法律监督的必要性范文

导语：如何才能写好一篇法律监督的必要性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：农村；社会保障；法律制度

一、建立农村社会保障法律制度是保障人权的必然要求

社会保障的产生最初是与人类的生存要求联系在一起的。社会保障权与人权、特别是生存权的观念有着密不可分的关系。它是人权思想发展到一定程度，特别是生存权明确提出后在法律上的确认。人权即人的权利或作为人类的权利，是人作为人的属性所享有的、不可剥夺、不可转让的基本权利。从各国关于生存权的规定来看，生存权作为人权的基本内容，是社会保障立法的理论基础。在现代人权观念中，公民要生存下去，对国家和社会提出了要求，要求国家和社会保障公民的生存，国家则有责任接受公民生存请求的义务，因此，为了解决社会成员在社会产品分配中的差异和不公，国家通过法律强制建立了社会保障制度，赋予有生活困难的公民和其他社会成员获得基本生活保障的权利，即社会保障权。可见，社会保障权是以生存权的形式在各国立法中出现的。社会保障是和人权及生存权紧密相连的，社会保障权是人权的重要组成部分，是生存权的派生权利，是公民的一项必不可少的基本权利。国家有义务通过法律确立并保障这一权利。

目前我国农村社会保障体制的严重滞后，显然与建设法治国家保障人权的目标不相适应。具体表现为：第一，社会保障层次低，覆盖面窄。农村相对滞后的局面还没有改变，社会保障的二元矛盾日益突出。来自国家劳动保障部的数字显示，到2005年底，全国1870个县市不同程度地开展了农村养老保险工作，5500万农民参保，积累保险基金超过300多亿元，约250万参保农民已开始领取养老金，同时还有300多万失地农民被纳入社会保障体系。然而，相对于9亿农民来讲，只有6000万农民享有社会养老保险显然是杯水车薪。除制度覆盖面过窄外，目前农村社保财政支持和投入不足、农保基金筹资和运营渠道单一、保障水平过低，远不能适应全面建设小康社会和社会主义新农村的需要。第二，社会化程度低，保障功能差。目前我国农村养老保险和合作医疗保障实质上是社区保障，而不是社会保障。我国政府财政支出用于社会保障的比例是世界较低的，而其中投向农村的就更加微乎其微。主要由农民出资的筹资方式不仅忽略了社会保障具有的国民收入再分配功能，改变了社会保障的根本性特征，而且国家和集体所体现的社会责任过小，造成了资金来源的不足，降低了保障标准。同时也影响了农村参加养老医疗等保障的积极性，加大了保障工作的难度。第三，社会保障项目管理混乱，不够科学与规范。一是管理体制不顺，表现为政出多门，管理多头。民政部门，计生委，基金会，寿险公司等机构均涉及了农村社会保障，导致管理混乱，办事效率低下，难以保证农村社会保险事业的健康发展。二是农村社会保障基金管理成本高。管理机构的重叠和管理机构的非专业性，致使农村社会保障基金管理成本居高不下。

二、建立农村社会保障法律制度是体现社会保障法本质的必然要求

人们普遍认为，中国目前的弱势群体，一般包括以下三类：贫困的农民；进入城市打工的农民工；城市中以下岗职工为主体的贫困阶层。这里我们主要阐述前两类。

一是贫困的农民。改革开发以后城乡居民收入差距曾逐步缩小，20世纪80年代全国城镇居民人均可支配收入与农民人均纯收入之比最小达到1.8∶1。2000年全国城镇居民人均可支配收入与农民人均纯收入之比为2.8∶1，2001年为2.89∶1，2002年为3.1∶1，2003年、2004年和2005年均为3.2∶1。这意味着一个城镇居民可支配收入相当于3个农民的收入。这一水平比1998年扩大了11％，比1990年扩大了26％，比1985年扩大了近50％。国际经济表明，在人均GDP达到800美元～1000美元时，城乡居民收入差距一般为1.5～2倍。而目前我国城乡居民收入与农村居民收入之比，远远超过国际标准。一般来说，现在城镇基本实现小康，农村进入小康的只有50％，还有约3000万贫困人口尚未解决温饱，更谈不到小康。这些贫困人口显然属于弱势群体，他们的权益应当得到保障。

二是进入城市打工的农民工。弱势群体的含义，不仅仅是经济上的，还有社会上的。农民工就是一个典型的经济和社会的双重因素所构成的一个弱势群体。从20世纪90年代开始，农村剩余劳动力开始涌向城市。到目前为止，每年从农村涌向城市的流动人口达到上亿的规模。但是，由于城乡二元制结构的存在，农民工从一开始就是以一种不平等的身份进入城市的。农民工整体上处于城市社会的底层，是城市社会中的边缘群体。

三、建立农村社会保障法律制度是实现社会保障法根本价值的必然要求

一般说来，法律的基本价值包括秩序，安全，自由，公平、利益等。不同的部门法由于其具有各自的调整对象，调整方法和不同的功能，各个部门法在具体体现法律价值，尤其是各自比较明显的根本价值取向时，有不同的侧重。就社会保障法而言，其根本的价值取向在于安全。具体地说，在于社会生活的安全。

有人认为农民只要可靠地掌握着一块土地，这就是他们的社会保障，他们就安全了，但是这样的观点显然站不住脚，因为随着农村经济的发展，土地保障作用已日渐减弱，土地这一最后保障因而出现“虚化”。因为，第一，农业收入比重下降，非农产业成为农民增收的主要来源。2004年，农民农业人均纯收入为1273.67元，比1985年增加998.66元，年均递增仅为8.0%；二、三产业人均纯收入为215.5元，比1985年增加186.8元，年均递增10.6%。可见农业收入比重的下降，并且在一定程度上所表现的持续下降趋势，反映了土地保障功能的弱化。第二，工业化、城镇化导致耕地减少，失地农民增加。根据苏州、无锡、常州三市的统计调查，1949-2005年间耕地面积共减少183773公顷，相当于现有耕地面积的24.91％，年均递减3282公顷，其中1997～2005年这8年间，耕地面积减少27660公顷，年均递减3458公顷，已有13％的农民彻底失去了土地。目前，全国失地农民总数估计在4000万-5000万人左右，每年还要新增200多万人，可见土地保障将进一步出现弱化趋势。第三，土地提供的就业保障不充分，农村居民失业风险产生且加剧。我国人多地少，土地为农村居民所提供的就业保障不充分。随着农业生产率的不断提高，农村剩余劳动力的数量必然越积越多。而加入WTO后，农村剩余劳动力的转移面临着更大的压力。

总之，“依法治国，建设社会主义法制国家”已经被确认为我国治国的基本方略。而社会主义法治国家的基本标志应当是：社会生活的基本方面和主要社会关系均纳入法律轨道，接受法律的治理，而法律是建筑在尊重民主，人权和潜能，保护和促进经济增长、社会安全和社会进步的基础之上。所以，要建设社会主义法治国家，作为社会生活基本内容的农村社会保障以及相关的法律关系必须纳入法律轨道，也就是说，必须建立和完善包括农村社会保障制度在内的社会保障法律体系，如果忽视农村社会保障制度的建立和完善，将会影响中国建立法治国家目标的实现。

作者单位：河北师范大学公共管理学院

参考文献：

[1]种明钊主编.《社会保障法律制度研究》[M]，法律出版社2000年版，第43页。

[2] 刘翠霄.《中国农民的社会保障问题》[J]，《法学研究》2001.6. 67

篇2

关键词：破产程序；检察监督；设想

破产程序作为在法院主导下进行的债权债务清偿程序，由于缺少必要的法律监督机制，在破产程序中出现的违法犯罪现象屡屡发生。

一、加强破产程序检察监督的必要性

第一，当前破产程序监督体制的不完善导致的破产程序中违法犯罪现象严重，迫切需要加强检察监督。人民法院自依法接受企业破产申请到清算终结，在破产程序中居于主导地位，法院是否依照法定程序依法实施破产，司法人员是否违法乱纪行为，都缺乏应有的法律监督，而破产法强调审理破产案件采用一审终结，除驳回破产申请的裁定外，当事人都不得上诉，这又成为现实中某些审判人员的直接动因。因此，赋予人民检察院在破产程序中的法律监督权对促进我国的司法公正有十分重要的意义。

第二，当前一些企业法人，通过企业投资、企业分立等手段转移资产，逃避债务，而且申请破产的主体还利用法律上的漏洞，"假破产，真逃避"现象屡见不鲜，甚至有的廉价出售赠送国有资产，这种以损害国家利益为代价的恶意破产，迫切需要加强法律监督机制，特别是检察监督机制。

二、检察机关参与破产程序的法律障碍

现行破产审判实践中，法院对检察院的监督采取拒绝的态度，其理由在于最高人法院的两个司法解释。

司法解释一：《关于企业破产还债程序终结裁定提出的抗诉应否受理问题的批复》规定，检察院对人民法院做出的企业法人破产还债程序终结的裁定提出抗诉的，人民法院应当通知其不予受理，司法解释是二：《关于在破产程序中当事人或人民检察院做出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》规定，如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。这两个批复实质上表明了检察机关在破产程序中无抗诉的权利，笔者认为最高院的两个司法解释是违背法理原则的，因为新民诉法规定检察机关对下级人民法院已发生法律效力的判决、裁定，发现有第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。民诉法作为基本法规其效力大于司法解释，而现在最高院的司法解释与基本法相违背，理应以基本法作出的规定为准，即人民检察院有权对人民法院作出的有关破产裁定提起抗诉。

三、构建破产程序检察监督机制

破产程序检察监督机制包括对破产申请与整顿的检察监督、对清算组的检察监督、对法院审理的检察监督、对破产违法犯罪的检察监督。

（一）对破产申请与整顿的检察监督

从立法上赋予检察机关对此类企业享有破产申请权是必要的，不妨说也是对企业破产申请权的一种监督，在破产中可保证国有资产真正有人负责。此外，在企业破产的和解整顿中，《破产法》规定，债权人申请企业破产的，企业上级主管机关可以申请整顿，和解后的企业整顿由上级主管机关负责。在此阶段，检察机关参与和解整顿主要目的是对上级行政机关不当的干预及在整顿中有不负责任、不作为情况予以法律监督。

