民法典建筑法范文

导语：如何才能写好一篇民法典建筑法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】民用建筑；配电；系统；设计；发展

前言

电能能是一种清洁、高效、使用便捷、便于调控和管理的可再生能源，目前世界范围内发电方式有很多种如，火力发电、水力发电、风力发电、太阳能发电、核能发电和地热能发电等。电能的应用已经有几百年的历史，电能的应用和发展使许多的电器出现，方便着人们的生产和生活，提高了生活的节奏和生产效率。现在社会中人们已经离不开电力，是电力让晚上能够有五彩斑斓的灯光，是电力让家庭中各种用电设备正常运作，是电力让火车飞奔在轨道上，是电力让计算机、处理器等高速运转。电在建筑领域的应用也是必不可少的，配电和配电设计就显得尤其重要，民用建筑配电设计能够让居民更加方便快捷的进行生活，使居住环境更加舒适。人们个个方面和领域对电能的使用，使人们已经习惯了有电的存在，在某种程度上可以说人民、国家对电力都有了依赖性。了解民用建筑及其配电设计的发展对民用建筑有很重要的意义，也能够为改善人们生活环境、生活质量和生活安全作出一定的贡献[1]。

1 民用建筑及其配电

民用建筑是为人们提供居住空间和公共活动空间的建筑，是非生产性质的建筑类别，民用建筑，民用建筑的组成靠多个大小不一的空间，这些空间通过各种实体和设备找组合而成。民用建筑中较为重要的构成之一就是配电系统，配电系统关系到整个民用建筑的正常使用，关系到每一个用户的用电负荷，所以长久以来人们都在不断的完善和创新民用建筑的配电设计。民用建筑的配电不能够不考虑供电，一般市区的民用建筑采用高压10000V或者是低压380V/220V为供电电源，再将这些电能配送到每一个用户的用电负荷，这个过程称为民用建筑的配电。在配电的过程中涉及到很多的设备和管线如，变压器、配电箱、开关、电线等，通过合理的配电设计才能够使用户的用电更加安全稳定，才能够形成一个较为科学的配电系统。

民用建筑的配电设计是为了居住用户各项用电负荷得到满足，通过不同的技术手段和设备等级满足用户不同时段、不同情况的用电需求，并且保证用电的稳定和安全，并且还要充分考虑配电设计的经济性，做到电能的节约化，使用的科学性。而且配电设计还要充分考虑电力系统与民用建筑其他系统的相互配合，整个配电系统不能够与其他系统在使用上有明显冲突。配电设计发展期初为了保证用户的用电情况，随着人们生活水平的提高，科学技术的发展，用电量的不断增大，而且电气设备层出不穷，使得民用建筑配电设计也要不断的完善和改进，满足民用建筑本身和用户用电的需求，并且要保障用电的安全性和舒适度[2]。

2 民用建筑配电设计及发展

电力系统对人们生产生活的影响非常大，由于电力事故无论对民用建筑和公共建筑等造成的危害和损失较大，所以要对配电设计进行层层把关，对于民用建筑要严格按照民用建筑配电和电气的设计规范进行。民用建筑配电设计要根据供电要求和电力负荷进行，一方面，供电要求等级不同分为三个级别，一级的供电负荷应该保证有两个相对独立的电源进行供电，在一个电源出现故障的同时，为了使建筑用电陷入瘫痪，造成更大程度的经济或者其他损失，另一个电源能够及时将电力配送到每一个用户，而且防止两个电源同时出现故障应该考虑应急电源的配置。二级供电负荷要求在民用建筑供电出现故障时电力配送不会突然中断，或者在中断后能够迅速做出反应，保持配电通畅。三级供电负荷要求使每个用户的用电在通常情况下能够保持正常，没有其他特殊的要求。另一方面，配电设计要求能够较为准确的计算出民用建筑用户总的用电负荷，用电负荷的类别，并且要对用电高峰期进行总结，保证配电设计能够满足民用建筑的总体用电负荷。根据用电负荷进行配电设计，选择合适的供电电源和供电回路，才能够使整个配电系统的设计科学合理，能够被人们正常使用，保证居民正常的生活和公用活动。

民用建筑配电设计发展从较为基础到现在融入了很多先进的科技和设备，使民用建筑的供电和配电更加智能化、自动化，并且使民用建筑的供电较为稳定，用户的用电较为稳定。结合民用建筑设计、城市化建设的整体方向，从能源科学合理、安全稳定利用的角度来看，未来随着科技的不断进步，规划、设计手段日益完善，并且日益高端化，民用建筑配电设计必将走向高度智能化，高度现代化，并且能够充分利用电源。

首先，民用建筑配电设计的发展走向智能化[3]。随着计算机技术的发展和各项配电技术、设备的不断更新换代，使得配电设计趋于使整个系统走向智能化，配电中各个细节都能够通过计算机技术进行分析，甚至能够通过计算机模拟整个配电系统的工作情况。以后的民用建筑配电设计发展，将会使整个配电系统能够通过计算机完成配电、供电等信息的采集、分析和处理，并且能够做到实时监控，方便控制中心的统一管理，一旦出现问题能够被及时发现并且解决。

其次，民用建筑配电设计趋于使整个配电系统稳定化发展。以前民用建筑会出现断电、短路、电压不稳定等情况，一些严重情况下很可能会导致一些电力事故，这些情况可能是由于配电设计不合理或者不能够满足用电变化的需求。现在的民用建筑配电设计，能够充分考虑用电负荷的最大值，保证在用电负荷最大值使配电系统能够稳定工作，并且如果配电出现一些不稳定状况，配电设计同时也能够考虑一些应急措施，使整个配电系统区域稳定，满足人们正常用电需求。

民用建筑配电设计还将于民用建筑设计、能源科学利用仅仅联系来一起，一个好的配电设计要求能够满足民用建筑和居民的用电需求，而且能够使电能得到充分的利用。配电设计要充分考虑民用建筑的设计意图，才能够保证配电系统不与民用建筑主体或者其他系统冲突，这将使民用建筑配电设计发展的一个重要影响因素，并且将会是一个长期不变的影响因素[4]。

3 结束语

民用建筑配电设计关系到我国城市化建设情况，也关系到每一个居民的正常生活，只有较为科学合理的配电设计，才能够给居民带来更加舒适的居住环境，并且保证其用电的稳定、安全。配电设计发展的现代化、智能化和高端化，是其发展的整体趋势，也只有这样才能够使配电系统更加稳定和完善。

参考文献：

[1]李炳华，刘文坤.民用建筑中供配电系统若干问题的再思考[J].建筑电气，2010.

[2]2013-2017年中国民用建筑行业发展前景与投资战略规划分析报告.

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关键词:建筑电气 节能 方法

在我国,建筑电气部分的能耗相当可观,据相关报道,目前我国建筑耗能占全社会总能耗的46.7％,建筑物使用过程中的能耗占全社会总能耗的27.7％。建筑电气节能降耗在我国今后发展中已是大势所趋。

1、民用建筑电气节能原则

民用建筑电气节能的原则是:在充分满足、完善建筑物功能要求的前提下,减少能源消耗,提高能源利用率,而不是简化建筑物的功能要求,降低其功能标准。节能的途径之一是合理配置建筑设备,并对其进行有效、科学的控制与管理,具体说就是以下三个方面:(1)满足建筑物的基本使用功能:即满足照明的照度、色温、显色指数;满足舒适性空调的温度及新风量,;满足上下、左右的运输通道畅通无阻;满足特殊工艺要求,如娱乐场所的一些电气设施的用电,展厅的工艺照明及电力用电等。(2)考虑实际的经济效益:节能应按国情考虑实际经济效益,不能因为节能而过高地消耗投资,增加运行费用。而是应该让增加的部分投资,能在几年或较短的时间内用节能减少下来的运行费用进行回收。(3)节省没有必要的能量消耗:节能的着眼点,应是节省无谓消耗的能量。

2、民用建筑电气节能方法

2.1 配电系统

配电系统节能设计的原则是:根据负荷容量,供电距离及分布,用电设备特点等因素合理设计供配电系统,做到整个系统简单可靠,操作方便。

2.1.1 变配电所位置的选择

变配电所应尽量靠近负荷中心,以缩短配电半经,减少线路损耗.。并且同一电压供电系统变配电级数不宜多于两级。在公共建筑中当建筑物每层平面在10000平方米左右时,至少要设两个变配电所,以减少干线的长度。在住宅类高层建筑中,低压配电室应靠近竖井,而且由低压配电室提供给每个竖井的干线,不至于产生支线沿着干线倒送的现象。

2.1.2 合理选择变压器

变压器的有功损耗包括空载损耗和负载损耗,即Pb=Ρo+β2Ρk

式中Pb为变压器的有功损耗,Ρo为变压器的空载损耗,Ρk为变压器的有功损耗,β2为变压器的负荷率Ρo又称铁损,是固定不变的部分,它的大小取决于矽钢片的性能及铁芯制造工艺。所以变压器应选用节能型的,如SCL及SCB9型等节能型干式变压器。

β2Ρk为变压器的负载损耗,又称铜损。根据《变压器允许过负荷系数的负荷率最大负荷持续时间关系曲线》可求得变压器的过负荷系数,所以在确定变压器容量时,可按75%-85%的负荷率选择。

2.1.3 减少线路能量损耗

电力线路有电阻,电流流过时,就会产生有功功率损耗。要减少线路损耗,只有减少线路电阻。减少线路的损耗应从以下几方面入手:(1)选用电导率较小的材质作导线;(2)减少导线长度;(3)增大导线截面。

2.2 动力系统

作为动力源的各类电动机,在民用建筑中应用广泛,但是其耗电量非常大。有数据统计,仅空调水泵动力一项的耗能就占整个建筑耗能的45%,所以动力系统节能尤为重要。减少电动机损耗的主要途径是提高电动机的工作效率和功率因数。主要从下面几个方面考虑:

(1)采用高效率电动机。采取各种切实可行的措施,减少电动机的个部分损耗(主要为空载损耗及负载损耗)、提高电动机的效率和功率因数。

(2)根据负荷特性合理地选择电动机。首先要了解负荷的特性,然后根据电机的工作环境及负载特点选用合适的电动机,避免“大马拉小车”的现象出现,以提高电动机运行的效率和功率因数。

(3)轻载电动机采取降压运行,对经常处于轻负荷运行的电动机,应采用三角-星切换装置。当负荷系数低于0.13时,将三角形接法的电动机改为星形接法,可以达到良好的节电效果。对于经常轻载(负载率小于0.14)的生产机械,也可采用具有启动功能的轻载节电器,以达到“轻载降压运行节点”的目的。

(4)根据负载情况对电动机采取就地补偿。对距离供电点较远的大、中容量连续运行工作机制的电动机,应采取电动机的无功功率就地补偿装置。单对单台电动机补偿容量不宜过大,以免产生自励磁过电压。

2.3 照明系统

照明系统包括室内照明和室外景观照明.,据资料显示,建筑照明耗能占建筑运行总耗能的10%到15%。照明系统的节能主要从以下几个方面考虑:

(1)广泛采用高光效节能光源:照明光源有白炽灯、日光灯、高压汞灯、金属卤化物灯、高压钠灯等。按照光效高低的排列,高压钠灯的光效为最高,白炽灯为最低。对于一般民用建筑来说,建筑物内尽可能不采用白炽灯泡,户外泛光照明尽可能采用高压钠灯、金卤灯。

(2)采用高效率节能灯具:采用三基色T8日光灯、在灯具中采用新的镜面反射器和采用低功耗、长寿命、优性能的节能镇流等。

(3)应选用合适的照明方式。采用分区照明方式,多增加分区控制开关,分层次的, 交错的将灯点亮。

(4)充分利用天然光的照度变化, 确定分层次、分步骤的亮灯范围。如:布置灯具时,按平行于窗户进行,根据距离窗口的距离不同将灯具分开控制。

(5)采用各种类型的节电开关和计量管理措施。例如住宅的公共部位除高层住宅的电梯厅和应急照明外, 均采用节能自熄开关;同时为了便于电资源管理,推行适用于电资源管理的电力计算装置, 实行用电计量收费,在照明配电系统设计中,根据设计对象的性质、功能等因素, 按区域划分装设计量表。

(6)公共场所照明、室外照明,采用集中遥控、自动智能控制等方式。目前常用的有:1)红外线、超声波的控制;2)时钟控制;3)光控调光装置;4)多功能智能照明控制系统。

3、其他方法

配电系统减少电能消耗的方法还有合理选择电压等级;提高功率因素,就地无功补偿等等。

4、结语

民用建筑的节能潜力很大,应充分考虑选择高效率的节能设备,应用先进的设计技术,按照节能标准进行。从配电系统设计,空调风机水泵动力系统和建筑照明三个方面入手,为人们提供健康、舒适、安全的居住工作和活动空间,同时达到电气节能最大化的目标。

参考文献

[1]《供配电系统设计规范》（GB50052－2009）.中国计划出版社.

[2] GB50034-2004建筑照明设计标准[S].中国建筑工业出版社.

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关键词：建筑电气；节能设计；照明节能

中图分类号：TE08文献标识码： A

前 言

由于人口的增加，工业的发展，生活水平的提高，能源的消耗也就急剧增加，能源危机迫在眉睫。因此，各行各业提出了节能的要求，节约二次能源--电能，也就成为民用建筑电气设计的焦点。

一、提高供配电系统的功率因数

功率因数的大小，是随负荷的性质和有功功率在视在功率中的比例决定的。要满足民用建筑的功能要求，传输的电能总量就不变的，即传输有功功率是固定的，那么要提高功率因数，只能从其它方面着手，在供配电系统中我们认识到某些用电设备会产生滞后的无功电流，它无形中增加了线路的功率损耗，这部分损耗是可以通过以下方法降低：1）注意提高设备自然功率因数。在民用建筑中，已采用的自然功率因数高的设备有：有补偿电容器的电感性用电设备，单灯安装电容器等，都可使自然功率因数提高0.185～0.195。2）采用电容器就地补偿方式，将无功电流限制在需要的范围内，消除感抗引起无在功需求。就地补偿方式有高压电容补偿、低压电容补偿、集中补偿和单独就地补偿。例如居住小区采用在变电所低压侧集中补偿的方法。

二、合理的负荷计算

只有合理计算负荷，才能为选择配电变压器、导体及电器提供可靠的依据，才能准确地计算电压损失和功率损耗。目前，我国的设计部门负荷计算方法主要有以下三种：单位面积法、需要系数法、单位指标法。为了尽量准确地计算出与实际相符的变压器用电负荷，需要选择合理的负荷计算方法，一般来说，在方案阶段一般采用单位指标法；需要系数法则用于初步设计及施工图设计阶段；有时候为了计算简便和准确，还可以几种方法相结合。

三、变压器的经济运行

变压器的损耗包括空载损耗和负载损耗，即：Pb=Po+β2×Pk

式中Pb―――变压器的有功损耗；

Po――― 变压器的空载损耗；

Pk―――变压器的有载损耗；

β―――变压器的负载率。

1、Po为空载损耗又称铁损，它是由铁芯的涡流损耗及漏磁损耗组成，是固定不变的部分，它的大小取决于硅钢片的性能及铁芯的制造工艺。所以在建筑电气设计中，应优先选择节能型的变压器，如S11-R、SL11-R及SGB11-R等油浸式变压器及干式变压器，它们都是采用优质冷轧取向硅钢片，由于“取向”处理，使硅钢片的磁畴方向接近一致，以减少铁芯的涡流损耗。

2、Pk是功率传输的损耗，即变压器的铜损，取决于变压器绕组的电阻及流过绕组的电流的大小，它与负载率β的平方成正比。应选用阻值较小的绕组，采用铜芯变压器。考虑到初装费、变压器、低压柜、土建的投资及各项运行费用，又要使变压器在运行期间预留适当的容量，在确定变压器容量时，变压器的负载率应在75%-85%之间比较合适（建议β=0.8）。

