房屋典当十篇

房屋典当篇1

一、基本案情

2010年11月22日，原告上虞某典当公司与被告陈某签订房地产典当合同一份，合同约定：当金300000元，月综合费率1.98%，典当具体期限以当票为准，综合费用在支付当金时预先扣除，并按照月利率0.7%计收利息，并由被告陈某以其座落于上虞市某处的房产提供抵押担保。同日，原、被告办理了最高额抵押的登记手续。次日，原告向被告签发当票一张，载明当金为300000元，当期自2010年11月23日至2011年5月22日，实付金额264360元。因被告未及时归还借款，原告诉至法院，要求对方返还本金300000元，并按约支付利息、综合费、罚息。

二、房屋典当合同的性质

传统的房屋典当是以使用、收益为目的，性质上便属于用益物权，这也是理论通说。然我国物权法没有将典权规定在内，因此，根据物权法定的原则，典权在我国应不属于物权范畴。

目前规范典当关系的法规只有公安部、商业部在2005年联合制定《典当管理办法》。根据该规定，房屋典当是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可知，目前房屋典当已与传统的典当已存在较大差异，：

（一）房屋占有、使用、收益权的转移上不同。传统的房屋典当中，典当行占有、使用房屋，出典人占有、使用典金，但承典人不付租金，出典人不付利息。可见，传统的典当行追求对当物的占有、使用和收益价值。目前的房屋典当要求房屋进行抵押，可见典当行注重房屋的交换价值，并不关心房屋的实际占有或使用。

（二）在当户不能赎回的法律后果方面不同。在传统房屋典当中，在典期届满当户不回赎典物时，典当行直接取得当物的所有权。但是，目前在当户无力赎回典当的房屋时，由于房屋价值往往大于3万，典当行应根据物权法、担保法的规定处理当物，进行变价受偿。这一规定颠覆了房屋典当的“到期不赎即为绝当”的传统法则。

根据上述分析，目前的房屋典当业务与运作方式与银行抵押贷款相似，典当行以房地产抵押为担保发放贷款，并收取一定的费用及利息，其表现形式、实质内容更符合担保物权的特征，相关纠纷还是应适用物权法、担保法的相关法律规定。可以说，目前以房地产作抵押的典当，实际上是典型的借款抵押行为，本案同样亦不例外。

三、“当票”在房屋典当中的作用

在传统实践中，当票是当铺收取当物，付给收据，作为赎取当物的惟一凭证。当票上一般印有当铺名称、地址、抵押期限、抵押利率等内容，交当物人收执，到期凭此赎取当物。《典当管理办法》第三十一条就规定可以看出现代的当票与传统形式基本无异，具有如下两方面的作用：

（一）当票是一种付款凭证，能够起到证明借款合同实际履行的作用。房屋典当中，当票上载明的“当金数额”实为“借款数额”。按照房屋典当的惯例，典当行在发放当金时，通常会要求当户签署当票，以最终对当金交付履行、当金领受等事实予以确认。当户签字确认的行为，类似于在借条上签字，只是表现形式有所不同。

（二）当票是一种格式合同。根据《典当管理办法》的规定，当票上均需载明合同主体信息、借款金额、抵押标的、合同对价等合同内容。实践中当票类似于保险公司的保险单，属于格式合同，是典当行为行为重复使用而预先拟定的。当票上记载的合同内容一般已在借款合同、抵押合同中约定，因此，当票实际是在最后履行阶段，对借款合同、房屋抵押合同相关主要的权利义务内容予以再次简要的明确。

需要注意的是，房屋典当诉讼中，当事人一般既会提供当票，又会提供借款合同、房屋抵押合同等证据，在当票与后两者在借款金额、当物估价金额、利率等方面的内容，可能会存在不一致之处，这就会产生合同依据的选择问题。由于当票签定在后，因此当票可视为双方最后的意思表示，如果借款合同、房屋抵押合同与当票不一致，则说明双方通过当票对之前的权利义务约定进行了变更，根据意思自治原则，应以当票载明的合同内容为准。例如，本案中双方在合同中虽约定借款金额为300000元，而在当票上载明的实际支付金额为264360元，在确定实际借款金额时就应以264360元为准。

四、名为房屋典当实为抵押借款合同的效力问题

在认定典当行所签定的抵押借款合同的效力问题时，需要首先界定典当公司的性质，即是属于一般从事非金融业务的企业法人，还是属于特殊的金融机构。

虽然1996年中国人民银行颁布的《典当行管理暂行办法》（现已失效）规定，典当行是一种特殊的金融企业，但是自2001年、2005年商业主管部门相继颁布《典当管理办法》之后，典当行的设立，仅需通过逐级申报，经商务部批准后即可取得《典当经营许可证》。而根据《银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定，未经银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。可见典当行应不再属于金融机构的范畴。

根据最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资、向社会公众发放贷款等违法行为的，则借贷合同应认定无效。本案中双方的借款合同应认定为有效，理由是目前典当行经营的房地产抵押贷款的对象一般是急需资金的少数融资人，而非社会上的不特定大多数人，其目的是提供生产生活急需的小额资金，而非如银行等金融机构那样通过货币运营获取企业的基本利润。

综上所述，典当行不能从事信用贷款业务，即在房屋典当借款中，如没有办理房屋抵押登记，该典当合同因违反法律强制性规定而无效。

五、房屋典当中“综合费”的性质及处理

典当综合费用包括各种服务及管理费用。在动产典当中，典当企业对当物的保管、储藏等需提供大量的人力物力，因此出典人在支付当金利息外，还需支付一定的综合费用，体现了等价有偿的原则。但是，房屋典当中由于房屋只是进行抵押登记，未予转移占有，典当行不需要对房屋进行管理、维护，因此从理论上讲当户不需支付综合费。在诉讼中确定综合费是否应予支持、支持多少时，就应该首先对综合费的性质进行界定。

房屋典当篇2

陕西省高级人民法院：

你院陕高法民申〔1991〕12号《关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的请示报告》收悉。经研究，我们认为：出典人谢元福、王琪1982年要求回赎出典房屋，第一、二审法院考虑到承典人黄生彦（黄长明之父）住房困难，在解除双方房屋典当关系的同时，判决双方建立房屋租赁关系，照顾了双方当事人的合法权益，这与1979年2月2日我院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定的精神并不抵触。此后，因黄家长期拖欠房租，将临街房屋改建为商业用房并转租他人，第一、二审法院又判决解除双方的房屋租赁关系，亦无不当。而第二审法院后来在原承典人黄生彦已经死亡，黄长明有房居住的情况下，再审改判不许谢元福、王琪回赎临街房屋欠妥。因此，我院同意你院审判委员会第一种意见，即：撤销第二审法院再审判决，维持原第一、二审法院的判决。