（二）对清算组的检察监督

国有企业破产后，成立的清算组成员由上级主管部门、财政部门等有关部门和专业人员组成，但是债权人在大多情况下未被邀请参加，破产清算工作的民间性、专业性和权威性将受到挑战，尤其是在清算过程中，破产财产评估与作价将可能出现循私枉法、损害债权人与国家利益的违法犯罪行为，如虚拟、隐瞒破产财产，对本没有财产担保过的企业债务提供担保，对未到期的债务提前清偿等等。所以，检察监督介入清算能维护清算的权威性、严肃性。

（三）对法院审理的检察监督

人民法院受理破产案件后，破产案件的处理是否严格依法进行，检察监督是不可或缺的。对法院违反破产程序的违法行为，应当予以纠正，尤其对于审判人员为了个人私利的枉法裁判等行为应当进行监督并追究法律责任。债权人或债务人的利益受到损害时，检察机关更应当发挥其法律监督与抗诉职能，维护审判的公正性。

（四）对破产违法犯罪的检察监督

篇3

关键词：自侦案件；逮捕；上提一级

一、自侦案件逮捕权上提一级的背景与司法改革目的

检察机关职务犯罪行为受到其内部的侦查监督部门的法律监督及制约，除此之外，还有其他的监督制约机制，如人民监督员的监督制约，上级检察机关的监督制约等。这些监督制约的力度远远不如侦查监督部门的监督更为有力，而且效果更好，是对职务犯罪侦查行为进行法律监督的核心和主力。

然而，以往都是由同一检察院的侦查监督部门对职务犯罪部门的侦查行为进行监督，这种内部监督的效力受到一定的制约，存在同级监督力量薄弱，报捕案件质量不高，外部干涉力量强大等现实问题。因而，最高人民检察院2009年9月2日出台了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》的规定，明确省级以下（不包含省级）立案侦查的案件，由上一级人民检察院审查决定逮捕，提高了对职务犯罪案件侦查活动的法律监督，是优化检察机关内部职权配置、加强检察机关内部监督、提高职务犯罪侦查法律监督力度的重要举措，顺应了国家法治进步的潮流，契合了新刑事诉讼法关于强化和严格人民检察院审查逮捕程序的立法目的。

二、新刑事诉讼法对自侦案件审查逮捕工作的新规定

2012年3月14日全国人民大会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，本次刑事诉讼法的修改强化了检察机关侦查监督的职能，完善了强制措施的法律规定，细化了逮捕必要性条件，规定了律师在审查逮捕阶段可以以辩护人的身份行使辩护权。这些规定对于职务犯罪案件的审查逮捕工作提出了新的要求，是职务犯罪案件的侦查监督工作所面临的一次机遇与挑战。

（一）适当延长了自侦案件的审查逮捕的期限

根据新刑事诉讼法第165条规定，［1］把原来自侦案件最长14天的审查逮捕期限延长到了17天的审查逮捕期限，缓解了职务犯罪案件审查逮捕工作时间紧张、任务繁重的不利局面，为贯彻落实自侦案件逮捕权上提一级的司法改革措施提供了新的有利条件。自侦部门可以利用延长了的审查逮捕期限，加强与本院侦查监督部门的沟通交流，更好的完善相关的法律文书，充分发挥侦捕联动机制的作用，提高报请逮捕案件的质量。

（二）明确在审查逮捕阶段律师的辩护人的法律地位

根据1996年刑事诉讼法，律师在审查逮捕阶段仅仅以法律帮助人的身份行使权利，享有的法律权利很有限，并且法律并未规定可以行使哪些具体的法律帮助权，这使得在审查逮捕阶段律师的法律帮助权形同虚设。本次修改刑事诉讼法，明确了在侦查阶段律师可以以辩护人的地位行使诉讼权利，辩护律师在审查逮捕阶段可以根据犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属的请求向有关机关申请变更强制措施。根据新刑事诉讼法第86条的规定，［2］在审查逮捕阶段，辩护律师可以要求会见审查逮捕人员，而且一经要求，则必须会见。在会见阶段，辩护律师可以就犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、无逮捕必要性等发表意见，并可以将相应的证据提供给检察机关，这样使得审查逮捕工作具备了司法审查的性质，增加了在此阶段的诉讼对抗性。这样可以排除案件中可能存在的非法证据，增加审查逮捕人员对案件逮捕必要性的认识，提高自侦案件的审查逮捕质量。

（三）完善强制措施的规定，将监视居住作为逮捕的替代型强制措施

新刑事诉讼法对原刑事诉讼法中的逮捕必要性条件进行了细化，［3］提高了审查逮捕条件的可操作性，为今后探索建立逮捕必要性证明制度打下了基础。新刑事诉讼法将取保候审的条件与监视居住的条件进行了分离，规定了不同的适用条件，并且把监视居住作为逮捕的替代型强制措施。对于符合逮捕条件而又具备监视居住条件之一的，可以适用监视居住。检察机关自侦部门适用监视居住的措施，必须是符合逮捕条件，而根据自侦案件逮捕权上提一级的司法改革要求，自侦案件的逮捕适用权力归上一级检察院，因而，今后检察机关自侦部门适用监视居住的强制措施必须将相应的法律文书报送上一级人民检察院。此外，根据新刑事诉讼法，对于指定居所监视居住的决定和执行由人民检察院进行监督，因而，对于职务犯罪指定居所监视居住的法律监督权应当由上一级人民检察院行使。

三、结合新刑事诉讼法贯彻实施自侦案件逮捕权上提一级的规定

（一）建立本院侦查监督部门与侦查部门的协调配合机制

完善侦捕联动机制。职务犯罪案件决定逮捕权上提一级后，检察机关在有效打击职务犯罪、整合控诉犯罪资源、提高诉讼效率等工作中都面临着挑战，不捕案件可能增多。［4］本院侦查监督部门对于逮捕证据的要求，逮捕必要性条件等较之自侦部门认识更为深入，把握更为精准，为了保障及时有力的追究职务犯罪，本院侦查监督部门应当与侦查部门加强沟通协调，互相支持、互相配合，确保侦查工作的顺利进行，提高职务犯罪案件报请逮捕质量。本院侦查监督部门应当与侦查部门建立信息共享机制，扩展职务犯罪侦查的监督渠道，充分发挥本院侦查监督部门的监督效力。本院立案侦查的案件，需要提请逮捕的，侦查部门应当在对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施一定时间内，通知本院侦查监督部门。在本院办案期限届满前将《报请逮捕书》、案卷材料、讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像资料等移送本院侦查监督部门审查。本院侦查监督部门应当对案件进行实体审查，在期限届满前提出审查意见，制作《审查报请逮捕案件审批表》，并层报部门负责人、分管检察长审批。

篇4

    「关键词国有企业/行政干预/破产程序/检察监督

    中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：1008—4061（2000）03—0256—02

    在国有企业破产程序中，国家行政监督（干预）不当，而应有的法律检察监督缺位，这些问题不利于国有企业改革和建立现代企业制度。我国宪法规定人民检察院是国家法律监督机关，有权依法监督国家法律的贯彻和实施，这是修改《破产法（试行）》（以下简称《破产法》）以确立检察监督机制的立法依据。笔者认为，在整个破产阶段（包括破产申请），检察机关都应当行使必要的法律监督权，不过，破产程序不同于民事诉讼、行政诉讼程序，再加之我国的破产程序在性质上又是执行程序的特殊形式，因而破产程序中检察监督的介入既十分必要又非常特殊。

    一、对破产案件检察监督的必要性

    （一）不当的行政干预需要制约

    《破产法》中规定，在破产申请和整顿阶段，国家行政机关依其职权可对破产企业进行必要的行政管理和监督。基于我国现实国情，特别是为了防止国有资产的流失，对破产强调一定的行政参与是必要的。但是在破产实践中却出现了一些问题：一是有的企业主管部门的行政权力膨胀，对破产事件进行不当干预，出现目前存在的该破不破而“要死不活”的状况；二是在破产程序中，行政权力干预司法审判权力，影响了破产的进程。行政机关插手破产事件并对司法的不当干预行为，其范围之广，影响之深，这与我国司法改革以及建立现代企业制度的目标追求都是背道而驰的[1].对这些扭曲的行政权力，如果没有切实可行的法律监督机制予以制约，或者说，没有必要的法律监督机关来维护企业破产的独立自主性，无疑将会出现企业破产的异化。

    （二）破产审理程序需要监督

    人民法院自依法接受企业破产申请直到破产清算完毕，在破产程序中居于主导地位，但根据《破产法》规定，检察机关对破产审理的监督与制约实际上处于法律空档，根本没有介入此程序。法院是否依照法定程序依法实施破产，司法人员是否有违法乱纪行为，都缺乏应有的法律监督，而《破产法》强调审理破产案件采用一审终结，债权人不得上诉，这又是成为现实中某些审判人员无所顾忌而滥用职权的直接动因。尽管《破产法》强调其中没有作出规定的，可以依照民事诉讼法执行，但是在民事诉讼法中，仅只规定对其审判程序这个有限的阶段予以监督，这种制约显然是微不足道的，更何况将其移植于复杂而迥异的破产程序中。

    （三）破产主体违法行为需要追究

    《破产法》对不规范的破产企业法人代表及直接责任人员的违法行为规定只给予行政处分，其制裁未免太轻，特别是对企业破产负有不可推卸责任的经营者，在破产实践中很少受到法律追究。现行《破产法》第三十五条仅规定了4种破产违法行为的刑事责任，对破产犯罪的规定立法上过于粗略，对破产犯罪的行为、罪名、量刑，没有作出具体规定，人大常委会也无补充解释，司法实践中又不便于操作，这就造成法律对于破产当中出现的故意转移、隐慝、侵吞国有财产等严重违法乱纪行为的打击力度不够。在犯罪主体中，与个人犯罪相比，企业法人犯罪也相当突出，有些企业法人通过企业投资、企业分立等手段转移资产，逃避债务，而且申请破产的主体（一般是债务人）还利用法律上的漏洞，“假破产，真逃债”现象屡见不鲜，甚至有的廉价出售或赠送国有资产[2].这种以损害国家利益为代价的恶意破产，如果没有健全的法律监督机制，是难以有效从根本上得到追诉与控制的。更有一些破产单位和其主要负责人，乘破产之机，大发破产财，中饱私囊，导致国有企业破产。