3、应根据负荷情况合理选择变压器容量、台数。民用建筑应按经济运行原则灵活选用变压器数量及投切方式，对于负荷系数长期偏低的变压器，应该考虑换用较小容量的变压器，若变压器选择容量过大，长期低于经济运行的负荷率，会造成有功损耗的上升，因为其铁损并没有减少，当容量大而需要选用多台变压器时，在合理分配负荷的情况下，尽可能减少变压器的台数，选用大容量的变压器。如果运行条件许可，两台（或两台以上）并列运行的变压器，可考虑在负荷低时切除一台，或者采用在负荷变化自动调整运行台数的装置。

4、同等情况下，电压越高，损耗越小。民用建筑用电设备电压等级大部分为220/380V，但一些大型或特大型的民用建筑的空调主机为了节能目的，可以选择10KV的设备。

5、负载率为变压器额定容量和变压器运行中实际容量的比值，变压器在运行中，外界负荷经常变化，由微分法求极值可知，当负载率为50%～60%时，变压器的损耗最小，效率最高，综合初装费及运行费用，变压器的负载率取值为75%～85%时，是最经济节能的。

四、减少线路损耗

而在具体工程中，线路上的电流一般是不变的，那么要减少线损，只能尽量减少线路电阻。由电路上的电阻R=ρL/S 公式可得，要减少电阻值可从以下几个方面考虑： 1）尽量选用电阻率 ρ较小的导线：在经济条件允许情况下，配电线路推荐选用高导电率的导体，即相比铝芯电缆（电线）而言，宜采用铜芯电缆（电线）。2）尽可能减少导线长度L ：在设计中线路应尽量走直线少走弯路，可减少供电线路长度，提高功率因数，不仅减低线路损耗，而且还可以减少线路压降；各层配电间、层配电箱也应尽可能不走或少走回头路，尽量设置在负荷中心，减少线路的长度。 3）增大导线截面积 S：对于较长的线路，在满足载流量、热稳定、保护配合及电压降要求的前提下，在选定线截面时加大一级线截面。这样增加的线路费用，由于节约能耗而减少了年运行费用，综合考虑节能经济时还是合算的。4）电动机的节能设计;减少电动机损耗的主要途径是提高电动机的工作效率和功率因数。设计中应选用高效率的电动机，但具体工程中电动机设备制造商统一供应，所以节能措施只能贯彻在运行过程中。除了就地电容器补偿以减少线路损耗外主要是减少电动机轻载和空载运行，切实可行的办法是采用变频调速控制电动机使其在负载率变化时自动调节转速使得与负载变化相适应以提高电动机轻载时的效率从而达到节约电能的目的。

五、照明的节能设计

1、充分利用自然光。自然光是绿色能源，我们应该好好加以利用，目前利用天然光的方式有：导光管法、光-热-电-光转换法、棱镜多次反射法、平面反向镜反射法、光电效应法。民用建筑设计时靠近室外部分的建筑面积，门窗尺寸应该尽量增加，玻璃门窗透光率也应较好，让更多的自然光照射到房间里面。

2、合理选用光源、灯具及附件。灯具的选择据悬挂高度而定，一般在悬挂较高的场所，选用高压钠灯、金属卤化物灯，悬挂较低的场所照明采用荧光灯。在选择光源时，应尽量减少白炽灯的数量，使用提供高效光源、照明器反射面的反射比较高灯具。附件选择时应尽量选择低能耗的光源用电附件。民用建筑中一般采用荧光灯，并尽可能地采用电子镇流器，以达到节能等目的。

3、改进灯具控制方式，采用各种节能型开关或装置。根据照明使用特点可采取分区控制灯光或适当增加照明开关点。卧房、病房、客房等床头灯可采用调光开关，高级客房采用节电钥匙开关，公共场所及室外照明可采用程序控制或光电、声控开关，走道、楼梯等人员短暂停留的公共场所可采用节能自熄开关。

4、优先选用低能耗、性能优的光源用电附件。如电子镇流器、节能型电感镇流器、电子触发器以及电子变压器等。公共建筑的荧光灯宜选用带有无功功率补偿的灯具，紧凑型荧光灯具应选用电子镇流器，气体放电灯宜采用电子触发器；根据使用特点采取分区控制灯光或适当增加照明开关点等等。

六、积极推广新技术、新产品

随着科学技术的发展，建筑电气专业也涌现出一些新技术和新产品，在电气设计中设计者应根据所需设备功能要求，进行经济技术比较，积极推广新产品、新技术，发挥新产品新技术的节能作用。为了达到节能和环保的目的，目前工程中已采用了许多电气新技术、新产品，如新型变压器、EPS应急系统、LED光源、太阳能光源，矿物绝缘电缆。相信随着技术的进步，成本的降低，新技术、新产品必然会得到更广泛的应用。

七、结束语：

民用建筑电气的节能设计潜力很大，国务院提出的节能环保要求也令电气设备行业中的节能降耗产品面临巨大发展机遇如非晶合金变压器行业、GIS高压开关行业、电力电子节能市场。在技术指标满足功能需求的前提下，电气设计中应及时地将节能技术和措施应用到

建筑电气照明设计中。目前在民用建筑电气设计中，很多节能措施和节能产品已被应用，当然节能是一个永久的话题，还需不断努力和创新，只有这样才能真正实现“资源节约型、环境友好型”的社会目标。

参考文献

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关键词： 风冷式发电机 水冷式发电机 冷却塔的配置 外置式散热器的配置

Abstract: In the large civil construction, in order to save space, the generator room at the beginning of the design are the lack of space, leading to a series of environmental and equipment. Division I through engineering instance installation schemes of air-cooled and water-cooled generator comparison and demonstration, and application of water-cooled generator are discussed, to effectively improve the generator room space utilization rate, make the equipment more stable and reliable, and reduced maintenance costs.

Keywords: air-cooled generator; water-cooled generator; cooling tower configuration; external radiator configuration;

中图分类号：TU74 文献标识码：A文章编号：

一、引言

我司承建的某大型民用电气工程，拟使用五台2000KVA柴油发电机机组作为项目负荷的备用电源，机房设计定在2M层设备间，面积约520平方米，机房净空高度5.4米，因机房中部设置楼梯、管井等建筑结构占用了较大面积，使发电机组摆放空间不足（如图1-1）。

图1-1发电机房建筑平面图

二、原风冷式发电机组设计存在的问题

1、发电机组摆放空间不足，组间与墙间净距达不到国家规范要求导致无法通过验收，并使发电机组散热不良造成寿命缩短。

2、根据现有发电机房排风井道的尺寸，部分发电机组使用的排风井道的深度不足，不能满足风冷式发电机组排风槽有效降噪长度。不能满足降噪目的，达不到环保规范要求。

3、根据发电机组进排风口所处的楼层位置考虑，采用风冷式发电机组不仅会占用机房内外宝贵的空间和建筑面积，而且较大的进排风区域和较强的进排风风力会造成声污染和产生安全隐患。

三、风冷式和水冷式发电机方案的对比

在现有发电机房结构无法改变的条件下，可将风冷式发电机组方案改成水冷式发电机组方案，表3-1为水冷式与风冷式方案的进排风对比表：

表3-1水冷式与风冷式发电机组方案的进排风对比表

水冷式发电机组方案具有如下优点：

1、水冷式发电机组方案不需对现有发电机房结构进行更改。如本项目使用风冷式发电机组方案，则必须扩充发电机房面积及进排风风道的深度；而采用水冷式发电机组，则因解决了风冷冷却所必须考虑的进排风问题而不需进行更改建筑结构的工作，使设备运行更加稳定可靠，同时使得因风冷冷却造成的噪音、温升、进排风管道及风口所浪费的建筑面积等难题得到了良好的解决。

2、水冷发电机组方案在设备保养维护、机组使用寿命、机房操作舒适度（合理的温升、操作空间、噪音等）等方面大大优于风冷发电机组方案。水冷式发电机组由发电机组、热交换器、冷却设备（冷却塔、外置式散热器等）及管路附件（包括各类阀门、仪表等）构成，不仅在设备维护、保养等方面具有维护成本低、系统故障易于掌握、系统运行稳定可靠等优势，而且会大大延长发电机设备的使用寿命，降低设备维护保养的费用。

四、水冷式发电机技术的应用

1、发电机参数

工程使用五台常用功率2000KVA水冷式发电机组，现参照英国F.G.WILSON原装进口柴油发电机组2000KVA机型的设备性能参数进行水冷方案的设计及冷却系统设备的选型。

（1）发电机组主要技术参数

表4-1 P200主要技术参数表

（2）热交换器选型及技术参数

热交换器选用英国F.G.WILSON 原装产品，具体参数如表4-2：

表4-2 热交换器主要技术参数表

（3）循环水泵选型及技术参数

循环水泵因安装于2M发电机房，考虑占用面积、振动及噪音等因素，选用国产优质品牌管道泵10台，每套发电机组水冷系统均采用一用一备方式，加装手自动切换及远程控制元件以保证安全运行，主要技术参数如表4-3所示。

表4-3 循环水泵主要技术参数表

（4）管路及配件选型及设计参数

a、电控箱采用国产优质品牌及微电脑(PLC)可编程控制,带多点信号保护及控制，可按需求设定冷却塔及循环水泵等设备自动切换控制。

b、管路选用国产优质品牌热镀锌流体输送管，阀门管件、压力表及温度显示控制选用国产优质品牌。

2、冷却塔的配置方案

发电机组水冷系统由热交换器、循环水泵组、冷却塔及相关管路及仪表配件等组成，通过发电机组原厂选配热交换器进行机组工作产生热能的水冷系统吸收达到机组降温的既定效果；产生的热循环水通过循环泵组加压至裙楼天面，由冷却塔降温至既定温度后循环至发电机组热交换器，从而达到发电机组降温效果（如图4-1）。

图4-1冷却塔配置原理图

发电机组水冷系统各环节的设备选型如下：

考虑裙楼天面的可使用面积较有限，经过论证选用5台超低噪音冷却塔组合式安装，尺寸:3800mm(W)*14560mm(L)*4700mm(H)，冷却塔安装于四层，至2M发电机房垂直高度为16米，外饰面配合裙楼天面环境，主要技术参数如表4-4所示。

表4-4 冷却塔主要技术参数表

根据以上数据可知：发电机组水冷系统不仅在功能上完全满足项目需求，而且水冷系统相比风冷系统具有维护便利、操控简单、在降温降噪方面效果更加稳定等优势。就裙楼天面冷却塔安装位置局限的难题，如采用低噪声组合式冷却塔占地面积仅为55平方米，塔高仅为4.7米，且噪音值最高仅为65dBA，完全满足本项目的要求。

3、远置散热器德配置方案

发电机组水冷系统由热交换器、循环水泵组、远置散热器及相关管路及仪表配件等组成，通过发电机组选配热交换器进行机组工作产生热能的水冷系统吸收达到机组降温的效果；产生的热循环水通过循环泵组加压至裙楼天面，由远置散热器降温至既定温度后循环至发电机组热交换器，从而发电机组降温效果（如图4-2）。

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    [关键词]物权；社会职责；正当化；准物权

    萨维尼视权利为人的意志的作用：在财产法中，物权和债权之区分的关键在于个人意志支配的标的不同，前者是对自然的支配，后者则属于对他人的支配。 [1]狄骥则一针见血地指出，近代法上主观法权的意念常常含有两个意志：一个是可以迫使他人的意志，一个是超乎另一意志之上的意志。因此，我有所有权时， 就有权力迫使他人尊重我以所有人的名义任意使用所持有之物件的意志；我有债权时，就有权力迫使我的债务人尊重我的意思以履行其债务。[2]（P12）权利观念的这一形而上的意义被狄骥斥为“一个玄妙的证实”，而他基于实证主义和社会连带主义的观念，认为“无论何人在社会内都有一种应该执行的职务”，“所有权不是一种权利，而为一种社会职务”，统治者强迫所有者完成其社会职务是合法的干涉。[2]（P19）无可否认，狄骥时代的社会所有权思想对于权利的个人意志论思想未免矫枉过正，为法西斯式的绝对全体主义所有权思想提供了理论根据，[3]但是，如果是为公共利益的目的而对物权尤其是所有权设定社会职责，那么这仅仅是为了矫正绝对的个人主义法权观念，这些义务不会影响到物权制度的核心，即物权之标的属于权利人排他的意志领域和支配范围。在此种意义上，物权或所有权的社会职责取得了其正当性（合法性）基础。

    可以说，几乎所有社会主义国家关于所有权以及物权的立法都不过是狄骥思想的延伸：一方面，立法给予国家所有权的内容以最广泛的确认，而个人所有权的内容却最为狭小；另一方面，即便是这种范围狭窄的个人所有权，所有权人更多的也是为了人民或国家的需要而有利用所有物的义务，这就从意识形态上为国家或绝对权力褫夺私所有权提供了正当性理由。[4]（P223-224）关于所有权和物权立法的此种思路，和近现代欧陆法中的个人主义法权观念乃至其修正后的观念相格。但不可忽略的是，由于几乎所有属于社会主义法系的国家都具有欧洲大陆法的血统，革命的法制在形式上主要借助欧陆法系的法律概念和用语构建具体的法律规范，法规范的技术构成依然是在罗马法基础上建立起来的近代欧洲法律科学的产物，所以我们在这些国家的立法中发现那些耳熟能详的欧陆法律概念和用语并不会觉得意外，只不过这些形式上的类似未必伴随着内容和功能上的类似。[4]（P236-237）在相同用语中灌注了性质完全不同的内容在我国所有权和物权立法中俯拾尽是。例如，我国《森林法》规定个人可取得其承包林地上林木的所有权，但所有权人若要砍伐这些林木，又需取得行政部门的采伐许可。在这里，个人对其林木的所有权的私权属性受到公法的限制，而这种限制由于对职权部门而言却是一种概括的公权力的授予，其中并无有效机制或程序制约其公权力的行使，故在理论上和现实中往往导致对所有权性质的否定。从此种权利的性质、内容、功能及其行使方式来看，我们与其称之为所有权，毋宁把它定性为一种特许物权或准物权。

    因此，基于历史的和现实的经验，我们不得不凸显权利作为个人的意志的作用及其对抗公权力随意干涉的效能，警惕绝对的社会所有权观念的滋生和蔓延。就目前紧锣密鼓的物权立法工作而言，立法者的任务，乃对物权所负有的义务约束予以具体化，确立可能的公法限制，并规定基于公共利益而对所有权予以剥夺的具体条件。换言之，就物权设定社会职责甚而剥夺所有权或物权，其惟一正当性的理由是对公共利益的眷顾，而这种公共利益并非意识形态上一种宽泛的借口，它必须借助立法的具体列举或者正当的公共利益宣告程序而获得其确定的含义。

    为公共利益而就物权设定社会职责，主要通过两种立法途径达成其目标。一种是对传统物权类型加以外部的公法限制，例如土地管理法中关于建筑规划、土地征用的规定。有时，此种公法限制不仅可以服务于公法利益的实现，也可对私法利益进行保护，例如公法建筑法中所包含的一些具有保护相邻关系的法律规定。另一种途径是从内部重构物权类型，改变其纯私权的性质，从而通过民事特别法或行政法，形成既有物权一般特征又有附属于公权力特征的所谓准物权制度。此类物权一般涉及某种特殊的自然资源，是控制和利用这些自然资源的权利，此为其私权属性的一面。然而，由于自然资源往往涉及一国的可持续发展战略目标和环境保护政策，现代国家加强了对它的控制和利用：有的建立了自然资源的国家所有制度，有的虽然许可自然资源的私有，但强化了行政管理制度。[5]（P68）

    准物权附属于行政权力的基本特征，主要表现在其取得方式和权利义务的具体确定方面。一般来说，准物权的取得和变动并不按照民法典或物权法规定的物权变动的一般模式，而是依照民事特别法或行政法规定的“申请加批准”方式。至于权利义务之内容，也通过相关民事特别法或行政法的具体规定以及批准机关的文件加以确定。[5]（P68-69）

