托诉讼人。

梁忠梅辩称：婚后夫妻感情一直很好，感情未破裂，不同意离婚。

「审判

铁西区人民法院经审理认为：原、被告虽系自主婚姻，但婚后一直未建立起真挚的夫妻感情，加之原告在事故发生后，住院期间为生活琐事及原告对被告不信任等问题发生纠纷，造成夫妻感情破裂。现原告要求离婚，理由正当，应准予离婚。鉴于原告身体情况，原、被告离婚后，婚生女由被告抚养为宜。被告梁忠梅不同意离婚，但又不尽力照顾原告，努力争取夫妻和好，没有实事求是的态度。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第二十九条、第三十条之规定，于1994年8月12日判决如下：

一、准予田喜全与梁忠梅离婚；

二、婚生女田雨（两岁）由被告抚养，田喜全每月给付子女抚养费50元，从1994年7月起付至田雨18岁止。

宣判后，梁忠梅不服，以夫妻感情未破裂，不同意离婚为理由，上诉至沈阳市中级人民法院。田喜全的母亲及其姐同意一审法院判决。

沈阳市中级人民法院经审理认为：田喜全与梁忠梅系自主婚姻，并生有一女，婚后夫妻感情较好。田喜全虽因交通事故伤势严重，但其住院期间梁忠梅曾去护理，并多次表示愿意照顾其今后生活，故原审法院判决双方离婚欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于1994年11月24日判决如下：

一、撤销一审民事判决；

二、驳回田喜全离婚请求。

「评析

此案是一起由无行为能力人的母亲提起离婚的案件，二审法院判决的结果是正确的。但原告母亲委托人的主体资格合法性及其能否原告提起离婚之诉是值得研究的。

首先，本案人不具有合法的主体资格。本案田喜全系植物人，生活不能自理，无辩认、识别能力，不能作出意思表示，在法律上属无行为能力人，本人不能进行民事和民事诉讼活动，依照《民法通则》的规定，应为其设定监护人。按《民法通则》第十七条的规定，监护人的顺序是：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他亲属；（五）……。据此，配偶为第一顺序，梁忠梅应为田喜全的法定监护人。无行为能力人的配偶，不仅依法对无行为能力人负有监护责任，而且还要尽到扶养的义务，否则，就要受到法律的干预。在配偶不放弃监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。因此，本案中田喜全之母陈素芹依法不具有监护权。《民法通则》规定：无行为能力人的“监护人是他的法定人”。因而，田喜全之母陈素芹也就不具备法定人的资格，也就无权委托他人参加诉讼。陈素芹与李涉萍田喜全提出离婚诉讼请求，不具有合法的人主体资格，属无权。

其次，无行为能力人提出离婚诉讼超出法定监护范围，侵犯了公民的婚姻自主权。按照《民法通则》的有关规定，监护人对无行为能力的人监护范围（或责任）主要有以下四方面：（一）对被监护人的人身监护，主要指对其身份健康、教育培养和行为的管理约束；（二）对被监护人财产的管理和保护，使其财产不受损失和侵犯；（三）被监护人实施民事法律行为，如买卖行为，对财产进行必要的处分等；（四）在被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，他进行民事诉讼。据此，只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定人的身份他进行诉讼。但本案涉及的是人身权中的婚姻权益，法律赋予公民以婚姻自主权，由公民自主决定婚姻问题，他人不能替代，否则就侵犯了公民的婚姻权利。本案田喜全虽因交通事故受到人身伤害，但他的婚姻权利并没有受到侵害。田喜全之母与姐以田喜全名义提出离婚诉讼请求，超出了监护范围，不但没有维护田喜全的婚姻权益，反倒是侵犯了他的婚姻自主权，形成了“包办离婚”。

有人提出，正常人提出离婚诉讼，对方当事人为无行为能力人，也需要法定人诉讼，人不是“包办离婚”吗？这是与上述问题不同的另一个需要明确的问题。作为无行为能力人的被告的法定人参加诉讼，其目的是为了维护无行为能力人的婚姻权、财产权和其他权益，人对被人是否离婚，无权作出意思表示，而是由人民法院根据当事人的婚姻状况和有关法律规定，作出是否离婚的裁判。因此，法定人不存在侵犯或干涉被人的婚姻自主权的问题。所以，两者是有明显区别的。

离婚篇3

关键词：精神病人；离婚诉权；无民事行为能力人；监护人

我国婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者不能结婚。虽然婚姻法没有进一步具体明确哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，但“精神病属于不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并不存在争议。一方面精神病人不能结婚，另一方面精神病人成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。

一、离婚诉权的内涵及特征。

离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。

离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方起诉离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院起诉离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院起诉离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的起诉权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］二、精神病人离婚诉权的立法现状。

（一）立法规定。

精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。

司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）

关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。

其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。

第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》

第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。

第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？

《民事诉讼法意见》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定人代为诉讼，但该条规定没有明确法定人无民事行为能力的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告。目前法学理论界对精神病人能否提起离婚诉讼主要有两种对立的观点：一是肯定说。该观点认为精神病人有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人离婚诉讼。我国《民法通则》第十三条明确规定精神病人由他的法定人民事活动或者征得他的法定人同意。因此，精神病人的离婚诉权依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母起诉离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，如果有符合资格的监护人，精神病人可以作为被告参加诉讼。

从保证诉讼目的得以实现和保护精神病人诉权的角度出发，也应允许精神病人在有监护人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将其原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神病人的父母等其他监护人。其三，我国法律未明确规定精神病人在离婚诉讼中不具备原告的主体资格。尽管精神病人在民事行为能力上存在缺陷，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并受到法律保护。二是否定说。即精神病人在离婚诉讼中不能以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神病人没有能力作出是否离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，必须是婚姻双方当事人真实意思表示。精神病人不能认识和辨别离婚行为的法律后果，没有能力作为是否离婚的真实意思表示，因此不能作为原告提起离婚之诉。

其二，在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在精神病人的配偶未提出离婚诉讼的情况下，精神病人的父母不具备法定人的资格而以精神病人为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神病人的离婚诉讼案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的监护人以原告身份为精神病人提起，由于立法规定模糊，导致司法实践中同一起精神病人的离婚案件出现截然相反的判决结果。

三、精神病人离婚诉权的司法现状。

（一）司法实践中关于精神病人能否以原告身分提出离婚存在分歧。

案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，婚后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。

夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某要求离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万

元。杨某不服提起上诉，二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回起诉。［3］同一起精神病人的离婚诉讼，一、二审法院却作出了截然不同的判决，原因在于司法审判实践对精神病人在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。

（二）对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力，司法实践难以认定。

理论界对限制行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定，存在以下三种观点：

1.限制行为能力的精神病人为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人无法了解诉讼性质，无法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没有诉讼行为能力。

2.限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力处于不确定状态，应根据其目前精神疾病状态是否影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神病人目前精神疾病状态良好，不影响本次民事诉讼活动，则具备诉讼行为能力；反之则不具备诉讼行为能力。

3.限制行为能力的精神病人为限制诉讼行为能力人。持此观点的学者主张诉讼行为能力采用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们认为民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状态。限制行为能力的精神病人的诉讼资格应由司法机关根据鉴定结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理制度。［4］由于理论界对限制民事行为能力的精神病人是否具备诉讼行为能力存在认识上的分歧，导致司法审判实践对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定依据、认定方式、认定结果也各不相同。

（三）监护人为配偶的精神病人离婚难。

法律规定精神病人的法定人为其监护人，而且法定权的取得与监护权的取得同步，法定权的消灭与监护权的丧失同步。大多数精神病人的监护人为其配偶，由于配偶与精神病人的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神病人离婚难。

1.在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在配偶不放弃监护权又损害了精神病人合法利益的情况下，精神病人的父母或其他享有监护权的人不能直接取得权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神病人的父母或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神病人配偶的法定监护权并取得监护权的情况下才能精神病人起诉离婚。即便如此，如前所述，监护人能否精神病人提起离婚，诉讼司法实践仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出离婚的情况下，由于配偶既是精神病人的法定人，在离婚诉讼中又是精神病人的利益对立者，必然会损害精神病人的合法利益，也会影响司法审判的公正，为了保护精神病人的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具有较大的随意性与主观性。

四、精神病人离婚诉权的立法完善。

（一）明确规定精神病人的诉讼行为能力。

当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者认为立法机关也对精神病人的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神病人的诉讼行为能力采取个案认定方式，即民事诉讼能力的鉴定结论只针对本案，鉴定要点只涉及当前的诉讼，其他民事活动不能参照或推定使用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神病人的精神疾病状态是否影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴定机构进行认定。对于经过有资格的鉴定机构认定其精神疾病状态不影响具体诉讼活动的精神病人，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面以及财产分割方面的意思自治。

（二）明确监护人可以精神病人提起离婚诉讼。

1.立法理由。立法的缺陷必然导致司法适用的混乱，因此立法应明确精神病人有权提起离婚诉讼，精神病人的法定人有权精神病人提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神病人和非精神病人都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神病人的法定人以精神病人为原告起诉离婚，可以弥补精神病人诉讼行为能力的不足，保证精神病人离婚诉权的有效行使，使诉讼力量保持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没有要求离婚合意，也没有要求婚姻当事人双方必须是完全民事行为能力人。立法既然肯定了精神病人离婚诉讼的被告地

