建设工程变更管理规定范文

导语：如何才能写好一篇建设工程变更管理规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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摘要：我国于1996年10月出台《建筑工程消防监督审核管理规定》（公安部令第30号令），并于2009年5月对其进行了修订，即公安部第106号令。第106号令受时间和技术水平的局限，存在不臻完善之处，在当今的新情势下，第106号令中的许多规定已经不能全面有效的应用到建筑物的消防监督管理中去，对106号令进行修订已是势在必行。于是，公安部第119号令应运而生，对第106号令进行了诸多修改，笔者尝试对新法之利进行初步探讨。

关键词：修订；消防监督；新增；与时俱进

旧法之所以需要修改，其弊在于旧法的诸多规定已不能在新形势下有效运用；新法之新，其功便是与时俱进，针对新情况、新问题对旧法做出适当调整，以便进行更有效的管控。从公安部第119号令可以看出，其能更好的运用到当前的建筑物消防监督管理中去。

一、公安部第119号令修改内容

第119号令对第106号令的修改，主要是对个别条文进行删减、新增、修改以及拆分，使其能更加全面、直白的理解和运用，笔者不一一赘述，仅就典型条款进行举例说明。

（一）删减

第106号令第18条第一款规定：公安机关消防机构应当依照消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求对申报的消防设计文件进行审核。……，并说明理。第119号令第18条删去了“强制性规定”的表述。第106号令第24号规定：对通过消防设计审核的高层建筑……，督促施工单位落实工程建设消防安全和质量责任。第119号令在新的规定中删除了原第106号令的第24条。

（二）新增

1.在第106号令第二条第一款的“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内装修、用途变更）等建设工程的消防监督管理”基础上，新增室外装修和建筑保温，修改为“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。”

2.在第106号令第三条的建设、设计等单位应当遵守消防法规、国家消防技术标准的基础上，新增建设工程质量管理法规，修改为“建设、设计、施工、工程监理等单位应当遵守消防法规、建设工程质量管理法规和国家消防技术标准”。

（三）修改

将第106号令第7条规定“公安机关消防机构对建设工程进行消防设计审核、消防验收和备案抽查，应当由二名以上执法人员实施。”中的“二名”修改为“两名”。

（四）拆分组合

第119号令将第106号令的第26条、第27条、第28条合并，作为第25条。

二、第119号令之利

从整个第119号令的修订结果可以看出，第119号令相比第106号令而言，更加严谨，更加规范，其修订主要有以下特征：

（一）用词更加严谨

上述由“二名”到“两名”的改变，虽然只是一个数字到文字的改变，但这是立法术语统一和规范的体现。同时，第106号令第8条第一款第一项中“依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收备案手续并接受抽查；建设工程内设置的公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”的规定，“验收备案”的规定太过笼统，会导致在适用中的多种解释，于是第119号令第8条对其进行了修改，将“验收备案”修改为“消防验收备案”，这样以来，法律的解释和适用就十分明确。

（二）管理和保护更加细致

1.在第106号令第二条第一款的“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内装修、用途变更）等建设工程的消防监督管理”中，消防监督管理适用范畴相对狭窄，没有对社会上的一些具体情况做周全考虑。在建筑物的改建中，有的地方可能会增设防护栏或者遮雨棚，这些举措都有可能会影响消防安全，如发生火灾后不能及时从火场逃脱；同时，在建筑物保温措施中，一些新材料的运用比如挤塑型聚苯乙烯泡沫塑料、模压型聚苯乙烯泡沫塑料、现喷硬泡聚氨酯、硬泡聚氨酯保温板等，这些材料的使用都有可能会增加火灾发生的可能性或者增加灭火救援的难度，从而引起更多的人员伤亡和财产损失。

2.第119号令第3条第2款在原第106号令的“设计、验收等”基础上增加了“对建设工程进行消防监督”的规定。可以看出，在此之前，公安消防机构的工作通常是事前审核和事后处理，缺乏事中的监督和调整，事前审核可以未雨绸缪，事后处理则可能在一定程度上引起建设方当事人的负面情绪，认为消防机构只事后处罚而无事中监管。

（三）与时俱进

第106号令修订之时，有的法律法规以及部门规章尚未制定和实施，现在，第119号令将新增的一些与消防监督管理有关的规定纳入到《建筑工程消防监督审核管理规定》中，如第119号令第3条中新增的“建设工程质量管理法规”的表述，增加了公安消防机构的监督检查任务，也使建设、设计等单位的责任更加具体，更加有效的促使这些单位严把消防质量关，从设计、建设、施工等层面上降低消防安全隐患。

（四）监督更加严格

第106号令第18条第4款规定，对三分之二以上评审专家同意的消防技术方案，公安机关消防机构应当出具消防设计审核合格意见，第119号令将“应当”修改为“可以”。此举是强化了公安消防机构的审核权限。通过对法条的解读可以看出，在此之前，对三分之二以上评审专家同意的消防技术方案，公安消防机构没有审核权限，只能被动的出具消防设计审核合格意见，但新修订后的《建筑工程消防监督审核管理规定》对此却做出了改变，对三分之二以上评审专家同意的消防技术方案，不再作为法定的合格依据，公安消防机构仍然有权对其进行审核，如果对其有异议，可以不出具消防设计审核合格意见。此举无疑是督促设计单位和评审专家，更加细致严谨的进行设计和评审。

三、第119号令对今后消防工作的指导作用

随着第119号令的正式实施，我们的公安消防机构在工作内容上也面临着一系列的变革：

（一）执法范围更广

第119号令是新时期的产物，针对社会上的新问题作出了规定和调整，在第119号令出台后，公安消防机构的监督管理工作相对增加，这也对公安消防机构提出了新的挑战，面临更多的监督管理工作，就要求公安消防机构更加细致耐心的去完成任务，力争对所有的建设工程消防审核、验收、备案都做到严谨缜密。

（二）加强事中的监督管理，减少事后处罚

根据第119号令第3条第2款之规定，公安消防机构应当加强对建设工程的消防监督。公安消防机构的事前审核只能说明设计等没有问题，但是在建设施工过程中，由于建设施工单位的疏漏，可能出现消防安全问题，如果没有事中的监督，仅在事后进行停止施工或者罚款的处理，难免会引起建设施工单位的负面情绪。

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第二条在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质，实施对外商投资建设工程服务企业的监督管理，适用本规定。

第三条本规定所称外商投资建设工程服务企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，并取得相应资质的中外合资经营建设工程服务企业、中外合作经营建设工程服务企业和外资建设工程服务企业。

本规定所称建设工程服务，包括建设工程监理、工程招标和工程造价咨询。

第四条外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，从事建设工程服务活动，应当依法取得商务主管部门颁发的外商投资企业批准证书，经工商行政管理部门注册登记，并取得建设主管部门颁发的相应建设工程服务企业资质证书。

第五条外商投资建设工程服务企业从事建设工程服务活动，应当遵守中华人民共和国法律、法规、规章。

外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内的合法经营活动及合法权益受中华人民共和国法律、法规、规章的保护。

第六条国务院商务主管部门及其依法授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责外商投资建设工程服务企业设立的管理工作。

国务院建设主管部门负责外商投资建设工程服务企业资质的管理工作；省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门按照本规定负责本行政区域内外商投资建设工程服务企业资质的管理工作。

第七条外商投资建设工程服务企业的设立由国务院商务主管部门授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门审批。

申请外商投资建设工程服务企业甲级资质的，由国务院建设主管部门审批；申请外商投资建设工程服务企业乙级或者乙级以下资质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批。

第八条设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质的程序：

（一）申请者向拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提出设立申请。

（二）省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在受理申请之日起5日内将申请材料送省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门征求意见。

（三）省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门在收到征求意见函之日起10日内提出书面意见。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在收到建设主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不予批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书；不予批准的，书面说明理由。

（四）取得外商投资企业批准证书的，应当在30日内到登记主管机关办理企业登记注册。

（五）取得企业法人营业执照后，申请外商投资建设工程服务企业资质的，按照有关资质管理规定办理。

第九条省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批的外商投资建设工程服务企业资质，应当在批准之日起30日内报国务院建设主管部门备案。

第十条申请设立外商投资建设工程服务企业应当向省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提交以下资料：

（一）外商投资建设工程服务企业设立申请书；

（二）外商投资建设工程服务企业合同和章程（其中，设立外资建设工程服务企业的只提供章程）；

（三）企业名称预先核准通知书；

（四）投资方注册（登记）证明、投资方银行资信证明；

（五）投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；

（六）经注册会计师审计或者会计事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其实际成立年份提供相应的资产负债表和损益表。

第十一条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当向建设主管部门提交以下资料：

（一）外商投资建设工程服务企业资质申请表；

（二）外商投资企业批准证书；

（三）企业法人营业执照；

（四）投资方在其所在国或者地区的注册（登记）证明、相关业绩证明、银行资信证明；

（五）经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其成立年限提供相应的资产负债表和损益表；

（六）建设工程监理、工程招标或工程造价咨询企业资质管理规定要求提交的其他资料。

第十二条本规定要求申请者提交的主要资料应当使用中文，证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。

第十三条申请设立外商投资建设工程服务企业的外方投资者，应当是在其所在国从事相应工程服务的企业、其他经济组织或者注册专业技术人员。

第十四条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当符合相应的建设工程监理、工程招标和工程造价咨询企业资质标准要求的条件。

第十五条外商投资建设工程服务企业申请晋升资质等级或者申请增加其他建设工程服务企业资质，应当依照有关规定到建设主管部门办理相关手续。

第十六条外商投资建设工程服务企业变更合同、章程条款的，应当到省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门办理相关手续。