房屋典当篇3

第一条  为了加强对城市房地产交易的管理，维护房地产交易秩序，保障房地产交易当事人的合法权益，促进房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条  凡在本市行政区国有土地范围内进行房地产转让、抵押和房屋租赁、出典、交换、房地产中介服务活动以及实施房地产交易管理，均须遵守本条例。

第三条  房地产交易必须在房地产交易市场进行。交易应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

第四条  市房地产行政管理部门是本市房地产交易的主管部门，土地行政管理部门负责房地产交易中的土地权属管理和监督检查。

县（市）房地产行政管理部门负责本地区城镇房地产交易管理工作，土地行政管理部门负责房地产交易中的土地权属管理和监督检查。

第五条  房屋转让、抵押、该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

第二章  房地产转让

第六条  房地产转让，是指房地产权利人通过合法方式将其房地产转移给他人的行为。包括：

（一）买卖、赠与和继承房屋的；

（二）以房地产作价入股与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；

（三）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作建设的房屋，房地产权属发生变更的；

（四）企业被收购、兼并或者合并，房地产权属发生转移的。

第七条  下列房地产不得转让：

（一）无合法权属证明的；

（二）权属有争议的；

（三）经有批准权的人民政府批准，由土地行政管理部门依法收回土地使用权的；

（四）司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制地产权利的；

（五）共有房地产未经其他共有人书面同意的；

（六）未取得商品房销（预）售许可证的。

第八条  房地产转让应当签订合同，并在合同签订之日起三十日内到房地产行政管理部门办理房地产变更登记。

凭变更后的房屋所有权证书，到土地行政管理部门办理土地使用权变更登记手续。

第九条  办理房地产转让手续除出具房屋所有权证书、土地使用权证书和当事人身份证件外，还应当按下列要求提供有关证件：

（一）买卖房屋的，须持买协议书或者售房合同；

（二）赠与房屋的，须持赠与书；单位奖励的，须持批准证书；

（三）继承房屋的，须持继承公证书或者有效遗嘱；

（四）企业被收购、兼并或者合并的，须持协议书；

（五）按照国家规定需要经有关部门批准的，须持有关批准文件。

第十条  转让共有房地产的，应征得其他共有人的书面同意。在同等条件下，其他共有人有优先购买权。

房地产权利人转让租赁期限未满的房地产，应当提前三个月书面通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。

房地产权利人转让已设定抵押的房地产，必须征得抵押权人的同意。

第十一条  享受国家优惠政策和单位补贴购买的房屋转让，具体办法由市人民政府制定。

第十二条  商品房预售应当具备下列条件；

（一）已向土地行政管理部门交付土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）取得建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）取得商品房预售许可证。

第十三条  房地产行政管理部门接到房地产经营企业商品房预售申请后，应当详细查验各种证件和资料，并到现场进行查勘。对审查合格的，应当在接到申请后十日内核发商品房预售许可证；对不符合规定的给予书面答复。

第十四条  商品房预购人转让未竣工的商品房应当签订合同，并到房地产行政管理部门申请登记，原合同规定的权利义务随之转移。

第十五条  房地产交易当事人应当如实申报成交价格，不得瞒报或者作其他不实的申报。

第三章  房地产抵押

第十六条  房地产抵押，是指抵押人用其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

第十七条  下列房地产不得抵押：

（一）无合法权属证明的；

（二）权属有争议的；

（三）司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（四）县级以上人民政府公告列入拆迁范围的；

（五）用于教育、医疗、市政、绿化等公益事业的；

（六）经有批准权的人民政府批准，由土地行政管理部门依法收回土地使用权的。

第十八条  房地产抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。同一房地产设定数个抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况书面告知其他抵押权人。

抵押房地产的价值由房地产价格评估机构评估。

第十九条  房地产抵押应当签订合同。当事人应当在合同签订后三十日内到房地产行政管理部门办理他项权利登记，并到工商行政管理部门办理抵押合同生效登记。

以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押期间竣工的，应当办理房地产抵押登记。

第二十条  办理房地产抵押登记，应当出具下列证件：

（一）抵押登记申请书；

（二）抵押合同；

（三）房屋所有权证和土地使用权证，共有的房屋还应当提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明；

（四）抵押当事人的身份证件或者法人资格证明；

（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与材料；

（六）可以证明抵押房地产价值的材料。

第四章  房屋租赁

第二十一条  房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人，由承租人向出租人支付租金的行为。

第二十二条  下列房屋不得租赁：

（一）无合法权属证明的；

（二）权属有争议的；

（三）司法机关、行政机关依法载定、决定查封或者以其他形式限制房产权利的；

（四）共有房屋，未取得其他共有人书面同意的；

（五）已抵押，未经抵押权人同意的；

（六）不符合安全标准的。

第二十三条  未经房屋所有权人同意，承租人不得擅自转租房屋。

第二十四条  房屋租赁应当签订合同，到房地产行政管理部门登记，领取房屋租赁证。

第二十五条  办理房屋租赁证应当出具下列证件：

（一）房屋所有权证明；

（二）房屋租赁合同；

（三）当事人身份证件。

第二十六条  房屋所有权人以营利为目的，将以划拔方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴财政。

第五章  房屋出典

第二十七条  房屋出典，是指房屋所有权人作为出典人将其房屋的占有权、使用权、收益权转给承典人，承典人支付典金的行为。典期内出典人获得典金不付利息，承典人使用房屋不付租金。

第十八条  下列房屋不得出典：

（一）无合法权属证明的；

（二）权属有争议的；

（三）司法机关、行政机关依法载定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（四）共有房屋未经其他共有人书面同意的。

第二十九条  房屋出典必须经有关部门批准。

房屋出典应当签订合同，经工商行政管理部门进行鉴证，并向房地产行政管理部门办理房屋他项权利登记。

第三十条  办理房屋出典手续应当出具下列证件：

（一）房屋所有权证书；

（二）当事人身份证件；

（三）共有房屋应当提供共有人同意的书面证明；

（四）房屋出典合同。

第三十一条  典期内，承典的房屋允许出租，典权可以转让。

第六章  房屋交换

第三十二条  房屋交换，是指房屋所有权、使用权的交换。

第三十三条  下列房屋不得交换：

（一）无合法权属证明的；

（二）权属有争议的；

（三）有租赁纠纷的；

（四）司法机关或者行政机关依法载定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（五）共有房屋未经其他共有人书面同意的。

