农村土地使用法范文

导语：如何才能写好一篇农村土地使用法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[论文关键词]承包经营权；土地使用权；集体共有；土地流转

随着《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)的出台，农村土地使用权的流转成为社会关注的焦点。中央的这一决定让农民对土地的承包经营拥有了处分权，也可以说让农民享有了部分土地权，为实现土地规模化经营创造了条件，有助于“三农”问题的根本解决。但是，作为一个改革的纲领性文件，《决定》主要着眼于未来的发展走向。因此，如何从宪法的角度来认识农村土地使用权流转问题，如何进一步丰富现行宪法有关承包经营制度的内涵，为农村土地改革提供宪法支持，就成为当务之急。

一、我国土地流转的现状

土地流转并非新事物，在改革开放之初，家庭联产承包制实行不久便出现了。随着改革开放的逐步深入，农业生产力不断提高，城市化进程加快，土地流转的速度也进一步加快。据初步统计，目前，我国农村土地承包经营权流转面积已超过1亿亩，占家庭承包耕地总面积的8．7％，而且这一比例还有越来越大的趋势。农民之所以大规模转让土地承包经营权，原因主要有两个：一是随着农业生产技术的发展，单位土地的产出趋近极限，已经不能给农民带来更多收入，必须走集约化的路子，追求规模效益。二是城市化、工业化进程使一部分农民与土地分离进入工厂和城市就业。目前，土地流转方式主要有以下几种情况：一是互换，即农民为了便于集中耕种而对各自承包土地的简单交换。二是转包，即在承包期内，承包户将所承包的土地按照约定期限转让与他人使用收取转包金，这是目前最为广泛的土地流转形式。三是集体租赁承包，即集体经济组织将所保留的土地使用权出租或转包给集体之外的第三方经营，收取租金。四是股份合作式流转，农民以土地作价入股，并按股份分红，这是当前农村土地流转的新方式。五是股份合作社式流转主要是挂靠大型龙头企业，农民以土地成立合作社，社员具有保底收人和按效益分红。上述土地流转方式系自发形成，没有宪法和法律上的依据。面对将农村土地作为一种经济资源进行流转的要求，法律的准备显然不足。

二、土地流转无序现象的宪法原因

(一)宪法规定的农地产权主体虚化

我国《宪法》第八条、第九条只是笼统规定了农地“集体所有”，对所有者权利的具体行使并未作出规定。对此，《土地管理法》第十条做出了解释：“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农民集体经济组织经营、管理。这条规定看似对农村土地所有权主体界定得十分清楚，实则产权是虚置的。因为“农民集体”没有自己的组织机构和意思机关，并不具备法律人格。村民委员会是农村群众性自治组织，也不具备农村集体经济组织的资格。根据《村民委员会组织法》第二条第二款，其权力限于“办理本村的公共事务，调节民问纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”，并未涉及经济职能，其第五条第二款“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”也表明，村民委员会并非现行《宪法》中的“集体经济组织”。

所有权主体不明导致了土地权的各项权能处于不确定状态。处分权是物权的核心权能，通常只有所有者才享有处分的权利。土地流转实际上是一种对土地的处分，在理论上，必须征得所有者的同意或者授权。但由于何谓农地“所有者”是模糊不清的，加之目前村民自治还很不规范，这就为乡镇、村领导对土地流转进行不合理干涉提供了便利条件。

(二)宪法对土地承包经营权性质界定不清

《宪法》第八条仅规定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，对于承包户享有哪些权利、其性质为何并未进行明确规定。但是通过宪法第十条第四款的规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，这就从根本上排除了“转让、处分权”。1988年宪法修正案补充规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，同时《农村土地承包法》对“承包经营权”也作了更为详尽的规定，但是对承包经营权的性质仍然未作界定。因此，关于土地承包经营权的性质，学术界有两种不同的认识，一是认为“承包经营权”是一种债权；二是认为“承包经营权”是一种物权。将农地“承包经营权”界定为债权，只能是“合同之债”，即一种承包户根据与发包方所签订的“承包合同”享有的一种对所承包土地的占有、使用和收益的权利，但是仅靠合同很难保障承包方的经营权：其一，有些地方承包合同订立不规范，条款含混不清，甚至出现了同一土地重复承包现象，导致纷争不断。其二，合同具有相对性，限制了土地流转。承包方将所承包的土地进行互换、转包，这实际上是对承包合同权利与义务的概括转让。按照合同法，合同权利与义务的概括转让必须经过合同对方当事人的同意。2005年《农村土地承包经营权管理办法》(农业部第47号令)第二十五条第二款规定：“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”可见承包人转让承包合同权利，发包方具有决定性作用，这显然不利于农地进行市场流转。其三，从救济措施来看，将其界定为债权也不合理。从理论上看，只要合同当事人愿意承担违约责任，便可以不履行合同。发包方在愿意支付违约金的情况下，收回承包人土地，无疑是对承包人致命的伤害。尽管承包期从10年延长到3o年，《决定》更是发展到“长久不变”，但前些年一直奉行的土地承包经营权“债权保护”思路，并不能打消承包人的疑虑。

近年我国学界倾向于把农地“承包经营权”划人物权范畴，这也是晚近立法的做法。2007年10月1日正式实施的《中华人民共和国物权法》“用益物权”编中规定的第一种用益物权即是“土地承包经营权”。基于物权的排他性和绝对性，权利人可以在权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权能，任何人不得非法干涉。土地承包经营权物权化以后，农户拥有的土地承包经营权是一种支配权、对世权，其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定，任何组织或个人都不得强迫命令，即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。在《物权法》将“土地承包经营权”界定为“物权”之后，“债权论”与“物权论”的纷争似乎尘埃落定，但还不能说农地“承包经营权”就有了充分的法律保障，对这种特殊的“物权”权能，《物权法》作了限制，如第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”。土地使用权在某种意义上说是农民所掌握的最重要的财产，如果不允许设置抵押权，农民很难获得农业生产所需要的规模较大的投人资金，从这一点而言，农民享有的“土地承包经营权”是不完整的。再者，对于“承包经营权”制度而言，《物权法》属于一般法，而之前颁布的《农村土地承包法》属于特别法，《物权法》第一百三十一条第二款规定，“农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”，因而对承包户更有利的《物权法》相关规定与其他特别法相矛盾时，很难起到对承包户的保障作用。因而，有必要在今后《宪法》修订中对“承包经营权”的“物权”性质予以明确。