位，也应肯定精神病人离婚诉讼的原告地位。

第四，法律没有限制精神病人的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没有限制精神病人的离婚诉权。第五，当精神病人的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神病人的合法权益，精神病人的其他法定人以精神病人为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神病人的合法权益。

2.立法内容。立法除了要明确精神病人的父母及其他监护人可以精神病人的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神病人的监护权争议问题解决之前，精神病人的父母及其他监护人必须首先以法定的理由申请法院变更精神病人的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定取得监护权和法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

（三）为精神病人的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。

1.精神病人作为原告的离婚诉讼。由于精神病人的法定人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自身更不可能主动开启指定人制度。精神病人只能依靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲取得法定权，只能事先向法院申请监护人变更。

待法院作出变更决定后才可基于监护权取得法定权，代精神病人提起离婚诉讼。

2.精神病人作为被告的离婚诉讼。同理，精神病人作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人取得法定权，代精神病人进行答辩，如果其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神病人在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定人。如果精神病人没有民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼人。法院在变更精神病人的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时中止。

五、精神病人离婚诉权的司法保障。

（一）法院对精神病人的离婚案件应采取判决的方式结案由于离婚诉讼一方当事人存在精神性障碍，对于夫妻感情是否破裂、如何分割财产等实质性法律问题缺乏判断能力和理解能力，无法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神病人离婚案件时，不可采取调解的方式而应依法以判决的方式结案，只有这样才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。

（二）保护精神病人在离婚诉讼中的合法权益。

1.保护精神病人的给付请求权。我国《婚姻法》第二十条规定夫妻双方有互相扶养的义务。精神病人及其配偶在离婚诉讼开始后离婚判决前仍然是夫妻关系，因此在离婚诉讼期间，精神病人因治疗病情、生活需要而支付的费用，应为夫妻存续期间的共同债务，另一方负有履行清偿债务的法律责任，如果另一方未履行支付的，精神病人在离婚诉讼中要求对方支付的，人民法院应当依法予以支持。

2.离婚损害赔偿权。我国《婚姻法》第四十六条规定：如果婚姻关系的破裂是因为一方存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种过错情形之一的，另一方有权在离婚诉讼时请求离婚损害赔偿。因此，在精神病人的离婚案件中，若精神病人的配偶存在以上法定过错情形，精神病人提出离婚损害赔偿的，人民法院应予以支持。

3.经济帮助权。我国《婚姻法》第四十二条规定，夫妻双方离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。在精神病人的离婚案件中，如果精神病人符合“经济帮助”的条件，法院应依法判决对方在离婚时给予精神病人一方一次性的经济帮助款项或者一定的财产，以保障精神病人在离婚后的正常生活，维护社会的秩序。一方给付经济帮助款项或财产，要根据当事人的经济承受能力和当地的生活水准，如果负有给付经济帮助责任的一方在经济上确有困难，可采取分期偿付的方式给付经济帮助，给付的财产既可以是财产的所有权，也可以是财产的使用权。［5］参考文献：

［1］刘引玲。论离婚诉权及其行使［j］。法商研究，2000（4）：109.

［2］熊英。论精神病人的离婚权［j］。广西社会科学，2008（7）：78.

［3］王维申。无行为能力的人能否提起离婚诉讼［eb/ol］。2004-0519.http：//www.dffy.com.

离婚篇4

前文已经提及，“三不去制度”自唐律始有了“奸者不在此列”的例外规定，也就是说妻子若与其他男性有染，即使其符合“三不去”的情形也会被毅然决然的逐出夫门，这是因为淫佚放荡既不合封建家族伦理道德，又不符家族长远利益，儒家礼法视“奸”为乱族之源，乃家族之大忌，所以“奸”不受“三不去”制度的限制。

（二）理念借鉴——弘扬传统道德，加强对婚姻关系弱势方的保障

离婚救济制度是为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活之目的而设立的专项救济制度。如果说我国古代离婚制度中的“三不去”是基于“仁”、“恩”、“义”等伦理道义的考虑对离婚中强弱势双方利益平衡的话，我国的离婚救济制度则是从现代法的基本价值以及人格独立的立法基点上做出的合理调整。从制度理性与传统价值上考量，我国当前的离婚救济制度仍然存在一些价值与利益冲突，有必要借鉴传统离婚制度的理念，以完善我国当前的离婚救济制度，更好地保护离婚当事人的利益。

1.完善离婚经济帮助制度，实现法之“仁”心。我国《婚姻法》第42条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第27条明确规定了夫妻一方享有离婚经济帮助请求权并制定了适用条件，不得不说这一规定着实过于严苛，其在司法实践中的适用也必然存在诸多问题。在我国离婚经济帮助立法方面，笔者提出以下建议：应当完善离婚经济帮助的认定标准，依我国现行立法，离婚经济帮助的提供条件为离婚配偶一方“生活困难”，涵盖依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平和离婚后没有住处两种类型，笔者认为应该综合考量离婚弱势主体多元的需求，比如可以将离婚之后弱势一方的未来一段时间的工作发展的因素纳入；婚后无住处的一方，应当根据实际情况设定房屋帮助的形式，建议离婚时经济优势一方有两套以上房以房屋所有权形式进行帮助，而离婚时经济优势一方有一套房可以以房屋使用权或者所有权进行帮助。

2.细化离婚经济补偿制度，以报旧人之“恩”。离婚经济补偿本质上是一种物质补偿，通过特定的夫妻财产转移得以实现。但就我国现行法所规定的离婚经济补偿制度来看，其仅适用于实行分别财产制的夫妻，排除了夫妻共同财产制中的适用，范围过于狭窄；经济补偿应予考虑的因素并未加以明确，导致同案不同判；经济补偿的标准过于模糊，导致了实际操作的困难。

离婚篇5

一、关于诉讼程序

首先，在国外的一方当事人无论是作为原告还是被告，一般都不专程赶到国内参加诉讼，大多委托1～2个人代为离婚诉讼。委托人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以，在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。需要注意到：此类案件中人的权限与普通离婚案件有所不同：普通离婚案件中人的权限是一般；而涉外离婚案件中在国外的一方当事人委托人的权限可以是特别授权。庭审时，普通离婚案件的当事人即使委托了人，一般仍应到庭参加诉讼；而涉外离婚案件中在国外的当事人如已特别授权委托人，其本人可以不到庭。

其次，在国外一方的当事人如果需要委托律师诉讼的，必须按照我国民事诉讼法的规定，只能委托中华人民共和国的律师。

再次，在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼，且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时，也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是：涉外离婚案件公告送达的期间为6个月，而普通离婚案件的公告送达的期间为60天。此外，答辩期和上诉期等规定也不同：如被告在国外的，答辩期为三十天，即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状；而普通离婚案件的被告答辩期，根据民事诉讼法的规定，为十五天。上诉期也不同：在国外的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状；而普通离婚中，当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

二、关于实体审理

当被告不同意离婚时，是判决准予离婚还是不准予离婚为妥？笔者认为，除非提出离婚的原告当事人存在婚姻法规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形外，法院应准予原告的离婚请求。因为分别生活在两国的婚姻当事人即使只有一方提出离婚，往往是由于长期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出国后一方的境遇、生活、工作环境有了巨大的变化所致。如果地域的距离无法拉近，国与国的差距无法消除，在国内的一方又无法共同赴外，离婚将成为必然。法院早日判决准予离婚，将减少双方当事人的讼累和精神痛苦，也是给予公民更大的婚姻自由。

此类离婚案件的当事人分居在国内和国外，子女有可能在国内，也可能在国外，为了有利于子女的生活和正常学习，以及考虑执行的实际可能性，子女一般由与子女实际生活的一方抚养为妥。但是如果该当事人存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形的则除外。如果子女已年满十周岁，应征求子女本人的意见为宜。

关于财产的审理，在审判实践中，存在对于国外一方当事人的财产无法审查的问题，容易导致分割夫妻共同财产不公正。在国内的当事人确实难以了解并提供在国外配偶的财产情况。即使申请法院调查，目前法院直接到国外去调查取证也并不可行。对此，笔者建议：