第三十四条  房屋交换应当签订合同，并到房地产行政管理部门登记。

第三十五条  办理房屋使用权交换登记手续，须持房屋交换合同、当事人身份证件。房屋交换后，新的房屋使用权人与房屋所有权人应当签订租赁合同，原租赁关系解除。

办理房屋所有权交换登记手续的依照本条例第二章规定办理。

第七章  房地产中介服务

第三十六条  房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。

第三十七条  设立房地产中介服务机构，应由市房地产行政管理部门进行资质审查，再行申请办理工商登记。

房地产中介服务机构在房地产交易活动中必须遵守下列规定：

（一）遵守法律、法规；

（二）按照核准的业务范围从事经营活动；

（三）依法缴纳税费；

（四）按照规定标准收费；

（五）接受行业主管部门及其他有关部门的指导、检查和监督。

第三十八条  房地产中介服务机构接受客户委托应当签订委托合同，明确双方的权利义务、佣金和违约责任等。

第三十九条  房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得索取、收受委托合同以外的酬金、财物，不得利用工作之便牟取不正当的利益，不得与一方当事人串通损害另一方当事人利益。

房地产中介服务人员与委托人有利害关系的，应当回避。

第四十条  对房地产中介服务人员实行资格管理制度，咨询、经纪、评估人须持相应的合格证件方可上岗。

第四十一条  刊登、房地产广告须经市房地产行政管理部门审查。广告承诺的内容必须严格遵守。

第八章  法律责任

第四十二条  违反本条例有下列行为之一的，其行为无效，并承担由此产生法律责任：

（一）房地产转让当事人未办理房地产转让手续的；

（二）房地产抵押当事人未办理房地产抵押手续的；

（三）未办理房屋租赁证，擅自进行房屋租赁活动的；

（四）未经房屋所有权人同意擅自转租房屋的；

（五）房屋出典人未办理出典登记的。

第四十三条  预售商品房未办理商品房预售许可证的，责令其停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预售款1％以下的罚款。

第四十四条  未经房地产行政管理部门审查批准，房地产广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，公开更正，没收广告费用，并处广告费用1倍以上5位以下的罚款。

第四十五条  房地产行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级机关予以行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十六条  当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第九章  附  则

房屋典当篇4

挣钱买房，中介女职员

违规操作用“诀窍”

27岁的吴梅婷，出生在上海市普通市民家庭。大学毕业后，她在一家小公司做职员。看到许多大学同学都拥有独立的生活空间，自己却和父母挤在狭小的房子里，吴梅婷很不是滋味。要靠工资或父母资助买房，吴梅婷认为简直是做梦。

2004年，上海的房价快速上涨，几乎在短短10个月左右，房价竟上涨1倍多，而且还在继续疯狂上涨。如何才能迅速挣到钱，圆自己的购房梦，成了吴梅婷每天都要考虑的问题。

后来，有人告诉她，到房产中介公司工作，挣钱比较快。原因是房产中介公司员工收入提成可观，卖一套房或做其他业务，一般可以拿到上万元提成。于是，吴梅婷主动到房产中介公司推荐自己。房产中介公司的业务员一般都是学历不高的外地青年，拥有大学学历的上海姑娘毛遂自荐，公司经理自然是求之不得。

没多久，吴梅婷大学时期的一个朋友方春蕾找到她。方春蕾需要用钱，想用家中的房子作抵押，但不能让父母知道。

方春蕾家的房产证上除了有她本人的名字外，还有她父母的名字。吴梅婷知道，用这样的房产证到银行作抵押贷款，没有房产证上所有成员的同意，按正常的渠道和规定是根本无法成功的。但送上门来的生意，吴梅婷哪能放弃。她对方春蕾说：“我替你想想办法，你回去等消息吧。”

虽然在房产中介公司工作时间不长，吴梅婷却已获悉公司的一些生意“诀窍”，如弄假材料欺骗有关部门进行交易。业务员这样做，目的就是为了赚中介费。

经过一番考虑，吴梅婷决定通过典当行用方春蕾家的房屋抵押贷款。有的典当行审查不严，比从银行用房子作抵押贷款较为容易。

为了能将这笔生意顺利地一次性做成功，吴梅婷想到了一个人：半年前在工作中认识的刘建枫。尽管刘建枫早已有同居女友，他还是利用自己的帅气，俘获了吴梅婷的芳心。

其实，刘建枫和吴梅婷交往，除了看中她相貌漂亮，还有一个很重要的原因：吴梅婷在房产中介公司工作。在房价昂贵的上海，市中心一套普通的两室一厅的二手房，房价都在百万元左右。吴梅婷整天和房子打交道，刘建枫有把握将来能从她这里实现“财色”兼收。

吴梅婷打电话告诉刘建枫，她有个好姐妹需要瞒着父母用房屋作抵押贷款。“你那个朋友的房屋大致值多少钱?”“肯定超过100万了。”

一听说房屋价值超百万元，刘建枫马上来了兴趣：这样的房屋如果贷款成功，会弄到一笔巨款。

不到半小时，刘建枫便赶到吴梅婷公司。因刘建枫和一家典当行的王经理很熟悉，他决定到那家典当行去典当房子弄到贷款。

叫来方春蕾，刘建枫告诉她，要典当房屋，就要到公证处去办理一份房屋典当处置权委托书。吴梅婷和方春蕾对房屋典当都不太熟悉，自然听刘建枫的。在填写委托书时，在房屋典当处置权被委托人一栏，按照刘建枫的意思，吴梅婷写下了自己的名字。她并不知道，将来出事承担法律责任的就是自己。

拿着这套靠虚假材料骗取的委托公证书，刘建枫和吴梅婷陪同方春蕾走进了典当行。看到刘建枫又给自己拉生意，典当行的王经理开心地笑了。

按规定，方春蕾要典当房屋，典当行必须派人上门实地查看，目的是看房屋是否有纠纷或隐患，核实产权人人数……可为了快速做成生意赚佣金，王经理只看了有关证件和材料，便睁一只眼闭一只眼把方春蕾家的房屋评估典当70万元。

两天后，方春蕾拿到了第一笔房屋典当款37.8万元。王经理说，第二笔典当款要等电话通知。

连环造假，只因买房子的诱惑无法拒绝

恰好这期间，方春蕾父母因生意资金出现问题，想用房屋作抵押从银行贷款。等他们到房产交易中心，才发现房屋已被抵押。在父母追问下，方春蕾不得不说出实情。当得知房屋以70万元抵押在典当行、女儿却只拿到37.8万元时，老人急了，让方春蕾带着赶到典当行。

被方春蕾父母当面问罪，王经理说余款已交付完，并把责任推到吴梅婷身上。方春蕾和父母马上找到吴梅婷。在方春蕾看来，钱肯定让吴梅婷领取了。

吴梅婷很吃惊，她根本没领32.2万元余款。钱到底被谁拿去了呢?她马上陪同方春蕾一家再次赶到典当行追查。王经理看不好再往吴梅婷身上赖，只好说实话：“钱被刘建枫领走了。”

自己家的房屋被典当，钱居然让陌生人领走，方春蕾父母感到不可思议，指责吴梅婷欺骗方春蕾，决定马上报警。

“如果报警他被抓，我可能也会受到连累。”吴梅婷好说歹说，方春蕾父母只好放弃报警。吴梅婷承诺：一定找到刘建枫，把钱追回来。

吴梅婷又错了，正是这次放弃报警，更大的噩梦还在等着她。

很快，吴梅婷找到了刘建枫，他承认领取了32.2万元。一听要报警，刘建枫急忙说：“我暂时出现了困难，你劝劝他们不要报警。你放心，一个月后我肯定会还上这笔钱。凭咱们两人的关系，我会欺骗你吗?”