(三)《宪法》对农村土地流转与国有土地流转实行双轨制

在我国，对农村集体土地而言，不仅其所有权主体是虚置的，而且所有权本身也几乎仅是名义上的，其实质仍然是国家所有，在这种情况下，“随意征用、低价补偿等侵犯农民土地权利的现象屡有发生”，这也是长期以来在宪法的层面上过多强调国家利益而忽视个人利益的表现。在农村土地开发中，一方面政府不允许农民将自己的集体所有的土地用于如建筑等商业开发，而另一方面却通过征收补偿的方式，将集体土地转化为国有土地，出让给开发商开发。经过这一转化，政府获取了巨额的差价，开发商获取了高额的利润，但是农民却很难得到足额的补偿，这显然“是侵犯农民宪法上基本财产权利的制度性安排”。在激荡的中国社会转型期，这种制度性安排在客观上并不能起到让大多数农民加速转变身份的作用，相反，制度性不公却给社会和谐带来巨大隐患。

三、明确宪法规定，推动农村土地使用权的流转

由于以《宪法》为首的法律规定存在不足，使中央“建立健全土地承包经营权流转市场”难以真正落到实处。为此，可以通过宪法解释的方式明确如下重要问题，为土地使用权的流转提供宪法保障。

(一)明确农民对集体土地所有权的主体地位

此处所谓的“农民对集体土地的所有权主体地位”，并非意指农民对其所承包土地享有所有权，更非人们所担心的“土地私有化”，而是指作为农村集体经济组织的成员，以集合的方式对集体所有的土地享有怎样的权利。“集体所有”并非一个法律概念，“集体”是由单个的农民组成的。目前，学界对农民的共有权已达成基本共识，但究竟为哪种共有?却存在不同见解。

不仅学术界对农民集体土地所有权认识迥异，立法也较为混乱。《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。并报乡(镇)人民政府批准”，但并未列明是何种情况下由集体组织以外个人或单位的承包，当然也包括村民将土地转包给集体组织以外的成员情况，必须经过严格的同意和批准程序，这更接近“共同共有”的含义。而《农村土地承包法》第四十八条对此作了“发包方”的主体限制，并未规定承包人流转给集体组织以外的成员予以表决、审查，仅在第三十三条第五款规定了：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，这更接近按份共有的含义。共同共有与按份共有的界定都欠科学，相比之下，“集合共有”更符合我国今后新农村的发展：其一，集合共有是一种基于身份的结合，注重成员的生存与发展权，在我国农村社保体系不健全的情况下，可以缓解农民因流转土地使用权带来的后顾之忧；其二，可以厘清我国目前关于农村土地流转对所有权影响的误区。有些人认为《决定》是农村土地私有化的先兆，而按份共有实际上就是一种有约束的私有，并不符合我国实际；其三，更有利于保护农民合法、合理地进行土地使用权流转。集合共有除了可以由成员来行使财产权利，另外还可以在建立一定的收益机制的情况下允许他人使用。因此，在不影响集体利益的情况下，成员完全可以自主地将自己对土地的使用权利转让给包括非集体成员的其他人，而不像共同共有那样，转让必须经过其他全体成员或者三分之二以上成员的同意。

(二)明确农民是农村土地使用权流转的主体

无论是《土地管理法》还是《农村土地承包法》关于土地流转的主体界定都比较模糊。这样就造成了实际上是村小组、村集体以及乡镇在操控着土地流转市场。《决定》出台以后，2008年12月11日农业部[2008]1o号文《关于做好农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》，重申了“切实维护农民土地承包权益和流转主体地位”，指出：“在指导农村土地承包经营权流转工作中，要正确把握流转的主体是农民而不是干部，流转的机制是市场而不是政府，流转的前提是依法自愿有偿，流转的形式可以在法律允许范围内多种多样，流转的底线是不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。”这是我国关于农村土地流转的基本政策，凸显了农民的土地流转市场的主体地位。

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[关键词] 农地使用权流转  农村土地承包经营权  物权性质

一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷

我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于《土地管理法》、《农业法》、《担保法》等中。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第81条正式规定了农村土地承包经营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度做出规定。①同时，于2003年3月起施行的《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条第三项、第五项，第37条第二项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。

由上述内容可见，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷：

（一）、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。

（二）、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。

（三）、承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。

（四）、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。

（五）、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。

以上缺陷均需在今后我国相关土地立法中予以完善。

二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义

（一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础

1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。②

2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的，稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一于土地资源的优化配置当中。

地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。③

3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获取租金或者其它方式来实现。④

（二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能手集中。再者，随着我国进入WTO后，要提高我国农业竞争力，必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权的流转，促进土地集中。

由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使用权的流转。

三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革

农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性，其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户籍制度等三个方面来进行具体分析。

（一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。

1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的合理流转。⑤

2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权法起草小组于99年10月完成的《中华人民共和国物权法草案》中第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授等为代表，其在《中国物权法草案建议稿及说明》中使用了“农村土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。

首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用“承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是“所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权”这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。“农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其流转提供了可能。

（二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。

我国《土地承包经营法》规定“承包期限至少30年”。目前，基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外，频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社会的不稳定。⑥而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多权能也将难以付诸实施。

但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于“稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。

当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时，经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地”的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予以解决。⑦

（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。

长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。

可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。

四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处

（一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。

（二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。

自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可代理，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就，应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐进地进行。

（三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。

1、农地使用权的抵押

农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。我国现行《担保法》规定：除“四荒地”外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文认为立法的此项规定不妥，立法者的考虑也是值得商榷的，原因如下：

（1）允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。（2）允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。（3）允许农地使用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。（4）目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情的农地使用权流转制度。⑨

故，未来的土地立法中应将抵押作为农地使用权的流转方式之一。

2、农地使用权的入股

农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。

3、农地使用权的转让

指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、赠予等。

4、农地使用权的继承

指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的，可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。

5、农地使用权的出租

农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券，但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国《农业法》中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出租。

总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。

（四）农地使用权流转的限制条件

农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定：

1、不得改变农业用途，坚持农地农用。

2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权的法定最长期限的剩余期限。

3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记。

关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力，无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议，主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。

（1）对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行《中华人民共和国继承法》的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国《继承法》的规定相协调。⑩

（2）对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的效力。原因如下：①如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。登记生效主义则可以克服这一弊端。②“登记对抗主义”说中，当事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义”能够避免这一矛盾。③“登记生效主义”的反对者认为，“登记生效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不同的效力方式较为合理。

4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。

5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。

6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地使用权流转的不合理干预，坚持市场手段，使农地使用权在市场上合法自由流转。

我国的农业发展现状和未来发展趋势都迫切的要求促进农地使用权流转制度，而现行的相关法律表现出了明显的不足，成了制约农地使用权流转的瓶颈。所以，必须改革这种现状，加快我国农地使用权流转法律制度的完善。使未来的土地立法能准确、及时、有效地调整、规范我国的农地使用权流转的现实，让其有法可依，有章可循。