离婚篇6

婚姻法有关条例wad();一、婚姻自由婚姻自由是我国婚姻一项基本原则，包括结婚自由和离婚自由两方面。 结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他主强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。 离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。二、男女平等的规定我国《婚姻法》所确定的男女平等原则的内容是：（一）男女双方在结婚和离婚问题上的权利义务平等；（二）登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男主也可以成为女方家庭的成员；（三）夫妻之间在人身关系和财产关系上的权利义务平等；（四）夫妻双方在赡养各方老人总是上权利义务平等；（五）父母在抚养和教育子女的问题上权利义务平等；（六）子女可随父姓，也可随母性；（七）兄弟姐妹等一切男性和女性的家庭成员在家庭中的权利义务平等。三、具备什么条件才能结婚完全具备下述条件者，始得结婚：（一）男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；（二）任何一方必须没有与第三者存在的婚姻关系；（三）必须达到结婚年龄；男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁；（四）必须没有不应结婚的生理缺陷。患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚；（五）双方之间无不应结婚的血亲关系，直系血亲和三代以内的旁系血亲间，禁止结婚。四、结婚要履行登行手续 男女双方凡符合结婚的条件，又不违反禁止结婚的规定，而自愿结婚的，必须双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。经过登记机关的审查，符合婚姻法的规定，准予登记，并发给结婚证，才算确立了合法的夫妻关系，才能受到法律的保护。 按照1985年公布的《婚姻登记办法》的规定，办理婚姻登记机关，在城市是区人民政府或其它派出机构街道办事处，在农村是乡镇人民政府。男女双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请结婚登记，应持本人居民身份证或户口簿和所在村民委员会、居民委员会或工作单位出具的关于本人出生年月和婚姻状况（未婚、离婚或丧偶）的证明。凡离过婚的申请再婚时，应携带证明已与前配偶离婚的法律文书。申请婚姻登记的男女双方对于婚姻登记机关必须了解的情况，都应如实反映。婚姻登记机关发现当事人有违反婚姻法的行为而故意隐瞒的，应当批评教育；情节严重的，应当提请人民法院依法处理。五、直系血亲和旁系血亲血亲是指有血缘关系的亲属。血亲又分为直系血亲和旁系血亲两种。直系血亲是指有直系关系的亲属，从自身往上数的亲生父母、祖父母（外祖父母）等均为长辈直系血亲。从自身往下数的亲生子女、孙子女、外孙子女均为晚辈直系血亲，是与自己同与一源的亲属。如兄弟姐妹、伯伯、叔叔、姨母和侄、甥等这些平辈、长辈、晚辈，都是旁系血亲。六、三代以内旁系血亲所谓三代内的旁系血亲，是指从自己上溯至同一血源的亲属，再向下数三代。例如，计算男方本人同、表妹属于第几代旁系血亲，可先由个人经过母亲上溯至与表妹同一个血缘的外祖父母。外祖父母为第一代向下数至表妹的母亲，即本人的姨母，为第二代，再向下数至表妹，为第三代。男方本人与表妹即属三代以内的旁系血亲，依法禁止结婚。按此计算，凡兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，以及姑侄舅甥女等均属三代以内旁系血亲，均禁止结婚。按照我国传统习惯，上述三代以内的旁系血亲，除表兄弟姐妹外，一向不许结婚，所以当前特别要着重改变允许的表兄弟姐妹可以结婚的习惯。七、夫妻共同所有的家庭财产夫妻结婚后，到一方死亡或离婚之前这段时间，是法律上所称的婚姻关系存续期间。在这期间夫妻所得的财产，都属于夫妻共同所有的家庭财产。夫妻双方共同财产都有平等的处理权。这些财产包括：夫妻双方的劳动报酬，如一方未参加工作，在家里从事家务劳动，他们的劳动报酬也是夫妻的共同财产；双方或一方接受继承、遗赠所得的财产，或接受他人赠与的财产，也属于夫妻共同所有的财产。八、父母对子女的权利与义务父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。 管教，首先指抚养教育。抚养教育是作为父母的基本义务，也是父母对国家、社会和集体的责任。抚养义务主要是对年幼子女及生活困难无劳动能力的子女而言。父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利，教育义务，主要也对未成年人而言。父母应以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱护公共财物的思想培养子女，关怀子女的身心健康。 为使父母认识管教子女是赋予每对父母的神圣职责，《婚姻法》明确规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有管教和保护未成年子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”父母虐待或遗弃子女，是法律所不许可的。溺婴或其它残害婴儿的犯罪行为，更为法律所不容。九、子女对父母的权利和义务子女对父母有赡养扶助的义务。这是指父母年老丧失劳动能力，或者父母因为健康原因需要子女在生活上加以照顾等情况而言。子女对父母的赡养扶助既是基本道德要求，也是法律明文规定的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。子女虐待或遗弃父母的行为，是法律所不容许的。父母双亡后，子女有继承遗产的平等的权利。十、继父母与继子女间的权利义务继父母和继子女的关系，是因父母一方死亡、他方再行结婚；或因父母离婚、一方或双方再行结婚而发生的。继父母或继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母，对于生父或生母已经死亡的继子女，有抚养的义务。继子女对于尽过抚养教育义务的继父或继母，有赡养扶助的义务。十一、祖父母、外祖父母同孙子女、外孙子女间的义务其他家庭成员之间，都应互相关心，互相扶助，平等相待，和睦团结，共同进步。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务；有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。十二、兄弟姐妹间的义务有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。有负担能力的兄弟姐妹，对于无劳动能力而生活困难的兄弟姐妹，应给予经济上的帮助。十三、离婚的程序和手续离婚有两种情况：一是双方自愿离婚，一是男女一方坚决要求离婚。由于离婚情况不同，决定离婚程序也有行政程序和诉讼程序之别。 我国《婚姻法》和《婚姻登记办法》规定，男女双方自愿离婚的，双方必须亲自到所在地婚姻登记机关申请离婚登记，办离婚手续。登记机关接到离婚申请书后，要当事人进一步询问有关离婚问题的情况，进行调解。如调解无效。当事人经过慎重考虑后，仍然坚持离婚的，在查明离婚确系双方自愿，没有强迫、欺骗等违法行为，并对抚养子女和分享财产等问题确有适当处理时，就应即准予离婚登记，发给离婚证。对于一方坚决要求离婚，另一方不愿离婚的，可由有关部门进行调解，或不经有关部门调解直接到人民法院提出离婚诉讼。人民法院受理离婚案件后，也应首先进行调解。调解无效时，根据实际情况判决。夫妻感情已破裂的。判决离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不判决离婚。 离婚案件经人民法院判决后，如当事人不服，可在规定上诉期内向上一级法院上诉。上一级法院对案件作出的判决，当事人必须遵照执行。如人民法院判决后，双方当事人没有意见，过了上诉期限不上诉，人民法院的判决即成为发生法律效力的判决，当事人必须遵守执行。十四、夫妻一方生理上有缺陷，不能发生，可以离婚一方因生理缺陷，不能发生，本来就不应该结婚。如果婚前隐瞒这情况，与双方结婚，婚后因此导致夫妻感情破裂的，一方要求离婚，应当准予离婚。十五、妻子没有生育孩子，男方不能作为离婚的理由妻子没有生育孩子，不可以作为离婚的理由。因为夫妻关系能不能维持，并不取决于有无子女。有的人看到自己的妻子没有生育孩子，认为无法“传宗接代”，便要求离婚，这是封建残余思想的反映。因此，人民法院依法不能准许其离婚。同时，有关组织也应对这种人进行耐心的说服教育，以帮助他提高认识，搞好夫妻关系。十六、男方在某些情况下，不得向女方提出离婚在下列两种情况下，男方不得向女方提出离婚：第一，女方在怀孕期间，男方不得提出离婚；第二，女方生养小孩后一年之内，男方不得提出离婚。如果在上述两种情况下，男方向人民法院提出离婚，人民法院应该说服男方撤回诉讼。如果男方坚决要求离婚，不肯撤回诉讼，人民法院应该作出不受理这个离婚案件的决定并通知人，但是如果女方要求离婚，即使在怀孕期间或生养小孩不满一年，人民法院也应该受理：至于是否准许离婚，还要经过审理后再行决定，另外，在特殊情况下，女方虽在怀孕期间，或生养小孩不到一年，男方提出离婚，人民法院认为确有必要者，也可以受理这一离婚案件。十七、夫妻离婚时财产的处理根据婚姻法第三十一条的规定，夫妻离婚时，依法只就双方的共同财产进行分割。夫妻各方的婚前财产，一般应该归各方自有。但根据实际需要，也可从一方的婚前财产中，给予对方一些照顾。对那些结婚多年的夫妻，双方的婚前财产，由于情况变化，已经难以区分，离婚时，可作共同财产处理。十八、复婚离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的、在法律上称为复婚。离婚双方要求恢复夫妻关系是可以的，但须办复婚登记手续，可到所在地婚姻登记机关进行恢复结婚登记。婚姻登记机关应予登记，并发给恢复结婚证，同时撤销原离婚证件。

离婚篇7

一  美国的无过错离婚革命

1969年，加利福尼亚成了美国（以及西方世界）第一个采纳无过错离婚法的州。《家庭法案》在这一年通过，并于次年生效。在此之前，加利福尼亚和多数州一样，离婚的法定理由主要是当事人的过错（精神病也包括在内），要解除婚姻关系必须证明因过错“导致了不可挽回的婚姻失败”。1969年法案废除了以过错为理由的法律，用“婚姻解体”的诉讼代替了离婚诉讼，并把婚姻过错的证据宣布为“不恰当的”和“不能接受的”。

加利福尼亚州的离婚改革还得益于1966年和1968年纽约州的离婚法改革。此前，纽约州在离婚法改革方面没有什么实质性进展，一直停留在1787年亚历山大？汉密尔顿起草的离婚法上。该法规定只有提出一方通奸的证据才可以离婚。1965年州立法机构举行了公众听证会，会上提出改革离婚法的报告。经过“认真慎重的策划”，平息了各种强烈的反对意见，1966年通过了离婚法改革法案。这个法案增加了离婚的其他一些“过错”理由，包括有损原告身心健康的虐待和遗弃对方两年以上。