    此外，准物权客体的特殊性，决定了其内容确定上的基本特征，并由此而体现了其类型的多样化。也就是说，由于自然资源的性质和功能各异，导致其管理内容颇有区别，加之具体管理部门职责分工不同，因而设于其上的准物权主要由民事特别法或行政法规定而被类型化。这些法定类型的确认和传统的物权法定原则的旨趣并不完全一致，它更多的是基于物权之社会职责的正当化和具体化的理由。易言之，准物权之具体类型在立法上被肯认，主要是因为某类自然资源的利用权和控制权基于公共利益的需要而必须被公法限制， 且这种由公法设定的义务约束必须具体化。正是基于此种缘故，尽管学界出于种种理由质疑物权法定原则的合理性，提倡多元化的物权制度安排和民间社会自发的制度创新，但准物权之法定主义应无可怀疑。

    在我国，目前被确认的准物权类型主要有森林法规定的林业权、《民法通则》规定的采矿权、水法规定的用水权、渔业法规定的渔业权（如捕捞权、养殖权）、草原法规定的草原所有权和使用权等等。这些权利主要在民事特别法或行政法中得到规定，应该说符合其附属于行政权力的特性。但考虑到我国历史上绝对的社会所有权观念的根深蒂固以及准物权立法的相对薄弱，也不妨将之提升到民法典或物权法中加以规定。这样，一方面可以彰显准物权的私权属性，并通过体系安排而强调其准用物权法一般保护规则的原则，另一方面也可借助体系化要求梳理现行法中因多头立法而导致的规范矛盾。例如，前述关于林业权的例子，就有必要在民法典或者物权基本法的高度明确其性质；再如，按照我国《渔业法（修正）》第11条的规定，渔业权中的所谓养殖权被分为两类，一类属于准物权的范畴，另一类实质上具有农地承包经营权的性质，属于典型物权的范畴，因此，有必要在未来的民法典或物权法中加以梳理。 [6]

    但是，把准物权之法律规范提升到民法典或物权基本法的高度也有其弊端，这主要体现为立法者基于可持续发展战略或环境政策的考虑而设定新的准物权类型和民法典等基本法在立法技术上的相对封闭性之间的矛盾。为解决这一矛盾，有必要在民法典或物权基本法中设定兜底条款，该条款可表述为：本法或其他法律规定的准物权， 准用本法有关物权的一般规定；本法或其他法律有特别规定的，从其规定。这一兜底条款并不意味着准物权类型可以在立法上被随意创设，其背后仍然隐藏着准物权制度的价值基础：特别立法虽然可以肯认某类新型的准物权，但它必须是基于具体的、正当的公共利益的需要。

    参考文献：

    [1]田士永。物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心[M].北京：中国政法大学出版社，2002.89.

    [2][法]莱昂·狄骥。《拿破仑法典》以来私法的普通变迁[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

    [3]梁慧星。原始回归，真的可能吗？[A].梁慧星。民商法论丛（第4卷）[C].法律出版社，1996.8.

    [4][日]大木雅夫。比较法[M].北京：法律出版社，1999.

    [5]孙宪忠。中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003.

篇6

    本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题，包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主，或者有无相关保险可以使责任人免受索赔？对于这些问题的回答，各国法律制度的答案是各不相同的，研究这些答案，对我们不无裨益。

    本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。

    一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限

    我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。

    可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。

    （一） 质量保修期内的责任

    质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

    质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。

    同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。

    在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。

    不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。

    我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。

    按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：

    1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；

    2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；

    3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；

    4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。

    但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：

    1、交付意味着保修责任的开始；

    2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；

    3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；

    4、工程交付时以下问题一般得以解决：

    （1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；

    （2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。

    （3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。

    5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。

    比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。

    （二）损害赔偿责任期内的责任

    质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

    保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。

    与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。

    在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。

    尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。

    我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？

    二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体

    由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：

    （一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。

    按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。

    但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia - Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。

    此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。

    （二）与业主没有直接合同关系者，包括：

    1、政府建设工程质量监督部门

    在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。

    在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。

    2、质量检测机构

    我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。

    3、分包商

    按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateral warranty ）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。

    1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。

    在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。

    4、供应商

    在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。

    在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。

    三、质量缺陷的分类

    《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。

    任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：

    （一）设计缺陷

    记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。

    但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。

    承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。

    我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。

    （二）施工缺陷

    施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。

    我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。

    但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。

    （三）指导缺陷

篇7

关键词：法律关系；法律概念；同案不同判

基金项目：本文为贵州民族大学审判专业学位研究生工作站经费资助项目研究成果

1 案由的定性依据

在（2015）黔高民三终字第16号一案中，被上诉人（第一被告）徐矿能源公司（以下称“徐矿”）通过招标公司中招国际招标有限公司招标，招标文件对两个项目标段进行招标。上诉人（原告）必安必拓科技公司（以下称必安必拓）中标，第一被告并未与原告签订技术服务合同，而是要求原告就标段一：100人/套煤矿井下永久避难硐室设计及装备采购安装三套；标段二：80人/套煤矿井下永久避难硐室设计及装备采购安装二套，与原审第二至第五被告及贵州永辉矿业有限公司就上述中标项目分别签订工程技术服务合同。后原告按照招标文件和合同约定对标段一、标段二的兴隆、容光、花秋、源兴煤矿开始永久硐室避难设计和设备采购安装工程建设。后双方产生纠纷，原审法院确定本案案由为技术服务合同纠纷。但根据本案所涉合同的内容分析，被上诉人承担的主要合同义务为煤矿井下永久避难硐室设计及装备采购安装，其主要从事的是建设工程设计工作和采购、安装等部分施工工作；且建设工程设计、施工工作必然包含技术内容，故在确定建设工程等特殊、具体而又涉及专业技术内容的纠纷的案由时，专为其设立的案由应优先于一般的技术服务、咨询类案由而适用。[1]本案被定性为“建设工程合同纠纷”。

在案例中，当事人之间签订的《工程技术服务合同》，法院将其定性为“建设工程合同”纠纷。可知法院并不是以当事人双方签订的合同的名称来对其进行定性，而是根据合同中的具体内容及当事人主要权利义务来认定的案由，从而对一审法院的定性做了修改。可推知一个案件的案由的定性应主要取决于该案件的法律关系，即当事人的法律行为所产生的权利义务内容。

2 案由定性过程

案例中，审判法官根据所涉合同的内容分析，被上诉人承担的主要合同义务为煤矿井下永久避难硐室设计及装备采购安装，其主要从事的是建设工程设计工作和采购、安装等部分施工工作；且建设工程设计、施工工作必然包含技术内容，将其定性为“建设工程合同纠纷”。由此可知，在案由的定性过程中，即分析案件的法律关系中，最主要的就是找出当事人的法律行为，沿法律行为概括出当事人双方的权利义务，进而具体简化为法律概念，最后找出适当案由。

3 相似案由之间的界限

不同的案由代表不同的法律关系，进而也就适用不同的法律规范条文，最后可能会有不同的裁判结果。在该案例中，原审法院将其定性为技术服务合同，而终审法院认定其为建设工程合同纠纷，那么怎么认定相似案由之间的界限，以避免不同审级法院的不同认定。以建设工程合同为例，与其相似的案由还有房地产开发经营合同、承揽合同等。

从概念上讲，建设工程合同是指，发包人支付一定价款，承包人完成特定的不动产建设的合同。它与承揽合同以及委托代建合同在概念上都有交叉之处，但可以从以下几个方面对其进行定性：

1.从合同主体来讲，建设工程合同当事人必须具备法律规定的资质，《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。这一点在其他合同里都没有特定的要求。

2.从合同的意思表示来讲，建设工程合同当事人是以双方当事人之间直接产生无第三人介入的以建设特定不动产为目的协议。这里非同于房地产开发经营中的委托代建合同，委托代建合同中的委托人可能是发包方，也可能是承包方，受托人可能是发包人也可能是承包方，而建设工程合同中直接就是发包人和承包人两方，无分包或转包的意思表示。

3.从合同产生的法律关系来讲，建设工程合同当事人之间产生了以发包人对承包人负有支付工程款，承包人对发包人负有按约定交付不动产的权利义务关系，是在的发包方与承包方之间直接达成的合意。

4.从合同内容来讲，建设工程合同主要是为了进行不动产建设，对其规模、标准、质量、交付期间以及工程款进行的约定，非一般的动产加工及服务性合同。

5.从合同的客体上来讲，建设工程合同的标的只能是物，物是有体的对象，见《德国民法典》第90条。在民法上物分为不动产和动产，而这里只能是基于完成基本建设工程的行为，而不能是其他事物，建设工程本身在属性上具有不可移动性、长期存在的特点。[2]

6.从合同的法律效力来讲，建设工程合同一经生效，非有法定原因或约定条件发生，不得随意解除合同。合同是典型的私法自治的产物，“合同严守”是合同法的基本原则，只有当事情的发展突破了“合同严守”的原则时，才可以寻求合同外的救济。发包人是没有单方解除权的，合同法与建筑法里都规定，工程的基础合同结构应该由总承包人独立完成，如果发包人享有单方解除权，工程的基础和结构在施工过程中就有可能有多家完成，会严重影响这个工程整体的结构安全性。[3]如出现违约，合同当事人不仅可以按合同约定要求损失赔偿，还可以要求继续履行合同。

在本文中，笔者通过以“建设工程合同”案由为切入点的定性分析，演示了案由的分析流程。着重强调在对案件的把握上，对民事案由的认定，应从“多角一元”的角度来整合判断，要侧重“法律关系”这“一元”，结合案件的其他角度来进行阐释。

参考文献

[1]贵州法院网：[EB/OL]. http：///splcgk/index.jhtml

[2]宋宗宇、温长煌、曾：《建设工程合同溯源及其特点研究》，[J]，重庆建筑大学学报，2003年第5期；

[3]中国人民大学律师学院 组编：《建设工程律师事务》，[M]，法律出版社，2015年第1版，第273页；

篇8

发包方（以下简称甲方）：

承包方（以下简称乙方）：

依照《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，为明确甲乙双方的权利和义务，双方就项目施工事宜，协商一致，签订本合同。

第一条工程名称

XXXXXXXXXXXXX绿化工程

第二条工程地点

XX市XXX区

第三条承包范围及工程内容

乙方XXXXXXXXXXXXX绿化工程劳务施工承包范围为：华润学校绿化项目绿化部分（草坪工程除外）；工作内容为：1、绿地整理（粗整除外）、土壤改良；2、乔灌木、色块及地被栽植、换土、施肥；3、苗木灌洒、修剪、打药等；4、地被苗除杂草等。以上各项内容中包含劳务用机械费用。

第四条合同工期

2021年 7月15日起至工程完工。

第五条质量标准

以XXXXXXXXXXXXX绿化工程建设单位及甲方要求为依据，工程质量达到合格等。

第六条合同价款

1、最终劳务施工合同价款根据甲方与XXXXXXXXXXXXX绿化工程

EPC总承包方对XXXXXXXXXXXXX绿化工程

确认的绿化工程部分（草坪工程除外）最终结算金额的11 %包干（含税金）。

2.劳务费总价中包括：1、绿地整理、土壤改良；2、乔木、色块及地被栽植、换土、施肥、修剪3.绿化部分所需的机械设备4.辅材（包括但不限于草绳、支撑、铁丝、保湿布等）；

第七条双方责任

1、甲方责任

1. 1、甲方指派XX为甲方代表，负责监督合同履行，对园林绿化工程质量、进度及安全文明施工措施等进行监督检查，协调处理施工现场发生的问题及质量验收等 其它事宜，并核定工程量的完成情况。

1.2负责对项目施工前进行安全技术操作规程及安全技术措施交底工作。

1.3、按照合同约定的付款比例给乙方支付工程款项。

2、乙方责任

2.1、乙方指派XX 为项目技术及管理负责人，负责工程施工期间的施工质量、安全等问题。

2.2、乙方必须按甲方要求在施工期间提供足够的熟练工人及机械，满足甲方的项目进度及质量要求。人员机械无法满足进度及质量要求时甲方有权要求乙方整改，整改不到位甲方有权立即终止合同。

2.3、乙方工人必须能够吃苦耐劳，自觉遵守国家法律法规和行业规程规范，遵守甲方工地规章制度，服从甲方现场管理人员的管理，严格执行各项安全操作规程，保证施工期间的各项安全，并承担一切施工安全责任。

2.4、乙方施工人员须自带必要的绿化施工工具，如：人力斗车、铁锹、锄头、铲、镰刀绿篱剪、抽水泵、浇水水管等，进入工地须佩戴安全帽，安全帽由乙方自备。

2.5、乙方应遵守国家建设安全及现场安全文明施工有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，乙方需为其工人购买相关 险。由于乙方安全措施不力造成安全事故的责任和因此发生的费用，由乙方自行承担。

2.6、乙方施工人员对已经种植好的绿化苗木，应采取必要的有效保护措施，不得随意破坏。

2.7、在施工期间乙方发生的交通费、餐费、住宿费、生活用水电费等均由乙方自行负责。

2.8、乙方施工管理人员须听从甲方管理人员工作指挥调动，未经甲方许可不得中途停工或退场，否则甲方将有权终止合同及不予办理工程结算，并保留继续追究乙方法律责任的权利。

2.9、根据工程实际的进展情况及现场需求，如甲方要求加班的，乙方应及时做好施工人员的安排工作，积极配合，确保按期完成。

第八条工程款的支付

1、乙方完成乔木种植施工任务后，支付进度款十万元,项目竣工验收合格支付完工款十万元，余款待审计结算后根据结算结果多退少补进行一次性支付。

2、工程款支付，以承包人先行向发包人提供增值税普通发票为前提。

第九条苗木种植要求

绿化苗木种植过程中的技术要求

1.栽植时选用认真负责，具有一定实践经验的技术工人，如果是生手，必须经过一定的培训才能上岗。

2.栽植时土球最好一次到位，不要反复移动，以免散球。回填土必须密实。

3.栽植后必须马上进行定型修剪，去掉内膛枝、重叠枝、死枯枝、以及多余枝叶。大苗定植尽量减少截枝量、树型特殊的树种，分枝必须有2层以上。

4.栽植后必须浇足定根水两遍，气温高时还须叶面喷水保湿。

5.苗木栽植时须搭设杉木四角桩支撑，以防浇水后或起风时苗木倾倒。对于搬运时损伤或修剪时截面过大的苗木，用油漆或白蜡封堵创口，并进行重点养护。

6.乙方施工养护期至本工程竣工验收合格之日。如因其他原因不能及时验收，乙方养护期至2021年8月30日止。

第十条违约责任-

1、本合同签订之后，如因乙方原因导致合同不能履行的，甲方有权要求乙方按合同暂定总价的1%支付违约金。

2、乙方不得将承包范围内的工程转包他人，否则甲方有权解除合同，同时乙方须向甲方支付壹万元违约金，给甲方造成其它损失的，由乙方承担赔偿责任。

3、如乙方不能达到甲方要求的进场施工人数，甲方有权对乙方罚款500元。

4、如乙方施工管理人员不听从甲方安排的，经甲方代表确认后，每发生一次，甲方有权对乙方罚款500元。

5、若乙方人员不按要求佩戴安全帽的，甲方人员每发现一人，将扣除乙方人民币50元/人次。.