[参考书目]

1、《制定中国物权法的基本思路》， 社科院课题组，《法学研究》95年第三期。

2、《农业经济学》，社科院课题组，2001年第10期第94页。

3、《让农民自己为土地做主》，马革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

5、《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编。

6、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《中国农村经济》（京）2001月5日P60-66，《农业经济学》2001年第9期。

7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年8月第二版。

8、《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

9、《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版。

注释：

① 《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版，第705页。

② 《论土地承包经营权人的权力和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

③ 《中国农村制度改革与物权法的制订》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

⑦ 同⑥。⑧ 同⑥。

篇3

1 农村土地资本化成为激活城乡市场要素的关键

农村贫困的主要原因是农村土地所有权的划分不明或者缺失，农民很多的固定资产，比如，房屋、土地等并不能像城市的房屋一样增值，也不能用来贷款，很多来到城市打工的农民工会将农村原有的房屋像商品一样变卖来获取收益。此外，因为土地的缺失会引发更加激烈的矛盾，诱发更多的农民群体性事件的发生，极大阻碍到和谐新农村的构建。“用农村的土地，规划城市的梦”，却将农民排除在利益主体之外，这对社会进步与市场经济的发展非常不利，只能加剧社会矛盾。农村土地使用权成为一种资本形式，其价值要由市场确认。农村土地资本化就是一场农村产权制度的变革，通过构建规范的土地产权制度能够将农村土地变为市场化商品，使农村土地资本化，这样一来就使土地价值增加，逐渐产生农民拿着“金饭碗”过着贫困的日子，改革使农民原有的财富变成了市场化的资本。很多地区都使用地票方式使土地变得市场化，例如，每亩土地12万元的地票价格就能使农民获得的补偿增多好几倍。这样使农民实现增收，实现了农村未来发展目标。还有一些城市实施“还权赋能”的农村产权制改革，实质上就是对农村市场经济体制的完善与变革[1]。

2 当前农村土地资本化存在的主要问题

2.1 农村土地产权制度改革受配套设施与资金制约严重

自改革开放以来，我国农业土地产权制度经过了推进式的改革，改革有利有弊，在面对冲刺阶段的农村土地产权问题，很多人对法律、制度提出了质疑，在相关法律法规还不够完善的情况下就推进农村土地资本化无疑会产生很多社会矛盾。但如果不推进农村土地资本化也会使农民失去更多利益。

2.2 农村土地产权制度缺失使资本化进程受到阻碍

农村土地制度的核心是农村土地产权制度，如果缺少土地制度的约束与管理将使农业经济发展受到制约。我国农村土地制度的深化改革越具体，难度就越大。实际上，我国现行的农村土地产权制度依然存在很多不足。比如，农村土地产权主体划分不明，农民的主人公地位不明晰，并且缺少积极生产的主动性；其次是法律法规在制定上存在很多不足，造成农业用地出现分割与频繁转让，对规模化经济发展非常不利[2]。土地产权的基础是土地所有权，包含的内容有土地使用权、土地收益以及土地处置权等，产权制的最终目的是让农民优惠，使农民获得完整的产权，推进产权制改革成为实施农村土地产权资本化首要解决的问题。

2.3 与地方政策、法律不协调

农村广泛存在的地方性政策是《农村土地承包法》，但是，农村土地资本化却与这一政策相违背。比如，本村户口的农户迁出要撤回其土地承包权，将土地补给新的农户；这一法规还规定了每个农户都拥有自己的住宅用地，但是，一户多宅的情况依然广泛存在，很多农户占用了大量公用土地建房；根据现行的房产土地政策，外来城市住户没有在本村买房的权利，本村房产仅供本村集体组织内的转让、买卖，这使城乡一体化进程受到制约，更不利于农村经济可持续发展[3]。

3 加快推进农村土地资本化的建议

3.1 充分借鉴发达国家土地产权制度经验，完善我国农村产权制度

在美国，农业土地是可以随意买卖的，每一个农户都享受自由的土地制度，政府没有权利随意拆迁或者征用，更不能限制其交易与出租，法律对土体有保护权，使用权、收益权、所有权上是相互独立的。借鉴发达国家的土地产权制度中给予农民完整的物权。在取得了合法权利以后，就可以平等进行交易、买卖，代表农民具有了土地的完整物权，还能使农民对自己的土地更加珍惜。土地交易能够使土地资源得到高效配置与使用，需要做到三不得：不得使农村集体经济性质改变；不得将土地用途改变；不得使农民利益受损[4]。农民在自愿转让或者买卖土地的基础上，能够将土地以流转方式承包给中介组织，在农业基本用途不变的情况下中介组织再以代理身份对土地转租，进而实现土地有序、规范流转，带动农村产业化发展。

3.2 善于总结各地区土地权确认经验，使土地资本化进程得以推进

“农村集体建设用地能够转让、出租或者抵押，进而建立起统一、开放、有序的土地市场”依据上述规定，推进农村土地改革就显得至关重要，尤其是住宅用地，需要提供给农户具备法律效力的宅基证书或者凭证。比如，《土地登记办法》、《土地权属争议调查处理办法》、《中华人民共和国物权法》等。比如，某市紧紧围绕“归属清晰、权责明确、流转顺畅”的基本制度对全市农村土地与房屋产权进行确认，使承包地、宅基地等集体建设权归属更加明确[5]。我国当前正在积极进行农村集体土地确认工作，据国土资源部审计通报，截止到去年5月底，全国农村集体土地所有权确认登记发证率为68%，集体建设用地使用权确认登记发证率为74%，宅基地所有权确认登记发证率高达82%。

3.3 对相关法律进行完善，确保农村产权制度改革得以深入开展

当前的农村土地制度依然是城乡一体化进程的阻碍，因为农村土地不值钱，农民在土地流转以后获得的补偿非常有限，由此，出现了农民持有土地不放，却仅能维持基本生活。但是在征地利益驱使下，当前的制度依然不能使农民的合法权益得到保障。建立城乡统一用户的市场，是实现农村集体建设用地与国有用地价格等同的基本条件。要想对土地相关的法律制定并完善使农民土地产权制度建立得到保护，就要对所有权有深入的认识，集体所有权包含农民在内的成员土地使用权，能够将以集体名义侵犯农户土地权益的行为消除。党的十七大会议提出要对农村宅基地制度不断完善，对宅基地管理不断强化，使农户宅基地物权得以真正保障。土地作为一个生产要素，更是一个资本要素。农村土地资本化会成为增强农业经济发展的内在动力，使农村土地使用权变得资本化就是实现了现代化农业发展与进步，比如，大力发展旅游观光农业、休闲农业等使农户效益增加，实现农村传统文化的繁荣发展[6]。