需要两年之久的分居时间无疑削弱了这一进步的现实意义，但把分居作为离婚的理由，就等于承认了离婚的无过错概念。从功能上看，把精神虐待作为离婚的合法理由，也就默认了因人身原因离婚的一般有效性，因为一旦主张精神虐待就很难对它进行成功的反驳了。纽约州采纳了这些新的离婚理由，否认了200年来一直坚持的观念-对婚姻信任造成最严重的破坏是离婚的根本理由，它标志着对离婚法进行重大改革时代的到来。纽约州以后的改革有，1968年较易离婚被采纳，1970年无过错离婚分居的时间由两年缩短为一年。纽约州概念上的无过错条款已变成了实际上的无过错离婚理由了。

第一个无过错离婚法在加利福尼亚州实施不久，1970年统一国家法律全国委员会一致通过了《统一结婚与离婚法》。该法再次确认离婚的唯一理由是婚姻关系无可挽回地破裂。至于财产分割、配偶抚养和子女抚育等都被排除在婚姻过错之外。它是一个更激进、更全面与加州不同的结婚与离婚法。

这些运动促进了全美离婚法的改革。从1971年到1977年，全国有8个州采纳了这个法案（有的是部分采纳），有24个州采纳了无过错离婚的某些形式。到1989年，有49个州和哥伦比亚特区都明确采纳了一些“当代无过错”离婚理由。

回顾美国60年代、70年代对无过错离婚法的讨论和提倡者的论点，我们发现实行无过错离婚法有以下四方面原因：

第一，它能减少离婚当事人的敌意与痛苦。

历史已经证明，过错作为离婚的理由是无效的。正如主张无过错离婚者所言：“以过错为基础的离婚程序使家庭进入敌对的讼争状态，夫妻冲突加剧，以致达到不可调和的地步。这不利于找到一条平静的途径，达到无痛苦离婚的目的。”

第二，它有利于保持法律制度的统一性。

在离婚诉讼中，捏造和篡改证据大量存在，以符合现行离婚法太狭隘的规定。承接离婚案件的律师并不认真考虑到处存在的压力，他们只是把一个可接受的假象归咎于家庭内的不和，而这常常伴随着离婚的请求书。在许多州，这样做的捷径是把离婚诉讼建立在离婚法精神受虐条款的规定之上。为了达到目的，律师建议委托人证明他一直受到诋毁，正经历着彻夜难眠的痛苦，或者制造一个打了耳光的假象（肉体受到折磨）。还有的律师帮助委托人伪造本州之外的居住地，这样就可以钻别州法律的空子。所有这些都已不是什么秘密。

倡导无过错离婚者认为，应当维护法律制度的整体性和尊严。无论是否采纳无过错离婚理由，“假的理由、假的居住地、串通共谋、伪证和虚假”必须清除。

第三，消除书本上的法律与实际应用中法律的鸿沟，是实行无过错离婚法的主要原因。

1970年之前，即使没有过错，借助阴谋和移居也可以达到离婚目的。在有些州，比如加利福尼亚，精神虐待是离婚的理由，因此95%的离婚案件都是这种理由。从全国的情况来看，单方面的、没有争议或双方同意的离婚占离婚案件的90%.事实上，存在着离婚的“双重法律”：一是书本上的（严格的以过错为基础的、敌对的）法律；一是事实上的（大家认可的、与利益无关和善于利用新环境的、肯融通的）法律。

另外，法律的无能还明显地体现在不能超越法定程序予以执行，例如，不能强迫不幸福的夫妻生活在一起。实际上，还存在着不管合法与否事实上的离婚（“穷人的离婚”，“普通法上的离婚”）。法律不能有效地防止一个有合法婚姻关系的男子与他人组成（非法的）“家庭”。英国法律委员会曾指出，每年有近2万个儿童是婚外出生的，由于离婚受到诸多限制，他们的父母没有先费劲地与合法配偶离婚，就作为情人姘居在一起。所以，统计出确切的离婚率是很困难的。倡导无过错离婚者认为，实行无过错离婚法会使成文法与应用中的法相一致。

第四，结婚与离婚的基本观念已经改变，无过错离婚比先前的法律能够更准确地反映婚姻关系的当代含义。

婚姻解体完全是一方的过错，离婚是对无过错方补偿的观念已被抛弃。正如两位批评家所说：“婚姻的破裂很少是一方的过错，若从两人之间较为复杂的相互作用来看，更容易得出人格是使之离异的主凶。即使把应受指责的一方考虑进去，确定谁主谁从也是不容易的，因为人们无法知道怎样的举动（难以确定的，甚至不是存心的）使争论中无辜的一方成为应受指责的。确定‘谁先出手？’是很困难的，比如你很难确定争吵中的孩子哪个是首先发难的。为了达到允许或不准离婚的目的，司法过程中没有人能够确定哪一种决定方式更公正。”

可见，为了清除人们头脑中陈旧的关于离婚的过错观念，必须确认离婚是私人的事情。当婚姻已经破裂，并且双方都同意离异时，法律没有必要拒绝离婚。之所以说婚姻是私人的事情，是为了防止双方陷入不必要的痛苦。不向大众公开婚姻生活中最隐秘的、使人尴尬的细节，以免亵渎保守秘密的家庭精神。保护婚姻是国家利益，如果双方一致认为婚姻关系确已破裂，就无需公开婚姻失败的内因来证明谁对谁错。

二  无过错离婚的成绩评价

如上所言，有四个方面的论据支持无过错离婚。无过错离婚法已经引起美国社会的重大变化，其中某些是积极的，但对任何一个主要目的而言，全面的成功还没有取得。

1.婚姻的终止依然艰难

一般的看法是，无过错离婚改革的主要目的已经达到。但在内布拉斯加州实行无过错离婚后，有争议离婚案件的百分比提高了。事情往往是这样的，确切指出谁引起离婚是很困难的，那些想争吵的人们现在又在枝节问题上大做文章。比较普遍的是在监护和抚养问题上争吵，与其他方面的争吵一样它常常很刻薄，不尊重人格。

可以肯定地说，无过错离婚法在使敌意性诉讼减少的同时，又造成了别的不尽如人意。总的来看，敌意正向其他方面转化，但在整个离婚过程中，仇恨和尖刻并没有实质性地减少。从过错向对孩子监护权的转变，并不是一个真正的进步，因为它使天真无邪的孩子感情上受到伤害。公开直接地对婚姻失败相互指责，比伪装和间接的冲突要好，起码它更诚实，更能使双方进行有效协商，得到更多的心灵净化。

当然，从离婚中消除敌意是不现实的。主张无过错离婚者也没有这样的许诺和期望。一般说来，怨恨总是与亲密感情的破裂相伴随，由失望和伤害引起，正是这个原因才导致了亲密关系的瓦解。我们不能期望两个正在闹离婚的人客观公正地表达各自受到的伤害，表达自己履行了供养职责、无过错等等。法庭的一个强有力的职能就是提供一种途径，让双方平静地表达自己强烈的情感。

2.有关离婚的伪证少了，但在离婚诉讼中不讲真话的现象依然存在

离婚无过错理由的实行为律师和委托人找到了达到自愿离婚的途径，再用不着自贬干了那些可耻的事。律师会敦促自己的当事人讲真话，没有必要撒谎或讲好听的话来结束不幸的婚姻。可以这样讲，无过错离婚法减少了离婚诉讼中做伪证的总量。

但是，无过错离婚理由的实行并没有消除成文法与实践中法的不一致，它刺激着当事人为了在离婚诉讼中获取所需而歪曲事实。首先，相互间的不信任导致了对婚姻破裂标准以及双方关系是否已不可调和的不同看法。再者，双方从讨论离婚理由转向别的枝节问题，特别是对子女监护和探视的纠纷。比如，一方指责另一方虐待孩子，尤其是对孩子进行性虐待。

3.在许多州，无过错离婚理由的采纳并没有仅仅使成文法与实践中的法相一致

在1/3以上的州里，离婚的唯一理由是无过错。这些州不允许对婚姻失败的原因进行司法上的调查。许多州的现行法律走得更远，比如，不允许当事人要求一个判明婚姻中谁是谁非的司法判决。一个更大的变化是单方无过错离婚的合法化。按照过去的离婚法仅在双方同意离婚时，才可不经法律调查婚姻的过错而实现离婚。如今，绝大多数州都实行了无过错离婚法，这就使当事人一方实现无过错离婚成为可能，而不管配偶一方的不满和反对。

如果主张无过错离婚的人真想消除书本上的法与实际应用中法的鸿沟，那他们就超越了当初的目标。在离婚实践中，无过错离婚可以（但不是必须）经双方同意实现；离婚都不是单方面的。然而，与其说仅仅是成文法适应实践，倒不如说无过错离婚改革已经导致了不经双方同意、单方面的无过错离婚。在40%的州里要结束婚姻只能走这条路。因此，改革者们表达自己的目标时是审慎的，在许多州的结果却是激进的。