吴梅婷感觉刘建枫很在乎他们两人的关系，满腹怨气马上被激动代替……

一个月很快要过了，怎么还款?

凑巧，吴梅婷父亲有位好友刘先生知道吴梅婷要买房，就说自己有房出售，并提醒她：“你现在赶紧买我的房子，现在不买，日后还要涨价。”吴梅婷很着急，给刘建枫打电话：“我想买刘先生那套小点的房子，错过这个机会就更买不起了。”

从吴梅婷的话里，刘建枫嗅出刘先生一定还有大房子，暗自欣喜，说：“我现在投资煤矿，急需钱用。你就跟刘先生说，你需要找套大点的房子作担保筹钱。等赚了钱，我给你钱买套新房子!”

一听刘建枫说赚了钱给她钱买房子，吴梅婷爽快地答应去找刘先生试一下。

刘先生知道吴梅婷诚实，而且在房产中介公司收入也不低，二话没说，就将产权证、身份证、户口簿等相关证件交给吴梅婷代办。

刘先生没想到，吴梅婷拿着他的证件到公证处去办理了“刘某夫妇委托吴梅婷抵押××路房产”的权益委托公证。在这份公证里，吴梅婷将刘先生房屋的处分权委托给她自己。为骗过公证处工作人员，吴梅婷找了一对假夫妻冒充刘先生夫妇去办理委托公证手续。

拿着“委托抵押”公证书和房产证，吴梅婷和刘建枫再次通过王经理将刘先生房屋典当了60万元。随后，吴梅婷将房产证等证件交还给刘先生。吴梅婷先从典当行取了32.2万元还给方春蕾。这样典当款还剩余27.8万元，吴梅婷后来说，这笔钱又被刘建枫偷偷拿去了。

用刘先生的典当款还了方春蕾的旧债，余下的又进了刘建枫口袋，刘建枫就欠了刘先生60万元。他向

吴梅婷承诺：“你就等好消息吧，我这次一定会在一个月后还上60万元，并给你一笔买房子的钱。”

一个月很快过去，刘建枫丝毫没有还钱的意思。吴梅婷有些急了，不还钱，典当行就有权处置刘先生的房子呀。为安抚吴梅婷，刘建枫说：“我先想办法做一个二手房买卖合同从银行抵押贷款，然后将典当行的60万元还掉，不就解除了刘先生在典当行的抵押了吗?”吴梅婷不同意，刘建枫却说：“你不同意，那咱们以前的操作就前功尽弃了。只有这样，我才有资本赚钱，你买房子的愿望才能尽早实现。”

无奈，按照刘建枫提议，吴梅婷第二次从刘先生处骗来房产证等相关证件，又找人冒充刘先生夫妇到公证处，骗取了“刘某夫妇委托吴梅婷出售××路房产”的权益委托公证。

悲剧警世：谁为此类案件

创造外部条件

随后，刘建枫陪着吴梅婷，拿着这份“委托出售”房屋的公证书，对吴梅婷所在房产中介公司的老板周某说：“这是我女朋友的房子――她家房子很多，她父亲很有钱。她想做一个二手房买卖，现在需要钱。”

因为刘建枫还欠着该中介公司15万元，周老板一看是刘建枫的生意，心想正好在卖房子时扣起这笔钱。

为能从银行抵押贷款成功，在周老板帮助下，吴梅婷虚构了一份房屋买卖合同：将房屋卖给“表哥”刘建枫。凭着房产中介公司签订的这份房屋买卖合同，吴梅婷和“表哥”向银行申请个人住房商业性抵押贷款98万元。由于刘先生房子的实际价值为160多万元，加上有房屋买卖合同，银行很快就把抵押贷款审批下来。后来在发放贷款时，银行发现，抵押贷款的房子还抵押在典当行，便停止了发放贷款。

忙活了一阵子，银行却停止了动作。吴梅婷不甘心，她一定要弄到钱。只有这样，刘建枫才会给她钱买房子。

吴梅婷想到一个快速弄钱的办法。她隐瞒自己无权处分刘先生房产及“表哥”假买刘先生房屋的真相，以5％利息为诱饵，向客户胡女士提出借款69万元，承诺银行发放贷款后就还款。

面对如此高的利息，胡女士动心了。但毕竟是个大数目，她有点不踏实。为能够顺利从胡女士那里拿到钱，刘建枫陪同吴梅婷，特意拿着买卖合同给胡女士看。刘建枫说，自己和吴梅婷是恋人，急需钱到泰国去。

而后，吴梅婷又一次通过公证处和胡女士签订一份合同，将刘先生房屋的处分权转委托给胡女士。看到有银行发放贷款的批文，又有转委托公证书，胡女士彻底放心了。在中介公司要求下，胡女士替刘建枫“还款”15万元，又垫资69万元帮吴梅婷赎回被典当的房屋。

纸终究包不住火。就在吴梅婷做着发财梦的时候，7月初，刘先生妻子到房产交易中心办事，查看了一下自家的房子，竟发现自家的房子已经过户在他人名下。

还算发现及时，房产交易中心停止了刘先生房屋的产权证过户手续。刘先生对吴梅婷的做法很气愤，声称：“我要去报警，你就等着坐牢吧!”吴梅婷吓得大哭，让父亲向刘先生求情。

吴梅婷父亲说尽好话，刘先生最终答应放过吴梅婷。

尽管如此，吴梅婷也没能逃脱牢狱之灾。因银行没发放贷款，吴梅婷无法还69万元给胡女士。了解事情真相后，胡女士怕自己付出的巨款打水漂，立即报警。

吴梅婷被铐上手铐，吓得直哆嗦。她告诉警察，她都是按照刘建枫的要求去做的。可法律讲究的是证据，贯穿本案的所有公证书、档案、买卖合同，所有的签字人都是吴梅婷。在接受调查时，刘建枫将一切都推得干干净净。他不但说所有的一切都是吴梅婷一个人策划安排的，还说自己没有拿过一分钱。

知道刘建枫这么说，吴梅婷伤心地哭了。这个曾给自己带来美好梦想的男人，竟将一切罪责都丢给了自己。吴梅婷好后悔，怎么以前就没有发现这个帅气男人险恶的一面呢?