篇4

一、充分认识搞好农村集体土地确权登记发证工作的重要意义

随着土地使用制度改革不断深化和物权法律体系的不断完善，加快推进农村集体土地确权发证工作，确认农民集体、农民个人与土地的长期稳定的产权关系，能够强化农民和全社会的土地物权意识，激发农民更加积极主动地保护耕地和集约节约利用土地，有利于建立城乡统一的土地市场，推进城镇化、工业化和农业现代化进程。各级各有关部门要从维护和稳定农村经济社会发展大局的高度，充分认识做好集体土地确权发证工作的重要意义，加强组织领导，采取有效措施，切实抓好农村集体土地确权登记发证工作。

二、集体土地确权登记发证的任务与内容

年底全面完成县内农村集体土地所有权确权登记发证工作，农村集体建设用地使用权和宅基地使用权确权登记工作完成40%以上。年底全面完成农村集体建设用地使用权和宅基地使用权的确权登记发证工作，建立起城乡一体化的地籍管理信息系统。

主要内容包括：依据国家、省技术规定，确定土地权属界址界线；将地籍调查成果上图入库，建设农村土地调查和土地登记数据库，建立城乡统一的地籍管理信息系统；将集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体经济组织，乡镇集体所有的土地依法确认给乡镇农民集体，村农民集体所有的土地已分别属于村内两个以上农民集体经济组织或村民小组的，由村内各集体经济组织或村民小组代表集体行使所有权，集体建设用地使用权和宅基地使用权确认到每个土地使用权人。

三、集体土地确权登记发证程序

本次集体土地确权登记发证工作按以下程序进行：

（一）准备阶段。

1.设立机构。县政府成立农村集体土地确权登记发证工作领导小组及办公室，科学分工，明确职责。

2.编制方案。研究制定全县农村集体土地确权登记发证工作实施方案，分别报市国土资源局和市农村集体土地确权登记发证工作领导小组办公室。

3.结合实际对工作人员进行业务培训。全面搜集整理1:500至1:10000基本比例尺的正射影像图及相应比例尺的土地利用现状图等各类图件资料，做好设备购置等调查准备工作。

（二）实施阶段。

1.申请确权登记。登记申请人按照要求，在规定时间内到集体土地登记受理点申请集体土地登记。

2.权属确定。乡镇政府负责集体土地所有权主体权属界线调查确定，建设用地使用权、宅基地使用权界址的调查确定，研究确定权属界线的办法和措施，并具体负责落实。村委会（居委会）负责具体实施工作。在指定时间内，按照历史形成及目前实际的土地权属范围，协商划定各集体土地所有权主体之间的权属界线，埋设界线拐点，绘制界线走向草图，完成指界人签字盖章确认手续，组织完成村（居委会）内的集体土地使用权、宅基地使用权的界址调查、设定和指界人签字盖章确认等工作。

县国土资源部门组织调查人员或聘请有资质的专业测绘队伍利用调查工作底图实地标定界址位置、采用GPS定位技术实测所有权界址坐标，完成集体建设用地使用权、宅基地使用权的地籍调查等有关测量工作。

3.建设农村地籍管理信息系统。依据调查成果，建立数据库，并据此开展所有权、使用权登记发证工作。在完成土地登记工作的同时，建立起城乡一体的地籍管理信息系统。

4.编绘宗地图，生成权属调查表。

5.初审和公告。土地登记机关按规定对申请资料和地籍调查成果进行审核，填写初审意见。在完成权属审核的基础上，按土地总登记的要求，以村庄为单位，将土地所有权、使用权的权属审核结果进行公告，公告内容按《土地登记办法》有关规定执行，公告期为15天。

6.审核审批。公告期满无异议，符合登记条件的，经县国土资源部门审核，报县政府审批。

7.颁发证书。集体土地所有权证书直接颁发给符合规定条件的农民集体经济组织；集体建设用地使用权和宅基地使用权颁发给符合规定条件的使用权人。

（三）汇总检查阶段。县国土资源部门负责农村集体土地确权登记成果资料的整理、检查和数据汇总工作。集体土地确权登记发证工作领导小组办公室组织对本辖区内农村集体土地确权登记发证工作进行全面总结检查，确保土地登记合法、准确、有效。全县总结检查报告上报至市集体土地确权登记发证工作领导小组办公室。

四、依据政策确定集体土地所有权主体

按照“主体平等”原则，将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体。单一农民集体组织的，集体土地所有权确权给该村集体组织，由该集体经济组织体行使所有权；村内有2个以上农民集体的，所有权确权给村内各农民集体，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；对于已经打破了村民小组农民集体土地界线的，本着尊重历史、承认现实的原则，对这部分土地承认现状，明确由村农民集体所有；能够证明土地已属于乡镇农民集体所有的，土地所有权依法确认登记给乡镇农民集体，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权，没有乡镇农民集体经济组织的，乡镇集体土地所有权由乡镇政府代管。由农民自愿组成的经济合作社、经济联社、农工商公司等集体经济组织，可以按照章程、协议或者省级政府的有关规定，代表农民集体行使集体土地所有权。

国家与农民集体之间发生土地所有权争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，确定为国家所有；同级农民集体之间发生的土地权属争议，不能依法证明土地归属的，按照土地使用现状确认所有权主体；乡镇农民集体与村农民集体发生土地所有权争议，不能依法证明争议土地属于乡镇农民集体所有的，确定为村农民集体所有；村农民集体与村民小组农民集体发生土地所有权争议，不能依法证明争议土地属于村农民集体所有的，确定为村民小组所有；不能证明属于乡镇农民集体所有或村农民集体所有的集体土地，应依法确认给村民小组农民集体所有。

依法“合村并居”，土地所有权主体保持不变的，所有权依然确权给原农民集体，并在土地证书上备注；“合村并居”后土地所有权主体发生变化的，按照变化后的主体确定集体土地所有权。因城乡建设用地增减挂钩、土地整治等情形依法调整土地的，按照调整协议确定集体土地所有权的归属。

集体土地所有权主体以“XX村（组、乡）农民集体”表示。考虑到各乡镇差异和村民小组组织机构不健全的实际，在对村民小组农民集体土地进行登记发证时，可以由村民小组代表签字、村委会代为签章。

农村集体确权登记工作凡涉及引黄干渠、马颊河、德惠新河、赵王河、洪沟河等干支流及其堤防设施管理保护范围、国道、省道、县道公路管理保护范围内的土地确权，做好与水务、公路、交通运输部门的衔接，严格按照国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》，认真进行地籍调查，明确界限，避免产生后续纠纷。