4.无过错离婚法的实行没有反映当代的婚姻观念，也没有更好地保护隐私

有少数人反对当代的观念-过错不必是离婚程序的构成要素，尤其是在离婚双方不愿提供这种过错的时候。但正如上面的事实所表明的那样，把过错从离婚中消除掉的观念，或通过法律消除过错的观念，都只是一个可悲的错误。其实，婚姻失败双方都要负责，绝大多数夫妻在不能解决他们的感情问题时，就会在婚姻过错的法律阴影下通过谈判解决。不要求“审判”过错，意味着一切都可以做（一旦走出法律的阴影）。很显然，愤怒和指责依然是当代婚姻破裂实实在在的原因。无过错离婚实行以来，敌意和伪证的转化充分证明婚姻的本性和两性间的亲密（至少男女之间心理上的本性）不会改变。

在当代结婚与离婚的观念中，隐私是另一个重要问题。具有讽刺意味的是，无过错理由的采纳导致了更多的（而不是更少的）公开侵入个人和家庭有关离婚隐私的现象。每当家庭崩溃时，国家就会更多地侵入私人领地来保护脆弱一方的受赡养者的权利，在此之间，国家的干预集中在婚姻过错上。采纳无过错离婚理由以来，离婚过程中不但出现了大量的枝节问题（比如监护权和财产问题），而且还引出了更多接踵而来的诉讼。在一个较长时间里离婚双方又回到法庭，要求进一步审理结束婚姻后的遗留问题。结果，双方不得不多次在法庭上谈到私生活。

5.除一个州之外，所有的州都登上了无过错离婚的宣传车，但是在无过错司法方面它们又没有完全一致

各州法律关于离婚的规定都不相同。现在几乎所有的州都实行某种无过错离婚法，但这并不意味着它们以同样的方式对待离婚。在一些州无过错离婚的理由完全代替了别的离婚理由，而在另一些州只是补充了过错的理由；有些州规定无过错离婚需要双方分居一定的时间，而有些州只把分居当成无过错离婚的理由；还有些州规定分居的时间和具体的无过错陈述要作为答辩提出；有些州婚姻过错的证据只限制在证明“婚姻已无可挽回地破裂”上，有些州则必须提供婚姻过错的事实作为婚姻破裂的证据；单方面无过错离婚在许多州只是官方认可的一种离婚方式；有些州则不允许单方面的无过错离婚。显然，在美国各州的离婚法中大量的分歧依然存在。

不仅如此，无过错离婚实践还带来了一些严重的、未曾料到的后果。

1.已经出现了无过错离婚后监护母亲和他们的孩子比以前这类母亲和孩子生活艰难的情况

无过错离婚法恶化了离婚妇女的生存条件，提高了男性的生活水平，扩大了两性间的差距。在加州，离婚头一年的妇女及孩子有73%降低了生活水平，而离婚男性42%的生活水平得到了提高。在密执安州，离婚的男性可以指望提高生活水平17%，其前妻的生活水平却降低了29%.在佛蒙特州，离婚男性人均收入提高120%，其前妻的人均收入却降低了33%.俄亥俄州的情况也表明没有再婚的离婚女性在经济上十分困难。

可见，实行无过错离婚会明显地减轻男性先前为扶养妻子和孩子所承担的经济责任。“贫困的女性化”作为无过错离婚的后果越来越严重，这是由提起离婚模式的角色转换造成的。一份研究离婚的档案称，在实行无过错离婚法之前，男性提出离婚申请的只占离婚案件的29%.无过错离婚法实行后，这个数字上升到68%.总之，无过错离婚造成了受抚养家庭成员境遇的不断恶化。

2.导致了离婚率的上升

无过错离婚改革后，1967年美国的离婚率开始上升，从1966年的2.5‰到1979年和1981年的5.3‰。美国今天的离婚率是西方国家中最高的。有人估计几乎有一半结婚的人走上了离婚的道路（离婚率达到50%）。当然，我们不能确定无过错离婚法到底使离婚率上升了多少。许多社会因素都可能导致离婚率上升，但最有说服力的证据表明，至少这个变革在某些州是离婚率上升的因素之一。也可以这样说，无过错离婚法与别的社会因素的结合可能使离婚比以前容易了，这也许是倡导者们所没有料到的。

总之，无过错离婚理由的采纳并没有达到预期目标。改革者的良好愿望一直没有实现，而一些深层次的、有影响的后果也是他们没有充分预料到的。也许有一天无过错离婚法的不利方面会被某种激烈的手段所矫正。

三  对当代无过错离婚法前提的重新思考

当代无过错离婚法的失败表明离婚的难题有三方面。

1.离婚法的双重性与平衡离婚政策的需要

离婚的第一个难题来自需要平衡两个不同的政策目标：既要减轻婚姻失败造成的痛苦和混乱，使离婚变得容易些，又要促进婚姻稳定，防止其瓦解。离婚法不只影响已离婚的人，也影响婚姻，影响婚姻的性质、期望和成功。在制定离婚法时，明智的立法者不仅要考虑对离婚当事人的法律影响，而且要考虑对他们子女的影响，对婚姻与家庭的影响。

历史上，离婚法曾被当成促进婚姻稳定的工具，在欧洲、英国和美国的法律中，离婚是很不容易的。历史也表明，把离婚法当成稳定婚姻的工具时，就会产生许多弊病。所以，减轻婚姻失败的痛苦在当代离婚法中是一个必须考虑的重要问题。这是一个需要单独考虑的问题，它不是婚姻稳定政策的附属品。

无过错离婚改革运动表明了人们想平衡两种政策的努力，但是，今天出现的离婚法没有达到这个目的。这反映出两种政策的社会重要性。无过错离婚法实际上是使离婚更容易的法律，对家庭稳定有害。它也培植了一种削弱婚姻义务的观念，诱使那些易上当的没有婚姻经历的人轻易放弃婚姻。它不能把为保持婚姻而请求帮助和要求结束婚姻区分开来。

当代无过错离婚法树立的结婚与离婚的样板既不是无害的，又不是平衡的。这种情况与离婚法在作为稳定婚姻工具时所造成的不平衡状况是一样的。无过错离婚法只是改变了弊病，而没有消除弊病。

2.在平等之外：离婚公平原则与婚姻公平原则的差异

离婚政策的双重性考虑两种不同的公平原则：对离婚双方及其子女的公平原则，和对配偶及其子女（特别是婚姻关系紧张的家庭）的公平原则。

对离婚双方的公平原则是平等。比如，确认双方对家庭的义务要平等，特别是要公开地处理两人的财产。婚姻失败时家庭的主要资产依然存在，它是婚姻期间两人共同创造的物质财富。在一个讲究平等的社会里，分割财产时除了双方平等地估价他们共同创造的财产外，没有其他更好的办法。

婚姻中的公平原则要用情爱来表达和衡量。自我牺牲、分担责任、恒常地给予和宽恕对方，是任何婚姻不可缺少的东西。作为爱的公平原则（分担与给予）是不能强迫的。爱必须自愿地奉献，它永远不能强加给对方或从对方那里拿走。

法律不能创造幸福的婚姻，只有结了婚的人才能创造幸福的婚姻。但是，法律可以教育、警告、规劝和树立榜样，法律可以力求不破坏现存的婚姻关系。可是，当代无过错离婚法连这些起码的目标都没有达到。

3.无过错离婚与个人选择的社会后果

离婚法的第三个难题来自社会和个人对离婚不同看法的紧张关系。这一点特别明显地表现在单方的无过错离婚和双方同意的无过错离婚（或称无争议离婚）之间的差别上。单方的无过错离婚把婚姻只看成是一个原子式的个人私事，双方同意的无过错离婚其焦点则是夫妻双方的隐私。单方的无过错离婚不承认国家对个人选择进行限制的合法性，认为婚姻纯粹是个人的事，应完全由个人处理；双方同意的无过错离婚则主张除非夫妻双方同意解除婚姻关系，否则国家对婚姻的合法限制不能取消。加利福尼亚州培植了纯粹属于个人隐私的样板，它采纳了当今世界上第一个单方面无过错离婚法。单方面的无过错离婚产生出极端的个人隐私观念，它没有确认意见不一致配偶的利益及保护这些夫妻的社会公共利益。

社会和个人困境的第二个方面，是由保护父母离异的孩子不受伤害和保护成年人不受自己有害决定的伤害之间的区别提出来的。在美国，每年有一百多万孩子卷入离婚的灾难之中（其中有些孩子年龄很小）。保护孩子是国家的最大利益，稳定的家庭为孩子的健康成长提供了良好的环境，对孩子们要做的最好的事情是帮助其父母稳定婚姻。离婚的父母们不考虑对孩子造成的可能伤害，只行使离婚的权利，真是令人不解。

父母离婚会对孩子造成心理上和感情上的伤害，这是公认的事实。有人建议法庭对有孩子父母的离婚要提出苛刻的限制。从逻辑上讲，如果把孩子的利益放在首位，父母就不能被认可离婚了，除非孩子成年。但是，法律的生命是经验而不是逻辑。除极端的措施外，将这个原则变成“逻辑上的”是没有意义的。然而，如果让卷入离婚的未成年孩子不介入无过错离婚诉讼或者让他们受到无过错离婚程序更多的保护，那么，许多潜在的利益将会产生。