第十七条外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内从事建设工程服务活动，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规和相关资质管理规定的，依照有关规定进行处罚。

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关键词：黑白合同；建筑工程设计合同；实质性变更

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）07-0-01

一、黑合同定义

所谓的“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。

二、本案中，黑白合同的效力问题

（一）黑白合同签订时间

最高人民法院编著的“建设工程施工合同司法解释的理解与适用”中，说道，黑白合同在签订时间上可以存在三种状态，一则是，与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订。二则是，与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订。三则是，与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序的。笔者认为，本案中，黑白合同应算是意欲同时签订，属于上述第三种情形。

（二）建设工程设计合同的无效情形

目前，我国的《合同法》、《民法通则》、《招投标法》、《建筑法》等法律法规均有关于合同无效的规定，结合上述法律，笔者总结了建设工程设计合同的无效情形有以下几种：

1.没有取得从事建筑活动主体资质的或者超越资质等级的企业或个人订立的建设工程设计合同。

根据《建筑法》第13条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。

建设部2007年9月1日起施行的《建设工程勘察设计资质管理规定》第三条规定，“从事建设工程勘察、工程设计活动的企业，应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和勘察设计业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建设工程勘察、工程设计资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建设工程勘察、工程设计活动”。

2000年9月20日国务院第31次常务会议通过的《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定，“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。

禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承损建设工程勘察、设计业务”。

2.没有按照相关法律法规进行招标投标而订立的建设工程设计合同。

《建设工程勘察设计管理条例》中规定

“第十二条建设工程勘察、设计发包依法实行招标发包或者直接发包。

第十三条建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，实行招标发包。

第十六条下列建设工程的勘察、设计，经有关主管部门批准，可以直接发包：（1）采用特定的专利或者专有技术的；（2）建筑艺术造型有特殊要求的；（3）国务院规定的其他建设工程的勘察、设计。

国家计委令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中详细规定了必须通过招标选择设计单位的工程建设项目的范围和标准。”

工程建设设计项目如符合规定的范围和标准的，必须依据招标投标方式订立建设工程设计合同，否则所订立的合同则应为无效。

三、对客户发来黑白合同的研究，实际执行合同与备案合同是否一致

按照《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

第二百七十四条规定“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”

笔者认为，合同法作为一般法，建筑工程设计合同理应也受到合同法的保护和约束。鉴于现在没有其他法律法规对招投标法四十六条的实质性内容做出解释，笔者认为，建筑工程设计合同的实质性内容变更应该也包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法。

本案例中，对比实际执行合同与备案合同的区别可以看出：

（1）双方相互提供的设计资料及文件等事宜不同。

执行合同更加细化，甲方须提供4类文件资料，乙方须提供5类文件资料。而在备案合同中，明显简化，甲方提供2类文件资料，乙方仅须提供2类文件资料。

（2）设计费收费和支付方式不同。

备案合同中，设计费的估算方式明显比执行合同中的简易许多，且具体价款仍未明确。在支付时间上，备案合同与执行合同明显不同。

（3）违约责任明显约定不尽一致。

综上，笔者认为，实际执行合同明显是对备案合同的实质性变更。

参考文献：

[1]最高人民法院民事审判第一庭，编著.建设工程施工合同司法解释的理解与适用.人民法院出版社，2004.

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目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等。

《协议书》中明文要求发包人和承包人，“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公正和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。”

二、严格审查发包人资质等级及履约信用。

施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确地改造奠定一个良好的基础。

根据我国法律规定，从事房产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当经依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。其次还应对发包方的履约信用进行审查。

三、关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容。

“工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题，有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。

1、实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”之说：竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用哪种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理在那些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。

2、根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。

3、建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场身份证和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场身份证、材料价格的签发、确认作出明确规定。

四、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。

五、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系。

尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定，但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，因此，在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。

六、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

《民法通则》明确规定，企业法人对它的法定代表人及其它工作人员的经营行为承担民事责任。建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此造成双方不必要的纠纷和损失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。

七、不可抗力要量化

施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作为详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。

国内工程在施工周期中发生战争、运筹、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风，雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程序应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。

八、运用担保条件，降低风险系数。

在签订《建设工程施工合同》时，可以运用法律资源中的担保制度，来防范或减少合同条款所带来的风险。如施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。

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第一条为了进一步加强学校的基本建设管理，规范基本建设工作程序，保证工程建设质量，提高投资效益，保障教育事业持续、健康、协调发展，根据国家和省市县有关法律法规及政策法规，结合实际，特制定本办法。

第二条本办法适用于各类公办中小学、幼儿园的所有基建（项目）工程（房屋建筑、运动场地、道路管网、围墙、装饰、修缮、绿化等）。

第三条管理机构及职责

（一）县教育局计划财务科负责全县学校基本建设管理工作。职责是：制定全县中小学、幼儿园基本建设中长期规划、年度计划；学校基本建设工程审核；指导工程规划设计；监督工程设计、施工、监理招投标及合同签订；全程监督学校、施工、监理等单位在学校基建工程施工期间工作；工程变更审核；参与工程验收；预决算审核。

（二）凡县教育系统基本建设工程立项审批由县教育局负责；工程的前期手续办理由学校负责，县教育局重点监管设计方案、预算编审、招投标、工程变更、工程决算等五个方面。

（三）全县具有独立法人资格的各类公办中小学、幼儿园是基建工程的业主单位，工程所属学校应成立基建小组具体负责管理本单位基本建设工程。

基建小组组长一般由校长（园长）担任。校基建小组职责：一是负责工程前期准备，各项手续的报批；二是负责拆迁和土地征用；三是做好工程招投标工作；四是做好工程现场监管；五是负责筹措基建资金；六是按合同做好工程款的拨付预审工作；七是做好工程决算的初审工作；八是做好基建档案资料的收集和整理工作。

第四条基本建设程序

（一）经县教育局批准同意建设的项目，按有关规定办理报批手续。基本建设一般程序为：

1.投资项目在30万以上的基本建设项目报县教育局审查同意后，由学校委托编制项目建议书和申请报告，报县发改局审批，接到项目建议书批复后委托方案设计。

2.根据项目建议书批复办理土地预审、项目选址意见，编制和报批水土保持方案和环境影响评估。

3.委托编制可行性研究报告，并报县发改局审批。

4.委托初步设计和项目概算，报县发改局审批。

5.施工图纸设计、图审。

6.完成通水、通电、通路和场地平整等三通一平工程。

7.办理建设许可证、用地许可证等手续。

8.委托编制施工图预算，要求一编一审。按规定进行工程招投标。

9.办理施工许可证。

10.项目施工。

11.项目竣工验收，投入使用。

12.项目决算。

（二）建设项目的前期报批手续繁多，上面未一一列出。审批程序应根据时序穿插、并进，有效缩短时限，并积极争取减免规费。

（三）投资项目在30万以下的建设工程（包括附属工程、维修、道路、绿化等），由学校填写《学校建设项目申批表》（附件2）报教育局审批，经批准立项的工程项目，由局政府采购办公室组织招投标；未经批准立项的工程项目，学校不得擅自投资建设。

第五条工程勘察设计。根据批准的文件（项目建议书），委托有资质、符合项目工程要求的勘察、设计单位进行勘察、设计。学校建设坚持“牢固、安全、实用、经济”的原则，避免脱离当地实际，超规模、超标准建设。

第六条工程监理。学校建设（项目）工程（包括附属工程、装饰工程）原则上要委托具有相应资质的监理公司进行工程监理。监理合同经教育局计划财务科审核后签订。工程监理单位是代表业主对建设工程实施监督和管理，并依法承担相应责任和义务，学校应积极主动与监理公司配合，并依照法律、法规以及施工质量验收标准、设计文件（特别是国家标准强制性条文）和《建设工程施工合同》、《建设工程监理合同》共同对建设工程质量、安全、进度、投资控制等进行全方位的监督和管理。

第七条工程招投标和合同签订。项目工程发包必须严格按照《中华人民共和国招标投标法》，国家、省、市、县工程项目执法监察有关法律法规和规定，实行项目法人制、工程招投标制和工程合同制。

（一）工程造价在30万元（含）以上的建设工程施工项目，地质勘察费10万元、监理费15万元、设计费30万元以上的服务项目都必须进入县招投标中心，通过招投标的方式进行发包。凡投资在30万元以下的建设工程施工项目，由县教育局政府采购办公室组织招标。

（二）中标通知发出后在规定期限内，学校和中标单位应按照招标文件、招标书的内容和国家有关规定签订《建设工程施工合同》，合同签订前须经县教育局计财科审核。

第八条学校对施工现场的管理及工程质量的监督。一是项目班子人员（特别是项目经理）到位关；二是建筑材料进场检查关；三是建筑材料试验样本采集关；四是隐蔽工程记录关；五是各工序完工质量检查关；六是施工安全措施落实关。在工程建设过程中，学校应派出专职或兼职基建管理人员，负责施工现场及工程质量监督管理，并做好日记。学校应按监理合同做好监理人员到位的考勤工作，配合监理人员检查项目班子人员的到位情况，审核到位人员是否与投标承诺书上名单、职称相吻合。监督施工机械的到位率，检查进场建筑材料有效期、生产日期、产品合格证，并做好进场建筑材料的现场取样及试块的现场取样制作等送验试件的监督工作，以确保送验试件的真实性。学校、监理单位、施工企业共同做好隐蔽工程记录。预算暂定价的建筑材料规格、品牌产地、价格必须经学校二人以上会同局计财科、监理单位、施工企业四方共同进行确认。学校基建组长要参与所有环节的验收，并督促施工单位做好工程验收中提出的整改返工问题的落实工作。县教育局派员不定期对工程施工、学校管理及安全生产责任制执行情况进行抽查，并参加开工放样，主体和竣工验收。