五、严格规范确认宅基地使用权主体

宅基地使用权依法确认给本农村集体经济组织的成员（原则上以公安部门户籍登记为准）。非本集体经济组织的农民，因合村并居、新农村建设、城乡建设用地增减挂钩安置等集中迁建，在符合规划的前提下，经有权机关批准异地建房的，可按规定确权登记发证。非本集体经济组织的农村或城镇居民，因继承或司法判决方式取得农村住宅的，可按规定登记发证。非农业户口居民原在农村合法取得的宅基地及房屋，房屋产权没有变化的，经该集体经济组织出具证明公告后可依法确定其宅基地使用权，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为非农业户口居民”。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体经济组织收回。对于权属来源合法、有据可查的宅基地，可依法登记发证；对于权属证明文件遗失或者无法找到的宅基地，应以查明的土地历史使用情况和使用现状，由村委会出具证明并公示，乡镇政府审核后，根据有关规定确定使用权利主体。

六、妥善处理农村各类建设用地问题

村委会办公室、医疗教育卫生、道路、水利设施等公益事业和公共设施用地、乡镇企业用地及其他经依法批准用于非住宅建设的集体用地，依法纳入本次登记范围，将集体土地使用权依法确认到每个权利主体。凡依法使用集体建设用地的单位或企业法人应依法申请确权登记；乡镇、村公共设施、公益事业等建设用地由其所在乡镇政府、村委会分别依法申报集体建设用地使用权确权登记。对于有权源资料、事实清楚的集体建设用地，应该及时办理确权登记；对于没有权属资料、事实不清或者存在争议的集体建设用地，可以维持现状，造册备案，暂不确权登记。符合土地利用总体规划并依法取得集体建设用地的乡镇企业因破产、兼并、改制等情形致使土地使用权依法发生转移的，应及时办理变更登记。

分类妥善处理农村违法宅基地和建设用地问题。严禁通过土地登记将违法宅基地和建设用地合法化，违法宅基地和建设用地必须依法依规处理后方可登记。符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划的，按照法律法规规定的程序，经补办用地批准手续后可以进行登记发证；对不符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划的零星宅基地、城镇居民在农村购买和违法建造的宅基地（除继承外），农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的，以兴办“乡镇企业”、“乡镇村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设的，“以租代征”非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的，只统计备案，不予登记。

七、有关工作要求

（一）加强组织领导。县政府成立由分管副县长为组长，县国土资源、财政、农业、水务、公路、交通运输等部门负责同志为成员的农村集体土地确权登记发证工作领导小组，在县国土资源局设立农村集体土地确权登记办公室。县国土资源部门负责制定实施方案，指导各乡镇开展工作，具体承担本辖区内的农村集体土地确权任务；县农业部门协助做好具有土地所有权的农村集体经济组织认定工作；县财政部门负责落实工作开展经费并监督使用。

（二）保障经费落实。按照国家、省、市政府要求，将农村集体土地确权登记发证有关工作经费足额纳入财政预算，及时拨付到位，保障工作顺利开展。

（三）加强技术队伍建设。强化集体土地确权登记业务培训，使基层地籍管理人员全面掌握农村集体土地确权登记发证的有关政策要求，具备实际操作的能力。充分发挥土地登记、地籍测绘等社会中介机构的力量，借助这方面的专业人才帮助开展工作，提高工作效率和规范化程度。

篇5

《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。

一、农民土地承包权的概念和特征

土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析，土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。

根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析，农民土地承包权具有如下法律特征：

1．土地承包权其性质为民事权利能力。土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论，民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的；尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。

2．家庭承包中的土地承包权其主体只能是发包方的成员（即农民个人）。《农村土地承包法》第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。而其他方式承包中的土地承包权主体是一切从事农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3．家庭承包中的土地承包权其主体法律地位平等。农村集体经济组织的每一个成员，不论男女老少，都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。因此，家庭承包的农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的。

4．家庭承包中的土地承包权不得被剥夺和非法限制。《农村土地承包法》第5条第2款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。

5．家庭承包中的土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离，不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的，亦不能产生法律效力。

6．家庭承包中的土地承包权是一种期待权。土地承包权是法律上的客观权利（即民事权利能力），仅具有可能性，即在农村土地发包前，只有可能性而不具有现实性，可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系，因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的，但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权，除了这个一般前提外，尚需法律规定客观情况——民事法律事实（这里指“承包合同生效”，即《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”）的发生。

二、农户土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》的法律规范性质和内容分析，该法对家庭承包的土地实行物权保护，即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。该农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。

农户土地承包经营权的法律特征主要体现在：

1．它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

2．它是以耕地、林地、草地等农村土地为标的物的他物权。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。同时，根据《农村土地承包法》第3条第2款规定分析，农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地，如有的园地、养殖水面等由于数量少，在发包方内做不到人人有份，有的“四荒”虽多，但本农村集体经济组织成员有的不愿承包，显然这些农村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。

3．它是享有和行使以对耕地、林地、草地等农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农村土地为使用收益。因此，土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。

4．它是依承包合同生效而取得的民事权利。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。

5．它其权利主体只能是本农村集体经济组织的农户。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。

6．它是一种有期限的权利，且期限较长。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见，家庭承包的承包期较长，超过20年。

7．它其主要内容（即承包方的主要权利和主要义务）具有法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析，家庭承包的承包方权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同约定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。

8．土地承包经营权其权利实质上的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利性，以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。

9．它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指了为取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得牧畜产品而饲养牧畜和家禽等农业活动。

10．它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

11．它其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、入股、代耕等）两方面。

12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《农村土地承包法》第16条），土地承包经营权消灭。

13．它其法定权利的物权保护性和约定权利的债权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时，《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

三、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别

根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究，笔者认为，家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在：

1．土地承包权其性质属民事权利能力；而土地承包经营权其性质属于民事权利，且属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，是新型用益物权。

2．土地承包权依法律赋予而产生；而土地承包经营权依承包合同生效而产生。

3．土地承包权是法律上的客观权利，仅具有可能性，是一种期待权；而土地承包经营权则是现实中的主观权利，具有现实性，是一种实在权，具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。

4．土地承包权的法定主体是农民，即发包方的成员；而土地承包经营权的主体只能是农户，即发包方内的农户。

5．农民土地承包权具有社区成员权特性，不得被剥夺和非法限制；而农户土地承包经营权可被依法剥夺，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包经营权消灭；又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内，承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地，从而依法剥夺承包方土地承包经营权。

6．土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃；而土地承包经营权可依法流转，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。

7．农民土地承包权因“国家实行农村土地承包经营制度”（《农村土地承包法》第3条第1款）而长期存在，如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户，则甲农户丧失土地承包经营权，虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但甲农户的每一个成员仍享有土地承包权，即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得新的土地承包经营权；而农户土地承包经营权虽具有较长期限，但土地承包经营权可因一定法律事实（如承包方依法退包等）而消灭。