    二、构建检察监督机制的设想

    （一）对破产申请与整顿的检察监督

    目前《破产法》中许多法律条文滞后，对破产申请的规定极不规范。《破产法》规定，国有企业无权自己申请破产，而主管部门又不顾企业具体的实际情况，总是把本地区、本部门或个人的利益放在首位，对要倒闭企业“宁拖也不破”。因此，在这种情况下，从立法上赋予检察机关对此类企业享有破产申请权是必要的，不妨说也是对企业破产申请权的一种监督[3].事实上，企业自己无权或不准申请破产，而上级主管机关又不能成为申请主体，由行使法律监督权的检察院来申请破产是非常可行的，在破产中可保证国有资产真正有人负责。此外，在企业破产的和解整顿中，《破产法》规定，债权人申请企业破产的，企业上级主管机关可以申请整顿，和解后的企业整顿由上级主管机关负责。在此阶段，检察机关参与和解整顿主要目的是对上级行政机关不当的干预及在整顿中不负责任、不作为情况予以法律监督，对于和解整顿无效（上级机关不批准）而债务人又不提出破产申请的，检察机关应当提出破产申请。在现代法制中，破产制度的直接作用在于保证全体债权人得到最大限度的公正清偿，因而对不能清偿到期债务的被执行人，在无人申请破产的情况下，由检察院依职权向法院申请破产，这种破产机制中的职权主义行为，对于当前一些企业利用和解整顿之名拖延破产的情形，通过该强制破产方式将给债权人一个最终说法，以切实维护债权人利益。

    （二）对清算组的检察监督

    当前宣告企业破产后成立的清算组，其成员由上级主管部门、财政部门等有关部门和专业人员组成，但是清算组成员中债权人在大多情况下未被邀请参加，清算组由这些政府官员组成，破产清算工作的民间性、专业性和权威性受到挑战，尤其是在清算过程中，由于缺乏权威、公正的评估论证机构和规范的破产交易转让市场及公开拍卖市场，破产企业资产转让往往由代表地方利益的政府撮合成交，破产财产评估与作价不合理，造成交易价格趋于随意性、强制性，缺乏应有的法律监督，清算过程中也难免会出现循私枉法、维护部门利益、损害债权人与国家利益的违法犯罪行为，如虚拟、隐瞒破产财产，审计部门出示虚假的验资报告，对本没有财产担保过的企业债务提供担保，对未到期的债务提前清偿等等。所以，检察监督介入清算是十分必要的，其目的主要是监督和检举，维护清算的权威性、严肃性。

    （三）对法院审理的检察监督

    人民法院受理破产案件后进入破产程序，破产事件的处理是否严格依法进行，检察监督是不可或缺的。对于法院违反破产程序的违法行为，应当予以纠正，尤其对于审判人员为了维护地方部门利益或个人私利的枉法裁判行为应当追究法律责任。在现行《破产法》未对破产案件实行二审终审的情况下，债权人或债务人的利益受到损害时，检察院更应当发挥其法律监督与抗诉职能，维护审判的公正性。

    （四）对破产违法犯罪的检察监督

    我国《破产法》对破产违法犯罪规定不明确，惩罚措施不力，这与破产制度调整社会经济秩序的功能很不适应，而破产制度中检察监督的欠缺，致使实践中一些破产债务人敢于置法律于不顾，进行各种破产犯罪活动。笔者建议修改《破产法》的法律追究责任，除了对现行立法上规定的几类犯罪行为予以法律监督外，立法上还应当增加对破产过程中的破产欺诈、破产受贿与渎职破产等犯罪行为进行检察监督，加大对破产犯罪的打击力度。特别是有些破产欺诈案，企业上级机关为了维护本地区、本部门利益，还对破产欺诈予以支持、纵容，甚至进行组织策划，如果没有检察机关的法律监督、侦查和起诉，破产犯罪就很难予以追究。

    「参考文献

    [1]陈紫芸 《破产法》需完善［J］·中国律师，2000.（5）：20.

    [2]曹思源  破产法修改刻不容缓［A］·经济法论丛（第二卷）［C］·北京：中国方正出版社，1999.446.

篇5

[关键词]检察机关；提起、参与；公益诉讼；国家和社会公共利益

一、检察机关提起、参与公益诉讼的司法实践

我国的公益诉讼肇始于20世纪90年代后期，自1997年河南省方城县第一起民事公益诉讼成功以后，贵州、黑龙江、江苏等地的检察机关相继进行了公益诉讼，但真正达到规模化的程度则是在进入新世纪以后，至今检察机关提起和参与的公益诉讼达百起[1]。到目前为止，公益诉讼呈现的类型有平等权与反歧视案件，如就业年龄、就餐身份歧视案、省籍地域歧视案；教育权案件，如民工子女学校案、义务教育收费案；环境保护案件，如300名青岛市民状告规划局批准在音乐广场建设住宅区案件；消费者权利案件，如三毛入厕案等。还有国有资产流失案件，垄断案件，确认婚姻无效等影响公序良俗的案件。

虽然，现在检察机关提起和参与了大量的公益诉讼案件，积累了相当的经验，但由于缺乏法律明确的规定，使得检察机关提起、参与公益诉讼显得“名不正、言不顺”，陷入非常尴尬的困惑境地。现在对于检察机关提起、参与公益诉讼的讨论如火如荼，有支持的，有质疑的，有提出建议的。不管怎样，检察机关提起、参与公益诉讼的大胆尝试，为我国最终建立公益诉讼制度提供了宝贵的司法实践资料，至少也是起到了抛砖引玉的作用，况且，从法律效果和社会效果来看，检察机关提起和参与公益诉讼充当的角色还很理想。

二、检察机关提起、参与公益诉讼的正当性

从我国现行的体制、司法制度来看，只有检察机关才能充当提起、参与公益诉讼的角色。

（一）公益诉讼的界定

公益诉讼源于古罗马的法律制度，相对于私益诉讼而言。法国1806年《民事诉讼法》、《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼，美国1890年《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着公益诉讼在美国的诞生，1914年美国的《克莱斯法》再次规定检察官可以提起民事诉讼。另外，日本、德国等国家也有相应的规定[2]。

公益诉讼发展到今天，经过了一百多年，各国的表现形式也不尽相同，但无论从公益诉讼的起源，还是从有关国家的公益诉讼制度来看，公益诉讼实际上是一定的主体，依据法律规定，针对侵害社会公共利益的行为提出诉讼请求，由法院通过公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际

从我们国家现行的体制来看，立法机关是我们，立法机关宜采取立法的形式，赋予某一特定机关独立行使，自身不宜参与。

根据法理学的观点，民事诉讼都是坚持不告不理、审诉分离的基本原则。在我国，人民法院依法独立行使审判权，在民事诉讼中，严格贯彻这一基本原则。如果将公益诉讼的职责赋予人民法院，人民法院将充当两个诉讼角色，自己诉讼，自己审判，这将严重破坏这一基本原则。因此，无论如何，人民法院都是无法担当这一重任的。

我们国家的行政机关拥有广泛的职权，其职责范围深入公益诉讼赋予某一行政机关，不管是新设立一个，还是在现有的行政机关中选择一个，都会形成是自家监督自家的情形，又会形成内部监督的模式。众所周知，内部监督模式是最无力的监督方式。所以，为了加大监督的力度，增强公益诉讼的效果，行政机关也无法充当公益诉讼的原告。

（三）检察机关提起、参与公益诉讼的合理性与必要性

1、从司法实践来看，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。迄今为止，已出现的公益诉讼类型中，被告多是大型的公司、企业，还有就是行政机关，可以想象，能够给国家和社会公共利益造成损害的绝对不会是势力较小的组织或机构。而原告多是广大分散的人民群众，还有一部分更是社会的弱势群体，双方当事人处于极端的不平等的地位。即便有些受害方（有些公益诉讼根本就找不到明确的被害方）愿意并积极行使诉讼权利，难以排除某些个人产生“搭便车”的想法，使得司法实践中公益诉讼的参与度和执行效果并不理想。现在司法实践中，诉讼成本如此之大，诉讼风险也如此惊人，在面对诸如垄断、环境污染等大型案件时，有多少人会主动提讼？所以，在实践中，存在不愿、不敢、不能等多种心理阻碍公益诉讼的发展。因此，如果仅仅依靠被害方行使诉讼权利，难以实现社会的公平正义，迫切需要明确一个具体的机构负担此重任。

2、从检察权的性质看，检察机关充当公益诉讼的

我们认为准确界定检察机关的性质应从我国的具履行自身的职责，并因此造成了国家和社会公共利益的损害，有违国家法律的正确、统一实施，而检察机关是国家的法律监督机关，包括对刑事、民事和行政诉讼的监督，代表国家和社会公共利益，它本身并没有诉讼实体权利和自身利益，仅仅是一种程序性建议权，而不是实体处分的权能；它只是司法过程中的权力，而不是决定司法结果的权力；只是一种权力制约另一种权力的权力，而不是对另一种权力给与实际处置的权力；是一种必需通过具体诉讼程序而实现的权力[7]，这些性质决定检察机关完全符合提起、参与公益诉讼的要求，也并不违背检察权的性质。从另一个侧面看，检察机关积极提起和参与公益诉讼，这正是检察机关行使法律监督权的表现形式，只有这样，才真正符合建立法律监督权的初衷。

3、从法律移植的角度分析，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。法律移植是一个国家法律制度从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象，是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），济的客观规律、对外开放等各方面来看，法律移植都有其必要性。

现在世界上大部分国家已经建立公益诉讼制度，并且大部分国家将这一职权赋予检察机关，不管是社会效果还是法律效果都很理想。虽然，我们国家与其他国家的政治制度、法律制度有很大的不同，但这并不足以影响法律移植。法律移植只是在“鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律”，我们要学会鲁迅的“拿来主义”，善于吸取各个国家的优势所在，创造性的适用，形成一套适合中国实际的公益诉讼制度。