最后，在单个的事件和流行的时尚之间存在着差别。法律与社会能适应某些例外和不稳定性，但当例外成为规则时，那就是另一回事了。所以，西弗吉尼亚州最高法院法官理查德？尼里写道：

“在某种意义上，离婚类似吸烟。多年来我们对吸烟采取宽容的态度，没有注意到它对人类的危害。后来我们认识到吸烟不仅对自己的身体有害，也危害别人的健康，增加政府医疗费用的开支。对吸烟的新看法是，由吸烟者自己决定如何办，结果是‘不禁止吸烟，但反对吸烟’。

在这里，我并不要求律师提出这样的标语‘正告诸位：离婚有害健康’。我的建议是这样的：我们已经犯了一个大错，原因就是忽略了新的离婚法是如何影响我们这一代孩子的。可怜的孩子们是在单亲家庭的穷困中长大的，他们是多么地不幸！“

四  离婚法面向未来的改革

无过错离婚改革运动引起了美国法律和生活的重大变化，但它们并不全是积极的。二十年前，很多因素促成了无过错离婚法的实行，比如，敌对的诉讼，法律程序中的欺诈，法律与实践之间的鸿沟，个人隐私的丧失，在法律与社会组织中依然存在的各种伪装等等。至少离婚母亲及其监护子女的经济困难、离婚率和离婚的影响程度这两个问题，不是无过错离婚改革提出的，而是无过错离婚的实行使之加剧的。

离婚篇8

关键词：犯罪客体 对比视角 犯罪构成 完善 重构

《Marriage Contracts》这篇文章作者用接近经济学的分析方法主要对离婚问题进行了考察。运用经济学方法研究家庭的学者们认为，现代家庭法产生了一个动机结构，在人与人之间的责任上鼓励投机行为、便利有计划的欺骗。因而，除了离婚率上升带来的财政影响外，有人担心一部设计糟糕的离婚法律可能会破坏稳定婚姻所依赖的相互信任。如果立法不当，法律本身会刺激离婚并产生大量的悲剧。经济研究方法极谨慎地对待此类问题，它聚焦于各种与可选法律制度相联系的动机以及不完善的法律设计导致的与立法初衷相反的后果。这些聚焦为一些不良后果的产生找出根源，可能会对立法机关在法律的修改完善上有所帮助。

一、婚姻的性质

婚姻的本质在于它是婚姻当事人的一项长期契约。美国乔治・梅森大学法学教授劳埃德・R 科恩认为尽管从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但从婚姻誓言的角度来看，婚姻具有明显的契约的本质。一个男人承诺成为一个女人的丈夫，一个女人承诺做一个男人的妻子，他们彼此承诺，不管艰难困苦，他们将在"互敬互爱"、 "互相尊重"、"彼此珍惜"的精神下履行各自的婚姻义务，共度余生。由于依赖这些保证和誓言，配偶各方才对婚姻进行投资，牺牲了现在或是将来的兴趣，放弃了其他选择。承诺在一定的精神下履行义务不仅仅是一种激励，它也是契约的本质要求，尤其在婚姻契约中，精神层面的要素起着重要作用。

从经济学角度来看婚姻也可以说是一种交易。找对象到结婚是从寻求市场、考察需求、认同交换条件到签订契约的过程。贝克尔说"上帝目光所及，均可交易"爱情作为一种社会现象源于经济基础，它的运作也就必然遵循着经济运行的基本规律。爱情无论是出于何种动机，都会对经济行为作出反应，没有任何付出是不需要回报的。婚姻是一种投入与产出的关系，是一种交易。

二 、婚姻的经济分析

（一）婚姻的选择和离婚。对于婚姻分析，贝克尔提出了两个假设：婚姻选择具有偏好性以及存在婚姻市场。他认为，婚姻市场中通过比较成本和收益，当事人选择使自己获益最大的结婚对象，而长时间婚配寻觅过程意味着寻觅成本的增加和婚姻获益期的缩减。其中，结婚成本分为两类，一是交易费用，如寻找配偶、了解对方、领取执照、举办婚礼等；二是机会成本，指结婚对象不同选择存在收益损失。而婚姻收入则包括了广泛的范围，诸如膳食质量、一定数量和质量的子女、声望、娱乐、情义、爱情、健康等。婚姻的成本和收益分析决定了婚配对象的选择，因为理性的经济人会算计婚姻的最高收入。同时，贝克尔指出婚姻市场上存在的信息不完全性是导致离婚的重要原因。当婚前市场信息的不完全性以及婚后信息的充分累积 使婚姻当事人计算出其原有的婚姻选择并没有实现效用的最大化时，便倾向于离婚。但是贝克尔又指出，当事人并没有因不满足婚姻收益而离婚，原因在于离婚成本太高，超出了再婚利益。

可能在我国婚姻是一种契约的观念还不太能被传统的婚姻观念所接受，但是在笔者看来，我国世俗的婚姻大多仍然十分讲究门当户对，而门当户对的标准主要是个人以及家庭的社会地位、经济条件、生活环境等直接或者间接物质性因素的综合指数，可见婚姻还是有关系到经济利益的。

根据经济学理论，决策者都是具有理性的，这也包括婚姻当事人在内。是否结婚、与何人结婚及何时结婚、是否离婚及何时离婚等等问题的选择，都是婚姻当事人权衡利害后作出的决策。只要是自主婚姻，任何理智正常的成年男女之所以会做出与特定的对象结婚或者与现任的配偶离婚的决策，是因为在婚姻当事人看来这种选择在约束条例下能够使自己的利益最大化。当然，由于各人的具体情况不同，这种利益的内容是千差万别的，有的主要是着意于财富、有的则偏重于情感，而在多数情形下，婚姻当事人所追求的利益往往是物质利益与精神利益兼而有之，既包括社会地位 、情感寄托、肉体欲望满足、养育后代等间接性财产利益，同时也涵盖家庭财富、规模经济、资金融通等直接性财产利益。在社会日益市场化的时代，人们对待婚姻的这种态度非但无可非议，而且恰是一种理性的表现。因为，不但婚姻当事人婚后的家庭生活需要有一定的经济条件作基础而且夫妻双方的爱情维系也不可能完全脱离物质的支撑。"贫贱夫妻百日衰"这句古话，讲的正是这个道理。我们固然不能认为爱情和金钱等值婚姻与物质同价，但却不能奢望婚姻能够普遍地建立在重感情轻物质甚至只有爱情无物质的基础上。而且，若将经济分析法学的理论逻辑贯彻到底，那么，即便是以爱情为主要尺度的婚姻，当事人所追求的也不过是一种预期效用的获得，而效用不一定是金钱或者直接的物质性利益，它也包涵心理满足等非物质性收益在内。由此可见，只有在当事人对婚姻的预期收益超过格守独身或继续寻找更适合的配偶所带来的收益的时候，他或她才会选择婚姻，或者说进入婚姻市场，而如果当事人对离婚的预期收益超过离异所产生的 损失时，他或她便会选择终止婚姻，或者说退出婚姻市场。由此可以推论，只有当事人预期的婚姻收益超过独身或得到的婚姻收益超过预期的离婚收益时，他们才会愿意成立婚姻或者存续婚姻。

（二）因法律条文规定而产生离婚的机会主义。婚姻失败有很多原因，并且相当复杂。作者在书中将婚姻失败的原因归为三类，第一，可能婚姻开始就是一个错误，因为双方没有得到足够信息，并不相互了解或得到了错误的信息，其中可能包括双方对婚姻的期待本来就不同，但开始却没有发现，而一旦人们得到了真实的信息，真相大白，婚姻便陷入困境。第三，随着时间的推移，夫妻的想法可能出现变化，价值观和生活目标产生分歧，这也会导致离婚。第三，离婚原因在现实中更为普遍的是，即一方或双方不能坚守最初的承诺。第三种原因还可以细分，即使一个人坚信夫妻会白头偕老，而且会从这种终身的关系中得到收益，她的行为也不一定会始终与这一目标一致。而Antony W. Dnes在文章中提到了因法律条文的规定而产生有关婚姻以及离婚的诱因，主要是绿草效果和黑寡妇效果，所谓的绿草效果指的是：如果在法律条文上没有要求 给付完整的补偿金给失去利益的那方，通常在经济上较具能力的配偶，可能会有诱因想要与收入较低或是有些年纪的配偶离婚；这种情况，通常都发生在一个富有的男方遗弃贫穷的或不再年轻的女方。黑寡妇效果指的则是：若离婚时必须支付的金额只以经济上是否独立为依据，而？考虑加诸在另一方的成本，则可能会产生一个经济上不独立的配偶，？断的以结婚、离婚的方式获取补偿金；而此种情形，通常会发生在女方将男方的财富挥霍待尽后，便要求与男方离婚。