在法院进行公开审理时，吴梅婷对自己的犯罪事实供认不讳。在作最后陈述时，她哭着说：“我承认自己犯罪了，愿意承担相应的法律责任。同时我也希望法庭能去调查刘建枫，不要让他这样的真正诈骗犯逃脱……”

由于涉案数额特别巨大，法院最后以诈骗罪和贷款诈骗罪两罪并罚判处吴梅婷有期徒刑17年，并处罚金6.2万元。

房屋典当篇5

杨清友望眼欲穿地等待了近两年，不仅没等到银行贷款，反而等来了张典奎的收房通知。他后悔不迭。

为了追回房产，杨清友走上了艰难的诉讼之路，并向本刊司法援助记者求助――

事件经过

时光回到2004年，年仅32岁的山东莱州市燃料公司职工杨清友下岗待业。而早在两年前，妻子冯英霞因病从发电厂下岗。如今，家庭的“顶梁柱”也将失去工作，对这个贫困的家庭来说可谓雪上加霜。

2006年8月，一个偶然的机会，杨清友得知倒卖煤炭能赚钱，不过成本也大，需要20万元的启动资金。出于对财富的渴望，他觉得应该抓住这个机会，让家庭富裕起来。然而，创业的资金如何而来？

妻子非常支持杨清友的想法，对他说：“破家值万贯。我们可以拿房子做抵押向银行贷款啊！”此时，杨清友所住的莱州市西关小区一处67平方米的住房属于房改房，这是他在燃料公司上班时分得的。

第二天，杨清友跑到当地银行询问贷款事宜。然而，银行给出的答复是：只有抵押物没有固定工作不予办理。

创业的热情一下子被浇灭。他灰头土脸地回到家，向妻子说了事情的经过。妻子冯英霞安慰他说：“不要紧，咱们再想想办法。我记得你的表亲王雪燕说过她认识银行的人，我们找找她，看看有没有办法。”

当天夜里，杨清友和妻子来到王雪燕家，询问贷款事情。起初，王雪燕也表示很为难，银行的确有类似规定。不过，王雪燕表示，可以将房产过户到她名下，以她的名义向银行贷款。王雪燕有正当的工作，银行应该不会拒绝。

杨清友听了王雪燕的建议，感觉风险太大。为了顺利得到贷款，他还是忍痛答应了。

2006年10月25日，杨清友和王雪燕起草了一份虚拟合同，约定杨清友以6.6万元的价格将房屋卖给王雪燕。凭借此份合同，双方到房产局办理了变更登记手续，将房屋过户到王雪燕名下。因为是一份虚拟合同，杨清友没有搬离原房屋，王雪燕也没有支付合同中的房款。

接下来，杨清友每隔一段时间，就跑到王雪燕家询问贷款进度，而每次都得到同样的回答：“再等等。快办下来了。”

在杨清友无奈的等待中，一年半的时光过去了。2008年7月14日，杨清友再次来到王雪燕家。这一次，王雪燕终于说了一个不同的答案：“贷款办不下来了。”

事情没有办妥，王雪燕理应归还房屋。然而，王雪燕却遮遮掩掩，毫无归还之意。无奈之下，杨清友要求王雪燕出具一份欠据。王雪燕只好写了一份欠据，写明十日内将房屋返还给杨清友，并负责办理房屋过户手续。

拿着欠据，杨清友不安的心总算放下来。

然而，十天未到，杨清友家来了一名不速之客，并且拿着房产证声称要收房。起初，杨清友还以为是骗子，可当他仔细查验房产证后，才发现自家的房屋已经再次易主。

惊恐之下，杨清友追问王雪燕，才知道她已经将房屋卖给了第三人张典奎。原来，早在2006年10月的一天，做生意需要资金的王雪燕向张典奎借款被拒后，杨清友夫妻找到她，请求办理贷款。王雪燕欣然答应。但当她获得房屋后，没有到银行帮助杨清友办理贷款，而是再次找到张典奎，提出借款。

2006年11月，王雪燕以无偿从杨清友获得的房产证作抵押，向张典奎借款12万元，并据为己用。2008年4月16日，王雪燕因无力偿还贷款，和张典奎签订房屋买卖协议，将房屋以12万元价格卖给了张典奎。4月29日，王雪燕替张典奎办理好房屋过户手续。

杨清友弄清楚真相后，认为王雪燕和张典奎的房屋交易无效，要求张典奎归还房屋。而第三方张典奎也觉得很冤，拿着房产证要求杨清友腾房。始作俑者的王雪燕却无力归还其中一方的房屋或借款。

协商未果，杨清友将王雪燕和张典奎告上法庭，请求法官判决合同无效，让二人归还房屋。2009年12月，莱州市人民法院一审判决，驳回了杨清友的诉讼请求，认为合同有效。

不服判决的杨清友一边上诉，一边以诈骗罪将王雪燕告上法庭。2010年12月，莱州市人民法院依法判决王雪燕诈骗罪成立，判处三年五个月有期徒刑。而杨清友的民事诉讼案至今未有进展。

时至今日，杨清友的房屋纠纷依旧没有得到解决。此时，他住的是别人的房，而张典奎拿着一张房产证却无法入住。争执之下，杨清友将相关材料邮寄到本刊，寻求帮助。

本刊援助：

虚拟房产交易风险大

收到杨清友的材料后，本刊记者立即联系本刊律师援助团，想方设法为杨清友提供帮助。

湖北天明律师事务所周华、程松亮律师分析指出，根据我国《物权法》的规定，房屋的产权以房屋登记主管部门的登记为准。因此，杨清友与王雪燕之间私下签订的“虚拟合同”，仅仅只在杨清友与王雪燕之间具有一定法律效力，但当房屋被转让到第三人名下后，这一“虚拟合同”并不能否定不知情的第三人的权利，否则会对第三人不公平。

当然，本案情况特殊，杨清友若想索回房产挽回损失，有以下三种方式：

第一，继续向王雪燕追偿。虽然王雪燕已经被判处有期徒刑，但其民事上的责任仍然存在，王雪燕仍然有义务向杨清友赔偿失去房产的损失。

第二，找到证据证明张典奎对于杨清友与王雪燕之间的“虚拟”交易是知情的，从而证明张典奎在受让房屋产权时并不是善意的。依据《合同法》中关于“恶意串通损失第三人利益”的规定，要求认定张典奎受让房产的合同无效，并追回房产。