本合同自双方签章之日起生效。合同一式肆份，双方各执两份，具有同等法律效力。

甲方：（签章） 乙方：（签章）

授权代表：（签字） 授权代表：（签字）

地址： 地址：

电话：电话：

开户 行：开户 行：

篇9

【摘要】连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，厘定民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间连带责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献

【关键词】 概念 构成要件 分类 特征 效力 确定原则 关系 问题 建议

一、引言

连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献。

二 连带责任的概念

所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。连带责任的概念最初产生于古罗马时代， 之后演化于普通法和大陆法中。我国民法并未直接规定什么是连带责任，只是对承担民事责任的情形作出了若干规定。

三 连带责任的构成要件

连带责任本质上是一种民商事责任，关涉当事人切身利益和社会经济秩序，所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可认定连带责任的成立。具体而言，连带责任的构成要件，包括下列两个方面的因素：行为人造成了他人的损害;当事人之间存在连带关系。

（一）行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观构成要件。按照民事责任的基本理论，一般民事责任的成立应具备四个方面的条件：行为的违法性、损害后果、损害后果与行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件，后 一个条件是主观要件。在民事行为中，行为人的行为客观上 造成他人的损害，这是一种客观事实。其客观性具有特别的纯粹性，几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的 客观要件的区别在于：1、没有考虑行为的违法性;2、必须 存在数个行为人的行为，尽管数个行为人不一定有共同的作 为或不作为。另外，在连带责任的构成要件中，还要注意区分行为人和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的人，后者则是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范畴大于前者。

（二）当事人之间存在连带关系。何为连带关系?法国人杜尔克姆认为"人们之间存在着两种连带关系，一种是机械的连带关系，就象分子构成结晶体一样，个人被并入一个 大的单位;另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组成部分，都应对有机体的发展做出贡献。这两种连带关系代 表所有社会成员的统一的、和谐的动机，是社会存在的基本条件"。 作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对连带关系的划分基本和杜克尔姆一致， 并认为"连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。" 杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定，"已远离 了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学 的，而且从社会化的形式看，应当被划为自然法理论中的一 种特殊观点。" 狄骥的连带主义观点虽然表明了社会的基本事实状态，毕竟人本身是社会中的人，不能脱离社会中的其 他人而存在，社会中的各个人或远或近地被联系起来，这确 实是一种事实，但本身并没有反映什么现实问题，特别是在 法学上，不具有多少实际意义，仅仅具有理论上的探讨价值。在民商法律上，，连带关系不同于狄骥等所谓的"社会连 带关系"，在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后，应如何界定 其概念，有学者认为，"所谓连带关系是指各个责任人对外都 不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任(当 然，在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分)" ，殊值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵，即连带关 系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任 的产生原因来看，它们连带关系的界定主要体现在以下三个 方面：第一，当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产 生连带责任的当事人所特有的身分。第二，当事人之间的 连带意思，即在法律行为中，只要数个当事人之间事先具 备承担连带责任的意思表示，就说明他们之间存在连带关 系，那么，在事后责任分担时，该数个当事人应当承担连带 责任;第三，当事人之间的连带利益结合法律的明文规定， 即如果当事人之间没有连带意思的前提，但是他们之间有 关联利益，并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定 他们在从事某些行为中应当承担连带责任，那么，数个当 事人一旦介入该行为，法律就确定他们之间连带关系的存 在。

四 连带责任的分类

连带责任可作如下分类：

（一）连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。

1 连带合同的连带责任。连带合同，包括连带保证合同。连带合同的概念可以作这样一个界定：在当事人之间交 易中，一方为两人以上并存在连带债权或债务关系，而协商 成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念，美国法学家 a·l·科宾在《科宾论合同》(一卷版)(下册)中分专章 论述了连带合同的相关问题。在大陆法系，《法国民法典》第 1197 条至第1216 条，《日本民法典》第434 条至440 条以及 我国的《民法通则》第87 条等对连带之债进行了阐述。关于连带保证，应属于连带合同的范畴，为体现意思自治，而受 当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国《担保法》却 将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据《担保法》第17条、19条的规定，一般保证只有明 确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确 时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与 大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不"一般"了。关 于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方 式，即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或 保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法 典》第2021条规定："保证人仅在债务人不履行其债务 时，始对于债权人负履行债务的责任，债权

人应先就债务人 的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人 与主债务人负担连带债务时，不在此限。"我国《担保法》的 这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的： 不仅加重了保证人的责任，不符合公平正义之理念，而且挫 伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。 由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序 利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债 权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后， 保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务 人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这 种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履 行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债 权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保 证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的 例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充 性是相违背的。最根本的还是在于该规定了当事人的主 观意愿，违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是 基于合同而成立，属于连带意思的调整范畴，必须充分维护 当事人的意思自治，任何法律法规不能违背这一标准。所以， 基于上述理由，本文建议在今后修改《担保法》或制定民法 典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保 方式，连带责任保证则作为例外。

2 共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权，是指 狭义的共同侵权，即指两个以上的行为人基于共同的故意或 过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。 《法国民法 典》第1384 条规定了侵权行为中的连带责任，我国《民法通 则》第130 条规定："两人以上共同侵权造成他人损害的，应 当承担连带责任。"共同侵权责任的成立须各当事人具备共 同过错的意思，该意思可进一步解释为一种连带意思，因为 他们利益、风险与共。在这种连带责任中，一个侵权行为人 必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵 权行为人也可能参与造成了这个"损失"。如果这种损害是可 分的，那么，每个侵权行为人就可以承担自己的那一份额; 但是，当这种损害是不可分的时候，那么，赔偿全额损失的 责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种 情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任，问题就会在最 小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会洛杉机 市法院一案中，加里福尼亚高等法院推断道，原告自己的过 错并不具有侵权性质。随后，加里福尼亚州通过法律废除了 非经济损害赔偿的连带责任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之间按各自过错的比例来划分，而不是全都由一 人承担。另外，在某些情况下保留被告的连带责任可能是适 当的。例如，如果被告存心出错，或者从事共谋和协调一致 的集体行为，就应承担替代责任。在这些情况下，基于更大 的公共利益的考虑和赔偿请求的不可分性，被告就应当承担 连带责任。

（二）连带身份下的连带责任

1 家庭关系中的连带责任

（1）夫妻关系中的连带责任。主要体现在夫妻共同共有财 产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系，形成 了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分，进而导致夫妻 二人在家庭财产上对外承担的连带责任。《法国民法典》第 2066 条、《德国民法典》第1380 条、《日本民法典》第761 条 规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国《婚 姻法》区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有，并只规 定了共同共有财产下的连带责任。该法第19 条规定："夫妻 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻 一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方 所有的财产清偿。"第41 条规定："离婚时，原为夫妻共同生 活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财 产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法 院判决。"

（2）监护关系中的连带责任。我国《最高人民法院关于贯 彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 22 条规定："监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他 人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监 护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连 带责任。"

2 经济组织关系下的连带责任

（1） 经济组织内各成员之间的连带责任。合伙中各合伙人 的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组 织。在中国古代民法上，关于合伙，《周礼·秋官·朝士》： "凡民同货财者，令以国法行之，犯令者刑罚之。"郑农注： "同货财者，谓合钱共贾者页。以国法行之，司市为节，以遣 之。"据此，当为有关合伙的规定。 在古代印度，《摩奴法 典》规定了合伙的基本构成要件"多数人(协议);各以自己 劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。" 查士丁尼著的《法学总论》则专篇对合伙的概念、损益分配、 经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。

"现代合伙已不仅仅是一种合同关系，它具有双重属 性。??合伙一经成立，就具有团体属性，就能够以统一的 身分对外进行民事活动。" 合伙在现代社会已被公认为一种 经济组织，被强化其民商事主体的地位。在合伙里，合伙的 债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其 全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一 人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不 得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定这 种连带主义的国家主要是法国、德国、瑞士、美国及我国台 湾地区，《法国民法典》第1862条规定了合伙的连带责任，德 国民法典第427条规定："数人因契约对同一可分的给付 负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责 任。"我国《民法通则》第35 条第2 款规定："合伙人对合伙 的债务承担连带责任??"，《合伙企业法》第2 条也规定： "本法所称合伙企业，是指??对合伙企业债务承担无限连 带责任的营利性组织。"连带主义更符合合伙的法律性质，合 伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合，作为经济组 织，合伙本身不能从事民事活动，只能由合伙人对合伙事业 共同经营、共享利益，每个合伙人以合伙名义从事的行为，都 是全体合伙人的行为，其以合伙名义与债权人在经济交往中 所产生的一切债务，自然应是合伙债务，每一个合伙人为合 伙取得的利益，是全体合伙人的利益，由合伙人共享，同样， 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失，应由全体合 伙人共担，基于合伙行为的共同性和经济上的牵连，只有规 定合伙人对债务承担的连带责任，才能加强合伙人的责任 心，防止其相互推诿责任，以体现权利义务相一致的原则，切 实公平地维护合伙债权人的利益，稳定社会经济秩序。

此外，这类连带责任还有：《招标投标法》第31条规定： "两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个 投标人的身份共同投标。??联合体中标的，联合体各方应 当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责 任。"《关于外商投资企业清算期财政 财务管理有关规定的通 知》第6 条规定："依法取得中国法人资格的企业(有限责任 公司、股份有限公司)应以本企业所有的财产对债务承担清 偿责任;不具备中国法人资格的企业，投资各方对企业债务 应承担无限清偿责任和连带清偿责任。"《中华人民共和国海 关对进料加工保税集团管理办法》第3条规定："牵头企业代 表保税集团向海关负责，其应具备向海关缴纳税费的能力， 并承担有关法律责任;集团内各生产成员企业应承担有关连 带责任"等等。

（2）经济组织和其成员承担的连带责任。严格意义上讲， 这种责任应属于补充责任的范畴，因为经济组织和其成员不 是同一位阶上的民商事主体。往往是成员首先承担责任，不 足部分再由经济组织来承担。基于我国的立法规定，本文还 是作为连带责任来分析，但希望立法者在今后的立法中考虑 并纠正这个问题。这类责任诸如，《国家发展计划委员会关于 印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》第3 条第4 款规 定："汽油、柴油销售由两个集团公司统一组织配送到基层零 售单位，实行城乡统一价格(包括对用户的批发价格)。原则 上实行一省(自治区、直辖市)一价。在同一销售区域内，两 个集团公司可以在规定的浮动幅度内实行不同的价格;同一 集团公司在一个销售区域内必须实行统一价格。两个集团公 司系统外的加油站，包括在中国境内从事经营的外资零售加 油站点，要按照集团公司规定的零售价代销石油公司的成品 油。石油公司要对销售其油品的加油站违法行为承担连带责 任。"国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密 管理的若干意见》的通知第3条规定："??对列入确定为国 家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员 名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并 可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术 秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职， 并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的， 可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任;用人单位有 过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。"《实物国债集中托 管业务(暂行)规则》第60 条规定："在中央结算公司直接 开设的国债托管帐户，其真实性和安全性由中央结算公司负 责。因中央结算公司集中托管系统各职能部门原因造成 国债损失的，中央结算公司负连带责任。"

(3)单位关系下的连带责任。这类连带责任主要有：《民政部、国家计委、财政部、劳 动部、物资部、国家工商行政管理局、中国残疾人联合会关 于〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第39条规定： "管理集体社会福利企业的民政主管部门，其行政经费未纳 入预算的，可按国家有关规定，向辖区内的集体社会福利企 业按销售收入额的一定比例提取管理费。??凡提取管理费 的， 应对辖区内的集体社会福利企业承担经济连带责任。" 《中华人民共和国产品质量法(修正)》规定"第57 条，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。??第58 条，社会团体、社会中介 机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、 保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销 售者承担连带责任";《建筑法》第35 条第2 款规定："工程 监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建 设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。"; 《劳动法》第99条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者，对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法 承担连带赔偿责任。"此外，公证处、会计人员、资产评估机 构、注册会计事务所、律师事务所等单位在其执行相关专业 职能时也应承担连带责任。

（三）连带利益下的连带责任

这主要反映在现代社会商法领域里，基于当事人的连带利益，并通过法律明文规定而产生。主要包括：

(1)关系中的连带责任。《民法通则》的规定，主要表现为四种形式：第一，"委托授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任， 人负连带责任";第二，"人和第三人串通，损害被人的利益的，由人和第三人负连带责任";第三，"第三人知道行为人没有权、超越权或者权已终止还 与行为人实施民事行为人给他人造成损害的，由第三人和行 为人负连带责任";第四，"人知道被委托的事项违 法仍然进行活动的，或者被人知 道人的行 为不表示反对的，由被人和人负连带责任"。

这种连带责任类型规定原因在于：第一，连带利益的存 在。人和本人之间发生了直接法律关系：关系。二 者相互之间存在利益关联：人的行为将直接给本人 带来物质或精神利益;而且该行为完成与否将影响其自身的 报酬或信用。第二，法律的明文规定，包括《民法通则》第 65、66、67 条和《合同法》第409 条的规定。

在关系中适用连带责任，加重了关系当事人的 责任负担。同传统的制度相比，在关系中适用连带 责任加重了当事人的义务，因而相应地加重了当事人的责 任。如委托书授权不明的连带责任和利用了关系进行违 法活动的连带责任，都明显地反映了这种情况。

在司法审判实践中，还要注意区分中的连带责任和 企业业务人员的职务责任，即企业业务人员是否应承担连带 责任的问题。企业业务人员的关系，已被理论界所认可， 实务界也没有太大异议。从当前市场经济活动来看，业务人 员企业法人签订经济合同，其标的额少则几万元，多则 上亿元，如因授权不明给第三人造成损失，业务人员不应承 担连带责任，最多只是企业内部的追偿责任。理由是企业的 业务人员有职务上的要求，属于职务责任;授权不明是企业法人机关的责任，与业务人员无关。这种与企业以外的和商事有着明显的差异。

(2)公司法中的连带责任。现行《公司法》的规定，连带责任在以下方面得到体现： 第一、股东的差额填补责任。第28 条规定，"有限责任公司 成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由 交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。"第二、发起人的责任。第97 条规定，股份 有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对 设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立 时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带责任;公司设立过程中，由于发起人的过失致 使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

首先，公司发起人之间具有连带利益，法律规定他们的 连带责任。公司健全人格主要取决和依赖于发起人的创设 活动与股东的公司行为，他们的利益是相互关联的，因此 不仅发起人要对自己违反出资义务的行为承担法律责任 (出资违约责任)，还要对公司资本的充实承担担保责任，即 确保公司资本的充足和可靠，这是保证公司人格健全的第 一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司 实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。资本充实责 任是连带责任，全体公司发起人中的任何一人对资本不足 的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司 发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公 司发起人分担。靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组 织;他们通过被挂靠公司获得了公司登记，以被挂靠公司 的分公司的名义进行经营活动，但实际上与被挂靠公司并 无资金投入关系和经营指导关系，仍然不满足法人的实质 条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责 任。按照《公司法》第97 条的规定;股份有限公司发起人 应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生 的债务和费用负连带责任;在公司不能成立时，对认股人 已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;在公司设立阶段，没有股东存在，而只有发起人，且发起人有着特别的地位和作用。

其次，公司股东，尤其在有限责任公司中，相互利益密 切关联，连带利益昭然若揭，法律应规定他们之间连带责任 的承担以进一步规范公司行为，维护市场安全和秩序，保护 债权人和社会公众的利益。但是在对有限公司的规定中，即 在有限公司设立和组织机构一章中(第28条)的规定存在不 足，该条规定：在公司成立后，发现作为出资的实物等的实 际价额显然低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股 东(应为发起人)补交其差额，公司设立时的其他股东(同样应为发起人)对其承担连带责任。但在第25 条规定：股东 应足额缴纳各自所认的出资。未缴纳出资的，"应当向已足额 缴纳出资的股东承担违约责任"。但仅有违约责任的规定是 不够的，因为它并不能保证公司财产的充实，因为有可能违 约股东已去向不明或客观上已无力承担连带责任，此时公司 资本的不足部分就必须由全体发起人承担连带出资责任，即 资本充实责任。加强企业登记机关及其工作人员的责任，有 利于维护市场经济的安全和信用，有利于维护登记制度的严肃性。实行实质审查主义，就是规定登记机关对登记事项的 真实性应进行实质性核查，对不具备法人条件的企业、公司， 一律不予登记为企业法人;如果企业登记机关及其工作人员 把关不严或徇私枉法，对不具备法人资格的企业颁发、年检 核发企业法人营业执照，应当依法承担连带责任，以至适用 国家赔偿法来追究登记机关因违法失职行为给经济活动当事 人造成的损失。加强金融机关及其他验资机构、评估机构的 法律责任，在注册资金虚假的情况下，上述部门对此作了负 有过错的证明和担保，应与公司负有责任的投资者或股东承 担连带责任。而且，股东应当承担资本填补的连带责任。