三、检察机关提起、参与公益诉讼的范围与方式

为规范、完善检察机关提起、参与公益诉讼，确保公益诉讼达到预定的目的，应对检察机关提起、参与公益诉讼的范围和方式予以明确的规定。

(一)检察机关提起、参与公益诉讼的范围

检察机关提起、参与公益诉讼的范围应作严格的限制，否则在实践中将无法控制检察权的滥用和极易产生司法腐败。

前面已经谈到公益诉讼的界定，包括国有资产流失案、环境污染案、破坏社会主义经济秩序案等各种案件，但并不是所有的这些案件都要检察机关提起和参与，其中当事人可以自行诉讼的检察机关应尽量减少参与，以免检察权干涉私权。本文认为以下几种公益诉讼案件应当由检察提起、参与：1、无法确认受害方或受害方无法履行的公益诉讼案件。比如国家作为受害方，国家不能担任原告参与公益诉讼。2、受害方不愿、不敢提起公益诉讼的案件。在公益诉讼司法实践中，有相当一部分案件的当事人由于种种原因不愿、不敢提起、参与进来，使得诉讼无法正常开展。比如垄断案件，垄断案件的被告方多是实力雄厚、财大气粗的大型企业，那些小型的公司、企业根本就无法与之抗衡，要他们提讼，无非是以卵击石，所以他们选择了不诉讼。3、受害方已经提起或参与进公益诉讼，但由于实际情况的制约，比如取证困难，受被告方制约等情况，使得诉讼无法继续进行的案件。除了上面几种情形之外，检察机关应秉着极其谨慎的态度提起、参与公益诉讼。

（二）)检察机关提起、参与公益诉讼的方式

针对上文所讨论的检察机关提起、参与公益诉讼的范围，检察机关提起、参与公益诉讼应秉着有利于保护国家、社会公共利益、维护司法公正的初衷选择各种不同方式。因为在当前的公益诉讼中，存在多种侵害国家、社会公共利益的行为，当事人也存在多种形式，各种阻碍公益诉讼的因素也多种多样。因此，检察机关应根据不同的情形采取不同的方式提起、参与公益诉讼。

本文认为检察机关提起、参与公益诉讼应当包括单独、督促和支持等三种方式，针对不同的情况采取不同的方式，确保诉讼的社会效果和法律效果。对于受害人缺位或者无法履行原告权利的情形，检察机关应采取单独的方式提讼；对于当事人有条件履行原告职责却怠于履行，检察机关应采取发送检察建议的形式督促，确保诉讼的顺利进行；对当事人处于弱势一方，无能力提起、参与诉讼，检察机关应采取支持的方式参与到诉讼当中，提供法律帮助，保证诉讼的正常进行。

四、检察机关提起、参与公益诉讼的完善

当前检察机关提起、参与公益诉讼存在于法无据的尴尬局面，为有效开展公益诉讼，在进行相关法律修改时，应着重从以下两方面着手：

（一）准确定位检察机关提起、参与公益诉讼的地位和性质

检察机关提起、参与公益诉讼过程中对其所处的地位有以下六种认识：1、处于当事人地位；2、处于法律监督机关代表人地位；3、处于程序意义上原告人地位，同时负有法律监督的任务；4、处于社会公共利益代表人的地位；5、处于公诉人地位；6、处于国家监诉人地位[9]。

本文的观点认为检察机关提起、参与公益诉讼应当是正当行使法律监督职责，处于程序意义上的原告地位，与第三种观点有点类似。根据目前诉讼法通说，诉讼利益才是诉讼的根本，但在公益诉讼中，检察机关无任何实体意义上的诉讼利益，因此检察机关肯定不存在处于当事人地位。检察机关之所以能提起、参与公益诉讼，主要的原因是充当法律监督者的身份。当受害方怠于行使权利、无能力行使权利等情形发生时，检察机关以监督者的身份出现，监督、帮助或代替受害方提起、参与诉讼，正是其履行监督者的职权。但这只是引讼的正常开始或继续进行，并无具体的诉讼利益，因此，检察机关只是处于程序意义上的原告。

篇6

【关键词】 羁押必要性;目的;价值;配套制度

《刑事诉讼法》确立的羁押必要性审查制度，赋予检察机关对刑事诉讼全过程羁押必要性的审查职责。羁押必要性审查制度的建立源于在羁押过程中出现的种种问题和弊端，但在这一过程中也极容易出现矫枉过正的现象，在羁押必要性审查过程同样不能忽视或否定羁押的功能而空谈羁押必要性审查。

一、羁押必要性审查制度与刑罚的目的

案例一：

犯罪嫌疑人张某某， 2013年10月因非法持有罪被判处刑罚，因患有严重疾病监外执行;2015年3月再次因贩卖罪被判处有期徒刑，经法院法医技术审核，再次对张某某做出监外执行决定。2015年8月张某某第三次因涉嫌贩卖罪被移送审查。

案例二：

犯罪嫌疑人姜某某1998年出生，刘某某1997年出生，田某某2000年出生，3人2014年12月间累计9次以弹弓射钢珠的方式将车玻璃砸碎，盗窃车内财物1000余元，因盗窃造成的财产损失2000余元。姜某某、刘某某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留、逮捕，经过对二人进行社会调查、羁押必要性审查，检察机关对二人做出取保候审决定和附条件不决定，在考察期内定期回访，未发现新的违法犯罪行为。田某某则因为年龄无法受到法律追究，则是肆无忌惮的进行违法犯罪活动。

刑法学之父贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中指出刑罚的目的是阻止有罪的人再使社会受到危害，并制止其他人实施同样的行为。因此应当采用的只有是这样的刑罚：即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，他给人们的精神上的影响是最强烈和持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最小的。

案例一的犯罪嫌疑人张某某明知贩卖为我国法律所禁止，而屡次肆无忌惮的贩卖，次数之频繁、社会危害之恶劣与其受到的相应惩处是完全不对等的，这一案例是缺少最终实质意义上的刑罚，犯罪人行为取向的典型，刑罚的预防目的无法实现，一定意义上造成了司法资源的浪费，损害了司法的权威。

二、羁押的功能和意义

羁押又称审前羁押、未决羁押，是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判作出前被暂时剥夺人身自由的一种状态，它不是一种法定的刑事强制措施，而是刑事拘留和逮捕适用的一种法定后果和当然状态。上述两个案例可以从不同的视角进行分析，但其中张某某和田某某再犯的重要原因是二人分别因健康、年龄等原因，作为刑罚的前置功能的羁押措施未被采用，刑罚的威慑功能在二人身上无法发挥，造成二人的再犯，从侧面说明了羁押和刑罚对惩处犯罪和犯罪预防的重要性。

三、羁押必要性审查制度的价值追求

羁押是一把双刃剑，运用得当，对于打击犯罪、预防犯罪、实现惩罚目的具有重要作用;运用不当，则会严重侵犯犯罪嫌疑人的人身权利。我国《刑事诉讼法》将羁押纳入法律规定，确立了具有中国特色的羁押必要性审查制度。强化了检察机关对逮捕措施和未决羁押的法律监督，该制度的确立是由羁押必要性审查具有独特价值所决定的。

其价值追求可进一步划分为法律价值和社会价值。法律价值主要体现在：一是对案件本身具体内容和案件执行方式的再监督;二是在原来事先审查批准逮捕权的基础上，赋予检察机关对逮捕后羁押状态的审查权，从“一次性批准”到“动态监督”，从“阶段控制”到“全程控制”;三是判决预测功能。即通俗的话说就是要“关多久”。通过羁押必要性审查制度的执行，可综合判断犯罪嫌疑人和被告人的最终判决结果。社会价值主要体现在：人权保障、矛盾化解和促进社会监督等方面。

羁押必要性审查制度的建立，对于修正和纠正羁押过程中遇到的矛盾和问题具有积极的作用，是社会进步、法律完善的必然要求，但是笔者认为这一制度的实际运用过程中，从刑罚和羁押功能完善的思维维度思考是羁押必要性审查制度运行的出发点和落脚点，羁押必要性审查制度应该是让刑罚和羁押更加规范，而非刑罚和羁押的替代性措施。在此理念基础上完善羁押必要性审查制度本身及相关配套制度，是羁押必要性审查制度发展的必由之路。

四、检察机关羁押必要性审查实务完善建议

羁押必要性审查制度实施以来，各地在推动此项重大改革举措的过程中也遇到许多问题，许多工作人员在立法思想上、在制度规定上、在执行程序上存在疑虑，导致开展羁押必要性审查效率不高，效果不明显。

在审点上，最高检《规则》根据不同诉讼阶段的监督职能，划分了在羁押必要性审查工作中侦查监督部门、公诉部门、监所部门的职责，形成“双线并重、分段负责”的审查模式。从审查的着重点来看，笔者认为可以总结为：一是审查逮捕措施的原先适用是否正当，类似于“复审”;二是审查逮捕措施的适用条件是否继续存在，类似于“续审”。但是对于如何平衡部门之间的审点，既保证效率又保证效果应进一步划分。

在审查模式上，根据最高检《规则》第616条和第618条，规定了主动审查和接受申请被动审查两种模式，但是缺乏相应的细化，导致实务中要么对羁押性案件案案都进行审查，要么搁置一边所有都不进行审查的极端。笔者认为应从划分两种模式的受案范围和完善相关程序两个方面来完善。

在启动时间上，因对于犯罪嫌疑人、被告人或辩护人提出的羁押必要性审查的启动时间是不固定的，笔者认为侦查监督部门可在作出逮捕决定后一个月对羁押必要性进行审查，公诉部门与案件事实进行同步审查，监所部门定期巡查。

在审查方式上，笔者认为可以采用单方审查和听证会审查相结合的方式，并且以单方审查为原则，以听证会审查为例外。

五、羁押必要性审查的配套制度要求

1、建立健全审查工作制度

羁押必要性审查工作的开展必须有相应的工作制度作为实施保障。羁押必要性审查工作的开展涉及到检察机关内部多个部门，因此必须建立内部协调机制，才能提高工作效率;作为一项新的制度，大多数犯罪嫌疑人、被告人对此不甚了解，因此也无法主动提出羁押必要性审查，因此要建立告知制度。

2、建立被羁押人信息共享机制

羁押必要性审查制度的设置，人民法院、人民检察院、公安机关、看守所应当建立被羁押人的网络信息互联共享机制，以便对羁押期限是否届满，换押，侦查、审查审理期限的延长，延期审理、精神病鉴定、重新计算办案期限等实行同步监督，为羁押必要性审查提供动态的信息来源和技术平台。

3、健全取保候审、监视居住等相关强制措施

羁押必要性审查的后果之一是变更强制措施为取保候审或监视居住，对取保候审和监视居住等强制措施的完善，减少妨害诉讼行为、再犯风险等的出现，是羁押必要性审查工作开展的现实基础。比如加强对保证人的责任的夯实，完善对违反取保候审义务时对保证人和被取保候审人责任追究机制，加强对被取保候审人的监督、考察，减少其再犯、妨害诉讼的风险等。

【参考文献】

[1] （意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].商务印书馆出版.