第九条隐蔽工程验收记录、工程量计算应当在分项工程被隐蔽前完成复核，并附详图和工程量计算表，并提供标明隐蔽部分尺度的照片或影像资料，经办人和复核人应在附件上签字。复核必须要有具体意见，禁止仅签原则性意见或只签名无具体意见。

工程变更洽商记录和隐蔽工程签证必须手续完备，不允许事后补办。变更报告不得随意涂改，并注明日期。不得用直接在施工图上修改签字的形式来代替工程变更报告单。

第十条施工图纸变更和项目增减。为加强预算管理，严格控制工程造价，避免随意提高标准，突破预算规模，所有建设项目必须严格控制设计变更和项目增减。在建设过程中，因使用和结构的合理性需要，确需变更设计或基础工程量及超预算暂定价，需经设计单位出具变更联系单或施工图纸，施工和监理单位认可，学校签署意见，按下列要求逐级审批。未经审批，学校和施工单位不得随意变更施工图和增加工程造价。

工程变更额度审批权限规定如下：

一、单项变更额度不足10万元的（且累计变更30万元以下），由学校领导班子集体讨论并编制项目工程变更预算，报县教育局审批后方可实施；

二、单项变更额度在10万元以上的（累计变更30万元以上），由学校领导班子集体讨论确定，并经教育局同意后，根据《投资项目变更管理实施办法》（试行）的规定报县政府审批。

项目施工过程中，遇暗河、暗沟、软基等地质实际情况与地质资料不符且急需处理的情况，抢修抢险应急工程以及地震、台风等不可抗力的原因时，为保证工程建设进度、质量和安全，学校可边处理边上报，并召开由发改（重点办）、财政、审计、招管办、监察、行业主管等单位参加的紧急会议，商定处理方案，形成书面意见，边实施边按规定报批或紧急处理后报批。

涉及工程变更项目学校应及时提交《工程变更签证单》及相关材料，包括：政府投资项目变更审批表（附表1）、工程施工变更签证申请单（附表2）、工程变更计算表（附表3）、工程变更费用计算表（附表4），按规定的审批权限和程序报批。

第十一条工程竣工验收。建设工程竣工时必须按施工合同、设计图纸文件、国家有关施工验收规范和质量检测报告进行验收。竣工验收合格后，学校应做好资产使用交接，按竣工决算批准书和相关票据登记固定资产帐，并做好资产的后续管理工作。施工单位不按时提交合格竣工图和移交档案资料，视同未完成施工任务，应承担相应责任，学校不得对该工程进行竣工决算。未经验收或验收不合格的，不得交付使用，违反规定的，将给予有关责任人以相应处分。造成重大事故的，追究法律责任。

第十二条建设资金和财务的管理。学校应当单独设立基本建设帐薄，专门核算基建收支业务。

（一）工程建设资金的使用必须符合省市县有关财务规定。（二）工程款支付

1. 工程费用支付由学校基建工作小组2名以上成员提出，基建组长签字审批后支付（基建组长不是校长担任的，基建组长审核后报学校校长审批支付）。

2.学校其他领导担任基建组长的，则由学校校长签署授权委托书，委托基建组长负责基本建设管理。

3.费用支出要坚持勤俭节约原则，对未按规定审批签字或报销手续不齐全，开支不符合财务管理规定的各种凭证，财务人员有权拒绝支付。

4. 建设资金实行统一管理，严格按施工合同约定拨付工程款，支付工程款必须通过银行转帐，款项必须拨付到承包单位（合同帐号），不得拨付给个人。一般情况下，工程竣工验收合格后支付不超过合同价85%的工程款，决算审计后支付不超过审计价95%的工程款，余额作为工程质量保证金，维修工程及校舍改造项目一年后付清，新建项目按国家有关规定办理。实际支付时承包单位必须按规定程序填写工程款支付申请单，由监理和学校基建管理人员签署意见，学校基建组长（校长）审批后支付。

（三）工程完工后学校基建小组要及时牵头办理竣工财务决算，并认真做好各项清理工作。对各种基建管理中购买的材料、设备、工具等要移交给学校总务处，由总务处负责落实和处理。

第十三条建设工程竣工验收合格后，学校应督促施工单位及时按照合同要求，整理工程变更单、施工签证单等资料，编制工程结算书，报县教育局计财科初审，再由县教育局递送县财政、审计等部门或委托有资质的社会中介机构进行审计。

第十四条工程项目审计。建设项目严格执行审计制度，必须经审计后，方可同施工单位办理工程价款结算。局纪检监察部门应对项目规划、立项、勘察设计、招标、施工监理、资金管理、预决算审计、竣工验收等方面进行全程监督检查。

第十五条基建档案管理。学校新建项目在竣工验收合格后，须将基建项目审批文件、施工合同、竣工图纸、工程联系单、隐蔽工程,各环节验收的照片或视频、决算书、财务审计报告、施工总结、监理报告、竣工验收报告、土地证、房屋产权证、学校基建管理资料等有关从项目筹划到竣工验收的各环节文件资料，严格按照规定收集、整理上报建设管理部门或学校档案室归档。

第十六条项目管理责任追究制度。对未批先建、擅自扩大建设规模，提高建设标准以及不按规定程序办理工程变更手续或对因管理不严而出现工程质量问题、造成国有资产流失以及出现挤占、挪用专项资金等其他重大责任事故的，严格按照有关规定，追究有关责任人的责任。

第十六条本办法由县教育局计划财务科负责解释。

第十七条本办法自之日起施行。

附表1、政府投资项目变更审批表

2、工程施工变更签证申请单

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第二条本规定所称的外地施工企业，是指未在本市办理法人注册登记的外省市（含自治区，下同）和国务院各部门所属的施工企业。

第三条本规定适用于进入本市范围内从事房屋建筑、市政公用设施建设、设备安装、装饰、园林绿化等建设工程和其他专业工程施工的外地施工企业。

第四条*市建设委员会（以下简称市建委）是本市外地施工企业进*施工的行政主管部门；*市建筑业管理办公室（以下简称市建管办）依照本规定，负责具体组织实施工作。

区、县建设行政管理部门依照本规定，对外地施工企业在其所辖区域内的施工进行监督管理。

第五条本市公安、卫生、劳动等部门应当按照各自职责和有关规定，对外地施工企业进*施工实施管理。

外省市和国务院各部门的驻*办事机构应当协同本市各有关部门实施本规定。

第六条外地施工企业进*施工，应当具备下列条件：

(一)有企业法人资格；

(二)有健全的组织管理机构；

(三)有与其施工资质等级相应的自有施工队伍；

(四)有与其施工资质等级相应的质量、安全等专职管理人员；

(五)在本市有指定的常驻责任人和与其承接施工任务相适应的技术、质量、安全等方面的常驻负责人；

(六)在本市有确定的经营场所。

第七条外地施工企业需进*承接施工任务的，应当向市建委提出书面申请，并提交下列文件和资料：

(一)《企业法人营业执照》；

(二)省级建设行政主管部门或者国务院有关部门出具的进*施工证明；

(三)省级建设行政主管部门或者国务院有关部门核发的《资质等级证书》和《营业管理手册》；

(四)企业指定的在*常驻责任人和技术、质量、安全等方面常驻负责人的有关证明材料；

(五)企业在*施工人员状况的材料；

(六)企业质量、安全等管理组织的有关材料；

(七)其他有关文件和资料。

第八条市建委收到外地施工企业进*承接施工任务的书面申请后，应当在10日内作出审核决定。

对准予进*施工的外地施工企业，由市建委结合本市建筑市场的实际需要、施工企业的资质等级及其实际施工能力，核定其在*施工的经营范围。

第九条经审核准予进*施工的外地施工企业，应当按有关规定参加建设工程招标投标或者以其他方式承包、分包建设工程或者建筑劳务，并向建设工程所在地的区、县公安、卫生部门办理治安责任、寄住和健康检查等手续。

符合前款规定的外地施工企业，应当持建设工程中标通知书或者施工合同以及公安、卫生部门出具的有关证明，向市建委申领建设施工企业进*施工许可证（以下简称进*施工许可证）和向市建管办申领建设施工企业进*施工经营手册（以下简称经营手册）后，方可在*施工。

进*施工的外地施工企业向公安、卫生部门办理有关手续的具体办法，由市建委会同市公安、卫生部门另行制定。

第十条进*施工许可证、经营手册和建设工程中标通知书由市建委统一印制，不得涂改和转让。

第十一条外地施工企业应当按其资质等级和市建管办核定的在*施工经营范围承接施工任务。

第十二条外地施工企业应当以企业自有施工队伍组织施工，不得在本市招用和聘用劳动力。

因建设工程工期等原因，确需对外分包建设工程或者建筑劳务的，应当向市建管办提出申请，经核准后方可按规定实施。

第十三条外地施工企业应当按有关规定，定期向市建管办办理进*施工许可证年度审验和经营手册更换手续。

第十四条外地施工企业变更企业名称、资质等级、法定代表人，指定的在*常驻责任人的，应当自变更之日起15日内，向市建委办理进*施工许可证的变更手续。

外地施工企业终止在*施工的，应当向市建委办理进*施工许可证的注销手续。外地施工企业连续6个月未在本市承接施工任务的，视作终止在*施工，其进*施工许可证由市建委予以注销。

外地施工企业终止在*施工的，市建管办应当将注销其进*施工许可证的情况通知市和区、县各有关部门。

第十五条外地施工企业进*施工，应当按规定向市建委指定的机构缴纳管理费。管理费缴纳的具体标准，由市物价、财政部门会同市建委核定。

第十六条外地施工企业在*施工，应当遵守本市有关建筑市场、工程质量、文明施工、社会治安、劳动安全、卫生防疫和计划生育等方面的法规、规章，并自觉接受本市有关部门的监督。