再次，董事之间，董事与发起人、公司经理、监事等承 担的连带责任。董事作为公司的管理机关，应积极地参与公 司事务的管理，对公司事务尽应有的注意，克尽职守，如果 董事们没有认真的履行职责，那么参与公司决策的董事应对 公司损失承担连带赔偿责任。《美国标准公司法》第48 条详 细规定了董事在这类情况下应承担的连带责任。 我国《公 司法》对此没有作规定，但在《证券法》第42 条、62 条等 补充规定董事的这种连带责任，并进一步要求董事与发起 人、公司经理、监事等一起承担连带责任。同时，董事的职 位并不是一种象征，也不是一种荣誉，而是对公司事业发展 有重大影响的公司的管理机关。因此，缺席董事应对其他董 事的过失行为承担或共同承担连带责任。 另外，"对于董事 实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的 受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而 要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。"法律规定这些连带责任，不仅考虑到他们之间的连带利益的存在，还在于现代公司法在董事会中心主义下对董事责任的加重，以平衡其权 力的扩张，防止其权力的滥用，以保护公司的正常经营和公 司债权人的合法权益。

(3)票据法中的连带责任。《票据法》规定：第一、第50 条，被保证的汇票，保证 人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不 到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额 付款。第二、第51 条，保证人为二人以上的，保证人之间承 担连带责任。第三、第68 条，汇票的出票人、背书人、承兑 人和保证人对持票人承担连带责任。持 票人可以不按照汇票 债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追 索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索 的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债 务后，与持票人享有同一权利。

法律规定让票据当事人承担加重的连带责任，是因为： 首先，数个票据当事人都是通过同一张票据发生了直接或间 接的法律关系，各自利益都是通过这张票据来产生、转移、或 消灭。正是这张票据将一切本来看似纷繁复杂、千头万绪的 经济利益有机串联在一起，并密切相互影响着，而成为一种 连带利益;其次，在票据法律关系中，票据具有汇兑、信用、 支付、结算、融资等重要功能，密切关系经济生活的正常运 营，为现代市场经济不可或缺。因此，需要通过国家立法的 干预，来规定票据当事人的一系列连带责任，以保障票据的 正常流通。

(4)产品质量法中的连带责任。法律规定：第一、《产品质量法》第57 条第3 款，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。第二、第58 条，社会团体、社会中介机构对产品质量做出承诺、保证，而该产品又不符合其承 诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产 者、销售者承担连带责任。

在这种连带责任中，产品的销售者和生产者可能有直接 的买卖等法律关系存在，也可能中间还历经多个中间商和零 件制造者，存在多重转折关系，但都不影响二者之间连带利 益的界定，从而确定他们连带责任的承担，这在世界上都是 惯例。对于中间商和零件制造者该如何处理，他们同样有连 带利益的存在，但为什么法律没有强加给他们同样的连带责 任?因为：缺陷产品如由总装人造成，则由总装人承担产品 责任，如属零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者赔 偿损失。但因零件组装在成品上，所以总装制作者和零部件 制造者对外承担连带责任，对内依据具体情况决定有关损失 由谁承担。根据美国产品责任法，凡因产品瑕疵而使产品的 消费者或使用者受到人身伤害和财产损失，受害人可以向产 品的制造商和中间商(批发零售商)等所有潜在的责任方进 行连带诉讼，追偿损失;但欧洲各国把中间商排除在责任范围之外，主要理由是中间商难以对产品进行检查以发现瑕疵，且财力较弱不具有承担损失赔偿、分散危险的能力。因 产品缺陷给用户和消费者造成的人身和财产损害，是生产者 和销售者追求利润最大化的行为强加给用户和消费者的额外 费用，即外部不经济，经济上称之为外部成本。这种外部成 本的存在与增加，与用户和消费者对产品的效用期望和安全 期望相违背，而生产者和销售者却未将其考虑进生产经营成 本之中，因而几乎不进行自我约束地"生产太多的产出和连 带的危害"、引起市场价格机制失灵， 致使用户和消费者由 于前述原因不能通过市场机制得到防范、分担和补偿。因此 产品责任立法的基本宗旨和任务就是设计有效的原则和办 法，使外部成本的制造者--生产者或销售者--把其强加 于用户和消费者的外部成本摊入其产品生产经营成本即内在 化，并把它们考虑进其追求利润最大化的计算之中，从而越 来越有利于保护用户和消费者的利益。

(5)其它法律中的连带责任。诸如《招标投标法》第48 条 规定："中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人 就分包项目承担连带责任。"在证券法、拍卖法、海商法、广 告法、中外合作经营企业法、民用航空法等以及一系列部门 规章、地方法规中，也都规定了这类连带责任的内容。但无 论如何，这些连带责任围绕市场经济领域，均考虑到责任人 之间的连带利益问题，并结合法律法规的明文规定，确定他 们的连带责任的承担。至于具体责任的内容基本是根据民法 通则的第87条的规定，通过确定不同的连带责任主体而演化 出不同的连带责任的类型。其具体的承担责任的方式、效力 是一致的。这里不一一赘述。

（四）连带事实下的连带责任

所谓连带事实，是指当事人之间共同参与的不存在连带 意思但要求承担连带责任的行为或事件。在前三类连带责任 类型外，还存在一些比较特殊的连带责任，它们不适用于上 述调整标准，当事人之间不具有任何的连带身分、连带意思 或连带利益，但是他们的行为处于一种特定的环境下，难以 明确他们的单独责任，而且其中又存在社会公平正义的价值 考量，从而形成了一种连带事实，因此国家法律通过法律的 强制性规范，规定了这些特殊事实下的连带责任问题，具体 分述如下：

1 共同危险行为下的连带责任。它是基于特定社会公平正义的考量，通过国家的立法强 制干预，规定了既无连带意思又无连带利益的当事人之间的 连带责任。

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个 以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并 造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。 它与共同侵权行为区别在于其加害人不易确定，数个人实施 的危险行为都有可能造成损害结果的发生;而关键的不同恰 在于行为人之间缺乏意思联络，即没有连带意思。因此其责 任不能归类于连带意思下的连带责任。但与共同侵权行为一 样，共同危险行为的损害结果是不可分割的整体，是共同危 险行为作为整体产生的结果，立法正是基于社会公平正义的 考量，而要求共同危险人对其行为应当承担连带责任。

2 其他连带事实下的连带责任。从目前法律规定来看， 主要有：《建筑法》第27 条规定"大型建筑工程或者结构复 杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。"《合同法》 第267 条规定"共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事 人另有约定的除外。"《商品展销会管理办法(修正)》第15 条第2 款规定"举办单位为两个以上的，消费者可以向具体 承担商品展销会组织活动的举办单位要求赔偿，其他举办单 位承担连带责任。"《联合国海洋法公约》第139 条第2 款规 定："在不妨害国际法规则和附件三第22 条的情形下，缔约 国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成 的损害负有赔偿责任;共同进行活动的缔约国或国际组织应 承担连带赔偿责任。"诸如此类。

五 连带责任的特征

（一）连带责任的连带性

对于连带责任，我国法学界一般把它解释为"共同的、一 致的、不可分的"责任。但也有的学者认为"实质上连带责 任是数个独立责任，即任何责任人之一各就责任的全部对权 利人负担责任，彼此之间互相独立"， 这种观点混淆了连带责任与单独责任的区别，没有看到连带责任的特殊性，即连带性。

所谓单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责 任。 它是一人责任，在承担责任时不发生与其他人的牵连 关系。

连带性是连带责任最本质的特征。从连带的概念分析， 连带性至少具有以下两种内涵：其一，这种责任形式的承担 者为两人以上，即连带责任人须和当然责任人比肩而存，使 责任方是两人以上，否则属于单独责任;其二，连带责任人 的责任内容具有可替代性，连带责任人不仅在自己责任范围 内承担责任，而且可以承担其他连带责任人的责任内容，代 替其他连带责任人承担责任。其三，两人以上的责任承担 者之间关系密切，存在特殊的利益与共、风险并担的依赖关系。

（二）连带责任的经济性

连带责任作为民商事责任的一种表现形式，似乎民事责 任的十种承担形式理所当然应该适用于连带责任，在法学界 也一直默认于此。相关表述即 反映了这点，例如有学者阐述 "连带责任以停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等为 具体责任方式" 。但进一步分析来看，其实不然。从民事责 任的承担方式上看，应该包括(一)停止侵害;(二)排除 妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状; (六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉等十种。 但就连带责任而言，首先，前三种责任方式应由责任人一 起对受害人承担，不存在其中一个责任人全部对受害人履 行完毕，其他责任人免除责任的说法，例如，北京斯威格- 泰德电子工程公司诉北京银兰科技公司及刘永春等人不正 当竞争纠纷案， 北京市海淀区人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等请求，判令北京市银兰科技公司 及刘永春等人停止披露、使用原告的商业秘密以及承担其 它法律责任。这里当然是要求北京市银兰科技公司及刘永 春等人都必须停止侵害行为，不可能存在对外责任承担的 替代性。故停止侵害、排除妨碍、消除危险不适合于连带责 任的构成要件，连带责任不能适用这三种责任方式。其次， (九)消除影响、恢复名誉以及(十)赔礼道歉这两种责任 方式，反映了受害人或权利人对精神损害的要求，它们不 仅具有责任内容的特殊性，即精神追求;而且具有责任承 担人的人身性，即要求特定的侵害人满足其精神损害的补 偿，这里责任人同样是不可替代的，例如李某、王某共同公 开辱骂了赵某，按照法理李某、王某应当对赵某赔礼道歉， 消除影响、恢复名誉等，李某、王某均应承担相应的责任， 不能相互代替或请别人替代履行。因此连带责任亦不能采 取这两种承担方式。 再次，对于(四)返还财产;(五)恢 复原状;(六)修理、重作、更换这三种责任方式，它们相对 其它责任方式有如下特点：第一，采取这几种责任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，没有原物，就无 所谓返还财产、恢复原状，也谈不上进行修理、重作、更换。 第二，这三种责任承担的责任人，或为标的物的所有人，或 为标的物的占有人，这些责任承担人具有特定性，他人无法 替代其地位;第三，这三种责任形式的目的在于财产状态的 保持与维护，没有涉及到经济利益的冲突，并不发生经济利 益的移转。因此，连带责任也很难使用这些责任方式。最后， (七)赔偿损失和(八)支付违约金两种责任方式，属于经济 责任的范畴，其金钱给付的性质决定了连带责任的实用性。 从目前国内外法律法规、国际条约惯例和判例的具体规定 看，无一例外地体现为赔偿损失、支付违约金等经济责任，尤 其是赔偿损失。连带责任具有财产性质，是一种应为给付的 义务，具有极强的经济价值性。

（三）连带责任的民商法特有性

如果说在古代，连带责任由于诸法合体、刑民不分，还 带有一定的刑法或公法色彩，那么，到了现代社会，连带责 任已经演绎为民商法所特有的制度，而纯粹为私法色彩。虽 然连带责任是传统法律责任的一个方面，虽然目前连带责任 的规定不仅仅局限于民商法领域，还在行政法等领域广有涉 猎，但这些规定均不属于行政责任、刑事责任的范畴，而无一例外的属于民事或商事上的经济赔偿责任。其民商法特有性属性明显无疑。

六 连带责任的效力

（一）从连带责任的对外效力看：它体现的是各个连带责任人与权利人之间的关系，主要是权利人对数个连带责任人的 请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务，权 利人享有对各连带责任人的请求权。权利人的这种请求权有 两层含义：第一，请求权的行使对象具有连带性，权利人的 请求权可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部提出; 各个被请求的连带责任人之间相互牵连，存在连带关系。被 请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而相互推 诿。而且，债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求， 后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由 拒绝承担责任。在这种情况下，若债权人先对责任人中一人 或数人时，后又追加其他责任人的，法院可以合并审理; 法院已对责任人中一人或数人作出确定判决时，在债权人的 权利得以实现前债权人仍有权对其他未被的责任人另行 ;当对不同连带责任人的数个判决确定后，执行一判决 而满足权利人的权利时，其他判决因权利人的目的达到而失 去执行根据，应依据民事诉讼法的规定终止执行。第二，请 求权的内容具有选择性，权利人可自由选择向连带责任人请 求全部或部分之给付，被请求之责任人不得以超出自己应该 负担的份额为由而提出抗辩。连带责任的对外效力涉及到对 责任人中一人所发生的事项对其他责任人是否发生效力的问 题。有学者主张，"由于连带责任是连带责任人的各自独立的 责任，对于连带责任人之一所生事项以对其他责任人不发生 效力为原则，以发生效力为例外。" 在民法学说上，仅对责 任人之一发生效力而不对其他责任人发生效力的事项，称之 为相对效力事项;对责任人之一发生效力，同时效力及于其 他责任人的事项，称之为绝对效力事项。连带责任的效力事 项中存在相对效力事项与绝对效力事项之分。但本文认为， 连带责任基于其特殊的连带性质，应以发生绝对效力为原 则，辅之以发生相对效力。一般而言，下列事项连带责任对 外发生绝对效力：

(1)能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿 债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他 责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部 分，对他责任人发生免除其责任的效力。

(2)时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其 应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效 力。

(3)权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有 应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿， 而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的 效力。

此外，按照实践通常做法，下列事项发生相对效力：

(1)责任人一人发生不履行债的事项。不履行债从广义 上说包括不履行、不适当履行和迟延履行。连带责任中，连 带责任人一人因可归责于自己的事由而发生履行不能、不适 当履行时，与他责任人无关，应由该责任人自己承担债的不 履行的责任。

(2)责任的移转。权利人转让其权利的，应负责通知责 任人。连带责任的权利人转让全部权利，而仅通知部分责任 人的，该通知对他责任人不生效力，他责任人仍得向原权利 人履行;权利人仅得对该责任人行使权利。连带责任的一责 任人将其责任转移给第三人的，该责任转移他责任人也不生 影响。

诉讼时效的中止、中断或延长，是发生相对效力呢?还 是发生绝对效力?在学说上有不同的看法。一般而言，诉讼 时效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障碍， 比如权利人死亡，尚未确定继承人;权利人为无民事行为能 力人或限制民事行为能力人而又无法定人;当事人双方 有婚姻关系;当事人之间有法定关系。诉讼时效中断的 法定事由包括：提讼、权利人一方提出请求、责任人同 意承担责任。而诉讼时效的延长，是指在诉讼时效期间届满 以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提讼时，经 过人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。 毫无疑问，对于诉讼时效的中止，是因为权利人由于法定事 由而不能行使权利，结果使得诉讼时效对全体连带责任人发 生中止，即此时发生绝对效力。但如果是由于某一连带责任 人处于不可抗力诸如战争、灾害等，或者权利人与某一连带 责任人有婚姻关系或法定关系，致使权利人不能对其行 使权利，故为时效中止事由，但是否同时意味着权利人对其 他连带责任人也发生时效中止呢?目前法学界基本没有考虑 这个问题。本文认为应该发生相对效力

（二）从连带责任的对内效力看，它体现的是各个连带责任 人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如 下两种内涵：第 一，对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵 销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭 的，就发生终止效力的责任，对其他责任人发生免除其向权 利人承担的责任。第二，在连带责任内部，各个责任人之间 是一种按份责任。所以，连带责任人之一人因清偿或其他行 为使他责任人免除责任的，就他责任人各自应当承担的份 额，有权请求他们一一进行偿还。这种权利被称为求偿权。对 于连带责任人的责任份额，应该根据法律规范来确定;法律 没有规范的应依连带责任人之间的事前或事后的约定;事 前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份 额。