篇7

关键词:民事诉讼;抗诉权;法律缺陷

中图分类号:DF8文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)26-0237-02

我国民事诉讼法创设了由检察机关提出抗诉,要求法院对裁判已经发生法律效力的民事案件进行再审的民事抗诉制度。这一制度符合我国追求实体真实的司法传统。但由于我国现行法律法规对检察机关民事抗诉权的规定过于笼统,缺乏实际可操作性,存在一定的缺陷和不足,笔者对如何完善我国的民事抗诉制度进行了思考。

民事诉讼的价值体系中,公正是核心。但审判权的运作并不能靠其自身的力量使其尽善尽美,它和其他国家权力一样需要有效的监督和制约。基于“实事求是,有错必纠”的指导思想,我国民事诉讼法创设了由检察院提出抗诉,要求法院对裁判已经发生法律效力的民事案件进行再审的民事抗诉制度。其特点是国家对诉讼进行全面的干预和监督,以追求司法的公正性。客观地说,民事抗诉制度贯彻了我国有错必纠、实事求是的司法理念,对促进司法公正、保障公民和法人的合法权益、维护国家法律的统一正确实施等方面发挥了重要的作用。但由于民事抗诉制度本身内生性缺陷及其运作上的失范,致使在司法实践中民事抗诉权的行使偏离了民事诉讼的基本原理,在一定程度上影响了民事抗诉权效能的发挥。

一、民事诉讼中检察抗诉权的立法规定

根据我国法律的规定,抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件,依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。检察机关的民事抗诉权是指人民检察院依法对人民法院存在错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。可见,抗诉权是人民检察院对人民法院的审判工作实行法律监督的一种有效方式。但长期以来,作为国家法律监督机关的人民检察院主要是对刑事案件进行抗诉,对民事案件的抗诉权,只能以有限的方式、在有限的范围内行使。

《人民检察院组织法》、《民事诉讼法》、《民事诉讼法实施细则》及相关的司法解释中都对检察机关民事抗诉权进行了规定,但由于这些规定过于原则,且法律的适用环境已经发生了很大变化,仍未对其进行系统的修改,体现不出清晰的立法思路和司法理念,致使检察机关对民事案件的抗诉举步维艰,民事抗诉制度难以发挥其应有的作用。

二、民事诉讼中检察机关抗诉权存在的必要性分析

1.民事抗诉制度是审判工作改革的客观需要

在我国,人民法院和人民检察院的根本任务是一致的,人民检察院参与民事诉讼、进行审判监督,从根本意义上来看,是对人民法院的配合与支持,形成合力,提高工作效率和办案质量,有利于复杂案件的协调和解决。不可否认的是,法院系统中的司法腐败、司法不公的现象时有发生,导致司法公信力下降和权威的缺失。在这种司法环境下,如果一味照搬照抄英美法系的审判模式,给予法官过分自由的裁量权,就必然会加剧任意擅断、裁断错误等现象的发生。民事抗诉制度,体现了国家审判机关和国有法律监督机关在民事诉讼中的互相制约的关系。人民检察院对人民法院已经生效的判决或裁定,可以提出抗诉;而抗诉能否成立,须由人民法院通过再审程序作出裁决。这种互相制约,对于消除审判人员的违法行为与改进审判作风、避免和纠正审判工作中的错误、提高民事审判工作的质量,具有重要的意义。

2.民事抗诉制度是我国民事诉讼健康发展的客观要求

根据法律规定,人民检察院的定位就是国家的法律监督机关。如果不允许检察机关参与到民事诉讼中,一方面致使“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”的原则无法贯彻落实,并因此使人民法院的民事审判工作成为事实上的垄断,从而造成无人监督的局面,必然会滋生种种弊端。另一方面,申请再审制度在司法实践中的运行状况从来不令人乐观,当事人的再审申请常常被驳回,即便法院基于当事人的申请而立案再审,改判发回率也不高,当事人申请再审的权利显然缺乏应有的实践保障,一个普遍的心态就是,抗诉引起的再审比之于当事人申诉引起的再审更加被法院重视,因而纠正错误裁判的机会更大。基于此,以抗诉制度作为当事人申请再审的补充来构建我国民事诉讼的再审机制,显然是必要的,也符合我国民事诉讼发展方向。

3.民事抗诉制度是维护国家利益的客观需要

根据宪法和法律的规定,人民检察院作为国家的法律监督机关,在担负侦查监督、审判监督、监所监督等职责的同时,还担负着对国家机关、企事业单位、团体以及公民个人的行为是否合法进行监督的任务。司法实践中,双方或多方违法进行民事活动,损害国家、集体和其它公民利益的情况屡有发生,有故意串通的,有非故意的。当事人双方(包括个人和单位)为了各自的利益,可能达成某种妥协而导致国家利益受到损害时,必须由检察机关提起或参与诉讼,维护正常的民事秩序,保护国有财产不受非法侵害。

三、民事诉讼中检察机关抗诉权的法律缺陷

1.现行法律对检察民事抗诉权的规定过于原则,缺乏具体的可操作性。目前,检察民事监督得以进行的法律依据仅仅是《宪法》的原则性规定及《民诉法》中的几个条文。在《民诉法》中,对抗诉程序的规定也只在分则的4个条文中对抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审进行了叙述。但对于具体的抗诉应当怎样操作,法院怎样审理,法、检如何配合等并无涉及。

2.现行民诉法的总则与分则规定不一致,制约了检察机关民事抗诉权的有效行使。我国《民诉法》总则第14条规定:“检察机关有权对民事审判活动实行法律监督”。应该说,该条规定在范围上还是比较宽泛的。而在分则中,该法第185条又规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规、法定程序及适用法律错误等规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉”。这一规定对检察机关的抗诉权作了严格的限制,仅规定检察机关对已经发生法律效力、确有错误的判决或裁定进行抗诉,排除了检察机关对其他民事审判活动的监督。由于立法上的不一致,使得总则规定对民事审判活动进行全面监督的立法本意,在分则中变成了空泛的事后监督,而且是仅仅提出抗诉这一单一的监督方式。如果检察机关按照《民诉法》分则的规定,仅对法院的生效裁判以抗诉方式进行监督,而放弃对民事审判活动的全面监督的话,则有悖于总则规定的立法原意。这种立法上的不一致,在一定程度上使得检察机关的民事抗诉权处于两难境地。

3.检察机关对实体法没有规定的案件抗诉无据,削弱了检察机关民事抗诉权的效能。其一,民事抗诉权不完整,只规定了事后的监督方式,缺乏对民事审判活动的有效防范;其二,检察机关对法院调解制度的抗诉监督无法启动。现行民诉法赋予了检察机关对法院生效判决、裁定的抗诉权,但对调解书是否是抗诉对象未作明确规定。

四、检察机关抗诉权法律缺陷的影响

我国检察机关民事抗诉权的法律缺陷,制约着民事检察抗诉制度的有效发挥,直接影响到司法权威的树立:

篇8

检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，是我国行政诉讼法所确定的基本原则之一。我国行政诉讼法已经生效实施五年多时间了，五年的实践表明，正确处理行政权、审判权和检察权三者之间的相互关系，加强检察机关对行政诉讼的法律监督是全面贯彻实施行政诉讼法的基本前提和重要保证。目前 ，在行政诉讼中实行检察监督仍面临着一系列的困难和问题 ，理论上不够成熟，实践中仍在试点摸索，因此，有必要重视和加强对行政诉讼检察监督问题进行深入的研究和探讨。本文拟就检察监督的地位、方式、范围及抗诉等问题略陈管见。

一、检察机关在行政诉讼中的法律地位

关于检察机关在行政诉讼中的法律地位问题，法学界和实际部门存在着不同的观点和认识。(1)有人主张检察机关参加行政诉讼处于原告地位;(2)有人主张检察机关在行政诉讼中处于法律监督者的地位;(3)还有人主张检察机关在行政诉讼中具有双重身份，从提起诉讼的角度来看，它处于原告的诉讼地位，同时，它又行使法律监督者的职能。国外立法对这一问题也采取了不同的态度。在英国，检察机关参与行政诉讼的基本方式是提起诉讼和参加诉讼。法律明确规定了检察机关参与行政诉讼的情形并规定应有检察长参加的案件，检察长应该参加。英国总检察长提起诉讼或以检察长的名义提起诉讼，都以总检察长作为诉讼形式上的原告人。在英王诉讼中 ，由有关的部充当原告人或被告人，如果没有这样的部 ，总检察长充当诉讼中的原告人或被告人〔1〕.在德国，行政法院法规定了行政诉讼的公共利益代表人制度，就是联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方公共利益的代表人，他们分别是行政诉讼的参加人。〔2〕可见，在德国，检察机关在行政诉讼中有自己的特点，它既不代表原告，也不代表政府，而是依法代表公共利益。

我们认为，检察机关在行政诉讼中始终处于法律监督者的地位，而不等同于一般诉讼当事人，无论是提起诉讼还是参加诉讼，其法律地位只能是国家的法律监督机关，主要理由如下:

第一，这是检察机关的性质和任务决定的。我国宪法第129条明确规定:“人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第4条规定的检察机关的任务是“通过行使检察权，……维护社会主义法制，维护社会秩序……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。”

第二，这是国家干预原则所决定的。检察机关代表国家实行干预的目的是保证行政审判机关正确行使审判权，确保行政裁判的公正、合法，保证行政诉讼立法目的的实现。检察机关依法对行政诉讼活动实行法律监督，对那些损害国家和社会公共利益的违法行为进行必要的干预，确保行政诉讼法的顺利实施，这是行政检察监督的重要任务。

第三，这是由行政诉讼法明确规定的。行政诉讼法第10条明确规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。有人主张，检察机关在参加诉讼时是处于法律监督者的地位，在提起诉讼时则处于原告的地位。这种观点是不能成立的，我们认为，检察机关在提起诉讼时 ，仍然处于法律监督者的地位，因为检察机关提起诉讼与当事人提起诉讼不同。检察机关提起诉讼的权力来源于其法律监督的职能，是由其法律监督权派生出来的，因而具有法律监督的性质。检察机关提起行政诉讼，既是对行政违法行为的监督，又是对行政相对人放弃诉权的行为的监督。因而检察机关在行政诉讼中不是处于一般当事人的诉讼地位，而是处于法律监督者的诉讼地位。