第十七条外地施工企业违反本规定的，由市建管办或者区、县建设行政管理部门按下列规定予以处罚。

(一)无进*施工许可证在*施工的，责令其停止施工，并可处以1万元以上2万元以下罚款；

(二)涂改或者转让进*施工许可证的，责令其停止施工，并可处以1万元以上2万元以下罚款；

(三)超越资质等级或者核定的在*施工经营范围承接施工任务的，责令其改正，并可处以5000元以上2万元以下罚款；

(四)擅自在本市招用和聘用劳动力的，责令其改正，并可按每招用和聘用一个劳动力500元处以罚款，但罚款总额最高不得超过1万元；

(五)擅自对外分包建设工程或者建筑劳务的，责令其改正，并可处以5000元以上2万元以下罚款；

(六)不按时办理进*施工许可证年度审验手续，或者终止在*施工不按规定办理进*施工许可证注销手续的，责令其改正，并可处以1000元以上5000元以下罚款。

对违反本规定情节严重的外地施工企业，市建委可核减其在*施工的经营范围或者暂扣、吊销其进*施工许可证。凡被吊销进*施工许可证的外地施工企业，2年内不得进*施工。

第十八条建设行政管理部门作出行政处罚时，应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款，应当开具市财政部门统一印制的罚没款收据。

罚没收入按规定上缴国库。

第十九条当事人对建设行政管理部门的具体行政行为不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人在法定期限内不申请复议、不提讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。

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关键词:建设工程;合同种类;合同管理;管理措施;探讨

0引言

自从1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)以及其他相关法律、法规颁布实施以来,对规范、完善我国建筑市场,与国际建筑市场接轨,加强建筑工程执法力度,确保建设工程的质量控制、投资控制、进度控制“三控”目标的实现,提高合同履约率,维护合同双方当事人的合法权益,促进行业发展诸方面起到了十分重要的作用。但建设工程合同管理也存在一些问题,诸如合同订立人对有关法律和法规不清,合同无台帐,无专人管理等。建设工程合同管理,是针对工程建设活动中发生的各种合同,从合同条件的拟订、协商、制定、履行、索赔等情况的检查和分析着手进行的科学化、规范化、系统化的管理工作。通过实行对合同的正确管理,实现对建筑工程质量、投资、进度的预控目标,以法公正地维护合同双方当事人的合法权益。

1建设工程合同管理的重要性及其意义

建设工程合同管理,是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。在工程项目的建筑过程中,其主体的行为必定会形成各个方面的社会关系,诸如政府建筑管理机关、项目法人单位(业主)、设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商等。其中除了政府管理机关是依据法律、法规对工程建设主体行使行政监督管理外,其他各方面社会关系却是通过“合同”这一契约关系来完成的。工程建设活动的质量、投资和进度都是在合同管理的调整、保护和制约下进行的。建设工程合同管理的特点是涉及面广、综合性强,其重要性和意义表现在:

1)社会主义市场经济的要求。市场经济的一个重要特征是依法办事和鼓励自由竞争,合同管理就是法制(合同法、建筑法等等)管理。

2)现代企业自身发展要求。现代企业产权明晰,权责明确,政企分开,科学管理,建筑工程合同中的施工合同是业主与建筑施工企业进行工程发包和承包的重要法律形式,是工程施工、监理和验收的重要法律依据,是建筑施工企业走向市场的桥梁和纽带,合同的内容也直接关系双方的根本利益。

3)强化合同管理,提高履约率。

4)合同管理对开拓国际市场,尽快与国际接轨,也有十分重要意义。我国已加入世界贸易组织

WTO,引用国际通用条款或FIDIC土木工程合同条款,规范合同当事人自觉按合同办事,对开拓和开放工程建设市场,发展建筑业,为国家创汇和节约建设资金,全面提高工程建设和管理水平具有重要和现实的意义。2建设工程合同的种类一个工程项目从立项到投入使用,特别是大中型项目,需要经历一个十分复杂的过程。在这个过程中,鉴订的合同可能有很多,但主要有以下几种:

1)建筑工程勘察设计合同:项目法人(业主,发包人)与勘察人、设计人(承包人)为完成一定的勘察、设计任务,明确双方权利、义务的协议。主要内容包括提交有关基础资料和勘察设计文件(包括概预算)的日期和质量要求、费用及其他协作条件等条款。《建设工程勘察设计管理条例》(国务院293号令)、《建设工程勘察和设计单位资质管理规定》(1997年12月23日建设部)、《建设工程勘察质量管理办法》(建设[2000]167号)、《建设工程勘察设计市场管理规定》(建设部65号令)等是此合同的签订依据。

2)建设工程委托监理合同:业主聘请监理单位代其对建设工程项目进行监督管理,明确双方权利、义务、责任的协议,该协议称为建设工程委托监理合同简称监理合同。其主要内容包括监理对象,双方权利、义务、责任、酬金、违约责任和争议解决方式,其主要特征是高智能的技术。《工程建设监理规定》(建监[1995]737号)、《工程建设监理单位资质管理试行办法》(建设部令第16号)、《关于工程建设监理费有关规定的通知》(国家物价局,建设部(92)价费字479号)等为监理合同的主要法律依据。

3)建设工程施工合同:建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同。合同的主要内容包括工程范围、建设工期、开工与竣工时间、工程质量标准、工程造价、技术资料交付时间、材料设备供应、质量保修范围和保证期、双方互相协作条款等。其主要法律依据是《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》(国务院279号令)、《建筑工程施工许可管理办法》(建设部71号令)、《建筑业企业资质管理规定》(建设部48号令)、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(建建[2000]142号)、《房屋建筑工程质量维修办法》(建设部80号令)等。结合我国具体情况和FIDIC(国际咨询工程师联合会)土木工程施工合同条件,国家建设部、国家工商行政管理局(2000年)的《建设工程施工合同文本》是各类工业与民用建筑施工管理和设备安装的合同样本。

4)建设工程物资采购合同:建设工程物资采购合同是具有平等主体的自然人、法人、其他组织之间为实现建设工程物资买卖,设立、变更、终止相互权利、义务关系的协议,一般分为材料采购合同和设备采购合同。其主要内容包括双方当事人的详情、合同价款、技术标准和质量标准、采购数量和计量方法、包装方式、付款方式和办法、交货期限、违约责任及其他条款等。其法律依据有《建筑法》、《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委3号令)和地方法规等。

5)其他合同:加工承揽合同、技术合同、租赁合同等在《合同法》中均有所涉及,他们在建筑工程中应

用较少,这里就不在赘述。

3建设工程合同管理的内容

1)建立合同管理体系及管理制度,建立、健全合同管理档案。

2)合同订立前的管理。采取认真、严格的态度,做好市场预测、资信调查和订立应具备的相应条件调查等合同订立前的准备工作。

3)合同订立中的管理。订立合同是一种法律行为,双方应当认真凭实据严肃拟定合同条款,做到合同合法、公平、全面、明确、有效。

4)合同履行中的管理。认真分析和跟踪管理合同执行情况,及时处理有关工程索赔事宜和合同纠纷事宜。

4加强合同管理的措施

1)普及建筑法规及合同法教育,培训合同管理人才。通过学习有关的法律法规,使合同当事人能知法、用法,能公正、公平、公开、独立地工作,做好建设工程合同管理工作。

2)设立专门合同管理机构和配备合同管理人员。地方政府应设立专门合同管理机构和配备合同管理人员,对建设工程合同实施登记、审查等监督管理;项目业主、建筑企业内部设立专门合同管理机构和配备合同管理人员,建立和健全有关规章制度。建立合同台帐,并进行统计、检查。

3)积极推行合同示范文本制度。积极推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人了解、掌握有关法律法规,有助于合同签定的合法、公平、全面、明确、有效;另一方面,便于政府合同管理机关的监督管理,也有利于仲裁机构或人民法院对合同纠纷的裁决。

4)实现建设合同的计算机管理。建立以微机数据库系统为基础的合同管理,便于对信息资料的收集、整理、存储、处理、分析和使用。

5)推行“重信誉、守合同”评比活动,使大家关心合同管理,增强大家自觉履行合同意识。

6)借鉴和运用国外先进经验和通用规范。借鉴国外运行的合同管理经验,如国际咨询工程师联合会

编制的《FIDIC土木工程施工合同条件》或其他国家一些成功经验。对完善我国建设项目的合同管理制度和市场开发,都有十分重要的作用。

总之,通过良好的合同管理,才能保证合同当事人、合同订立形式和程序的合法性,才能保证合同内容的全面、合法、明确,进而维护合同双方的合法权益,维护社会正常的经济秩序,创造较好的社会和经济效益,使有限的投资发挥最大的经济效果。

参考文献

[1]全国监理工程师培训教材编写委员会.工程建设合同管理[M].北京:知识产权出版社,2001.