《民法通则》第87 条规定："履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"连带责任 人的这一权利即是求偿权。责任人的求偿权须具备如下条 件，方能成立：第一，须履行了义务。这里的履行义务，不 应限于实际履行的行为，凡能因该债务人财产利益的减少而 又达到债的履行效果的行为，例如提存、抵销等，均应包括 在内;第二，须其他责任人共同被免去履行责任，即因该责 任人的履行义务，使得全体责任人的责任全部或部分消灭; 第三，须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。关于履 行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权 依据的理论不同而有不同的观点。第一种观点认为，求偿权 的发生不是理论问题，而是由于法律使得其他责任人为公平 负担。第二种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同 样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责 任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承 担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例，行使求偿权。第三种观点认为，连带责任的各个责任人在与 权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其 他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责 任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责 任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自 己的责任。这种观点认为 ，责任人履行责任超过自己应承 担的份额，乃是求偿权发生的条件。本文同意这种意见。某 一责任人虽然没有清偿全部责任，但其履行超过自己应承担 的份额的，也有权要求其他责任人偿付超过部分，不过其他 责任人每人应偿付的部分应按其各自应承担的份额的比例确 定之。履行了义务的责任人对其他责任人对其他责任人的求 偿权，应分别对其他各责任人行使，此无疑问。但若其中某 一责任人没有偿还能力，如何处理呢?有的国家规定，对某 一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各 自应承担的份额的比例分担。民法学称此为求偿权的扩张。 这种处理法，比较公平合理，值得参考。连带责任的责任人 各自应承担的责任份额，法律由规定的，依据法律规定;法 律没有规定的，应依据当事人的约定;既无法律规定，又无 约定的应平均承担。

七 连带责任的确定原则

（一）法定原则

即根据法律的规定确定连带责任的承担。连带责任产生的法律上的依据主要有：1、《民法通则》规定，这是连带责任产生的基本依据。主要有：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第66条、第67条中因授权不明、人与第三人串通、无权或利用关系进行违法活动而产生连带责任的承担；2、《合同法》、《担保法》的有关规定，为《担保法》关于保证责任的祥尽规定；3、相关司法解释的规定。如最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第111条、第148条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第73条，《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第9条、第10条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条等，均有连带责任承担的规定。4、其他法律法规的规定。如《广告法实施细则》规定广告虚假而承担连带责任等。

（二）约定原则

即根据当事人意思自治、自愿约定而确定连带责任的承担。约定承担连带责任多见于担保合同中。

（三）过错原则

即根据当事人在民事活动中的过错大小来确定连带的承担。包括两种情况：一种依法律规定或当事人约定，本应负连带责任的一方当事人由于其主观上无过错，因而在一定条件下（并非所有无过错均不承担连带责任）不承担连带责任。比如与主合同当事人双方串通、骗取保证人提供

八 连带责任与相关法律概念的关系

（一）连带义务与连带责任的关系。这里需要从质、量两个方面来说明：第一，从质上而言，其实就是法律义务和法律责任的关系。国内外法学界曾经在法律责任与法律义务 的关系问题上存在两种截然不同的观点，一是认为法律责 任就是法律义务，一是认为法律责任应当与法律义务区分 开来。两种观点似乎都有道理。之所以会形成这样的对立 观点，是由于法律责任与法律义务存在密切的联系。事实 上，法律责任是以法律义务的存在为前提或前因的。关于 这一点分析法学派的代表人物都曾作过论述，如凯尔森与 哈特都曾论述过法律责任的概念是一个与法律义务相关连 的概念。在不同层次上法律责任的语义是不同的，因而，法 律责任的性质的理解也就出现分歧。大致上有四种，即处 罚论、后果论、责任论和义务论。它们均有合理之处，都揭 示了法律责任的某些特征，但都不够全面。除处罚论之外， 其它三种定义均可以用作法律责任的中心指称范畴。但考 察这三种定义，仍然能够发现它们的不足之处。四种理论 都没有揭示为什么产生这种"不利后果"之原因，即没有强调该后果产生或存在的前提──责任关系。本文将法律责任的定义初步归纳为：因破坏法律上的义务关系即违反法律义务而产生的法律上的不利后果。"义务关系"表示法律 责任的第一层意义，实际上就是法律关系。"不利后果"则 是法律责任方式。第二，从量上而言，法律规定或当事人约 定的连带义务与违反连带义务所应承担的连带责任并不一 定相等。连带义务所考虑的是当事人自己事先的评价，而 且比较客观明确，具有事先性和客观实在性;而连带责任 是司法机关对违反连带义务者的裁判，法官在确定连带责任时，不仅要考虑当事人的所应履行的连带义务，还应考 虑当事人的经济状况，根据特定的当事人、特定的条件作 出公平合理的判决。它体现着法官的综合评价和自由裁量， 具有事后性和主客观综合考量性。

（二）连带责任与连带之债的关系。二者并不是一对相对应 的概念。"所谓连带之债，即多数债权人中之各债权人，得单 独请求全部之给付，或多数债务人中之各债务人，有清偿全 部给付之义务之债之关系也。" 它包括连带债务与连带债权 两个方面。连带债务是连带责任产生的原因之一，二者才是 两个对应的概念，责任是以债务为前提的，存在着债务才有 可能发生责任问题。因此，连带责任的产生是以连带债务为 其前提而存在的。连带债务没有得到履行，便产生连带责任。 违反连带债务的后果是承担连带责任，而违反连带债权，其 后果分为两种情况：第一，如果当事人一方为连带债权人，相对方为一个债务人或者数个按份债务人，则导致的是简单的 民商事责任，因为承担责任方就是这个债务人或者按份债务 人，责任划分得已经非常明确，其与一般民商事责任的承担 除了接受履行方的一点差别外，不无二致。这种情况在现实 中的产生纠纷也很少。 第二，如果当事人一方为连带债权人，相对方为连带债务人，才可能导致连带责任的承担。故 连带债权的存在与否，对连带责任的界定和承担没有影响。 真正对连带责任有作用的是连带债务的存在。一般而言，债 权人和债务人这一对概念，享有权利的是债权人，履行义务 的是债务人，债务人不履行义务，债权人可诉请法院或仲裁 机构使其承担相应的责任。连带债权与连带债务虽然处于连 带之债的屋檐下，但连带债权人与连带债务人不像债权人和 债务人之间的关系，二者没有直接的关系。换言之，连带债务人的不履行，享有债权和诉权的不一定是连带债权人;连带债权人行使的对象也不一定是连带债务人。故连带债权与 连带债务并不是一对相对应的概念。

（三）连带责任与补充责任的关系。二者均属于共同责任的 范畴，"根据各责任 人之间的共同关系，可将共同责任分为按 份责任、连带责任和补充责任。" 按份责任是一种单独责任， 与连带责任比较好区分，而容易混淆的是连带责任与补充责 任，例如有的学者将连带责任分为一般的连带责任和补充性 的连带责任， 有的学者将多数主体责任(即共同责任)分为按份责任和连带责任。 补充责任是指在责任人的财产不 足以承担其应负的责任时，由相关的人对其不足部分予以补 充的责任。从目前法律规范来看，补充责任主要包括四种情 况：一般保证人对主债务人的责任;上下级关系中的上级责 任;运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后 的责任;法人对相对独立的法人分支机构的责任。连带责任 和补充责任的区别在于：第一，二者的责任人地位不一样，连 带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的，而补充责 任中责任人相对于主债务人来说是次要的、第二位的。第二， 二者的承担责任的时间、顺序不同，前者责任人承担责任的 时间上没有差别，没有先后顺序;后者责任人承担责任时首 先要由主债务人承担，然后才能由补充责任人承担。第三，二 者对权利人承担责任的份额不同，前者责任人一般都是全额 承担;后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责 任。

（四）连带责任与不真正连带责任的关系。不真正连带债务 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容 的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务均归消灭的债务。 违反不真正连带债务即应承担 不真正连带责任。各国立法对此虽无明文规定，但判例学说 均承认此项制度。例如保险人与侵犯被保险人权利的第三人 之间的不真正连带责任。不真正连带责任和连带责任都是属 于多数人责任，且都因责任人之一的履行而使全部责任的消 灭。二者区别在于：第一，责任的基础不同，连带责任基于 单一的请求权，只是责任承担的方式具有选择性;不真正连 带责任则属于广义的请求权竞合的一种，权利人享有数项请 求权。第二，责任的产生原因不同，前者产生于当事人约定 或法律规定;后者产生于特定的情况，属于偶然巧合。第三， 责任人的内部分担关系不同，前者对外是连带承担，但之后 在各责任人内部还划分责任份额，存在内部追偿权;后者没 有内部分担关系，属于终局责任。

九、处理连带责任应注意的几个问题

(一)正确确定承担连带责任的当事人的诉讼地位

凡是承担连带责任的当事人，在诉讼中一定是共同被告，这是由承担连带责任的当事人共同对债权人承担责任的特点所决定。对于有些判决判令第三人承担连带责任的情况，若不是诉讼主体确定有误，便是实体处理不当。

(二)处理连带责任应区分不同情况、作出不同判决

对于因保证而承担连带责任的案件，应先查明是一般保证还是连带责任保证，只能判决连带责任的保证人承担连带责任，同时，对保证范围也应予以明确。对于合伙(合伙型联营)中的连带责任，由于当事人各方一般是按照出资比例或协议约定共同享有权利、承担义务，那么，判决中应按连带责任人的出资比例或约定明确他们各自应承担的份额，

对于因共同行为，如、共同侵权等而产生的连带责任，连带责任人各自责任的大小，应承担的份额有待确定。审理此类案件，可先要求各连带责任人就责任的承担进行协商，协商不成的，则在查明事实的基础上，分清责任大小，迳行判决各连带责任人应承担的债务份额。应当指出，以上判决均应同时判令各连带责任人承担连带责任。

(三)注意区分连带责任与补充责任

连带责任是债务人不分主次，直接对整个债务无条件承担责任，补充责任则是责任人以其他人(主要是主债务人)不履行或不完全履行义务为前提，在第二顺序中承担责任。如果原告两个以上连带责任人，人民法院应判令各被告共同对原告连带地承担责任，不能在判决中确定履行义务的先后。对于补充责任，则应确定为第二顺序，其履行应以前一顺序的不履行或不完全履行为条件。

(四)追偿权的实现应非诉化

连带责任人中代为清偿或清偿超出其应负债务时，在其向其他未尽清偿责任的连带义务人追偿时，对方不偿还的，该责任人可依原判决，以债权人身份，以及代为清偿的有关凭证直接向人民法院申请执行，人民法院应据此做出裁定并对其他未尽清偿责任者强制执行，以实现该责任人的追偿权。

十 我国现行民事部门法关于连带责任立法存在的问题

连带责任在现实中意义重大，尤其在经济生活领域，密切关涉市民社会的诸多方面。当今，其所独具魅力的维护交易安全与社会秩序的功能属性，充分活跃于社会领域各个方面，历经数千年之后，掸去历史的风尘，面貌焕然一新。但是，连带责任制度并不十分完善，从目前我国立法规定，存在如下问题：

第一，我国对连带责任的规定较为零乱、分散，缺少原则性的规定，没有基础系统理论的指导。因此需要从一般理论上加以进一步的探讨和完善。具体而言：1、连带责任概念不清晰，没有区分清楚义务和责任、补充责任和连带责任、连带责任和不真正连带责任的区别和联系; 2、连带责任的构成要件不够明确，人们对于在何种情况下应该确认或不应确认连带责任缺乏明确的依据，没有统一的规则基础。3、对于连带责任的特点和效力也存在一些认识上的误区，有待于深入的挖掘和研究。

第二，从现实生活看，目前法律法规关于连带责任的规定散布于几乎社会各个领域，但立法上对于是否应该规定连带责任制度，应该规定到何种程度，这在理论上都看起来无所适从，却又实际上信手拈来，欠缺逻辑性和统一性;在效果上也很难体现连带责任的安全和秩序的制度价值，甚至适得其反。而且连带责任不再仅仅局限于民法典的债编，对各种民事主体施以抽象地统一调整，而是迎合现代民法对具体人格特殊规定的趋势，加强了对各种特殊主体的责任，规定了他们的连带责任，诸如公司发起人、股东、经营者、生产 者、承包商等等。这些特殊主体主要是社会经济强者，容易影响市场经济安全、秩序，因此需要通过对他们规定连带责任，适当加重其责任，以使其重视经济安全和市场秩序，关怀经济弱者，从而实现社会公平正义，但由此导致的一个问题就是，立法应该根据什么样的调整标准来规定哪些属于应当施以连带责任的主体，应该确立什么样的调整标准来规范连带责任具体类型的立法。从目前立法情况看，对各种连带责任的具体类型，立法比较杂乱，没有区分社会各类主体，包括经济强者和经济弱者、民事主体和商事主体的区分。

十一 立法修律建议

就我国民法部门法中关于连带责任制度的问题现状，现提出立法修律建议如下:

第一，我国民法部门法应在《民法通则》中明确规定连带责任的相关概念、构成要件、类型、效力、确定原则等方面的系统理论，以期对各特别法连带责任所需之处予以原则指导，弥补各特别法的不足之处。

第二，我国民法部门法应当根据社会主义市场经济发展的现实需要在特别法中对具体各类连带责任主体的具体调整标准作出详细规定，便于指导人们的日常行为和司法实践活动。

【参考文献】

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[6] 史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，20__年版。

篇10

关键词：直接请求权；责任保险；寄生说；并存说

中图分类号：F840.4 文献标识码：A

随着责任保险在损害救济中的重要性越来越高，以保护受害人权益为宗旨的责任保险第三人直接请求权制度也越来越受到理论与实务的关注。在我国的立法与司法实践中，有关《道路交通安全法》是否赋予受害第三人直接请求权的争论还方兴未艾，2009年新修改的《保险法》第六十五条已迈出了全面建构直接请求权制度的第一步，从而提出了对直接请求权的研究应从理论层面向立法应用层面转变的新课题。然而，有关直接请求权的理论学说与各国立法实践的多样化加大了选择适当的直接请求权立法模式的难度。本文尝试改变研究思路，从分析各种理论学说以及立法模式之间的一般性差异入手，探究导致这些一般性差异的深层次原因，以期从根源上为直接请求权的建构提供思路，并进一步探索我国立法建构和完善直接请求权制度的方向。

一、直接请求权的价值定位与责任保险在损害赔偿法中的地位

从有关直接请求权理论基础的学说阐述以及现有的立法实践看，对直接请求权的价值定位主要有两种，即担保性权利或独立救济性权利。对直接请求权的价值定位取决于人们对责任保险与侵权责任法关系的认识，因此，有关责任保险与侵权责任法关系的“寄生说”和“并存说”两种理论主张分别导致了对直接请求权的上述两种不同的价值定位。

（一）担保性直接请求权与责任保险寄生说

“直接请求权的存在是为了使被害人对加害人的损害赔偿请求权得以迅速实现”①，这是多数学者对直接请求权价值的定位，即直接请求权具有担保的属性。尽管有关直接请求权的各种理论学说分别从不同角度为直接请求权的建构提供了不同的理论依据，但大多数有关直接请求权的理论观点都强调直接请求权的担保价值。权利转移说强调直接请求权源于被保险人保险金求偿权的法定或约定转移，其目的在于减少因受害人的侵权损害赔偿请求权不得行使时的不公平；责任免脱给付说主张直接请求权的基础在于保险人应就被保险人的侵权损害赔偿责任承担连带保证责任，而法定债务共同分担说则认为保险人应承担分担被保险人侵权损害赔偿债务的法定义务。基于上述学说，直接请求权只是受害人侵权损害赔偿救济的实现方式，而非对受害人实际遭受损害的独立救济。因此，直接请求权对受害人的救济从根本上依赖于侵权损害赔偿请求权的存在，并以后者的范围为界限。

直接请求权的担保属性得到了多数立法例的肯定。这些立法例或明确规定保险人对第三人的赔偿责任应以被保险人的侵权责任为界，如英国1930年《第三人迳向保险人求偿法》②；或规定责任保险人得对第三人主张被保险人在侵权请求中的抗辩，如《韩国商法》与《1969年油污损害赔偿责任公约》的相关规定③。两种方式都明确了直接请求权的担保地位，即直接请求权只是促使侵权责任实现的途径，而不能为第三人在侵权责任法之外获得损害救济提供依据。