第三，根据案情陈述，当初王雪燕将房产抵押给张典奎，后因无力清偿债务才将房产转让给张典奎，而这一过程中可能存在“流质”嫌疑。而法律对于“流质”的约定则是明文禁止的（流质是指在抵押时约定将来不能还债时，直接以房产过户抵债）。如果可以认定为是一种“流质”，则可以房产交易的效力。

房屋典当篇6

关键词:单价测算;移民;房屋;前期策划;安全性;功能性;居住性

引言

近年来，四川省水能资源开发已进入快速开发阶段，预计未来十年全省水利水电移民总量可达160余万人。其中在建、拟建工程移民人数约60余万人，移民安置任务重，移民稳定压力大，仍然是当前及今后较长时期四川省移民工作的基本态势。房屋作为移民的私有财产，补偿单价的高低牵涉移民最切身的利益，进而成为影响移民搬迁安置的一个重要因素。根据近年来的工作实践，房屋补偿单价的测算已经自成体系，但是随着社会的进步和经济的发展，在实践过程中，房屋补偿单价现有的测算方法在当前形势下并不完善，房屋补偿单价测算方法的完善成为了移民工作中的重要研究问题之一。房屋补偿单价的测算方法是否科学客观且符合目前面临的新形势和新要求，将成为影响移民搬迁安置工作推进的重要因素之一。合理确定移民房屋补偿单价，能够促进移民工作的和谐、顺利推进。

1移民房屋补偿单价测算现状

目前，水电工程移民房屋补偿单价的测算依据为DL/T5382—2007《水电工程建设征地移民安置补偿费用概(估)算编制规范》，房屋的补偿以原有数量和结构计算补偿费用。房屋补偿费用单价分结构类型，按照典型设计的成果分析编制。主要工作过程为:在实物指标工作成果的基础上，规定各类房屋结构(如钢混结构、砖混结构、砖木结构、土木结构、木结构和其他结构等)包含的主要工程，如土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程、木结构工程等;对每一类房屋结构，选择1座或多座典型房屋，按照新建房屋的要求进行设计;根据本标准“工程建设费用”的规定、安置地的建筑工程造价依据和办法编制典型房屋设计概算，推算房屋单位面积造价(元/m2)，并且单价中应包括其他费用部分;安置地有特殊要求的，如抗震要求等，应在设计时统筹考虑;最后，测算结果提交相关方讨论协商，并提交国家审批，实施过程中可视物价变化情况适时进行调整，且“只调增不调减”。在实际操作过程中，考虑到水电开发地区多处于高山峡谷区，移民生活水平普遍不高，居住条件较差，为保证移民居住水平达到或超过原有生活水平，保证搬迁后的建房需要，在选取房屋典型时，选择库区同种结构中建设较为完善、水平中等或偏高的房屋作为测算典型来测算房屋单价。就目前情况来看，测算的房屋单价基本满足移民自行建造房屋的需要。

2移民房屋建设面临的新形势和新要求

目前，随着社会、经济、文化等的发展，相对于原来侧重现状房屋补偿的测算方法，建设时通常要结合一些新的形势和要求进行考虑，主要体现在以下几个方面:

2.1政策的变化

移民搬迁安置分为集中安置和分散安置，对于集中安置的部分，需对集中居民点进行规划，2014年四川省结合实际制定出台了《四川省“幸福美丽新村”规划编制办法和技术导则》，对新建各种规模的农村居民聚居点建设规划提出了具体的指导要求，明确内容上应包括环境及建筑风貌规划、道路交通规划、市政工程规划、村民住宅选型、综合防灾规划、投资估算等，技术导则在建设用地标准、住宅建筑、公共服务设施、生产设施、景观环境、历史文化遗产与乡土特色等方面给出了具体的规划要求。在补偿移民现状房屋时，除了对房屋结构本身进行补偿外，同时单列装饰装修补助，将窗、门、天花板、地板等具有特色建筑的部分作为装修单独进行补助，而在上述导则中，明确农村居民聚居点内容上应包括环境及建筑风貌规划，所以进入农村集中居民点的移民面临不论补偿的房屋是否包含以上内容，均需考虑新政策的要求进行建房。

2.2移民意愿的变化

目前，四川省水电项目开发大部分分布于高山峡谷区。随着社会经济的发展，以及移民生活水平、文化水平的提高，移民建房的意愿不仅限于现状房屋的恢复建设，通常还会考虑在原有房屋的基础上提高其安全性、功能性以及居住性等方面的水平。

2.3政府要求的变化

随着时代的进步，库区的发展，地方政府在移民工作中，为了为移民争取最大的利益，并考虑地区规划的长远发展，在建房过程中，结合地方经济发展规划，提出对应的一些移民房屋建设范围外的要求，导致房屋建设标准偏高，各方在房屋补偿单价上的矛盾日趋凸显。