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关键词：借用资质行为；挂靠行为；合同效力

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0070-05

2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》与2007年6月26日建设部颁布的原《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）相比有所进步，包括：1.施工总承包资质专业类别仍为12个，专业承包资质专业类别由原来的60个减少为36个，同时专业类别名称和等级有所变化，其中取消了19个类别；劳务分包资质由原来的13个专业类别合并为施工劳务资质企业资质，不再分类别和等级；2.资质类别方面，对不符合现行法律法规和只能要求的承包资质予以取消；对部分专业划分过细、市场需求少、经营范围相近的专业承包资质予以合并；3.在资质标准要求方面，对部分与目前工程实际制度不相适应的要求进行了调整， 取消了对项目经理的要求，将原来对项目经理的要求转变为了对建造师的要求，一级资质对建造师要求大部分专业保持不变，个别有所减少；二级资质对一级建造师的需求明显增加；同时建造师可以做公司的技术负责人。

但整体来说，一方面，资质评价仍然是从企业资产、企业主要人员、企业工程业绩和技术装备等方面进行要求，专业类别仍旧细分过多，整个产业仍被切割得非常细碎，人才、技术、经验无法流通，容易形成垄断，影响整体发展，不利于竞争，也不利于两岸建筑业的交流；另一方面，没有资质的施工企业依旧不能十分容易地获得相应资质，借用资质的挂靠行为并不会因此而减少。

台湾地区的建筑业从1970年代之十大建设开始，已经在基础设施、都市建设、科技厂房、商场住宅等各种工程建设中大展身手；大陆地区是在八九十年代开始大规模的城市建设，相比之下，台湾地区至少提前二十年起步，加之双方语言沟通无碍，本可在大陆建筑业市场有所参与并分得一杯羹，但由于资质管理上的严苛甚至不合理的要求等原因，致其并无一席之地可占。目前，除30余位台湾注册的建筑师经特批获批一级注册建筑师的个人资质，以及十余家建筑企业依据《台湾建筑业企业进驻平潭综合实验区从事建筑活动管理办法（试行）》完成备案外，两岸建筑业上的交流并无实质上的进展。此时，即使台湾企业想借用大陆企业资质承接工程，又会面临合同无效的窘境，更不利于其权益的保护。

一、借用资质行为的认定

借用资质顾名思义就是没有资质而要借用有资质的企业名义承揽工程，实务中称其为挂靠，那为什么要挂靠呢？因为我国对建筑市场实行资质管理这一市场准入制度，没有相应的资质就不能承揽相应的工程，但随着经济的快速发展，城镇化的不断推进，有资质的企业无法完成日益加大的工程量，没有资质或低级资质的又无法插足进来，于是就催生了借用资质这种违反资质管理规定的行为。

（一）借用资质行为的特征

借用资质者没有从事建筑活动的主体资格，或即使有此资格也不具备与项目要求相匹配的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质等级未达到要求的建筑施工企业。因此，借用一方向借出方交纳“管理费”，就成为挂靠的最重要特征。被挂靠人不实施管理，只是以企业的名义代为签订合同并办理相关手续，收取管理费而不进行管理，或者仅仅是形式上的管理，不承担技术、质量、经济责任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建设行政主管部门的监管。

借用资质行为的认定可以综合考虑以下几个特征：

在构成要件上，首先双方之间既无资产联系亦无统一的财务管理、技术指导、质量监管等联系，而是独立核算、自主经营和自负盈亏。最高人民法院2009年的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条①亦支持了该观点，认为如果有财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。

其次，在整个挂靠关系中，与第三方订立合同的被挂靠人和实际履行的一方之间并无合法或者实际上的人事调动、聘用及社会保险关系，同时前者与实际履行的劳动者之间也没有合法的劳动用工和社会保险关系，而权利的最终享有者和利益盈亏的最终承受者实际上是实际履行一方，即挂靠人。因此，如若一方实际履行了义务，但却只是以债务人的代表人身份作出履行，那么其并非权利义务的最终承受者，也就不构成借用资质行为。②

最后，即使当事人之间存在内部挂靠约定，但并不是挂靠人的所有对外行为均属于外部挂靠行为，而必须限于挂靠人以被挂靠人的名义而且有使第三人相信其就是被挂靠人的表征如被挂靠人的资质、营业执照、公章等。例如，在广州市恒盛建设工程有限公司与方伟丰等买卖合同纠纷上诉案中法院认为黄培粮与恒盛公司之间基于工程项目施工而签订了《内部承包协议》，无论其构成所谓的项目承包或是项目挂靠性质但均未由此产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的法律效果；同时也不能认定作为合同相对人的方伟丰在主观上善意且无过失地相信黄培粮有权以恒盛公司名义签订合同。③在该案中，由于黄培粮并非使用某公司的名义对外签订合同，因此不属于直接的挂靠行为，而属于无权。

（二）挂靠行为有别于行为

挂靠行为与行为具有相似之处，因为挂靠人与人均是以他人名义实施法律行为。在行为中，人是以被人名义实施法律行为，即对第三人而言人与被人并不是同一个人。与之相反，借用他人名义实施法律行为的行为人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人[2]。而署名与直接挂靠行为尤为相似。所谓署名，是指人事先经过被人的同意并不显示自己的名字而直接以被人的名义与第三人实施法律行为并使第三人误以为其就是被人[3]。挂靠行为亦是挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为而使第三人误以为其是被挂靠人。但就署名而言，人为被人而实施法律行为，其法律后果由被人承担，除基于合同享有约定的权利外，人不享有其他任何权利也不履行其他任何合同以外的义务；而挂靠人为其自己而实施法律行为，法律后果依约定由挂靠人自己承担，被靠人则仅仅是名义上的载体罢了。

根据《建筑法》第二十六条④和《建设工程质量管理条例》第二十五条⑤的规定，该挂靠行为是违反资质管理规定的。挂靠行为是指挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为，同时被挂靠人与挂靠人约定该法律后果由挂靠人承担的行为。此时，第三人会认为挂靠人即被挂靠人本人。建设工程、装潢等采用资质作为行业准入条件的行业中所存在的挂靠经营行为，就是本文所探讨的借用资质行为。

二、借用资质行为对合同效力的影响

合同效力指法律赋予合同的约束力，它包括有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同等。合同的法律约束力包括三个方面：一是履行合同约定的给付义务；二是不得擅自变更或解除合同；三是履行合同随附义务[4]。

（一）认定合同无效的法律后果

《合同法》第五十二条⑥规定了合同无效的法定的五种情形，其中第五种情形作为兜底条款规定为违反法律、行政法规的强制性规定，而在2004年最高人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第一条又对违反法律、行政法规的强制性规定做了解释，认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程合同无效。对于这种挂靠行为是否导致合同无效，学说上有几种观点：

杨代雄教授认为，借用他人名义实施法律行为，出名人就该法律行为进行追认的对其发生效力；但在该法律行为被追认前，第三人有权以通知的方式将其撤销。出名人不追认但第三人不知道借名人是借用他人名义而做出该法律行为的亦对出名人发生效力；反之，第三人明知行为实施者是借用他人名义的该法律行为不成立。依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为时，该法律行为在借名人与第三人之间发生效力[5]。另有学者从挂靠行为的角度指出，当第三人的合同相对人为被挂靠人时，被挂靠人与挂靠人都应当承担责任，因为挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠人与被挂人都是明知，此时二者都存在过错[6]。还有学者站在立法论的角度，在违约之时挂靠人与被挂靠人应对第三人承担连带责任[7]。

借用资质行为的法律效果可以从意思自治原则与信赖保护原则来进行考量。基于自我的意思表示形成法律关系的意思自治原则，是对个体在法律关系形成过程中自己意愿的认可[8]。在意思自治实现过程中，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实，并进而规定凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当则应得到法律的保护[9]。因此，信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见那么人们还可以信赖这种表见[10]。

借用资质行为从意思自治的角度看，无论是挂靠人的意愿、被挂靠人的意愿抑或是相对人的意愿，均应得到应有的尊重。挂靠人的意愿是为自己的利益而签订合同，被挂靠人的意愿是法律行为的后果归于挂靠人，相对人的意愿则为与被挂靠人签订合同；但是从信赖保护及权利外观主义看，由于被挂靠人的可归责的行为，若将某资质出借给挂靠人使用并签订合同，诱使第三人认为挂靠人就是被挂靠人的权利外观，此时应对第三人的积极信赖利益予以保护[11]。

挂靠人通过被挂靠人的名义与第三人签订合同会产生以下法律效果：

1.如果第三人没有理由知道挂靠人是借用他人资质，并且只愿意与被挂靠人签订合同，由于被挂靠人事先同意挂靠人使用其名义应当类推适用《合同法》第四百零三条，由被挂靠人作为挂靠人签订合同的主体；同时，根据《合同法》第四十九条的规定，第三人有权撤销该法律行为。

2.如果第三人明知挂靠人是借用他人资质，那么他将不受信赖原则的保护，二者的行为依据意思表示来决定。如果挂靠人与第三人事前通谋作出意思表示却都不受其拘束，此时成立通谋虚伪表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，该行为无效；如果第三人与挂靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，该行为在第三人与挂靠人之间有效。

3.如果第三人并不看重行为人具体是谁，即不论是挂靠人还是被挂靠人，第三人都将与其订立合同，那么，为避免第三人利益受损，防止挂靠人逃避债务，第三人有权主张挂靠人为法律行为的主体。

4.若借用资质行为违公共利益或者禁止性规定，那么该行为无效[12]。

具体而言，如果依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）那样，仅就字面含义即径行认定挂靠行为无效，但却又参照合同约定支付工程价款，不仅不能起到惩罚的作用，还会在私法上侵害合同守约方的利益。因此，正如有的学者所说：“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。”[13]如此才能规避以下不良影响的发生：

1.合同无效对工程造价确定的影响。在工程质量验收合格的前提下，即便合同无效，承包人也有权请求参照合同进行结算，即用“无效合同有效化”处理原则，这在一定程度上纵容了某些违法行为。

2.合同无效将影响质量索赔范围及计算。若合同有效则发包人可按合同约定计算索赔金额，也可按法律规定索赔相应的间接损失。但合同无效通常只能索赔修复费用等直接损失，其他间接损失很难索赔，也不能依据合同约定直接计算索赔金额。