对直接请求权的担保性定位与责任保险“寄生说”息息相关。在有关责任保险与侵权责任法之间关系的问题上，传统的“寄生说”认为，责任保险是侵权责任法的产物，其形成和发展强化了侵权法对受害人的救济功能［1］，但侵权责任制度是保险制度的结构性基础，侵权责任的成立是保险适用的前提［1］。正如英国法学家霍斯顿和钱伯斯所言：“责任保险的保险人为所损害的人提供补偿是以他能证明投保人的责任为条件的。因此，这种保险本质上是寄生的，在投保人侵权行为责任得到证明之前，任何赔偿都不得支付④”。可以看出“寄生说”对直接请求权担保性价值定位的影响是显而易见的：责任保险以侵权责任为基础，那么通过责任保险第三人直接请求权而对受害人的救济也必然应以侵权责任为条件与界限，直接请求权相对于侵权损害赔偿请求权而言应具有担保性与从属性。

（二）独立救济性的直接请求权与责任保险并存说

从有关直接请求权的各种理论学说的阐述看，目前似乎并没有明确肯定直接请求权具有独立救济作用的学说。但是，至少法定权利说以及原始取得说这两种学说对直接请求权的立法直接赋予性以及非继受性的强调中并不包含对直接请求权独立救济性的否定。而且，如果对法定权利说的阐释不是仅局限在其“是对受害人直接请求权的发生原因的解释”［4］，对原始取得说的阐释不是仅强调其有关直接请求权应独立于保险契约的主张的话，那么这两种学说也并非不包含被做出肯定直接请求权独立救济属性的解读的空间或可能。

与理论上对直接请求权独立救济性的肯定尚不明朗的状态相比，我国台湾地区的强制汽车责任保险法则直接以立法方式明确了直接请求权作为侵权责任法之外的独立救济权的属性。根据我国台湾地区民法典的规定，汽车事故责任人的责任为推定过错责任⑤；但其2005年的《强制汽车责任保险法》第7条则规定：“因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别赔偿基金请求赔偿”［7］。因此，汽车事故的受害人“不仅可以向保险公司主张赔偿，也可以向侵权责任人请求赔偿”［8］，但是，对保险人的直接请求显然并不以侵权责任的确立为前提，也不受后者范围的约束。由此可见，《强制汽车责任保险法》实际是在侵权责任法之外为受害人提供新的损害救济。直接请求权作为实现这种独立救济的方式，其作用不是单纯地担保侵权损害赔偿请求权的实现，而是使受害人可以获得比侵权损害赔偿法救济范围更广泛更充分的救济⑥。

对直接请求权独立救济性的肯定反映着理论上对责任保险在损害赔偿法中地位的认识变化。随着责任保险的社会公益性受到越来越多的关注，一些学者主张应建构与侵权责任法相并列的责任保险制度，使其与侵权责任法一起共同为受害人提供相应的损害救济。由此而形成了有关责任保险的“并存说”主张［3］。我国台湾地区学者王泽鉴教授有关综合性赔偿补偿体系的阐述即包含了上述观点：在该体系中，以强制汽车责任保险等为基础的无过失补偿制度与侵权行为法以及社会安全保障彼此并列，各自成为损害补偿体系中的一个独立的阶层［2］。与责任保险寄生于侵权责任法的传统观点不同，持并存说观点的学者认为，责任保险应属于无过失补偿体系中的子系统,与侵权行为法并不属于同一地位的概念，二者分别归属于不同的损害赔偿制度［3］。并存说为重新定位直接请求权的价值提供了理论上的可能：如果责任保险是与侵权责任法并存的受害人损失的多元救济途径之一的话，那么直接请求权将必然具有与侵权损害赔偿请求权同质的独立救济权的属性。具有独立救济属性的直接请求权既不应受到保险契约的限制，也不以侵权损害赔偿责任的成立为前提，不受后者范围的局限。

（三）直接请求权的价值定位选择

由上述分析可见，对责任保险在损害赔偿体系中地位的确定直接影响着对直接请求权的价值定位。因此，立法对直接请求权的建构模式选择应取决于在更深层次上对责任保险的救济功能的定位。

依“寄生说”，责任保险依附于侵权责任，直接请求权也应以担保侵权损害赔偿请求权的实现为己任。因此，除社会保障机制外，完善受害人损害救济机制只能通过加强侵权责任法的救济功能来实现。随着现代社会事故和大规模侵权的出现，现代侵权法的功能不再是对过错的惩罚，也不仅仅局限于保护行为自由，而注重的是对不幸的受害人遭受的损害提供救济⑦。具体表现在，依托责任保险在促成侵权责任社会化方面的作用，危险责任、严格责任作为归责原则出现［1］。然而，严格责任“几乎是毫无限制地要求加害人承担责任，并没有考虑加害人的公正问题”［5］。当为受害人提供权益保护的需要使越来越多原本由过错侵权法调整的领域归入严格责任调整的领域时［6］，责任保险无法将保险赔偿范围之外的侵权责任完全社会化，行为人则必将不堪重负。这意味着，在对某些非故意损害进行救济时，“寄生说”的适用将可能使侵权责任立法面临着两难困境：或者扩大危险责任或严格责任的适用范围而牺牲行为自由；或者限制严格责任的适用范围而使受害人利益受损。

而面对日渐增加的社会事故，“并存说”则主张通过多元化救济体系的建立来实现对受害人的有效保护，包括肯定责任保险在侵权责任法之外的独立救济功能。基于此，受害人直接请求权得以承载独立救济受害人的作用，与侵权损害赔偿请求权相互并存。“并存说”的适用使得受害人的损失救济可以通过以下双重途径来实现：由侵权责任法通过责任承担的方式确定责任人对相关损失的分担；由强制责任保险法通过法定投保义务的确定使责任保险人成为相关损失的救济责任的负担者。基于此，侵权责任法不是实现对受害人救济的唯一途径，毋须承担为保护受害人利益的需要而无限扩大严格责任范围的压力；而相比之下，行为人的法定投保义务负担比基于严格责任所可能承担的保险责任之外的赔偿责任负担要更轻更可预见。因此，“并存说”能够克服“寄生说”在对非故意损害的救济中可能面临的困境，一定程度上有利于实现对受害人保护和维护行为自由之间的相对公平。当然，“并存说”的局限性也是显而易见的。责任保险的独立救济必须以强制性责任保险制度的建构为基础，后者的高昂成本使得以“并存说”为基础所建构的具有独立救济权属性的直接请求权只可能是例外，而难以发展成为常态。另外，强制责任保险制度的建构不能无视其商业性⑧，过分依赖强制责任保险来取代传统的侵权责任法，势必会引发新的社会分配的不公正。因此，以“并存说”为依据建构具有独立救济性的直接请求权，只能在有限的领域，以实现对受害人特定利益的保护为目的。如前述台湾地区立法中，将具有独立救济性的直接请求权的范围仅限于对“受害人伤害或死亡”时的有限救济。

由此可见，以“寄生说”为依据对直接请求权的担保性定位，以及以“并存说”为依据对直接请求权的独立救济性定位，都有其适用的空间和必要。前者固然应成为立法建构直接请求权时应进行的常态选择，但并不能一概否定后者所具有的现实意义。在保障受害人利益与维护行为自由的需要难以有效取舍的领域，如对机动车交通事故的救济，以“并存说”为基础完善强制责任保险制度并确立具有独立救济性的直接请求权也是不错的选择。只是，从其适用的普遍性角度看，独立救济性的直接请求权对受害人的救济仍应处于补充的地位，受害人直接请求权仍应以担保侵权损害赔偿责任为一般要务。

二、直接请求权的抗辩与责任保险的目的

直接请求权的抗辩问题主要表现为保险人是否得以其基于保险契约对被保险人的抗辩对抗第三人直接请求的问题。在此问题上的两种相反观点分别反映了有关责任保险目的的不同理论主张――“加害人保障说”与“受害人保障说”。

（一）附抗辩的直接请求权与责任保险加害人保障说

持权利转移说或债权代位说观点的学者主张，受害第三人对保险人提讼的权源，是被保险人对保险人享有的债务扣押权，或是受害第三人作为被保险人的债权人，对被保险人保险人的诉因享有代位权［10］。而主张法定利益第三者契约说的学者则认为，拟制保险契约双方当事人有成立利益第三者契约之意思表示，同时也事先拟制第三者有表示享受利益之意思表示。因此，第三者依保险契约于保险事故发生时有直接对保险人请求保险给付之权利。受害人与被保险人处于共同债权人地位，对保险人均享有保险契约上的保险金请求权。不难看出，依上述学说，第三者直接请求权都应受到保险合同的约束，通过直接请求权对受害人利益的保护必须控制在保险契约的框架之内，因此，保险人可以其基于保险合同对被保险人主张的抗辩对抗受害人。

立法实践中分别通过不同的方式来建构附抗辩的直接请求权。如英国1930年《第三人迳向保险人求偿法》以权利转移说为依据，规定在符合一定条件时根据任何有关的责任保险合同“被保险人对保险人的权利都会转移给第三人”［12］，因此，保险人可对被保险人主张的抗辩当然可以向受让被保险人权利的第三人主张。而我国澳门地区《商法典》以及台湾地区的《保险法》则直接明确了保险人得主张对被保险人请求的抗辩的权利。如根据我国台湾地区《保险法》以及相关施行细则的规定，“被保险人对第三人应负损失赔偿责任确定时，第三人得在保险金额范围内，依其应得之比例，直接向保险人请求给付赔偿金额”⑨，“第三人直接向保险人请求给付赔偿金额时，保险人基于保险契约所得对抗被保险人之事由，皆得以之对抗第三人”⑩。

直接请求权应受保险契约约束的主张与有关责任保险目的的传统认识不无关系，即责任保险的加害人保障说。从责任保险的历史可以看出，责任保险是以保护加害人为契机而发展起来的，这一点不容任何质疑B11。虽然必须承认，责任保险制度能够被社会所认同并在许多国家得以繁荣是因其能够发挥保护被害人的作用B12，但是，正如有学者所主张的，责任保险对被害人的保护只是其在达成保护加害人这一目的时的反射性作用［11］。基于上述传统认识，赋予受害人直接请求权只能是在实现保护加害人这一根本目的指引下对责任保险保护第三人功能的完善，加害人不应因此而承担更重的负担，包括：加害人不应被施以确保受害人获得责任保险保护的义务，也不应因受害人直接请求权的赋予而支付更高的保费。因此，受害人基于直接请求权所取得的利益当然不能超过被保险人本来享有的合同利益的范畴，直接请求权受到保险契约的约束是必须且合理的。

（二）不附抗辩的直接请求权与责任保险受害人保障说

与上述观点不同，原始取得说强调，受害人的直接请求权是由损害赔偿保险法直接赋予的，与保险契约无关［4］。责任免脱给付说以及法定债务共同分担说更进一步指出，责任保险人应被视为是被保险人侵权债务的连带保证人或法定分担人，因此，受害人得直接向责任保险人主张其依据侵权责任法而有权向被保险人主张的赔偿。显然，依据上述学说，直接请求权应独立于保险合同，其权源在于法律的直接规定，或者通过对受害人向保险人取得救济的权利的直接赋予，或者通过确定保险人作为被保险人的连带保证人或法定分担人而间接赋予。换言之，除法律明确规定外，保险人以保险契约为依据得向被保险人主张的抗辩不能自动对抗第三人的请求，第三人取得的应是不附合同抗辩事由的直接请求权。

不附抗辩的直接请求权在立法实践中同样得到肯定。《1969年油污损害赔偿责任公约》（以下简称CLC）第7条第8款规定，第三方受害人对油污损害的任何索赔，可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人直接提出，保险人不可以援用任何能够由保险人针对船舶所有人援用的抗辩。也有的立法例中通过明确列举直接请求权所附的具体抗辩的方式确立了不完全的不附抗辩的直接请求权。如澳门第104/99/M号法令（关于游艇民事责任保险制度）（以下简称澳门法令）第十二条（抗辩之不可对抗性）则明确规定，在保险金额之最低限额之范围内，保险人不得以法规未有规定或於保险单内未作有效订定之任何抗辩、无效、撤销或限制责任条款对抗受害人。据此，保险人对于第三人的直接请求，除法律所明确规定不得主张的合同抗辩事由之外，仍有以其根据保险契约得对被保险人主张的抗辩对抗第三人的可能。

直接请求权应独立于保险契约的主张反映了有关责任保险目的的不同理解。随着经济社会的飞跃发展，市民置身于各种危险的几率也越来越高，责任保险中的被害人保护功能更加得到了重视，各种强制保险制度逐渐被世界各国所设立B13。在这个过程中，人们逐渐意识到，“责任保险之目的本来在于保护被保险人，但近来其保护重心渐移于受被保险人侵犯之第三人，亦即受害人”［12］。这一认识上的变化为建构不附抗辩的受害人直接请求权扫清了理论障碍：既然责任保险的根本目的在于保护受害人而非加害人，那么还有什么必要将直接请求权对受害人的保护限制在保险契约的框架之内呢？或者，还有什么理由要求受害人直接请求权因被保险人不适当履行保险契约的行为而受到影响呢？

（三）有关直接请求权抗辩事由的立法选择

由上述分析可见，建构附抗辩的直接请求权或不附抗辩的直接请求权，应取决于责任保险的不同目的。责任保险从保护被保险人向保护受害人的转变趋势决定了确立不附抗辩的直接请求权的必要性。但是，值得注意的是，上述转变不可能由责任保险实践来自发完成，而必须依赖强制责任保险制度的建立。从现实的角度看，以保险合同双方当事人的自由意愿为基础的任意责任保险中，投保与承保的自愿性都将使责任保险保护受害人的目的难以有效实现，脱离这一现实而强行赋予受害人不受保险契约约束的直接请求权，其结果可能是，或者因投保人不予投保，或者因保险人因无意承担超出保险合同的法定赔偿义务而拒绝承保，该直接请求权所能给予受害人的保障只能纸上谈兵。可见，缺乏了责任保险具有强制性这一前提而奢谈责任保险的被害人保护性，并以此为基础确立不受保险契约约束的直接请求权，没有现实的意义。正如日本学者西岛教授所言，任意责任保险是以加害人的利益为中心的保险，而义务责任保险是以被害人的利益为中心而构成。两者虽然都被称为责任保险，但实际上存在相当大的差异，“完全无视这种差异的存在来讨论责任保险的一般问题，不能说是一种正确的态度”B14。在建构责任保险第三人直接请求权制度时，不能将责任保险目的的变化过程误读为变化后的固化状态，从而以此为依据主张确立相应的直接请求权制度。

由于责任保险发展成为社会公共利益的保护手段（保护弱势的被害人），必须依赖于与保险契约当事人的意思相脱离的法律关系的建构，从而必须有相配套的严密的监管和执行制度的建立。这意味着，许多人必须投保责任保险,支付保险金；同时要支付大量的社会成本对责任保险的运行进行监管。即使在保险制度相对发达的国家,也有学者认为,要建立一个如此巨大的公法上的保险和救济体系,意味着必须由一个中央组织机构来控制一个庞大的官僚体系,由此将产生诸多弊端B15。因此，当强制性责任保险尚没有也不可能成为责任保险的常态时，应一般性赋予受害人附抗辩的直接请求权，而将不附抗辩的直接请求权的建构交由强制责任保险特别法来完成。

当然，对附抗辩的直接请求权的建构仍应确保其能够在保险契约的框架之内对第三人权益的有效保护为目标。从前述有关立法实践中对附抗辩的直接请求权的建构模式看，采权利转移说的英国1930年《第三人迳向保险人求偿法》与明确规定直接请求权的抗辩事由的台湾或澳门立法相比，前者显然更不利于对第三人权益的保护：根据英国法的规定，当保险合同中存在“先付条款”时，保险人同样可以该条款对抗第三人的直接请求：因为根据该条款的规定，被保险人在没有实际向第三人支付损害赔偿之前尚不可能取得向保险人请求的权利，自然也不可能将该权利转移给第三人B16。而基于台湾或澳门法的规定，即使保险合同中约定了“先付条款”，保险人也将难以其对抗第三人的请求，因为法律有关第三人直接请求权产生的规定具有强制性，保险合同中与其相违背的约定应被视为无效。而考虑到强制责任保险的强制性与商业性的平衡的需要，对不附抗辩的直接请求权的建构仍然可基于实践的需要分别采CLC的无条件模式，或者澳门法令的有条件模式。而为确保强制责任保险保障受害人目的的实现，不附抗辩的直接请求权的条件只能通过法律明确规定的方式来确定。