3移民房屋补偿单价测算分析及建议

现行房屋补偿单价的测算方法结合了移民房屋现状，包括移民房屋的规模、结构和标准，补偿相对公平，标准易于把握，在工程实践中基本可行，满足移民建房需求，利于移民的妥善安置。但是在目前政策、移民意愿及地方政府要求等变化的新形势和新要求下，房屋补偿单价是移民、地方政府等各方关注的重点，也是利益博弈的焦点，各方对移民房屋补偿单价的争论在一定程度上影响了移民投资以及工作的和谐、稳定推进。这就要求房屋单价测算工作，更加规范、合理。移民房屋补偿单价的测算包括4个步骤:①选取移民房屋典型，现场勾勒草图;②整理现场调查成果，完成还原设计图;③计算工程量;④计算房屋单位平米面积的造价。而目前，针对水电工程移民房屋补偿单价尚无规范的具体操作步骤，各项目操作方式及工作深度各不相同，造成移民房屋补偿单价征求意见时存在分歧，协调变得复杂，且对后续房屋补偿单价调整工作增加了难度。针对目前房屋补偿单价测算现状，结合其面临的新形势和新要求，需对房屋补偿单价的测算方法进一步细化、合理化和规范化，建议从以下几个方面进行:(1)明确以移民房屋现状为基础，并结合房屋安全性、功能性和居住性作为测算原则。现行房屋补偿单价的测算均为重置价格。即，基于房屋现状测算其新建的费用作为补偿费用，侧重对房屋现状本身的赔偿。但在目前面临的新形势和新要求下，仅考虑对房屋现状本身的补偿是不够的，建议考虑移民建房时的实际情况，以及移民所处环境条件，房屋补偿单价测算应在房屋现状的基础上，以结构的安全、功能的完善、居住(生活)的方便为原则进行房屋典型设计，按照典型设计的成果测算房屋补偿单价。(2)规范外业工作，提前策划，理清思路，明确任务。现行房屋补偿单价在测算过程中，在整理内业时有时计算工程量会出现问题，如某一尺寸未量，或者是项目归类混淆，导致工程量无法计算。由于工程所在地区条件较差，为保证工作质量、避免重复工作，建议在进行房屋补偿单价测算前应根据房屋补偿单价的测算步骤，进行详尽的策划，明确外业任务，做到有的放矢。策划内容建议包括:①明确房屋补偿单价测算所需资料。房屋补偿单价测算收集的材料应包括项目所在地最新建设工程工程量清单计价定额及相关配套文件、建设工程工程量清单计价规范、人工费文件、当地市、县造价信息材料(需与测算的价格水平相同)、运输市场的运输单价或者当地的运输单价规定文件、房屋建设主材市场价格等。②根据实物指标调查成果，科学确定典型房屋结构及其个数。通过实物指标调查成果，分析房屋结构(包括框架、砖混、石木、土木、木结构等)及其比重，最好是每种房屋结构至少选取1座典型，比重较大的房屋结构可选取多座典型进行测算。③提前掌握工程量的计算方法以及计价定额，明确各结构房屋典型包含的项目以及工程量计算时计价定额规定的计算单位。房屋由建筑与装饰工程、安装工程两大部分构成，建筑与装饰工程包括土石方工程、砌筑工程、混凝土和钢筋混凝土工程、木结构工程、楼地面工程、门窗工程等，安装工程包括给排水工程、照明工程等，根据各房屋结构类型的不同包括的项目也就不同。以砖混结构房屋为例，其包含项目及工程量计算时计价定额规定的计算单位如表1所示。根据现状房屋实际情况及还原设计确定典型房屋包含的项目。(3)结合房屋户型、功能、安全、外观等，选择库区具有广布性和代表性的房屋作为测算典型。现行房屋补偿单价测算中，选择房屋典型时，要求选择库区具有广布性和代表性的房屋作为测算典型，但其具体要求并不明确、未细化。建议房屋补偿单价测算应以典型房屋现状为基础，选择功能较为完善、结构较为稳定、居住生活方便、外观具有当地普遍特色，具有广布性和代表性的房屋作为测算典型。其中，房屋功能分区设置应合理(应包含卧室、起居室(厅)、厨房和卫生间等基本空间);尽量选择结构上安全的，如基础的形式、尺寸及埋深应较为合理，梁、板、柱形式及尺寸，钢筋含量基本满足当地抗震烈度等级要求的;具备一般居住条件的，例如水、电、路均通，地面、墙面、天棚做过处理，外观上具备当地普遍特色(门窗洞口、栏杆和屋檐等)的建筑。这就避免了在实施过程中调整房屋单价时，产生关于房屋安全性、功能性、居住性要求的质疑，从而在调整时仅调整由于价格水平变化带来的人工、材料及政策性的变化，以使投资可控。(4)及时整理调查成果，修正原房屋不符合强制规定的或建设不规范的地方，完成还原设计图。移民房屋一般并不是按照专门的设计图纸建造的，通常是移民根据当地环境条件、民俗特色及其生活习惯，从方便生产生活的角度随个人心意选择房型进行修建的。其在基础、梁、柱、板等的形式及尺寸上均不规范。现行的房屋补偿单价测算按照其现状进行还原，测算单价。考虑到移民建房的新形势和新要求，在测算房屋补偿单价时，应将基础、梁、柱、板等重要结构部分，按地区抗震烈度等级设计，保证移民建房安全;移民建房过程中，起同等作用的柱、梁、板等，由于其一般为就地取材，且不是统一加工的，故各尺寸各不相同，有相差微小的，也有相差甚远的，在保证安全的前提下，可取其平均值作为其尺寸基准，避免完全按照原状测算，不能满足实际建房的要求。(5)规范编制概算，按照权威部门的信息并结合地区实际情况确定人工费及材料费。农村房屋建设一般由亲戚邻里帮助修建，建造时人员流动性大，时间随意，并且一般不支付人工费;建筑材料，如砂、石、木材等均就地取材，花费较少。对应的人工消耗及材料消耗不易准确量化。现行规范并未细化如何采用该数据，目前的项目对于人工费均统一采用造价部门公布的人工费，具有一定的权威性，也得到各方认可。但是，材料价格有多种方式:一是，采用造价信息价格加运至工地运费;二是，采用造价信息价格、市场价格进行综合考虑;三是，部分地材，如砂、石等，采用自采价格，其余采用造价信息价格，并考虑一定的价格变化趋势，综合得出材料的单价。由于缺乏统一性，这往往也成为各方争论的焦点。在现实环境中，造价信息价格基本能反映其涵盖地区价格情况，较偏远的地区在此基础上计算其运费，二者之和作为其材料价格较为合理;但由于地方建设的集中性、突发性等原因，导致部分材料价格与造价信息价格存在偏差。由于影响房屋造价程度较大的基本为其结构对应的主材，建议主要材料价格的采用按照权威部门的造价信息并结合地区实际情况进行确定，而其他对房屋单价影响较小的材料采用权威部门的造价信息。主要材料价格的计算公式为标准材料价格=造价信息价格+运至施工地的运费(1)运至施工地的运费=运距×运输单价(2)计算出标准材料价格后，对比实际建材市场材料价格，合理确定。原则上，采用标准材料价格。

4结论

房屋典当篇7

    一、房地产抵押权标的物的范围问题

    设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

    我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

    （一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

    我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

    （二）以集体土地使用权设定抵押的问题

    从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

    （三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

    我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

    二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

    （一）房地产抵押权与承租权的关系问题

    所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

    1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

    2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，

可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

    （二）房地产抵押权与典权的关系问题

    虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

    1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。） 

 

   2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

    三、房地产抵押权实现的问题

    （一）房地产抵押权实现的条件和方式

    房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

    我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

    （二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

    1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

    2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

    3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

房屋典当篇8

一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，

可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

房屋典当篇9

用益物权(如地上权、永佃权、典权、用益权、居住权、地役权等)是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。

特征：

用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提;

用益物权是他物权、限制物权和有期限物权;

用益物权是不动产物权。

在法律没有特别规定或合同没有特殊约定时，下列哪些权利人可以取得原物所生自然草息的所有权?( )

A.农村土地承包经营权人 B.采矿权人 C.典权人 D.质权人

[参考答案] ABC[解题思路和依据] 选项A、B、C都是用益物权，取得孽息所有权是用益物权的当然内容。而选项D是担保物权，质权人只能占有孽息，而不能取得孽息的所有权