3.合同无效将对工期索赔产生重大影响。若合同有效，则可直接依据合同或法律规定计算工期违约金；若合同无效，则过错责任很难界定，因工期引起的相关费用索赔也难以得到支持。

4.合同无效对利息计算有一定的影响。利息属于法定孳息，不论合同是否有效，发包人均应支付利息，但利息的计算则与合同效力有关。若合同有效，则利息可按合同约定计算（不得高于中国人民银行同期同类贷款利率标准）；若合同无效，则不能直接按合同约定计算，此时，利率标准及利息起算点均带有较大不确定性，对承发包双方均有一定的风险。

5.合同无效阻碍业主请求施工人承担质量担保责任。

总之，并不是所有违反法律禁止性规定的合同都被当然地认定为无效，换一种说法，民事主体订立的合同违反禁止性规定与合同无效并不完全是一回事[14]。违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致建设工程合同无效，而认定合同无效反而损害了守约方业主的合同利益。

（二）借用资质与合同效力的检讨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；二者实属矛盾。

国家出于规范建筑市场秩序的目的，对建设工程的施工主体实行市场准入制度，即通过资质对其进行管理，施工主体违反资质管理强制性规定的行为是公法上的违法行为，后果是对其进行行政处罚；是否因该违法行为而否定其在私法上的权利义务，需要法律上对其进行评价。建设工程合同是私主体即业主和施工人意欲发生私法上权利得丧变更而订立合同的民事法律行为[15]。是不是所有违反资质管理强制性规定的行为，都会导致私法领域的建设工程合同无效？答案是否定的。资质管理的强制性规定有管理性规定和效力性规定之分；违反效力性强制性规定的都会导致建设工程合同无效。那么什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于效力性强制性规定，什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于管理性强制性规定，有一个法律上的评价和甄别。《建筑法》上专门对违反资质管理强制性规定的行为进行了规定。根据传统民法理论，建设工程合同无效的法律后果是将上述违反资质管理强制性规定的行为认定为导致建设工程合同无效的情形，是否有利于对合同当事人利益的保护？值得商榷。司法解释的这样安排，并不能起到规范建筑市场的目的，也无法遏制违反资质管理强制性规定的行为。因为认定建设工程合同无效后，非但不能起到惩罚实际施工人的目的，反而不利于业主利益的保护，特别是在建设工程验收合格，实际施工人可以参照合同主张工程价款的情形。

在行政法上已经对违反资质管理强制性规定的行为进行行政处罚的情形下，是否有必要对当事人间的私法关系进行干涉？实值探讨。

依据《合同法》第五十八条的规定，一旦合同被认定为无效，当事人就要返还财产使合同恢复原状。即使不能返还或者没有必要返还的，也应当折价补偿。事实上，认定建设工程合同无效只能在合同尚未开始履行的情况下才能起到足够的预防作用，阻止不符合资质条件的承包人将来的履行行为；但是建设工程合同被认定无效的结果对于不符合资质条件的承包人来说也没有任何损失。而合同已经履行一部分或者全部履行完毕的情况下，再认定建设工程合同无效仅能对合同无效后将要履行的行为起到阻碍作用又或者是完全不起作用，之前已经履行的部分即便合同被认定无效后依旧能得到补偿。在尚未开始履行、部分履行、完全履行的三种情况下，不符合资质条件的承包人并不会因为合同被认定无效而受到财产损失。既然不会遭受财产损失，不符合资质条件的承包人必然会抱着合同无效也无妨的心理来承包工程，此时合同无效对其的阻碍作用可以说是微乎其微[16]。

所以，单纯认定违反资质管理规定的建设工程合同无效无法在现实中起到预防作用，也不符合现代市场经济发展的需求。因此，违反资质管理规定在利益衡量的层级上不应再对合同效力产生影响，而应当维持合同有效。如果合同尚未履行，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止当事人继续履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行，如果合同已经完全得以履行，行政机关也可以依法对违反资质管理的行为加以处罚，行政处罚的方式包括：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款等[17]。降低资质等级和吊销资质证书可以说是对被挂靠方的有力处罚，不仅使其无资质可借，更使其自身亦无法承揽相应资质等级的工程；罚款是对实际施工人最有效的行政处罚措施，有助于从根源上惩治违反资质管理的行为。

三、借用资质与合同效力的重新定位

随着建筑市场的充分发展，我们对建筑市场的规律也有了更深刻的理解与认识，最高人民法院2009年的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）已经明显区别于2004年出台的“解释一”的规定，其第二条规定，当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。具体包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。第三条对挂靠行为和内部承包行为的认定做了区分，即承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

司法机关在处理建设施工纠纷，特别是在处理资质与合同效力问题时应该始终坚持利益衡量的内在逻辑。在处理建设施工纠纷时进行利益衡量是一种类型化思维方式，同时也是一种实质法律推理，它将利益衡量作为确立大前提的一般方法和原则，沿着法律推理的程式，得出有效的案件处理结论，在禁止性法规未明示的情况下，并且也无法依据相关法律条文或者规定直接推断出法律行为效力的时候，就需要综合衡量一下该法律条文或者规定所保护的法益与法律行为本身所涉及的法益，由此来判定该法律行为的效力是否有效[18]。建设工程施工合同纠纷利益衡量的内在逻辑是：立足于不同的案件事实基础，准确识别承包人、发包人、其他招标投标人利益乃至合同自由利益（平等与意思自治）、质量合格与安全达标的工程项目成果、招投标制度经济效益、建筑业的健康与发展繁荣、良好的市场经济秩序等社会公共利益诉求，进而依据利益位阶、社会效果、公共政策、弱势保护因素标准进行利益保护方案的比较、取舍，再与现行法律框架反复比对、权衡、检验与校正，形成最终的法律判决理由。这一逻辑过程可以保证司法机关得出裁判的审慎性和规范性，同时增强判决结果的可预测性，为解决当事人的权益矛盾、妥善解决纠纷提供具有实际操作性的新路径。

四、结语

对于借用资质一方来说，借用资质行为可以使其绕过过高的资质制度门槛及过于繁琐的审批程序来承揽工程，而对于出借一方（即被挂靠方）来说，还可以收取可观的管理费，这对于双方而言均为双赢之举，而判定因借用资质而签订的建设工程合同无效并不会对借用人造成严重的不利后果。因此，一方面，认定因借用资质行为而订立的建设工程合同有效，以便约束施工人来保护业主的违约质保利益；另一方面，进行资质改革并加大对借用资质行为的行政处罚，才是规范建筑市场秩序之王道。

注 释：

①最高人民法院2009年的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

②上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第1968号民事判决书。

③广东省广州市中级人民法院（2010）[中法民二终字第2213号民事判决书。

④《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

⑤《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

⑥《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

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〔16〕林镨海.《建设工程施工合同司法解释》操作指南[M].北京：法律出版社，2008.298.

篇9

第一条为进一步加强和规范城市规划区内的个人住宅建设管理。促进经济和社会的协调、可持续发展，根据国家有关法律、法规、规章和政策的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条本规定适用于市城区范围内新建、扩建、改建和翻建个人住宅及其管理活动。

本规定所称城区是指《市城市总体规划》规定的城市规划区、规划强控区和新区。

本规定所称强控区范围是指新区规划控制范围、国家森林公园规划区控制范围、公园规划区范围、城市规划区内举水河两侧道路红线以外100米范围以及因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。

调整城市规划区和建设用地范围，因市城市总体规划和土地利用总体规划修编。本规定适用范围也随之调整。

第三条市城乡规划主管部门是全市个人住宅建设的规划主管部门。

市国土资源管理部门是全市个人住宅建设的土地主管部门。负责个人住宅建设的土地管理工作。

协同实施本规定。市建设、房产、发展和改革、环保、农业、林业、公安消防、交通、审计、监察、供电、供水等有关部门和街道办事处(开发区管委会)以及行政村村委会(社区居委会)按照各自职责。

第四条符合本规定规定建房条件的村(居)民个人建房。只准在村(居)民点或住宅小区内按规划要求进行建设。禁止零星建设单栋独户个人住宅。

提倡和鼓励城镇居民和村民购买商品住宅。

第五条个人住宅建设应当符合规划。科学选址，合理布局，功能齐全，配套建设，节约用地，集约建设，安全施工，保护环境。

笫二章个人建房基本规定

第六条市城乡规划主管部门按照下列规定对个人住宅建设实施规划管理。

(一)按照统一规划、成片改造、配套建设的原则。

(二)新建、改建、扩建个人住宅。并据此向市国土资源主管部门申请办理土地使用手续或其他相关用地手续，依法取得建设工程规划许可证副本后，方可进行建设。

副本除不得作为领取房屋权属证书依据外，个人住宅建设工程规划许可证实行正本、副本制度。与正本具有同等法律效力。

(三)村(居)民点或住宅小区修建性详细规划。由具有相应资质的规划设计单位编制，按法定程序报市政府审批后实施。

(四)严禁城镇居民和非本村村民购买农村集体土地使用权新建个人住宅。

第七条市国土资源主管部门按照下列规定对个人住宅建设实施土地管理。

(一)市国土资源主管部门应当会同市发展和改革部门制定并下达土地利用年度计划指标。

(二)农村村民建设住宅应当符合土地利用总体规划和城市规划。充分利用原有宅基地、村内空闲地和村周边的荒地。严禁占用基本农田。因实施城市规划需要占用农用地的应依法办理农用地转用审批手续，其中占用耕地的还必须落实耕地占补平衡政策。