四、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权联系

按民法之理论分析，土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权，才能实际取得土地承包经营权；如不享有土地承包权，则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。而农户实际取得土地承包经营权，则是其享有土地承包权的具体表现。具体来说，被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动，则不能取得土地承包经营权。版权所有

这里农户的土地承包权，实际上是由一个农民土地承包权或数个农民土地承包权之总和构成，其中由数个农民土地承包权之总和构成的农户土地承包权其性质应属于数个农民土地承包权的按份共有，即家庭承包属“人人有份，按户承包”。

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一、农村建设用地法律规定的现状

农村建设用地的范围包括村民住宅用地、乡（镇）村公共设施和公益设施用地（如道路、公园、广场、活动室、敬老院、乡镇或村办学校、村自治组织办公房用地等）、农村集体经济组织兴办的企业用地以及农村集体经济组织向其他企业投资入股的集体土地使用权。农村公共设施和公益设施用地作为公共产品以及农村社区存在和发展的基础，不允许个人占有和使用，而由全体村民共同享有所有权，共同占有和使用，除非改变土地用途，否则是不存在流转的问题的。村民的住宅连同宅基地的使用权按目前有关法律和政策的规定，只能在本村集体经济组织成员间转让，而不能转让给本村集体经济组织之外的他人，同时受人均宅基地使用面积和人均居住面积的限制，这主要是出于公平和节约、保护农村土地尤其是耕地的考虑。农村集体经济组织兴办的企业用地和农村集体经济组织向其他企业投资入股的土地使用权，只有在企业解散或破产的情况下才能依法流转。而农村其他建设用地使用权流转的唯一途径是先由国家征收，再由国家进行土地使用权的出让，而国家征收农村土地，也就改变了土地的所有权性质，即由农村集体土地变为国有土地。因此，按我国目前法律法规的规定，农村建设用地使用权的流转是受到极为严格的限制的，农村建设用地不能直接进入土地使用权市场交易和流通。

二、农村土地征收制度的缺陷

对农村建设用地使用权流转的严格限制，形成了农村集体土地与国有土地在使用权流转上的不同待遇。而由国家对农村集体土地进行征收，再出让国有土地使用权的做法，实际上使国家成为农村建设用地的唯一买方主体和国有土地使用权一级市场上的唯一卖方主体，垄断了整个建设用地使用权交易市场。国家对建设用地使用权交易市场的垄断，自然有其有利的一面，可以有效地控制建设用地的供给，有效地调控房地产市场、稳定地价，但也存在着严重的弊端。国家作为农村建设用地的唯一买方主体，不可避免地在对农村集体土地进行征收时会压低补偿费的标准，而又以高价再出让国有土地使用权，从中获取高额的差价。国有土地使用权出让金收入，已成为各地地方政府重要的财政收入来源。另一方面，各地政府为了发展本地经济，积极地对外招商引资，向投资商提供廉价的国有土地使用权，甚至无偿或以象征性的价格提供国有土地使用权，已成为地方政府对外招商引资中的主要优惠措施。反过来，地方政府又以低廉的价格征收农村集体土地，严重地侵害了农民的利益，这已成为众所周知的不争事实。而国有土地的存量是有限的，其唯一的增量来源即是农村土地的征收。

按我国目前法律的规定，征收农村土地的补偿包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费三笔费用。土地补偿费为被征收土地前三年平均产值的6到10倍，安置补助费为前三年平均产值的4到6倍，青苗补偿费按实际损失估价补偿。可以说，这样的补偿标准是很低的。土地的价值不能以其作为农业用地的年平均产值作为衡量的标准，在我国农业用地的年平均产值本身就是很低的。国家对农村土地征收后再出让，通常总是进行商业开发（当然也有一部分用于公益目的），即农业用地转变为商业用地，所以只有对被征收农村土地按其商业开发的价值进行衡量并对农民进行补偿才是合理的。

并且，我国法律对土地补偿费和安置补助费规定的是一个补偿幅度，具体补偿的标准由地方政府在对农村集体土地征收时决定。虽然实践中地方政府在对征地补偿的确定上，要考虑被征地农村集体经济组织或村民代表大会的意见，被征地农民认为补偿标准过低的，法律还提供了一定的救济途径，但地方政府往往会利用自己的权力优势，压低征地补偿的标准。甚至有的地方政府还拖欠对农民的补偿费，有的在完成征地的手续和支付征地补偿费之前就先行将土地使用权出让，而要求获得土地使用权的建设单位直接对农民进行补偿，以致造成地方政府和建设单位在对农民补偿问题上的相互推诿和扯皮现象，农民的合法权益更得不到保障。实践中建设单位强占农民的土地，以致引发被征地农民与地方政府及建设单位之间的矛盾甚至冲突的情况也时有发生。

还有，对农村集体土地进行征收时，土地补偿费和安置补助费的支付对象是被征地的农村集体经济组织，由该农村集体经济组织范围内的全体农民共同享有，而对农地承包经营权人支付的仅是青苗补偿费。对承包经营期远未届满的农地承包人来说，仅补偿其青苗补偿费是极不公平的，青苗补偿费的支付，仅考虑了农地承包人的现实损失，而未考虑以后承包期内的可得利益的损失，这部分损失农地承包人也往往无法从作为发包人的农村集体经济组织那里得到补偿，发包人通常会以土地被征收、承包合同只能终止为由，拒绝承担任何补偿责任。对大多数农民来说，土地是其重要的生产资料，农业生产劳动是其主要的生活来源，丧失了土地，丧失了农地承包经营权，只得到很低的青苗补偿费的支付，也就意味着失去了稳定的生活保障。

由此可见，我国目前的农村土地征收制度，不利于被征地农村集体经济组织和全体农民以及农地承包经营权人的合法权益的保障，已成为我国农村经济健康发展的制度。同时，在这样的土地资源配置方式下，由于国家垄断了整个建设用地使用权交易市场，根本没有市场机制的存在和活动空间，土地资源的配置难谓有效。这些问题并不是靠提高对农村土地征收的补偿标准所能够解决和奏效的，关键在于打破地方政府对建设用地使用权市场的垄断，形成多元化的建设用地使用权供给和需求主体，建立符合市场经济体制发展要求的、统一完善的建设用地使用权流转市场，使农村集体土地能直接进入建设用地使用权市场交易和流转，优化土地资源配置。