三、美国离婚损害赔偿问题的经济学分析

美国的离婚制度经历了过错离婚制度到现在的无过错离婚制度。在过错离婚制时代，无过错的一方只要能证明对方从事了通奸、残忍、遗弃等行为就能成功离婚，并且在离婚时，过错方要给予无过错方经济上的损害赔偿。通常来说，处于弱势的一方因为无过错而得到一些经济补偿。但是在美国现在实行的无过错离婚制时代，这种损害补偿不再存在，弱势一方的利益得不到应有的给予，只是按照规定在分割财产时基于离婚时双方的经济情况给予经济条件稍差的一方些许的照顾，也就是说离婚时更看重的不再是过去婚姻存续期间双方的付出，而是现在和将来双方生活的困难程度。这就意味着在婚姻存续期间，对家庭付出较多成本的一方在离婚时将承受更多的沉淀成本，那么从理性的经济人角度来讲，为了避免将来自己承担太多的沉淀成本，对自己最有利的做法就是对未来持悲观的预期，以便时刻提醒自己不要付出太多，换句话说，从结婚那天开始就做好了离婚的打算。这种悲观的预期导致的后果便是，在婚姻存续期间双方不再为了更好的经营家庭而做出很大的付出，那最后很自然的，离婚成了他们必然的选择，最初的预期成了现实。因此，我认为在损害赔偿这一问题上，或许过错离婚制比无过错离婚制更有利于家庭的和睦，也更公平。

四、离婚后的子女抚养问题的经济学分析

在过错离婚制时代，无过错的一方会有优先选择子女抚养权的权利。在无过错离婚制时代，子女抚养权更多的被赋予给能为子女提供更好的成长环境的一方，这种环境包括更优越的物质环境，也包括对孩子身心成长有益的文化环境。

我认为，无过错离婚制在子女抚养问题上更具合理性，更符合孩子的利益。在过错离婚制下，孩子更多的是在无过错方的抚养下长大，而这个无过错方只是婚姻中一方相对于另一方而言的，并不代表他们对于孩子的态度以及关爱程度，很有可能出现的情况是，这个人或许不是一个好丈夫或者好妻子，但却是个很好的父亲或者母亲。而无过错离婚制更多的站在了孩子的立场为他们的利益考虑，这样有利于他们的成长和将来自身价值的实现，有利于减少社会的运行成本，也有利于整个社会的发展。

结论

当我们习惯用法学或伦理学来分析研究婚姻时，可能不再适应时代的发展和人们的需求。近年来西方国家的学者开始从经济学的角度来看待婚姻问题，并提出了很多值得借鉴的建议。虽然不管实行怎样的法律，有些婚姻仍然会以失败而告终，但是对于大多数夫妻来说，法律对于婚姻的保护和一些规定都是有助于促进夫妻双方为了婚姻的长久而努力。我们可以从全新的经济学角度研究婚姻，对婚姻法及时作出调整，将会更好的促进人们生活的幸福，家庭的稳定。

参考文献：

[1]迟明：《离婚问题的经济学分析》，硕士学位论文，吉林大学，2009年。

[2]安东尼・W・丹尼斯，罗伯特・罗森：《结婚与离婚的法经济学分析》，法律出版社，2005年版。

[3]田开友：《婚姻的法经济学分析》，中南大学学报（社会科学版），第14卷第1期。

[4]叶行昆：《婚姻是一种交易》，北京科技报，2005。

[5]周长城，韩秀记：《当代中国经济下的家庭制度主义分析-兼论贝克尔〈家庭论〉》，黑龙江社会科学，2010年第4期。

[6] 汪丁丁，叶航：《理性的追问-关于经济学的理性主义的对话》，广西师范大学出版社，2003年。

离婚篇9

1980年《婚姻法》的修改，成为张春生走向法律之路的起点。

他从最初“看着法律条文就犯困”的外行，一路成长，直至成为全国人大常委会法制工作委员会副主任，现为中国法学会立法学研究会会长。

1979年9月底，37岁的张春生调到全国人大常委会法制委员会时，对法律可以说一无所知。

法制委员会1979年3月成立，彭真任主任，80位主任、副主任和委员，不是高级干部，就是资深法学家。百废待兴的海量立法工作，奇缺年轻的办事人员，是否学过法律，就无法强求了。

就是在这样的背景下，1960年代曾在北京师范大学做过政治理论课教师、此前在街道办事处任副主任的张春生，被调进了法制委员会。

张春生进入法制委员会之时，正逢《婚姻法》的修改，这成为他法律之路的起点。

张春生说，1980年的《婚姻法》中，有4个问题争议最大。

离婚问题：遇罗锦离婚案

离婚问题可以说是1980年《婚姻法》修订的直接原因之一。经过10年文革，婚姻家庭领域成为受破坏的重灾区。1978年9月，中国妇女第四次全国代表大会前后，时任全国妇联主席的康克清两度向中共中央报送了建议修改《婚姻法》的请示报告。很快，经批准，由全国妇联牵头，组成了修改《婚姻法》领导小组，康克清为组长。妇联倾向于对离婚加以限制。因为，有一种意见认为，正是因为离婚太自由了，才导致当时社会上出现了如此之多的“第三者”现象。

1950年新中国第一部《婚姻法》第十七条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。”

这一离婚条款，在张春生看来，贯彻了当时在世界上比较先进的“破裂主义”离婚原则，可以说离婚很自由，“相当现代，相当人性”。张春生解释，当时做这样的规定，就是为了解放人，尤其是解放妇女，因为那时候男女不本文由收集整理平等，提出离婚的大多是妇女。

不过，1950年的《婚姻法》从某种程度上也为离婚设置了一些限制，即需先经调解。时任全国妇联副主席邓颖超对这一规定有不同意见，为此专门给中央写了一个报告。“邓颖超反对调解，她的理由是，只要写了调解就可能拿着调解做借口，不许离婚。”张春生说。

这一意见最终没有被接受。“调解是为了家庭稳定，为了社会稳定，个人自由和家庭稳定之间需要一定平衡。”张春生这样评价。

《婚姻法》所规定的比较自由的离婚条款，帮助当时不计其数的深受包办买卖婚姻、重婚、纳妾、虐待、遗弃之害的当事人挣脱了不幸婚姻的枷锁。到1970年代末，包办婚姻的问题已经大大改观。

但在文革之后的新形势下，离婚自由受到了挑战。遇罗锦离婚案成为冲击社会观念的典型事件。

遇罗锦的哥哥是因反对“血统论”而闻名、1970年遇害的遇罗克。受遇罗克牵连，遇罗锦曾因“反动言论”被劳教3年。1978年7月，经人介绍，没有北京户口的遇罗锦和北京一蔡姓工人结婚。婚后，蔡为妻子的事多方奔走。1979年，遇罗克兄妹均获平反。

1980年5月，遇罗锦向北京市朝阳区人民法院起诉，要求离婚，理由是她和丈夫之间没有爱情。而男方认为遇罗锦亏欠他很多，“没有爱情”只是一个借口，根本是忘恩负义，拿他当在北京落脚的跳板。

这个案件正好发生在《婚姻法》修改过程中，给修法带来现实的考验。由妇联主导的《婚姻法》修改草案形成后，转到了法制委员会。

“业务单位没有提案权，提案权是人大的专有权力。”张春生说。

代表性的意见有两类：一种观点认为，离婚自由原则是可以的，但是喜新厌旧、婚外恋、第三者插足的不应准许离婚，持这种观点的大多是女委员。另一种不赞成把离婚当成一种惩罚手段，认为婚姻应以感情为基础。双方各执一词，争论不休。

这时，法制委员会工作班子出了个主意，建议在1950年的离婚条款“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”一条中，加上“感情确已破裂”这个条件，变成：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”

这个意见女委员大体接受，有的男委员却不同意。法案委员会就这一条文的讨论进行了两个多小时，成了胶着状态。

彭真提议说，将这一条单独拿出来表决。表决结果，多数人赞成。这也成了《婚姻法》修改过程中，唯一一个单独进行表决的条文。1980年9月10日，全国人民代表大会五届三次会议通过了修订后的《婚姻法》。

《婚姻法》颁布15天后，根据新法规定，遇罗锦离婚案被判决离婚。判决书说：“十年浩劫使原告人遭受政治迫害，仅为有个栖身之处，两人即草率结婚，显见这种婚姻并非爱情的结合。婚后，原被告人又没有建立起夫妻感情，这对双方都是一种牢笼。”

一石激起千层浪，遇罗锦案并未尘埃落定，而是一波三折。经过上诉、重审、更换审判长等风波，双方最终离婚。司法在支持遇罗锦的离婚请求的同时，也对她做了谴责，算是一种平衡。

近亲结婚

法制委员会给中共中央的请示报告中所列的第二个问题，是

近亲结婚问题。

1950年的《婚姻法》规定，三代以内的直系血亲禁止结婚，但对旁系血亲未加限制。“这是向习俗让步。”张春生说。

到了1980年代，科学技术的发展带来了新的认知。新《婚姻法》拟规定，旁系血亲禁止结婚。但法制委员会还是很慎重。

张春生特地去中科院拜访了遗传学方面的专家，他们向他证实，dna检测的结果表明：三代以内旁系血亲结婚，致畸率确实较高。

有人提出，如果结婚后不生育，三代以内旁系血亲就应该被允许结婚。张春生觉得这个意见很重要，特地向有关领导反映，领导也表示认同，但认为，这在实际操作中会遇到麻烦。另外，时间上也来不及了，因为第二天，就要提交大会表决了。但张春生至今认为，理论上应该是允许的。