三、我国责任保险第三人直接请求权立法

（一）对直接请求权的一般规定的述评

在2009年保险法出台之前，一般认为，我国保险法并没有赋予第三者直接请求权的一般规定。2009年修正的《保险法》第六十五条第二款增加了“被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定，尽管对其具体的解释仍存在差异，但对于“该条赋予第三者直接请求权”这一点学者似乎都没有争议［13-15］。

从该条的规定看，直接请求权的产生应以“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”为条件，并且其内容是第三人得“就其应获赔偿部分”直接向保险人请求。由此可以推定，被保险人赔偿责任既是第三者直接请求权的产生前提，又是直接请求权行使的界限。可见，该条对直接请求权的担保属性的定位是比较清晰的。

相比较而言，该条并未对保险人得在第三人直接请求时主张的抗辩予以明确。基于目前学者对该条所确定的直接请求权的性质的阐释B17，《保险法》第六十五条所确立的应是附抗辩的直接请求权，而且保险人可向第三人主张的抗辩还包括被保险人的请求权基于保险契约尚未成立抗辩，即，保险合同中的“先付条款”同样对第三人直接请求权具有约束力。笔者认为，该条将“被保险人怠于请求”作为第三者直接请求权的产生条件，对“怠于请求”的解释将决定着直接请求权的抗辩：如果仅以时间因素作为判断被保险人是否“怠于请求”的标准的话，那么在被保险人的赔偿责任确定后，不论其请求权是否实际产生，只要其在合理的期间之内既未自行向第三人赔偿，又未请求保险人赔偿，第三人都得直接向保险人请求赔偿。据此，第三人直接请求权的成立以法律明确规定要件――被保险人赔偿责任确定和第三人在合理期间未获有效赔偿――的满足为前提，保险契约中有关限制第三人直接请求权成立的约定应被视为无效；但如果对“怠于请求”的判断不仅要考虑时间要素，还要考虑被保险人的请求权是否已实际产生的话，那么保险合同中有关被保险人请求权成立条件的约定势必对第三人直接请求权的成立产生影响。由此可见，仅从《保险法》第六十五条的文字表述似乎还难以明确推定其所确定的第三人直接请求权所附的抗辩。

从前文的分析可见，《保险法》有关责任保险直接请求权的规定具有一般法的地位，因此，确立具有担保属性的附抗辩的直接请求权具有合理性。但是，由于立法措辞的含糊性，实践中对该附抗辩的直接请求权的具体解释仍然有着相应的争议。

（二）对直接请求权的特别规定的述评

除《保险法》有关责任保险的规定外，我国现行的部分法律与法规已经在多个领域确立了强制责任保险制度B18，以此为基础在某些制度领域中也确立了有关第三人直接请求权，或者引发了有关直接请求权问题的争议。

首先，有关直接请求权争议较多的领域是船舶油污民事责任保险领域。虽然确立了强制油污民事责任保险制度的《海洋环境保护法》没有规定受害人对责任保险人直接请求赔偿的权利，但《海事诉讼特别程序法》在第九十七条明确赋予了受损害人可直接向责任保险人提出有关油污损害的赔偿请求的权利。但一般认为，该条仅赋予受害人提起直接诉讼的程序性诉权，而非有关受害人直接请求权的实体性规定B19。这不能不说是我国立法的一大缺憾。尽管我国加入的有关规范油污损害赔偿的CLC中包含了有关不附抗辩的直接请求权的规定，但是该规定并不能成为全面维护油污受害人权益的依据。

其次，民用航空器地面第三人责任保险领域确立了受害人直接请求权。1995年《民用航空法》第一百六十八条赋予受害人在一定条件下可直接向保险人提讼的权利，保险人享有与经营人相同的抗辩权，但不得以保险的无效或者追溯力终止为由进行抗辩。因此，受害人基于该法享有通过诉讼方式向保险人直接请求赔偿的权利，该权利具有担保的属性，并且是不附抗辩的直接请求权。可以说，确立不附抗辩的直接请求权符合该强制性责任保险以保障第三人权益为目的的性质。只是，与其他国家的立法例相比，《民用航空法》所确立的直接请求权仅仅不受保险合同无效这一抗辩事由的约束，而保险合同中有关保险责任的任何限制性约定都仍然可能成为保险人对抗受害人直接请求权的理由。从这个意义上说，上述规定对受害人的保护仍然极其有限。

另外，关于直接请求权的争议最为突出的可谓机动车第三者责任险领域。2006年《道路交通安全法》（以下简称道交法）第七十六条明确规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。而2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》“机动车交通事故责任”一章除规定援引道交法的一般规定外，在第四十九条、第五十条、第五十二条、第五十三条中也做出了类似模式的补充规定。关于上述规定是否赋予受害人直接请求权，理论和实务界存在着激烈的争论B20。笔者更赞同持否定论者的观点，认为有关上述规定赋予了受害人直接请求权的主张缺乏说服力，理由包括：其一，在侵权责任法中确定责任保险人的赔偿责任与侵权责任法的属性相悖，因此主张上述规定确定了保险人的法定赔偿义务有“牵强附会之嫌”［3］。同时，保险人也不应被要求对侵权人的行为承担替代责任B21；其二，因为保险公司并非侵权行为法律关系的当事人，因此，主张上述规定确定了保险人对保险事故的无过错责任［16］更是对侵权法语境下“无过错责任”的误用［17］。上述规定实际只是有关侵权责任规则适用范围的规定，即道交法与《侵权责任法》只对机动车交通事故产生的属于强制责任保险限额外的部分损失确定责任归属规则，而将属于保险限额内的部分损失排除在其调整范围之外。“基于上述规定，机动车发生交通事故，首先由机动车强制保险赔付，在强制保险范围内，不适用侵权法的规则，不问过错，只按照机动车强制保险的规则进行。机动车强制保险赔付不足部分，适用侵权责任法的规则处理”［18］。

基于对道交法相关规定的不同阐释，2006年国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称条例）出台后，也同样引发了有关该条例是否赋予受害人直接请求权的争议。条例第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”。该条确定了保险人的法定赔偿义务，但未明确承担义务的对象。尽管条例第三十一条进一步规定，“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金”，但结合“被保险机动车发生道路交通事故的，由被保险人向保险公司申请赔偿保险金”（第二十八条）以及“被保险人与保险公司对赔偿有争议的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提讼”（第三十条）的规定，似乎可以推定，保险人并不对受害人承担直接赔偿的法定义务。因此，主张该条例实际回避了受害人的直接请求权［19］可能是更符合立法原意的。

由此可见，在我国机动车交通事故强制保险领域中，受害人直接请求权制度的建构至少从目前来看是模糊的。这显然不利于社会影响极大的交通事故损害救济的实现，而前述对立法的合理化阐释在实践中被屡屡突破的现象更加反映出改进受害人直接请求权制度的现实需要。

注释：

① ［日］长谷川城:“被害人的直接请求权”，载吉田秀文、盐崎勤编：《裁判实务大系8――民事交通•劳动灾害诉讼法》，青林书院1985年版，第264页。转自岳卫.日本保险契约复数请求权调整理论研究［M］．北京：法律出版社，2009：165.

② 该法规定，当被保险人无力还债或破产时，第三人有权向他们的责任保险人提出索赔。保险人对第三者所负的法律责任一如其对受保人所本会负的法律责任一样，但：(a)如保险人对受保人所负的法律责任，大于受保人对第三者所负的法律责任，则本条例并不影响受保人就相差的部分向保险人索偿的权利；及(b)如保险人对受保人所负的法律责任，少于受保人对第三者所负的法律责任，则本条例并不影响第三者就相差的部分向受保人索偿的权利。

③ 《韩国商法》第724条第2款规定，第三人对由于被保险人负有责任的事故而造成的损害，在保险金额的限度内可以直接向保险人提出赔偿请求，但是保险人得以被保险人就该事故所具有的抗辩对抗第三人（参见尚清著.欧盟保险合同法律适用论［J］．武汉：武汉出版社，2008：142.）。另外，《1969年油污损害赔偿责任公约》也采类似的模式，首先确定了船舶所有人对油污损害的严格责任（第三条），继而赋予受害人向保险人直接请求赔偿的权利（第七条），并进一步规定，保险人可援引船舶所有人本人有权援引的抗辩。

④ 转引自尹田.中国保险市场的法律调控［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：204；另有学者主张：“责任保险仅仅在受害人证明被保险人的侵权责任的承担时始提供损害赔偿给受害人。因此，此种保险有必要依附被告的侵权责任”。（参见张民安.过错侵权责任制度研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：116.）

⑤ 台湾民法典第191-2条规定:“汽车、机车或其它非依轨道行驶之动力车辆，在使用中加损害于他人者.驾驶人应赔偿因此所生之损害。但于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限”。因此，我国台湾地区民法典规定的汽车事故责任人的责任为推定过错责任，而非不问过错有无即承担损害赔偿责任。（参见刘锐.强制责任保险与无过失保险可否兼容？――台湾的经验与大陆的教训［J］．中央财经大学学报,2006(7).）

⑥ 该法一出台就遭到了诸多的质疑，被认为违背了责任保险“无责任之发生即无民事赔偿，亦无责任保险之保险赔偿”的传统法理（参见江朝国：《强制汽车责任保险法》，中国政法大学出版社2006版，第55、89页）但笔者认为，如果对责任保险的责任基础做广义解释的话，那么很难说该法否定了强制责任保险的基础。关于法律责任，有广义和狭义两种理解，广义法律责任是指法律规定的一切组织和个人都应履行的各种义务（责任）。它有两层含义：一是根据法律规定应当履行的义务，也称“第一性义务”；二是由于实施的行为违反了法律规定而引起的必须承担具有强制性的法律上的义务，也称为“第二性义务”。狭义的法律责任专指上述第二层含义。（参见孙国华.法理学［M］．北京：法律出版社，1995.）台湾地区《强制汽车责任保险法》第六条规定汽车所有人应订立保险契约以分散受害人损失的法定义务，因此，这一法定义务正是该强制责任保险的责任基础。

⑦ M.E.Roujou de Boubee,Essai sur la notion de reparation,LGDJ, Bib.l dr. prive, 1974, p. 26.转引自王利明.建立和完善多元化的受害人救济机制［J］．中国法学,2009(4).

⑧ “从功能上看,强制责任保险虽然在一定程度上发挥了社会保障机制的作用,但强制责任保险从本质上仍是一种商业保险经营行为,其资金只能来源于保险客户所缴的保费,保险业经营者仍需独立核算、自主经营、自负盈亏,国家对商业保险的经营并不承担任何责任”。（参见郭锋，胡晓珂.强制责任保险研究［J］．法学杂志,2009(5).）

⑨ 台湾地区《保险法》（2007年修正）第94条。

⑩ 台湾地区《保险法施行细则》（2008-6-13修正）第九条。我国澳门地区《商法典》第一千零二十六条（受害人或其继承人之正当性）也规定，“一、受害人或其继承人得直接向保险人提讼，以请求保险人履行赔偿义务；二、保险事故发生时，保险人得以对抗投保人或被保险人之抗辩权对抗受害人或其继承人”。

B11 ［日］西岛梅治：《责任保险法的研究》，同文馆1968年版，第20页。转引自岳卫.日本保险契约得数请求权调整理论研究［M］．北京：法律出版社，2009：149.

B12 ［日］中西正明：“责任保险中“第三人”的地位――关于《商法》第667条的一考察”，载《香川大学经济论丛》1956年第29卷第4号，第19页。转引自岳卫.日本保险契约得数请求权调整理论研究［M］．北京：法律出版社，2009：151.

B13 ［日］西岛梅治：“责任保险”，载竹内昭夫、龙田节编：《现代企业法讲座第4卷――企业交易》，东京大学出版会1985年版，第304页。转引自岳卫.日本保险契约得数请求权调整理论研究［M］．北京：法律出版社，2009：152.

B14 ［日］西岛梅治：《责任保险法的研究》，同文馆1968年版，第25页。转引自岳卫.日本保险契约得数请求权调整理论研究［M］．北京：法律出版社，2009：156.

B15 Ernst von Caemmerer, Reform der Gefaehrdungshaftung, DeGruyter, 1971, S. 10.转引自王利明：“建立和完善多元化的受害人救济机制”，载《中国法学》2009年第4期。

B16 在The Fanti and The Padre Island案中，英国上议院主张，根据1930年第三人直接诉讼法对第三方受害人的权利和义务的转移也有效地向第三方转移了保险合同中的所有条件。因此，如果保险合同中一项条件要求被保险人获得保赔协会赔偿前先行赔偿，而这一点无法完成的话，那么转移给第三方的权利将始终没有成为现实，并且对保赔协会的直接诉讼也无法提起。（参见Steven J. Hazelwood, P & I Clubs: Law and Practice 329 (2d ed. 1994).）

B17 有学者认为，该条“本质上是被保险人把自己对保险人的赔偿金请求权转让给第三者”（参见刘潇雨，陈莎：“论责任保险请求权条款在我国保险立法中的修改和完善”，载《经营管理者》2010年第4期）；也有学者主张，该条所确定的第三者直接请求权实质上是第三人对被保险人索赔请求的代位权，属于特殊的债的代位权，“被保险人的债权已到期且怠于行使其保险索赔请求对第三者造成伤害”应是第三人直接请求权产生的前提。（参见郁佳敏.责任保险中第三者代位权的法律思考［J］．上海保险,2010(1).)

B18 如《海洋环境保护法》第28条规定了强制油污染民事责任保险；二是《煤炭法》第44条规定了强制井下职工意外伤害保险；三是《建筑法》第48条规定了强制危险作业职工意外伤害保险；四是《民用航空法》第105条规定了公用航空运输企业，150条规定从事航空活动，166条规定民用航空器经营人、175条规定外国民用航空器经中国领空都必须投保地面第三者责任险；五是《道路交通安全法》第17条规定了机动车第三者责任强制保险，即现在的机动车交通事故责任强制保险。另外，正在修订的《海上交通安全法》中也规定了船舶强制保险。我国现行行政法规中有4部法规规定了强制保险制度，一是《内河交通安全管理条例》第67条规定了强制船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险；二是《旅行社管理条例》第21条规定了强制旅客旅游意外保险；三是《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第9条规定了强制污染损害责任保险；四是《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的交强险。除此之外，一些地方政府也出台了一些地方法规，规定某些险种强制投保。

B19 少数学者主张，我国《海商法》第二百零六条关于责任保险人可以享受海事赔偿责任限制的规定，默示着享有海事请求权的受害人可以直接对责任保险人提讼（参见邢海宝.海事诉讼特别程序法［M］．北京：法律出版社，2002：418.），但这一观点并未得到广泛认同。

B20 “有的学者认为该条没有赋予第三者直接请求权，有的学者认为该条实际上已经赋予了第三者直接请求权请求权，还有的学者认为该条的规定语焉不详，不能想当然的理解为机动车事故受害人对保险公司有直接请求权”。（参见张新宝,陈飞.机动车第三者责任强制保险制度研究报告［M］．北京：法律出版社，2005：24.）

B21 “在现代社会，因他人的行为而承担的特殊侵权责任是建立在行为人控制他人义务的基础上，也是建立在被告与原告的特殊关系的基础上”。（参见张民安，李伟.侵权法（第2版）［M］．广州：中山大学出版社，2005：114.）

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Analysis of the Value Proposition of Third Party′s Direct Claim Right of

Liability Insurance and Insurer′s Rights of Defence

CHEN Ya-qin

(Law School of Shanghai Lixin University of Commerce, Shanghai 201620, China)