检察机关的行政诉讼中的法律地位体现在它既享有行政诉讼活动程序意义上的监督权，监督行政诉讼活动是否合法，又享有实体意义上的监督权，监督行政裁判是否合法、正确。因此，检察机关在行政诉讼中应该享有独立的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。诉讼权利主要包括:(1)有权提起诉讼;(2)有权在行政诉讼的任何阶段参加诉讼;(3)有权对案件的事实和证据进行调查;(4)有权查阅案卷、审查证据;(5)有权参加法庭审理并对案件认定的事实和适用法律问题下发表意见;(6)有权对行政诉讼中的违法行为进行及时制止并提出修改意见;(7)有权对法院违法的一审裁判提出上诉;(8)有权对法院违法的二审裁判提出抗诉。诉讼义务主要包括:(1)严格按照行政诉讼程序办案;(2)不影响行政审判人员依法独立行使职权;(3)保持法律监督者的地位，不介入当事人之间的具体权利义务之争。〔3〕转贴于

二、行政检察监督的方式

行政检察监督的方式是指检察机关对行政诉讼实行法律监督的具体途径和方法。我国行政诉讼法第64条规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”。由此可见，行政诉讼法明确规定了提出抗诉这种行政检察监督的方式。

除了法律明确规定的抗诉方式之外，是否还可以采取其他的行政检察监督的方式，如提起诉讼、参加诉讼等，对此，法学理论界和实际部门存在着不同的认识和观点，有的肯定，有的否定，并各自提出了自己的理由和根据。我们认为，从行政诉讼的立法目的出发，根据我国检察机关的性质、地位和目的任务，行政检察监督的方式应当既包括提起诉讼，又包括参加诉讼，主要理由如下:

第一，我国行政诉讼法第10条明确规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。行政诉讼法在总则中用专门的条文规定，其目的就在于行政检察监督是全方位、多角度的，是实施全面的、完整的法律监督，而不是局部的、有限的法律监督。检察机关不仅要监督审判结果——已经发生法律效力的判决和裁定，而且还要监督诉前的起诉行为和诉讼的全过程。如果行政检察监督的方式仅限于事后的抗诉监督则不符合行政诉讼法第10条的立法精神，在实践中不利于行政检察监督活动的全面开展。

第二，由于行政纠纷的双方当事人的法律地位不平等，在行政相对人不敢或无力提起诉讼的情况下，行政相对人就会被迫放弃诉权或改变自己的诉讼请求，对行政机关的行政违法责任就难以追究。由检察机关提起诉讼，就可以有效地保护行政诉权的行使，全面保护行政相对人的合法权益。

第三，为了保护国家和社会公共利益，必须实行全面的行政检察监督方式。在现实生活中普遍存在着行政机关的具体行政行为侵害了不特定群体的合法权益，而出现无人就全部损害提起诉讼的情况。此外，行政机关为了逃避当被告，以牺牲国家利益为代价，降格执法，这种违法的具体行政行为不仅侵犯了相对人的合法利益，而且使国家社会公共利益遭受损害。在上述这两种情况下，必须对行政诉讼实行全面的行政检察监督。

第四，对行政诉讼实行全面的监督，是维护社会主义法制统一的需要，由于检察机关提起行政诉讼是基于法律监督权，而不是基于行政诉讼当事人的行政诉权，因而它的意义不仅仅在保护行政相对人的合法权益，而且是维护社会主义法律的统一实施所必需。从起诉这一环节开始对行政诉讼实行检察监督，对于保证行政相对人诉权的实现，协助行政审判机关做好审查受理工作，具有重要的意义。由于对行政案件实行“不告不理”的原则，是否对违法具体行政行为提起诉讼直接关系到该违法行为是否接受司法审查 ，因此，检察机关对行政违法行为不应该采取消极的态度，在案件受理后再进行监督，而应该采取积极的态度，赋予检察机关提起诉讼的权利，对行政诉讼实行事前的监督，以切实保障行政诉讼立法目的的实现。

第五，检察机关采取提起诉讼和参加诉讼的方式对行政诉讼进行监督是国外行政检察监督的基本监督方式。在英国 ，英国的总检察长对公共机构的越权行为 ，有权向法院提起诉讼，要求法院阻止令或作出确认判决;对于公民的告发，总检察长也可在审查后由公民以总检察长的名义向法院提起这方面的诉讼。如前所述 ，在德国，检察机关有权以公益代表人的身份提起诉讼等等。1985年9月公布的波兰检察院法第45条规定，检察官要监督行政法律的实施，并要求提起这类案件的诉讼。检察官诉讼的任何阶段都可以参加进去。匈牙利民事诉讼法典第337条第 4款规定，如行政机关不同意检察长的抗议，检察长有权从这一决定通知在30天以内向法院提起诉讼并可参加诉讼。〔4〕

除了上述三种行政检察监督的方式之外，有的同志还提出，检察机关应采取支持起诉方式。我们认为，支持起诉不应成为行政检察监督的方式。支持起诉是指检察机关对行政侵权行为所造成的后果比较严重的，要支持行政相对人向法院提起诉讼。采取支持起诉的方式。由检察院支持当事人起诉，实际上是把民事诉讼法第15条确定的支持起诉的原则应用到行政诉讼法中来，支持起诉的实质是一种社会监督的方式，而不具有国家权力的性质，检察院作为国家专门法律监督机关既然有权实行提起诉讼和参加诉讼的方式，其效力和作用远远超过了社会监督的方式，因而没有必要采取这种监督方式。〔5〕

三、行政检察监督的范围

行政检察监督的范围问题，我国法律未作明确的规定。法学界和实际部门对此认识也很不一致。有的同志认为检察机关有权对所有的行政案件实行全面的监督 ，有的同志则认为只能对一部分行政案件实行重点的监督，但对应当实行检察监督的一部分行政案件如何界定，又存在不同的观点:(1)其中一部分人认为行政检察监督的范围是“公益性的行政案件”，以及根据行政相对人的申请参与的“重大个人权益的行政案件”;(2)另一部分人认为行政检察监督的范围应根据诉讼请求来确定，只有在行政相对人不便或不敢起诉并且案情基本清楚的情况下才属于行政检察监督的范围;(3)还有一部分人认为行政检察监督的范围包括三大类案件:一是行政机关的违法侵权行为涉及到社会公共利益以及行政机关的行政违法行为后果比较严重并且受害人又放弃诉权的行政案件;二是检察机关自己发现并认为应当监督的重大行政案件;三是涉外的行政诉讼案件。〔6〕

在确定行政检察监督的范围时 ，我们认为应当注意到以下两个问题:

第一，检察机关实行法律监督的权限问题。我们认为，人民检察院作为国家专门的法律监督机关，行政检察监督是检察机关的一项职务行为，体现了国家意志 ，具有国家强制性。因此，它的监督权限是不受限制的，对行政诉讼中的一切违法行为都有权进行监督。不论行政案件的性质如何 ，也不论是什么种类的行政案件，检察机关都有权依法自行决定是否实行法律监督，在监督的范围上不受任何限制。

第二 ，在行政检察监督实践中的必要性和可能性的问题。行政检察监督是一项全新的工作 ，在我国刚刚起步 ，目前实践中仍在试点摸索 ，人员缺乏 ，经验不足 ，又缺少成熟的理论指导和明确的法律依据 ，因此 ，我们认为 ，目前在确定行政检察监督的范围时应当分阶段有选择有重点地进行，没有必要也没可能将全部的行政案件纳入监督的范围，这是因为:(1)我国行政诉讼法规定的行政诉讼的范围较为广泛，种类复杂，检察机关如果要对全部的行政案件进行监督显然是不现实的。(2)相当一部分行政案件并没有出现诉讼障碍，诉讼活动进行得较为顺利，没有发生违法行为，因此，检察机关没有实行法律监督的必要。(3)行政诉权是行政相对人依法享有的一项重要的权利，是否行使或怎样行使应由行政相对人自行选择，检察机关在进行检察监督时应当尊重行政相对人的选择权和处分权，正确处理国家干预与行政相对人自由选择和处分的关系。

第三，借鉴国外确定行政检察监督范围的立法规定。在英国，法律规定了行政检察监督的范围，检察长在下述情况下参与行政诉讼:(1)凡涉及公共权利和利益的诉讼，并要颁布训戒令或宣言加以保护的，必须有检察长参加;(2)为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为，经检察长许可后，私人和地方机关可以假借检察长的名义提起诉讼;(3)选举法院审理有关选举的案件时，需有公共控诉局长的代表参加，选举法院关于选举中有无不法行为向高级法院的报告，须抄送检察长，以便研究决定是否实行控诉。〔7〕

在现阶段，我们在确定行政检察监督的范围时，既要注意检察机关有权实行全面的监督，行政检察监督的范围不受任何限制，同时又要从目前行政检察监督的必要性和可能性出发，只能有选择有重点地进行监督，监督范围又是有限制的。我们必须把行政检察监督范围的无限性和有限性结合起来，把应有状态和现有状态结合起来，实行全面监督和重点监督相结合的原则，同时借鉴国外的有益经验，并以此来确定我国目前行政检察监督的范围。

目前，从我国行政检察监督的现实情况出发，考虑到作为监督对象的行政案件的客观情况，如案件的性质、影响、复杂程度等等，将行政检察监督限定在以下范围之内:

(1)涉及到社会公益的行政案件。(2)行政违法后果严重，案情重大，而无人提起的行政案件。这里的案情重大，包括损害严重的案件和情节恶劣的案件。(3)具有重大政治影响的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因为这类案件直接关系到国家的主权和我国在国际上的声誉。(5)行政审判机关或行政诉讼当事人要求检察机关参加，检察机关也认为有必要参加的行政案件。(6)检察机关认为有必要监督的其他重大的行政案件。主要是检察机关自己发现并认为应当监督的行政案件。

四、行政检察监督中的抗诉问题

行政诉讼法第64条明确规定了检察机关对行政诉讼有权提出抗诉，这是我国目前唯一从立法上予以确认的行政检察监督的方式。为了具体贯彻实施行政诉讼法的这一规定，最高人民检察院制定了《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》(以下简称暂行规定)，明确规定了检察机关提起抗诉的途径和方式。关于检察机关行使抗诉权虽然在立法上有明确规定，是法定的检察监督方式，但是 ，由于立法规定过于简略，很不完善，致使检察机关在行使抗诉权时面临着许多问题和困难。我们认为，根据行政诉讼法第64条以及司法解释的精神 ，从我国行政检察监督的现实出发，应当全面理解和把握抗诉权的立法规定，抗诉权应当包括以下三方面的内容:一是提出抗诉权;二是在抗诉案件审理中的法律监督权;三是抗诉案件审结后的法律监督权。即包括抗诉案件的事前、事中和事后三种监督权，是三种监督权力的统一体。