不过，法制委员会在向大会所作的说明中，作了一些弹性规定，指出：由于某些传统习惯的原因、特别在某些偏远山区，实行这一规定需要有一个过程，不宜简单从事、采取“一刀切”的办法。

军婚问题

请示报告所列的第三个问题，是军婚问题。

1950年《婚姻法》第十九条规定：现役革命军人其配偶提出离婚，须得革命军人的同意。

当时，新中国刚刚从战争年代走出来，这是为照顾军人而规定的。经过30年的和平时期，这一条还要不要坚持？

有人表示反对，因为不平等，也违反了婚姻自由的原则。但法制委员会最终还是支持了保留这一条款，主要的考虑是稳定军心。毕竟，义务兵服兵役的时间不长，也就3年。但大会审议时，这一条依然引起了争议。

张春生记得，广东团有代表提出了不同意见。当时，香港代表也参加广东团，这个代表团比较开放、活跃。一个来自广东的知名运动员提出，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”，后面应为“分号”，再加上一句“现役军人要求离婚，须得配偶同意”。

当时，正是张春生值班。他向上级领导反映了这个情况，领导笑言：“那不等于没说吗？”这一意见没有被采纳。

法定婚龄问题

请示报告所列的第三个问题是法定婚龄问题。

1950年《婚姻法》规定，法定婚龄为男20岁、女18岁。但1970年代以来，计划生育全面展开，毛泽东的号召“国民经济要搞上去，人口要降下来”被广为宣传。为此，各地区都自行规定了晚婚年龄，通常为男25岁、女23岁，上海等地甚至规定，男子27岁、女子25岁才能被批准结婚。

适当地提高法定婚龄，是大家的共识。但是提高多少，争论很大。

计划生育部门算了一笔人口账。如果25岁结婚，一个世纪大约是4代人，而20岁结婚的话则是5代人。在计划生育的大气候下，这个建议显得很有说服力。

但法制委员会认为，确定婚龄，不能只考虑计划生育，还应考虑人自身的生理心理条件。

当时，妇产科专家林巧稚提出了意见。她认为，男女到20岁左右，生理心理都基本成熟了，有正常的恋爱、结婚的要求。如果过分地用法律强制力限制结婚，后果不好。她反对单纯为计划生育而晚婚。

林巧稚的意见让人们很受触动。张春生自己的经验也印证了这一点。他曾经在一个街道办事处工作，当时街道的医院里，未婚人工流产的一年几十个。

法制委员会还考察了其他国家的法定婚龄。世界

上31个主要国家中，法定婚龄最高的为男21岁，女18岁。西欧一些发达国家的法定婚龄，女15或16岁，男16、18或21岁，但人口不但没有增加，反而有下降的趋势。

最终，法制委员会提出的方案是：男22周岁、女20周岁。草案规定，少数民族地区可结合当地的具体情况和多数群众意见，制定变通的或补充的规定。

新《婚姻法》颁布后的1981年，全国结婚数高达1000万以上。而此前的1979年，才633万。

链接

建国以来婚姻家庭立法大致经历了以下几个阶段：

1·1950年4月13日颁布第一部《中华人民共和国婚姻法》；

2·1980年9月10日通过了新的《中华人民共和国婚姻法》，自1981年1月1日起施行

并废除1950年《婚姻法》；

3·2001年4月28日通过《婚姻法》（修正案）。

其主要修改和增加的内容有：

1·增加规定禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力；

2·增加了夫妻应当互相忠实，家庭成员应当互相帮助，维护家庭和睦、文明的倡导

性规定；

3·增设无效婚姻制度；

4·明确规定夫妻共同财产和个人财产的范围，完善夫妻约定财产制。

离婚篇10

【关键词】婚姻家庭稳定和谐非主流家庭社会政策

中图分类号：C913.1

文献标识码：A

文章编号：1007-9106(2012)02-0083—03

中国人历来重视婚姻的稳定性，“白头偕老、相伴到永远”既是新婚夫妇自己的期望，也是周围亲人、朋友们对其衷心的祝福。在不同时代，婚姻与家庭面临着不同的问题与困难。在现代中国，解放前，饥荒、逃难、抓壮丁以及高婴儿死亡率等使家庭随时面临丧失与别离的威胁，那时获得一个完整的家就是人们最大的幸福；解放后、时期至改革开放前，家庭内的主要问题包括食品短缺、夫妻两地分居，以及政治因素对家庭、婚姻造成的冲击——如因阶级斗争的要求而与家人划清界限，那时人们主要为衣食奔忙，为自己的政治生命而提心吊胆；自改革开放以来，中国人终于能够逐渐摆脱贫困，开始进入“衣食无忧奔小康”的阶段，婚姻家庭的主题也不再是吃饱穿暖、家庭团聚，而是要在婚姻中获得幸福、满足彼此的情感需要、获得平等与尊重、理解与支持等。但是，由于“感情含义的不确定性以及建立与维系感情的难度”，反而使人们对婚姻质量产生更大困惑、对婚姻有更多失望，从而影响了婚姻的稳定性。

一、现代社会城市中婚姻家庭的稳定性降低

据联合国统计，近年来，世界许多国家的离婚率都有迅速上升的趋势。美国和欧洲许多国家的离婚率长期居高不下，亚洲许多国家的离婚率已有接近美欧国家的趋势，韩国离婚率已飚升至排名世界第三。从离婚数和离结率看，中国婚姻家庭的稳定性也在不断下降，据民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2005年为161.3万对。从1979年到2006年，全国以离婚对数与结婚对数之比来计算的离婚率已从4.7％上升到20％。全国民政事业统计数据显示，2011年第一季度全国办理离婚登记的夫妻达到46.5万对，较去年同期增长了17.1％，每天有5000多对夫妻办理离婚登记。

大城市掀起的离婚潮更为猛烈，上海从1979年到2006年，离婚率从5％上升到29％，2007年，北京市的离婚率达到了50.90％，创下历史记录。广州离婚率达到14.5％，在15年中离婚总数提高3.1倍。在天津，近十年来在民政局办理离婚协议及在法院提起离婚诉讼的总数呈提高趋势，离结率大多在20％-30％之间，2005年和2007年出现两个峰值，分别为29.39％和29.20％，2010年离结率达到33.4％。

二、当前影响城市婚姻家庭稳定的社会性因素

1.注重婚姻质量与幸福感受，使中老年离婚人数增加

随着社会变迁，人们在择偶观、生育观、性观念、离婚观、夫妻关系等观念方面都发生了巨大变化。一些人在进入中年及老年后选择离婚的现象表明人们越来越注重对婚姻幸福的追求与感受。在现代社会，家庭经济功能不断弱化，独生子女政策使家庭生育期缩短，养育子女功能弱化，家庭情感功能越来越重要，人们对爱情忠诚、夫妻关系和谐以及性生活美满的要求越来越高，越来越多的人不愿意勉强“凑合”。婚姻常被比喻成“鞋子”，年轻时一些人贪图虚荣而宁愿忍受“夹脚的鞋子”，到了中老年，穿“舒适的鞋子”就越来越重要了，于是一些人甚至宁愿“光脚”也不愿再在不幸福的婚姻中委屈自己。

据对天津市市内某区2010年8月进行离婚登记的1372人的婚龄统计，离婚者中婚龄1－5年的占39.72％，11-20年的占21.43％。20年以上的占18.44％。除了有近40％的人是在婚姻初期磨合期分手外，还有40％以上的人是在结婚10年甚至20年后分手。人到中年后，许多人开始反思自己的婚姻选择，开始关注自己在婚姻中的感受，虽然不少当事人当初结合是出于爱情的选择，但因为不懂得如何在婚姻中维护爱情，“经营”爱情，而最终导致所谓“情感破裂”，婚姻解体。

2.某些社会政策的变迁加剧了婚姻的不稳定性

在我国，1949年以来曾经出现过三次离婚高潮，第一次是1950年到1953年新婚姻法颁布时期；第二次是1976年到1979年结束，拨乱反正时期；第三次是改革开放后一直到今天。可见，中国人的婚姻变迁深受时代影响，尤其受到婚姻制度及其他政策变迁的影响。其中，以受“婚姻法”变迁的影响最大。2003年我国新《婚姻登记条例》颁布实施，由于“新婚姻条例”为结婚、离婚提供了便利，一些城市年轻人开始草率对待婚姻，出现所谓闪电结婚、闪电离婚的“双闪”婚姻。过去在民政部门办理离婚一般要等待3个多月，民政部门具有“婚姻调解”的职能，凡是前来办理离婚者都要经过民政人员的调解，而新条例取消了这一职能，这增加了“冲动型”离婚。

另外，还有一部分人受其他社会转型中的政策影响，出于利益考虑而导致离婚。如在上世纪80-90年代企业转轨大幅减员过程中，一些单位作出规定：离婚职工可以不下岗。为了保住饭碗，一些夫妻进行了离婚登记。近年来，在城市建设规划中，大面积进行房屋改造拆迁，也有些人为了获得更多的住房或者土地而进行突击离婚；还有人为了领取低保或为获得房屋贷款资格等而进行离婚登记、“假离婚”。这些受利益驱动而使婚姻解体的现象，一方面体现了当事人的功利态度，另一方面，也显示了政策制定中的疏漏为当事人婚姻的不稳定埋下隐患。