一、国有土地使用权

产生

1、 土地划拨：

现行法律中划拨土地不能抵押;

划拨土地上房屋转让时房屋转让有效，应当补偿土地出让金。

2、乡(镇)村建设用地

1) 农村居民住宅用地。土地管理法规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准(一人一生只有一次，本村村民的待遇无偿取得)。

2) 乡(镇)村企业建设用地。

3、土地使用权出让：国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为(协议、招标和拍卖)。改变用途要得到批准。

二、土地承包经营权

有期限，种植业、林业、畜牧业、渔业生产，其期限为30年;荒山荒地植树造林50年不变。

三、宅基地使用权(农村居民的用益物权)

农村居民出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。农村居民迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由集体组织收回，统一安排使用。

公民不得买卖或变相买卖宅基地。非法转让宅基地，视其情节可以没收非法获取的价款或收回对宅基地的使用权。

四、典权——典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。

典权：仅限于房屋。

(一)典权人享有除房屋所有权以外的所有权利。

(二)典价：出卖价格的5/10-8/10.

(三)典权人的权利义务：收取孳息、转典(转典的典价不能超过原典价)、出租、优先购买权(不适用赠予，互易如果是非种类物可以，非种类物不行)、分担风险(很重要，看P121案例，典权存续期间，典物如果因不可抗力导致全部或部分灭失时，就灭失的部分，典权与回赎权均归消灭。在出典人就典物余存的部分回赎时，灭失部分的价值的一半，可以从典价中扣除)。

(四)出典人的权利义务：让与典物所有权、设定担保物权(只能是抵押权，不能设立与典权性质不能并列的权利，如典权、地上权)、回赎不以原出典人为限。

(五)典权赎回期限：30年内任意时间。

房屋典当篇10

（一）居住权的历史沿革

居住权制度源于罗马法。在罗马法中，居住权的性质为人役权。人役权是指为了特定人的利益而使用他人之物的权利，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。居住权制度在其他人役权如用益权和使用权中也有所反映。

用益权，指无偿地使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利。享有用益权的人被称为用益权人，物的所有人则被称为虚所有人。它产生发展的最初目的，是被家长用来作为处分遗产的一种手段，通过遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给需要照顾的人，使某些有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得一种供养。由于用益权的目的在于维持用益权人的日常生活需要，故无论动产还是不动产，包括房屋，都可以成为用益权的标的物。

使用权，是权利人在个人需要的范围内，对他人的物按照其性质加以利用的权利。如果此时使用权的标的物为房屋，则可供使用权人居住，也涉及居住权。使用权人的权利和义务与用益权人基本相同。不同之处在于，用益权包括使用和收益两种权能，而使用权的行使，则在供个人需要的限度内，使用标的物而已，故用益权中的收益的确定，于使用权并不适用。

居住权，是指因居住而使用他人房屋的权利。居住权是一种独立的人役权，在其范围上要比使用权广，比用益权窄。可见，罗马法上三种独立的人役权中都涉及居住权这一问题，这种立法体例为许多大陆法系国家所采纳，并在此基础上有所发展。

法国民法基本承袭了罗马法的规定，在《法国民法典》中规定了用益权制度。该法典第578条对用益权下了定义：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”用益权包含了用益权人以各种方式对于包括房屋在内的物进行使用和收益的权利，从该法典的结构来看，使用权为用益权的一种，而居住权则为使用权的一种，这一点与罗马法不同。在此前提下，居住权较用益权、使用权，显示出限制逐步增多的特点。因而从性质上讲，使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。

《德国民法典》在物权篇中同时规定了用益权、限制的人役权和居住权三项制度，为他人居住、使用房屋这一目的提供了多种法律方式。此法典从1030条至1089条用了60个条文来规定用益权，并且分为物上用益权、权利用益权、财产用益权三种用益权类型，其中的物上用益权包括了对于他们房屋予以使用、收益的权利。限制人役权，指的是为特定人设定的物权性质的不动产使用权，其是介于地役权和用益权之间的权利。这一权利的主要形态为居住权，可以说，在限制的人役权中，包括了居住权。而德国民法中的居住权，是指对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利。由于《德国民法典》对用益权规定得较为详细，此种权利与居住权较为类似，居住权的许多方面要适用用益权的规定。

（二）居住权的法律特征

根据我国的《物权法（草案）》第180条规定，居住权，是指居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有的占有、使用的权利。从此定义，我们可以看出：（1）居住权是一种用益物权。用益物权，是指非所有权人对他人所有之物所享有的占有、使用和收益的权利。由于居住权须经过登记程序才具有对世性和绝对性，故而居住权具有物权的效力，属于用益物权的一种。（2）居住权既然是一种用益物权，那它肯定有一定的期限。具体期限通常由当事人在合同别约定或根据遗嘱、遗赠来确定，并应当在登记机关登记。（3）居住权的主体是自然人，不可以是法人。这是由于居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生的，是源于赡养、扶养等现实目的而设立的。（4）居住权具有不可转让性，不能与权利人相分离，权利人死亡，居住权消灭。这是有设立居住权的目的所决定的。（5）居住权的设立通常是无偿的。物权法草案第182条规定，居住权人“可以不支付住房使用费，不承担重大维修费用，但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外”。

（三）居住权的内容

1、居住权人的权利

（1）房屋占有和使用权。居住权人有权占有、使用他人所有的房屋，这是居住权人最重要、最基本的权利。居住权人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面积应当根据合同、遗嘱或登记记载的面积加以确定。如无特别规定，则原则上应当以保证居住权人正常居住、生活为限。当然，居住权人在使用该房屋时，可以基于生活上照顾等正当理由，而允许他人共同使用。（2）出租的权利。从《物权法（草案）》第180条的规定来看，居住权人一般不享有对房屋的收益权。但对此应当有例外的规定，一定条件下的租赁权就是一个例外。根据《物权法（草案）》第183条的规定，在一般情况下，居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金，这是由居住权作为人役权的基本性质和设置居住权的法律目的所限定的。但是当事人可以以约定排除这一规定。比如，在作为养老计划的居住权中，房屋所有权人在让与所有权而自己保留居住权时，也大多会考虑同受让人约定，用出租部分房屋来使自己获得更多收益。当然，在居住权有期限时，租赁的期限不得超过居住权的期限或其剩余期限。（3）物上请求权。居住权人享有排除所有权人和第三人妨害的权利。这是根据居住权的立法体系得出的解释。因为居住权是物权，居住权人为排除他人妨害可以行使物上请求权，包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还占有、恢复原状等。此外，《物权法（草案）》第185条还规定了居住权的追及效力，即所有权人的变更不影响居住权的效力，这也是居住权作为物权而具有的强势效力的体现。