三、农村土地征收制度的改革与完善

笔者认为，应改革我国的农村土地征收制度，严格控制农村土地征收制度的适用范围，重新界定征地的客体。国家征收的农村土地只能用于公益目的，而不能用于商业性开发，即只有出于公益目的需要使用农村集体土地的，国家对该土地才能进行征收。所有用于商业用途需要的土地，都应由农村集体经济组织与建设用地使用人直接协商后以一定的价格出让建设用地使用权，同时应允许农村建设用地使用权依法转让，从而使农村集体土地获得与国有土地同样的待遇。

国家对农村集体土地的征收中，不应有任何的盈利，国家对农村集体土地征收并改变其性质为国有土地后，只能无偿划拔给建设单位用于公益目的的使用。是否为“公益目的”，不能仅以土地的用途来认定，而应考虑使用土地的目的，即用于公共使用的目的或以直接或间接促进全社会成员的福利为目的，且建设用地使用权人并未考虑从该土地的使用中盈利，也无法从中盈利，才能认定为“公益目的”。梁慧星在其主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公益作出了列举式的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”农村集体土地征收制度的目的，应仅在于解决公共产品的供给问题。

并且，国家出于公益目的在对农村集体土地进行征收时，应对被征收土地的农村集体经济组织和原土地使用权人进行充分的、合理的补偿，补偿的标准应大体上等同于对该土地进行商业开发而出让土地使用权时可以获得的价款，即对被征收土地应按其商业价值进行评估并补偿。过去我们一直认为，个人利益应服从集体利益，集体利益应服从国家利益和社会利益。其实，在民主和法治社会，所有的利益主体应具有平等的法律地位，所有的合法权益都应受到法律的平等保护，没有理由为使多数人获得或实现其利益而以牺牲少数人的利益为代价。对农村集体土地征收并改变其性质为国有土地用于公益目的后，扩大了实际和可能使用该土地并受益的人的范围，从而产生了社会效益，应从社会效益上衡量征地的效果，而不能从经济利益上进行衡量。对被征地农民进行充分的、合理的补偿，虽然国家财政付出了较大的经济上的代价，但毕竟能产生很好的社会效益。并且只有这样，对被征地农民才是公平的。

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一、现实中农村集体土地使用权的流转已普遍存在

近几年，随着城镇国有土地使用制度的改革、城市化进程的加快，农村集体土地特别是城市规划区内的农村集体建设用地的使用权价值和资产价值越来越显现，交易活动越来越频繁，具体表现在：(1)农村集体组织以集体土地使用权作价入股、联营的方式兴办乡镇企业；(2)乡镇企业间的兼并、合并、重组和股份制改革而发生使用权人变化；(3)因农业结构调整，致使农村土地承包经营权发生转移；(4)近郊农民的宅基地以出租、抵押、转让而使得使用权人发生变动。现实证明，农村集体土地使用权的这种转移已普遍存在并且符合市场经济的客观需要。

现行的土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制，行政干预也多，但一味的禁止和限制而忽视客观存在的实际要求，不但难收实效，也对市场经济的发展不利。在当前市场经济发展日趋成熟的条件下，正视农民集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度的改革，建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径已迫在眉睫，需要在法律法规和政策制度方面予以创新。

二、集体土地使用权“流转”中存在的问题

现行的法律制度在确定农村集体土地所有权的权力内容的行使上有明显的不完全性。如在集体土地使用权方面，规定集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设、光办乡镇企业或者乡(镇)村公共设施、公益事业，而对能产生巨大经济效益的房地产开发经营活动，法律明令禁止。在对集体土地建设用地的使用上，《土地管理法》也做了如下规定：“农村集体土地所有的土地使用权，不得出让、转让或出租用于非农建设，但是符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，致使土地使用权依法转移的除外。”造成实际操作性差。在收益权方面，由于集体土地不能直接参与市场经营活动，如房地产开发，使得农村集体组织丧失了这部分土地收益，农村集体经济实力难以壮大。此外，由于国家征地的强制性，集体土地所有者在如何处分自己土地时缺乏地位。

高新区处于城市规划区范围，其外环生态圈以北区域处于城郊，具有良好的基础设施和投资环境区位优势，是高新区乡镇企业主要分布区域，也是集体土地建设用地产生流转的主要区域。分析高新区集体土地使用权“流转”现状，存在以下问题：第一、产权关系不明晰，使用权“流转”难以规范。表现为农村集体经济组织内部的产权关系不明晰，村民小组与村民委员会法律关系不明确，权力主体行使上较模糊；土地与地上建筑物分属不同的主体，即农民集体组织将土地租赁给企业使用，地面建筑物、构筑物由企业自建或与本村集体组织联合修建。这就造成在产权关系上由多个法人实体共有，一旦发生经济纠纷或因企业倒闭破产，各方利益难以得到保证。这也是农村集体土地建设用地使用权不能合理规范流转的重要原因。第二、管理不到位，土地利用率低下。由于特殊的历史原因，即高新区是在老区基础建设新区，所以对原有乡镇企业用地难以从源头上做到统一规划、合理布局。对新增的乡镇企业用地虽然明确规定到规划的乡镇企业工业园中发展，但由于种种利益关系难以完全做到，致使违法占地行为履禁不止。第三、闲置土地处置难。乡镇企业一旦经营不善，停产倒闭后，因债权债务关系使本集体经济组织难以收回出租的土地，或收回后又难以及时出租等，造成建设用地闲置，存量土地不能有效利用。第四、城市化步伐加快，农村集体经济发展受到制约。随着高新区城市化进程的加快，致使规划区内农村集体经济和乡镇企业的发展受到限制，被拆迁的乡镇企业难以新“占地”进行发展，造成农村集体经济组织经济总量的减少。由于受到市场机制的调节和政府征地资金的限制，对农民的就业安置以及对农村集体经济组织的财产补偿难以从根本上解决农民失去土地后的经济来源和基本生活保障。



此外，由于现行法律对农村集体土地所有权主体的设定概念模糊，“农民集体”没有明确的法人代表，在行使具体权力时，作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现，使一些村、组干部利用其地位，充当所有权代言人，为自己牟取利益。在收益分配上，由于没有完善的制度，村务难以真正公开，一些村、组干部利用制度缺陷侵占了大多数农民的利益。上述现象的存在已严重阻碍了农村集体土地使用制度的深化改革。

三、对农村集体土地使用权流转的思考

1、在法律和制度方面进行创新。农村集体土地所有权的不完全性从根本上讲是国家意志在立法上的表现。它体现了国家对土地资源以及土地市场的垄断。但垄断是不宜于市场经济发展的。因此，在当前社会主义市场经济条件下，应在法律上重新确立集体土地在各项权力上的内容和赋予更完善权力行使能力，在倡导国家在土地市场占主导地位的同时，将集体土地使用权纳入有形的土地市场。这些都有待于在法律规范、政策制度方面进行创新。