(三)农村村民一户只能拥有一处宅基地。

(四)农村村民宅基地和在集体土地上已建成的村民住宅。不得向城镇居民和非本村村民出售、转让。

或者将原有住房改为经营场所等其他用途，农村村民将原有住房出售、赠与他人。再申请建房的一律不予批准。

涉及直系亲属之间因房产继承或赠与发生土地使用权转移变更的应当在市房地产管理部门办理完房产过户手续后再由国土资源部门办理土地使用权变更手续。

(五)农村村民一户一宅之外(因继承房产等依法取得2处以上宅基地除外)宅基地、已安排异地新建的原有宅基地、户口迁出本集体经济组织和农村五保户腾出的宅基地。

(六)已取得建设用地通知书或土地使用权证。属集体土地的交原村集体经济组织管理，属国有土地的交市土地收购储备中心储备。

(七)从本规定实施之日起严禁村(居)民委员会向城镇居民和非本村村民供应、出售宅基地。城镇居民和非本村村民居住用地由市土地收购储备中心通过招标、拍卖、挂牌的方式取得。

停止审批新的个人住宅用地。确属危房的可以申请在原址按原规模进行维修，第八条强控区范围不得新建或扩建(含加层)个人住宅。不能保证居住安全、不适宜居住的房屋，可以申请在经批准的村(居)民点或住宅小区内按规划要求异地建设，原土地属集体土地的交原村集体经济组织管理，属国有土地的交市土地收购储备中心储备。

第九条个人住宅建设应当符合下列要求：

(一)符合市土地利用总体规划和城市总体规划、分区规划、详细规划和近期建设规划的要求；

(二)符合城市景观规划要求。

(三)符合消防、交通、园林绿化、风景名胜、文物保护、供电、供水、排水、防洪、通讯等专业规划的要求。

(四)满足日照、通风、采光的要求。

(五)符合公共卫生、公共安全的要求。

(六)不得占用城市道路、城市公共设施、城市公共绿地和城市市政公用设施规划预留用地；

(七)城市支路、小区街坊路两侧建个人住宅。

(八)所选位置的土地规划用途必须是居住用地；

(九)符合国家、省、市有关法律、法规、技术规范和政策要求。

第十条严禁在下列规划控制区域内新建、扩建、改建和翻建个人住宅：

(一)房屋侵占城市道路、公共绿地。

(二)属近期改造和新建的区域；

(三)埋设地下管线、高压线走廊和影响市政设施的区域；

(四)城市规划道路红线控制的区域；

(五)城市水域、河道、防洪、排水需要控制的区域；

(六)铁路和高速公路用地控制区域；

(七)严重污染和易燃易爆控制区域；

(八)文物古迹保护区、风景名胜区域；

(九)因城市发展需要实行规划控制的区域；

(十)法律、法规禁止个人住宅建设的其他区域。

第十一条鼓励采取业主开发和土地整理方式进行旧城(村)旧住宅区和城中村改造。统一规划、集中建设住宅小区。

第十二条因城市建设发展需要实行规划控制的区域、已列入旧城(村)改造规划和土地整理的区域以及具备联片开发条件的区域内的危房。其土地及地上建筑物由市土地收购储备中心依法储备。

第十三条因城市建设等公共利益需要拆迁的应当实行货币补偿安置。统一规划拆迁安置小区。被拆迁还建户是城镇居民的必须使用国有土地。违法建设的个人住宅在政府拆迁时不予补偿和安置。

第十四条根据申请建房类别、建房选址所在区域和城市规划要求。符合本规定有关规定和个人建房条件的可以采取下列方式：

(一)个人原址改扩建。现有宅基地面积在规定标准之内。可以适当调整个人住宅用地边界。

(二)个人易地新建。农村村民建房应当逐步向规划确定的村(居)民点或住宅小区集中。

并组织土地整理或复垦。国土资源主管部门在核发用地批准文件时，村(居)民按规划易地实施个人建房的应当在新房竣工后三个月内拆除原宅基地上的建(构)筑物和其他附着物。原宅基地由村(居)民委员会依法收回。应当注明新房竣工后退回原有宅基地的内容，并负责监督实施；未退回的不得核发土地使用权证、房屋所有权证。

(三)个人住宅转让。转(受)让双方应当在交易发生之日起30日内向市国土资源局提出土地变更登记申请。

第十五条不在强控区范围内且符合本规定第九条规定。以下情况可以申请建房：

(一)属于本农村集体经济组织或本行政村的村民；

(二)由村民转为居民后。

(三)建房位置不影响规划。且只能用于个人建房的

(四)依法经招标、拍卖、挂牌取得土地使用权的

(五)市政府规定的其他情形。

第三章个人建房审批程序

第十六条符合条件和要求的各类个人住宅建设。均须按照下列程序依次办理：

(一)规划管理部门办理个人住宅建设用地规划许可证(房屋改建除外)

(二)国土资源部门办理农用地转用、土地征收(用)土地使用权出让或转让、个人建设用地通知书(附标明四界的宗地图)或土地使用权证书等手续(原有住宅用地范围内改建除外)

(三)规划管理部门办理建设工程规划许可证；

(四)建设部门办理施工许可手续；

(五)规划管理、国土资源、建设等部门办理竣工验收手续；

(六)房地产管理部门办理房屋所有权登记手续。

第十七条符合建房条件的村(居)民。持村(居)民委员会同意建房的意见，向所在街道办事处(开发区管委会)提出建房申请。

应当及时依法召开村(居)委会会议或村(居)民代表会议进行审议，村(居)民委员会在接到个人建房申请后。本村(居)委会或者该户村(居)民所在村(居)民小组张榜公布，征询本村村(居)民意见。

第十八条街道办事处(开发区管委会)接到村(居)委会上报的有关申请材料后。应当及时会同市国土资源、规划管理部门进行实地踏勘审核。

第十九条市规划管理部门按下列程序和要求审核审批：

(一)村民(居民)个人提出申请并提交下列材料：

1书面申请(拟建地点、层数、面积、户主姓名、联系电话)

2常住人口户籍证明及身份证明；

3所在村(居)民委员会意见及“四邻”意见；

4所属街道办事处(开发区管委会)审核意见；

5土地权属证明(含宗地图)

6属改建、扩建的提供原有房屋权属证书；

7属拆迁还建的提供经市政府批准的拆迁还建安置方案和拆迁主管部门的拆迁证明、拆迁还建协议书等原件；

8属危房改建的提供权威机构确认的房屋安全鉴定部门出具的危房鉴定书和原房屋照片；

9拟建房屋及周围1500或11000现状地形图；

10其他有关的材料及图件。

(二)个人住宅建设申请由市规划主管部门统一受理。受理后单独或者会同市国土资源局进行现场勘察并进行审核。

第二十条市国土资源部门按下列程序和要求审核审批：

(一)村民(居民)个人提出申请并提交下列材料：

1向所在村(居)民委员会提出书面申请；

并由村(居)委会签署意见；2经村(居)民代表会议或村(居)民会议讨论通过。

3所属街道办事处(开发区管委会)审核并签署意见；

4规划部门出具个人建房选址意见书。

(二)报市政府批准。涉及占用农用地的应当由市国土资源主管部门拟定农用地转用方案。同时一并办理土地使用审批手续；对占用耕地的要先落实耕地占补平衡后再按规定办理用地审批手续。

(三)对符合条件予以批准的核发用地批准文件(附标明四界的宗地图)并组织实地放线。并说明理由。

(四)验收发证。

第二十一条业主单位或者村(居)民委员会根据建房户数量和实际用地需求。申请住宅小区建设的应当持下列材料向市规划、国土资源部门提出用地和建房申请：

(一)住宅小区建设申请；

(二)经市政府审批同意的住宅小区修建性详细规划;

(三)街道办事处(开发区管委会)审核意见；

(四)属拆迁还建的提供拆迁安置方案、拆迁证明和拆迁协议；

(五)建房户户数和每户面积安排说明；

(六)使用林地的应提供使用林地审核同意书；

(七)其他需要提交的材料。

村(居)民委员会审查确认后统一报街道办事处(开发区管委会)审核，村(居)民个人申请在住宅小区内建设住宅的应当按本规定第十九条、第二十条的规定提交申请材料。经审核符合住宅建设条件的报市规划、国土资源主管部门审批，分户核发土地使用权证和建设工程规划许可证。

不得变相进行经营性房地产开发或用于不符合规定条件的个人建房，村(居)民住宅小区用地批准后。否则按非法用地处理。

笫二十二条村(居)民需要在用地范围内建造围墙的应当经村(居)民委员会审核同意。并向市规划、国土资源部门申请办理规划和土地审批手续，街道办事处(开发区管委会)监督实施，现场查验和确认建造围墙的位置、高度等事项。

不得妨碍公共通道、管线等公共设施，个人建房需要设立围墙的不得超越经批准的宅基地范围。不得影响相邻房屋的通风、采光和日照，高度不得超过2.5米，临街应建设通透式围墙。

第四章个人建房管理

第二十三条个人住宅建设。应当严格按照用地批准文件、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的规定和核准的施工图纸进行施工。

应当按规定向市规划、国土资源等主管部门申请验收，个人住宅竣工后。检查个人建房是否按照批准的面积和要求使用土地、进行建设；未经验收的市规划主管部门不予换发《建设工程规划许可证》正本，市房地产管理部门不得为其办理房屋所有权登记等手续；验收合格后方可换发《建设工程规划许可证》正本，并办理土地使用权、房屋所有权登记手续。

第二十四条建房户在领取《建设用地规划许可证》建设工程规划许可证》副本后一年内建设有效。无法在规定期限内开工的可以在期日前30日内向市规划主管部门申请办理延期手续。逾期不动工、且未办理延期手续的所持证件自行失效。