(一)提出抗诉权　提出抗诉权中主要包括两方面的问题:一是应拓宽提出抗诉权的主体范围 ;二是应确定能够提出抗诉的裁决的种类。

1.关于提出抗诉权的主体范围。最高人民检察院的《暂行规定》第2条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定 ，发现违反法律、法规规定的 ，应当建议上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”这一规定具体设定了检察机关在审判监督程序中的抗诉权，但是，对抗诉主体的规定有一定的缺陷。《暂行规定》中明确规定只有上级检察机关才能成为抗诉主体，而同级检察机关不能行使抗诉权，只享有提出抗诉的建议权，不能直接成为抗诉的主体。这一规定给行政检察监督的实践带来了许多问题和困难，主要表现在:其一 ，抗诉权过于集中 ，容易造成抗而不决的现象。由于大量生效的行政判决、裁定发生在基层人民法院，抗诉权就会集中在分检、市检以上的检察机关，由于这些机关没有直接参加行政诉讼活动，对案情不熟悉 ，再加上交通、办案时间和数量条件的限制，因而难以及时发挥行政检察监督的职能。

其二，在监督实践中，抗诉任务将主要集中在省一级检察机关，而省一级检察机关在对全省检察工作进行业务指导的同时，还得应付大量的抗诉案件，在目前这种情况下，难以及时和有效地行使抗诉权。

基于上述理由，我们认为，为了确保行政检察监督的顺利进行，应当拓宽行使抗诉权的主体范围 ，赋予同级检察院在审判监督程序中的抗诉权 ，使其成为真正的抗诉主体而不是抗诉的建议主体，这在理论上和实践中都是切实可行的。在理论上，同级检察院和上级检察院都是国家的法律监督机关，赋予同级检察院享有抗诉权只是检察机关内部的职权划分问题。在实践上，同级检察院监督同级法院的行政审判活动案情熟悉并且交通等条件便利，有利于迅速及时地纠正错误的行政裁判。

2关于能够提起抗诉的裁决的种类问题。在行使行政检察监督的抗诉权时，应确定能够提起抗诉的裁决的种类。

行政审判机关作出的行政判决如果违反法律、法规的规定，无论是哪一种类的行政判决，都可以成为行政检察监督的对象。而行政裁定的种类较多，情况比较复杂，按照是否涉及行政案件的结论，可以分为两大类;第一类是对行政案件进行根本性的处理，对行政诉权产生实质性的影响，直接涉及到案件的结论问题，如终止诉讼裁定、起诉不予受理的裁定、准许原告撤诉的裁定等，这三种行政裁定虽然没有直接作出审判结论，但间接确认了被诉行政行为的合法性。第二类只是涉及诉讼程序或与诉讼有关的具体问题，对案件的结论不发生影响。如中止诉讼裁定、停止具体行政行为执行裁定等。我们认为，在行政裁定的众多种类中，检察机关只能针对第一类行政裁定提起抗诉，不能针对第二类行政裁定提出抗诉。因此，在行使法定的抗诉权时，应当确定能够提起抗诉的裁定种类 ，这样在实践中才有利于我们有效地行使行政检察监督的职能。〔8〕

(二)在抗诉案件审理中的法律监督权，抗诉权的行使不仅包括对确有错误的违法的行政裁决有权提出抗诉，而且还包括在抗诉案件审理中的法律监督权。关于在抗诉案件审理中实行法律监督的形式问题 ，法律未作明确的规定。最高人民检察院的《暂行规定》第8条规定:“人民检察院提出抗诉的案件，应当派员出席法庭 ，对诉讼活动是否合法实行监督。”这一规定只是明确了在抗诉案件的审理中检察机关应当派员出席法庭这种监督形式，对于其他监督形式未作明确的规定。我们认为，在抗诉案件审理实行法律监督的形式有许多问题值得进一步深入探讨:(1)在抗诉案件审理过程中，检察机关派出人员的称谓问题，以及在法庭上的席位设置问题，在开庭时享有哪些具体权利等等。(2)抗诉案件的具体审理方式应如何确定。(3)抗诉案件审理中的一些具体的程序问题，如案卷移送问题、抗诉书的送达及期限问题、当事人的权利和义务等等。

(三)抗诉案件审结后的法律监督权，检察机关行使的抗诉权应当延续到抗诉案件审结之后，检察机关应依法享有抗诉案件审结后的法律监督权。在实践中，如果检察机关认为抗诉案件审结之后，抗诉案件的再审判决、裁定仍然违反法律、法规规定 ，能否进行监督，我国现行立法没有明确规定。我们认为，必须赋予检察机关对抗诉案件审结后的法律监督权，主要理由有:

第一，应当全面完整地理解和把握行政诉讼法第10条的规定，行政检察监督是一个有机的整体，不能简单地、孤立和静止地看待某一种监督权力，目前立法所确认的抗诉权应当包括提出抗诉——事前的监督权、在抗诉案件审理中实行法律监督——事中的监督权和在抗诉案件审结后实行法律监督——事后的监督权，我们不能将抗诉权这三方面的内容分割开来。

第二，在审判实践中，对抗诉案件审结之后，如果当事人不服可以通过行使申诉权要求再一次再审。而检察院作为国家专门的法律监督机关如果发现抗诉案件的裁决违法而无权实行监督的话，检察机关在这方面的监督权还不如当事人的申诉权，这样背离了行政检察监督的宗旨和目的，不利于行政检察监督职能的发挥。〔9〕

注:

〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕参见柯汉民主编 :《民事行政检察概论》，中国检察出版社1993年12月第1版，第17～27页。

〔3〕参见王德意等主编:《行政诉讼实务导论》，法律出版社1991年1月第1版，第207～241页。

篇9

论文关键词 罚金刑 适用 执行 法律监督

一、加强对罚金刑法律监督的必要性

罚金刑是我国刑法法定的四种附加刑之一，是指审判机关依法判处犯罪的自然人或者单位向国家缴纳一定数额的、为其自身合法所有金钱的刑罚方法，是我国刑罚体系中的重要组成部分。

与其它刑罚种类相比，罚金刑有其不可替代的优势：首先，对部分基于营利目的的经济类犯罪分子断绝其继续实施犯罪的必要资金，客观上最有效地遏制住犯罪人员的再次犯罪。其次，适当地并处罚金刑，使犯罪分子“人财两空”，发挥了刑罚的惩罚功能，也起到了更好的震慑作用。再次，单处罚金刑使轻微刑事犯罪分子免于囹圄，既避免其在监狱或看守所中与其他犯罪分子相互影响，也更有利于犯罪分子的改造。

基于上述优点，我国历次刑法的修订过程中，罚金刑的比例呈明显增加的趋势，目前已覆盖我国刑法分则规定的全部罪名的近百分之五十。因此，如何正确、有效地开展对罚金刑的适用与执行的全面法律监督，对确保我国刑事司法工作的公平与规范有着重要意义。

二、对罚金刑开展法律监督的依据

检察机关是我国宪法法定的法律监督机关，宪法是检察机关对刑事法律运行开展监督的最高法律渊源，罚金刑的适用与执行是我国刑事司法工作的具体构成，因此检察机关应当依法对其履行法律监督职责。具体来看，《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第658条规定：“人民检察院依法对人民法院执行罚金刑、没收财产刑以及执行生效判决、裁定中没收违法所得及其他涉案财产的活动实行监督，发现人民法院有依法应当执行而不执行，执行不当，罚没的财物未及时上缴国库，或者执行活动中其他违法情形的，应当依法提出纠正意见。”上述法律规定则是人民检察院对罚金刑的适用与执行依法监督的直接法律渊源。

三、罚金刑法律监督工作现状

对罚金刑法律监督工作的内容主要包括对罚金刑适用的监督和对罚金刑执行的监督。由于我国刑事诉讼法只是概括性地规定检察机关对刑事诉讼实行法律监督，长期以来，检察机关在实践工作中仅能通过对刑事判决、裁定审查的途径对罚金刑在刑事司法中的适用予以书面监督，监督手段单一，力度不够；另外，由于相关法律一直未具体明确罚金刑执行的监督职责由哪一部门负责，导致罚金刑执行领域的监督一直处于空白状态。修订后的《规则》第658条明确规定人民检察院依法对人民法院执行罚金刑实行监督，为检察机关监督法院执行罚金刑提供了法律依据，结束了检察机关长期以来对罚金刑监督“一条腿走路”的局面，也为法律监督工作开拓了新的领域。

四、对罚金刑开展监督的途径与方式

从目前罚金刑监督实践来看，对罚金刑的法律监督途径主要有三种：一是公诉部门通过参加法庭审判以及对未生效判决、裁定的审查依法对法院适用罚金刑程序是否合法、量刑是否得当开展监督；二是控告申诉部门对当事人申诉的已生效判决、裁定中涉及罚金刑的部分开展监督；三是监所检察部门以及派驻监狱、看守所检察室对罚金刑的执行开展监督。根据新刑诉法和修订后《规则》的相关规定，检察机关法定的监督手段主要有提出纠正意见、发出检察建议、二审抗诉、再审抗诉、对构成犯罪的司法执法人员依法追究其刑事责任等。

五、对罚金刑开展监督的原则

依法监督。检察机关本身作为法律监督机关，监督行为有其内在的合法性要求，因此对罚金刑的适用和执行开展法律监督应当严格依照法律规定、严格遵守法定程序，规范刑事诉讼监督机制和手段，在法律规定的范围内合法监督，才能真正维护法律的尊严，切实保障当事人的合法财产权。

敢于监督。强化法律监督、维护公平正义是检察工作的根本任务，修订后的《规则》明确了包括罚金刑在内的财产刑执行程序监督部门为监所检察部门以及派驻监狱、看守所检察室，填补了财产刑监督长期无具体承办部门的空白，为检察工作创新及开拓检察领域迈开了基础而有力的一步。检察人员应当不断增强监督意识，加强监督力度，抓住机遇，敢于监督，更好地担负起维护司法公正的重任，在罚金刑监督领域开创新的工作局面。

善于监督。在突出罚金刑监督重点的前提下，检察人员要深入思考，积极调研，把握住罚金刑监督工作的内在本质及客观规律，善于提出新方法，开拓新的监督举措。同时，开展罚金刑监督督工作要注重工作方式和方法：一是要协调好检察机关内部公诉部门、监所检察部门和控申部门之间的协作关系；二是要与审判机关、侦查机关及时沟通，完善联动机制，促进罚金刑监督工作良性运转。