笫二十五条街道办事处(开发区管委会)和村(居)委会应当加强对辖区内个人建房活动的监督检查。发现违法违规建设行为的应当予以劝阻、制止；劝阻、制止无效的应当在24小时内书面报告市政府和市政府有关职能部门。

第二十六条严禁个人未经批准或者骗取批准建房。或者违反许可内容和要求擅自建房，违法建设的个人住宅不受法律保护，不得出租、经营、转让、抵押、担保、继承和赠与。

未取得城市规划主管部门颁发的建设用地规划许可证，村(居)民新建、扩建、改建个人住宅。国土资源主管部门不得办理土地使用权审批手续；未取得土地使用权证或土地使用通知书的规划主管部门不得办理建设工程规划许可证副本；未取得建设工程规划许可证正本和土地使用权证的房产部门不得办理房屋所有权登记手续。

第二十七条违反本规定有关规划管理规定的由市规划主管部门依照《中华人民共和国城乡规划法》和《省城市建设监察条例》有关规定予以查处。

第二十八条违反本规定有关土地管理规定的由市国土资源主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》和《省土地管理实施规定》有关规定予以查处。

不按规定拆除原有房屋、退还宅基地的按非法占用土地处理。超过规定的标准多占的土地和新建房屋竣工后。

第二十九条违反本规定有关建筑施工、建设工程质量和施工安全管理规定的由市建设行政主管部门依照《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》及《建筑工程施工许可管理规定》有关规定予以查处。

第三十条违反本规定规定。非法批准村(居)民住宅用地和建设的其批准文件无效。对非法批准村(居)民住宅用地和建设的有关部门、街道办事处(开发区管委会)及村(居)委会的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法依规追究有关责任，因此造成当事人损失的应依法承担赔偿责任；并依法拆除地上建(构)筑物，收回非法批准、使用的土地。

第三十一条任何个人不得借改建、扩建、联建个人住宅之名。与建筑商非法或变相开发、出租、出售房地产。凡违反本条规定的依法从严查处。

第三十二条市规划、国土资源、建设、房产等相关职能部门的执法监察人员。应当依照法定职权，加强对个人住宅建设的监督检查，依法制止违法违规建设。

第五章附则

第三十三条坚持属地管理和职能管理相结合的原则。建立“集中统一，协调高效”联动管理机制。市政府各有关部门、街道办事处(开发区管委会)以及村(居)委会要认真履行各自职责，做到各司其职、各负其责，共同抓好个人住宅建设管理工作。

第三十四条建房户、施工人员应当配合相关执法监察人员的监督检查工作。如实提供有关情况和资料，不得阻挠执法监察人员依法执行公务。对无理拒绝、阻挠执法监察人员依法执行公务的由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关法律法规的规定进行处罚；情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。

第三十五条市规划、国土资源、建设、房产、公安、消防、林业、发展改革、环保、农业、审计、监察、供电、供水、交通等有关部门的工作人员。个人建房管理工作中、、的由任免机关或监察机关依法依规给予行政处分；构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。

对审查不严、监管不力、弄虚作假、越权审批的依法依规追究相关人员的责任；构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。街道办事处(开发区管委会)村(居)民委员会应当依法加强对个人住宅建设的管理。

第三十六条当事人对行政许可和行政处罚等具体行政行为不服的可以依法申请行政复议或向法院提讼。

第三十七条铁路沿线控制区、高速公路沿线控制区、国道沿线控制区和大别山电厂周围控制区参照本规定执行；乡镇区规划区范围内个人住宅建设管理可参照本规定执行。

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关键词：建设工程，安全监理，安全控制措施

 

一、明确安全监理任务

⑴认真贯彻执行“安全第一、预防为主”的方针,认真贯彻执行国家和地方行政主管部门颁发的关于安全生产的法律、法规和安全规定。⑵督促承包商建立健全安全生产的组织保证体系,落实安全生产责任制。⑶督促承包方对操作人员进行安全培训教育,并组织好分项分部工程安全技术交底。⑷检查承包方各项安全措施到位情况,和关键工序的安全防护措施。⑸指令总包单位与分包单位订立安全协议。⑹检查承包方的其它各项安全工作,如防火、防洪,冬防寒夏防暑及卫生防疫等。⑺监理部选派得力的工程师,从事安全监理工作,并建立岗位责任。

二、施工阶段安全监理要点

工程项目开工后,在全面审查承包商的施工组织设计时,要着重审查安全操作规程,并督促各项制度的落实,责任到人,安全设备到位。受业主委托,安全监理工程师代表业主全权处理施工中的违章操作现象,同时也有义务协助承包商完善各种管理制度。

施工阶段安全监理的主要方法有:

⑴审查各类有关施工安全的文件,审查进场作业的各单位资质及他们对各工序的安全施工技术措施和安全保证体系、人员配备。

⑵审查在本工程拟应用的新工艺、新技术安全措施是否落实。

⑶审查承包商在工序交接检的安全报告。

⑷跟踪检查,签办安全技术证书;对每道工序的安全事宜予以确认。

⑸在施工中,如遇下列情况,负责安全的监理工程师,可下达暂时停工指令,安全监理工程师在下达“暂时停工指令”后,及时上报总监办,请总监代表复核后,补发书面停工令或撤消。①施工中出现安全异常,经检查指出,未见改进或改进措施不合要求者;②已发生事故未处理而继续施工者;③安全措施未经检查,或无措施擅自施工者;④擅自变更设计图纸盲目施工者;⑤擅自变更使用未经检验合格的材料构件者;⑥未经资质审查进场的分包人员,擅自施工者;

⑹最容易引发安全事故的主要有:

①脚手架。脚手架是高空作业中必不可少的设施,脚手搭设不牢,不稳以及使用不当,都容易出现事故,因此脚手架是安全监理的重点之一。博士论文，建设工程。

首先,脚手结构搭设前对所用材料,都要认真挑选,不合格的不能使用,脚手架搭设要牢固、稳定,不仅要有足够的堆料、操作、运输使用面积,同时又能确保在各种天气和规定荷载下,不变形、不倾斜、不摇晃,并且拆、装方便。

脚手架起用前,要经常检查,使用严格控制堆料,不得超载,上下层交叉作业时,要按规定设防护网,发现主杆沉陷、悬空,节点松动,歪斜变形等,要停止操作,认真加固好后使用,大风、大雾、大雨天应暂停使用。

②高空作业。工程在施工过程中,高空作业往往是在所难免的,而高空作业防护不当,往往是事故发生的重要因素。因此在安全监理工作中,特别注意此环节中的临边作业,洞口作业及悬空操作。a)临边作业。建筑物的外墙、阳台、窗台等往往需临边施工,在临边作业时,要按安全规程设置,可靠的防护栏、防护网并装安全门。博士论文，建设工程。b)洞口作业。博士论文，建设工程。对施工中预留的洞口,要按规定设置护栏,护栏上装明显标志及通道门,洞口要加安全盖,防止从洞口坠物伤人。c)悬空作业。对悬空作业所用的防护设施,如吊篮、吊笼、平台、绳索、塔架等均应认真核查,确保安全无误,方准使用,且勿存有侥幸心理。

③施工机械及施工用电。施工机械及施工用电所引起的事故,也是近年来安全事故的一个主要因素,因此要督促施工单位经常对机械设备进行检查、保养、维修,使其处于良好状态。对于其他一些中小型机械等,也应加强安全防护措施。

临时施工用电要按规定安装、接线,并做好保护接地,设专人管理,以避免触电伤亡事故。

④落实防火责任制,设立消防组织人员,消防器材准备充分,不得挪用,制定明火使用审批制度,焊接作业要有人负责防护防火灾事故发生。

三、安全控制具体措施

1.技术措施。(1)审核施工现场项目部的安全保证体系和安全生产责任制。

(2)审查承包人提交的施工组织设计的安全措施的可行性。重点对坑开挖和脚手架;模版支撑体系、高空作业、交叉作业、塔式起重机、人货电梯、临时用电等工程或部位进行审查。(3)监理安全文明检查制度和安全会议制度,项目安全生产组建每周召开各方参加的项目安全例会;对本周的安全检查情况予以审查,并核查已出现的安全问题是否已按要求进行整改,同时总结经验不断改进安全。(4)通过“合理定制,进行牧师检查“的辅助措施做好安全文明、环境保护。

2.组织措施。博士论文，建设工程。(1)监理健全监理组织,完善职责分工及有关制度,落实安全管理的责任。(2)监理部设定安全文明生产安全文明负责人,常抓不懈。(3)编制本工程安全管理工作计划和详细的工作细则。(4)大张旗鼓地宣传、树立文明安全生产的意识。

3.经济措施。(1)制定安全公约,明确要求、责任,明确奖惩规定。开工前监理组织业主、施工各方召开会议,制定“本工程安全文明管理规定”,提出具体的文明工地的要求,要求应具体,切和实际,不搞花架子。博士论文，建设工程。博士论文，建设工程。并制定具体的奖惩条款,对违反安全作业规定的行为的奖惩应具有具体的奖惩数额。(2)组织联合检查组,定期(每月至少两次)对工地检查,有违规者严格执行奖惩。

4.合同措施。(1)协助业主签订好施工合同,对合同中设计施工安全的条款,应严禁,不出现对业主不利的条款。(2)做好工程安全记录,保存好各种安全管理文件。(3)对发生的安全事故按国家和地方有关规定上报和处理。(4)平时注意收集有关安全信息的资料,进行分析,提交给予有关部门参考,便于她们作出正确决策。

参考文献:

[1]黄如宝.建设工程监理概论.知识产权出版社.

[2]周爱民.建筑企业全面质量管理.中国建筑工业出版社.

[3]田金信.建设工程质量控制.中国建筑工业出版社.