六、对罚金刑监督工作的具体内容

罚金刑监督工作应当从罚金刑的适用以及罚金刑的执行两方面开展。

（一）对罚金刑适用的监督

在对法院涉及罚金刑的判决、裁定审查中，公诉部门、控申部门应当注重审查该判决中罚金数额是否与犯罪分子所犯罪行相当，具体地考量被告人的具体犯罪情节时，应当注重结合如犯罪所得数额、造成危害结果轻重等进行综合评价。更重要的是，公诉部门在审查应当并处罚金刑的各种经济类刑事案件时，应当对犯罪分子的财产情况进行摸底，将犯罪分子缴纳罚金的能力纳入考量范围，只有这样才能更好地实现罚金刑所独具的特殊预防和一般预防的重要功能。

其次，检察工作人员应当注重审查判决、裁定中罚金刑的科处是否合法，如对应当并处罚金的罪行而未判处罚金；刑法未规定罚金刑的罪名而不当处以罚金；具有相应法定从、减轻或者从、加重量刑情节的犯罪是否在罚金数额中得到相应加减的体现；在判决中是否查明前罪罚金刑是否已经缴清；罚金刑的并罚是否符合规范等等，上述几种所列几种情形应作为判决、裁定审查中的重点内容。

（二）对罚金刑执行的监督

监所检察部门应对法院的涉及罚金刑的判决、裁定进行统一备案，及时与法院执行部门沟通，督促法院执行部门将被执行人的罚金执行情况以移送执行文件副本、罚金已缴纳的收据复印件等相关文书的方式及时反馈至监所检察部门。在此类文书备案的相关案件中，特别需要注意的是不能遗漏对自诉案件罚金刑的执行监督情况，应当监所检察部门应当定期对法院自诉案件的刑事判决、裁定进行抽查，做到监督不留死角。

其次，监所检察部门应对有罪判决、裁定确定的罚金缴纳方式、缴纳时间、缴纳数额等内容进行跟进式的监督，可以调卷审查等方式随时向法院执行部门了解执行进度。对法院判处以一次缴纳和分期缴纳方式缴纳罚金的案件，应当监督法院执行部门是否依法在法定时间内执行完毕。

再次，对法院强制缴纳罚金及减免缴纳罚金的监督中，应重点监督法院执行人员采取强制措施是否合法（如是否依照法律办理各种手续），以及由于不正当的人为因素而对不应当予以减免罚金的被执行人给与减免罚金的现象，检察机关应当对这种执法不公的行为应当严格把关，严厉查处，对相关涉及职务犯罪的司法人员应当依法查处。

篇10

论文关键词 逮捕批准权 逮捕决定权 逮捕变更权 审查建议

《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”这一规定在确定侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的基本原则的同时，明确执行逮捕由公安机关 负责，批准逮捕由人民检察院负责。而该法第59条规定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”，以及第132条规定“人民检察院直接受理的案件中符合本法第60条、第61条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。”，则在明确逮捕措施一律由公安机关执行的同时，进一步明确由人民检察院、人民法院 行使逮捕批准及决定权。依上述对逮捕批准及决定权与执行权的明确规定，再结合我国《刑事诉讼法》关于公检法在刑事诉讼中分工负责、互相配合、互相制约的原则规定，逮捕批准及决定权与逮捕执行权的分离是应有之义，即拥有逮捕批准权或决定权的机关不能拥有逮捕执行权，拥有逮捕执行权的机关不能拥有逮捕批准权或决定权。但在司法实践中，公安机关不仅行使逮捕执行权，还行使逮捕变更权。逮捕变更权是指对逮捕措施予以变更的权力，即对逮捕批准权、决定权变更的权力。近来，浙江温州地区的部分公安机关，不仅随意变更人民检察院批准的逮捕措施，而且对人民检察院决定的逮捕措施也随意变更。如郑某某赌博案，人民检察院在审查起诉该案时，发现郑某某系多次犯罪多次潜逃人员，故决定予以逮捕，而公安机关在执行逮捕决定时却以郑某某系自动投案为由将该决定逮捕措施变更为监视居住。该司法状况不仅使刑事诉讼中犯罪嫌疑人逃跑、不到案的现象时有发生，浪费大量司法资源，严重影响诉讼的顺利进行，而且易导致执法不公，甚至成为滋生徇私枉法等司法腐败的温床。

上述情况的出现，与我国《刑事诉讼法》第73规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”有关。有观点认为，该73条明确规定公安机关可变更逮捕措施，即公安机关发现对被逮捕的人逮捕不当的，不需经原批准或决定逮捕的人民检察院审查批准，即可以直接决定变更逮捕措施，只是需通知原批准或决定逮捕的人民检察院。但也有观点认为，逮捕批准及决定权属于人民检察院的检察职能，公安机关作为执行机关，无直接变更逮捕措施的权力。公安机关在执行逮捕后发现不应当逮捕的，应当向人民检察院提出变更逮捕措施的意见，经人民检察院审查，做出同意变更的决定后，再予执行；对于人民检察院不同意的，不得变更逮捕措施。

理论认识上的莫衷一是，司法实践中的各行其是，不利于“变更逮捕措施”活动的依法进行，有损逮捕措施的严肃性及司法机关的公信力 。为有效防止变更逮捕措施的随意性，保证国家法律的统一正确实施，维护人民检察院的法律监督职能，应当建立并完善对变更逮捕措施的监督制约制度，即建立人民检察院对公安机关变更批准逮捕措施的审查建议制度，以及禁止公安机关变更人民检察院决定的逮捕措施。

一、刑事诉讼法律赋予公安机关批准逮捕变更权不当，应当建立人民检察院对变更批准逮捕措施的审查建议制度

虽然不少学者从不同的侧面，对我国《刑事诉讼法》第73条是否直接赋予公安机关直接决定变更批准逮捕措施的权力有不同的解读，但依据文义解释，该73条的确赋予公安机关直接决定改变批准逮捕措施的权力，即批准逮捕变更权。而司法实践中，公安机关也的确行使了该权力。顾名思义，决定权应该包括决定实施权、决定变更权、决定撤销权等，赋予公安机关批准逮捕变更权，也等于间接赋予公安机关逮捕批准权。检察机关的决定权是本权，公安机关的执行权是派生权，即执行权依附于决定权。 做个通俗的比喻，正如大脑与手脚的关系，大脑做出决定，由手脚执行，手脚依据大脑决定而执行，但若手脚能改变大脑的决定，意味着手脚具有了大脑的功能，则人体将至少有两个中枢神经指挥系统，混乱将不可避免。故赋予公安机关批准逮捕变更权，使公安机关既是批准逮捕措施的执行者，又是变更批准逮捕措施的决定者，这不仅与法律规定的“分工负责”原则明显相违背，而且会使人民检察院的批准逮捕权流于形式而很难落到实处，逮捕就失去了作为最严厉强制措施的应有意义和震慑力，进而严重削弱人民检察院的法律监督权威，严重影响法律的严肃性。因而上述《刑事诉讼法》第73条的规定不当，应予修正。但很遗憾，将于明年元旦生效的新《刑事诉讼法》第94条却仍沿用了该73条的规定，仍规定公安机关有权直接决定变更批准逮捕措施，不得不说此系新《刑事诉讼法》的一大缺陷。

面对法律规定的不当局面，在无法及时修改法律的情况下，人民检察院如何利用现有法律规定维护逮捕批准权的完整性，如何维护宪法、法律赋予的法律监督职能？我国《宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第37条规定：“人民检察院应当加强对公安机关、人民检察院办案部门适用强制措施工作的监督……”；《人民检察院刑事诉讼规则》第385条规定：“对于公安机关执行人民检察院批准或者不批准逮捕决定的情况，以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，人民检察院发现有违法情形的，应当通知纠正。”等等，从不同的层面明确而具体地赋予人民检察院对公安机关各种侦查活动包括变更批准逮捕措施的监督。而新《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”，即规定人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，对批准及决定逮捕的必要性有权进行审查，并有权建议释放或变更，即对逮捕措施的变更拥有审查建议权。该规定相比现行《刑事诉讼法》有了较大的进步，使人民检察院的法律监督职能进一步落到实处，也为建立并完善对公安机关变更批准逮捕措施的监督制约制度提供法律基础。

按文义解释原理，建议权既包括同意的建议权，也包括不同意的建议权；包括主动的建议权，也包括被动的建议权。人民检察院既可以主动建议公安机关变更或者不变更批准逮捕措施，也可以被动建议公安机关变更或者不变更批准逮捕措施。主动建议权体现了人民检察院对公安机关变更批准逮捕措施的主动审查，维护了人民检察院逮捕批准权的完整性，实现了人民检察院的法律监督职能。那么在被动建议的情况下，该如何实现人民检察院对公安机关变更批准逮捕措施的审查监督职能？无论是现行《刑事诉讼法》第73条还是新《刑事诉讼法》第94条均规定“……公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”但对于变更批准逮捕措施的通知时间却未做明确规定。司法实践中，公安机关基本是在已变更批准逮捕措施后才通知人民检察院，且通知的时间不一，有迟有早，不利于人民检察院依法行使法律监督职能。若将通知时间理解为在变更批准逮捕措施后，那人民检察院的被动审查建议权将形同虚设，这与新《刑事诉讼法》赋予人民检察院对变更批准逮捕措施审查建议权的初衷相背离，也与宪法及法律赋予人民检察院的法律监督职能相违背。故只有将该通知时间提前，即要求公安机关在变更批准逮捕措施至少十三天前 通知人民检察院，使人民检察院至少有三天时间审查变更批准逮捕措施的必要性，从而提出同意或不同意变更的建议，才能保证人民检察院完整行使对变更批准逮捕措施的审查建议权，保证逮捕批准权的完整性从而保证法律监督职能的充分履行。至于人民检察院对变更批准逮捕措施行使审查建议权的法律效果，即审查建议权对要求变更批准逮捕措施的公安机关的约束效力，则可依据法律赋予人民检察院的法律监督职能予以保证，即在公安机关不采纳人民检察院审查建议的情况下，通过检察建议或纠正违法通知书的形式予以纠正。

二、刑事诉讼法律未赋予公安机关决定逮捕变更权，应禁止公安机关变更决定逮捕措施