2、科学的界定农村集体土地所有权主体，在此基础上建立严谨的组织结构和明晰具体的产权形态、完善的收益分配制度，这是推行农村集体土地“资产化、产业化”政策的前提，是农村集体土地有偿使用、合理流转的前提。

3、对农村集体土地推行“资产化、产业化”制度，实行“公司化、企业化”管理模式。壮大农村集体经济实力，对集体土地实行资产化、企业化，有利于农村经济的总体发展，有利于缓解因征地拆迁带来的社会矛盾和社会问题，使农民的现实利益和长远利益有保障。从而，从根本上给农村经济组织和广大农民相对稳定的出路。

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关键词：农地制度；农村经济；改革创新

中图分类号：F301.2 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）13-0020-02

引言

土地既是农民最可靠的社会生活保障，也是农业最基本的生产资料，这也决定了土地在农村经济中占据着特殊的地位。作为农村经济制度体系基础的农村土地制度，它的创新格局的选择与制度绩效的优劣对农业生产和农村经济的持续稳定增长有着十分显著的作用。农村土地制度的不合理以及土地制度的创新跟不上时代的要求，将会是农村经济的发展的重大障碍。

一方面，我国实行的土地两权分离、家庭承包责任经营为核心的农村土地制度的土地新政策，适应了当时的国情和发展的要求，解放了生产力，为农业生产和农村经济的快速发展奠定了良好的基础。然而，20世纪90年代后，由于农村土地制度创新的相对滞后以及农村土地制度运行的不协调导致了农民收入增长滞缓、农业生产波动、农村社会落后的三农问题，严重制约着农村经济的发展。另一方面，从国家的众多农业的政策来看，虽然各个政策文件各有偏重，但农村土地制度的改革创新始终是强调的重要环节。例如中央政府对家庭联产承包责任制地位的肯定，对农村产业结构的调整，对土地承包期限的延长以及对提高农业综合生产能力的重视等具体政策都体现了农村土地制度的改革创新的重要性。

一、农村土地制度现状

现阶段，我国农村土地制度中存在的问题主要表现有：首先，土地所有权主体不明确，耕地资源大量流失和浪费。我国《宪法》规定：城市的土地归国家所有。农村和城市郊区的土地，除了由法律规定的属于国家外，属于集体所有；宅基地和自留山、自留地属于集体所有。由此可以看出，土地所有权是归集体所有，但未能具体指出是属于村农民集体还是镇农民集体，或者是其他形式的农民集体。这种土地所有权主体的虚化导致了农民合法土地权益被侵犯、非法占用耕地使得土地闲置等不良现象，是土地的利用率很低，严重阻碍了农村经济的发展和农民生活水平的提高。其次，土地使用权不稳定，缩短了土地投资时间。以土地为载体的农村经济利益的获得都要通过转化对土地的投入来获得，这个转化的实现需要一定的时间。一般对土地的投入不能当期全部收回，剩余部分转化为土地肥力，以提高后期的农产品丰收率方式逐渐完成对投入的回收。但由于人口变动以及相应的对农地调整的政策等导致的农地使用权不稳定会刺激土地使用者采用不良的掠夺式的生产方式来追求短期利益，这样土地就成了人们追求经济利益的牺牲品，不利于农村经济的可持续发展。最后，土地使用权流转机制的缺乏，阻碍农村土地规模化经营。发达国家对土地制度变革的经验说明了规模经营是农村土地制度随生产力的发展下的必然趋势。农业生产过程中，大规模地进行农田水利基本设施建设、病虫害的防治、机械的使用等形式的规模经营能有效地提高农业经济效益。而在我国广大的农村，村民在纷纷踏入其他能获得更高收入的非农行业时，仍把土地作为自己的最保险的后路，加上传统小农意识观念牢固，使得他们不愿意将自己的土地权益转让出去，最终不但导致土地的粗放型经营普遍以及土地资源的浪费，更给土地规模化经营带来了消极影响。

二、加速农地制度创新促进农村经济发展的策略

发展现代农业，建立社会主义新农村，发展农村经济，必须始终坚持农村基本经营制度不动摇，即坚持以家庭承包经营为基础、同分结合的双层经营体制不动摇，必须进一步稳定和完善家庭承包经营制度。不仅是农村经济发展的基础，也是我国国民经济发展的重要保障。农村土地制度的改革创新必须要在坚持现有制度的原则下，对其不合理之处进行改善和创新性探索，具体可以从以下做起：

1.进一步明确土地产权关系，确保农民的主体地位。农村土地归集体所有中土地的具体所有者比较虚化，为此我国政府应当在保障国家和集体必要产权的基础上，进一步科学合理地界定国家、集体和农民三者间的产权关系，真正区分土地的所有权、占有权、使用权益和处分权益，赋予农民对承包土地更多的诸如抵押、转让、租赁等权益，并通过确权登记等方式强化农民的所有权，真正确立农民在土地制度中的主体地位。

2.稳定土地承包经营权。适度延长农民对土地的承包期限。现行的土地承包政策规定承包期限为三十年不变，现实生活中，土地调整的现象经常出现，这不仅阻碍了对农业结构的长期投入和规划，还妨碍着农村土地使用权的有效流转。国家应当延长农民对土地的承包期限，集体经济组织通过与农户签订合同把土地承包经营权交给农户，使农民拥有土地的长期使用权，农民的土地承包经营权得以稳定才能使农民合理科学地安排农业结构，克服短期掠夺式的行为，更好的保护耕地，提高对土地的利用率，进而增加产量，促进农村经济的可持续发展。

3.探索农地使用方式的创新。我国的大部分农村地区都存在着农业生产效率低，农村广大的劳动力转向大城市及其他非农产业，使得广大土地被闲置或者被存放的经营等现象。在这种形式，国家应当在不违背家庭联产承包责任经营管理的原则下，探索新的土地使用方式以适应此国情。目前有些先进的地区已经开始试行岁农地的信托管理，利用农地信托机构和中介服务，把大量闲置的土地或者不能全心务农的土地流转给需要土地的农户，以此来增加农民的土地收入。

4.加强政府对农地的监管。合理有效的政府监管有利于农地制度各项改革创新措施的落实。目前我国政府对农地的监管力度不够，相应的监管体系不够完善，导致了农民合法的土地权益被侵害，大量的耕地被挪作他用。各级政府应当不断地完善各种监管政策措施，并积极利用现代化信息技术加强对土地在流转和使用过程中的监督管理，严厉打击各种对农地的违法违规行为，为我国土地制度的各项改革创新措施的实施保驾护航。

5.建立健全农地制度法律法规。随着我国社会主义法制社会的建设以及市场经济的繁荣发展，人们的民主法治观念逐渐增强。土地制度是保障农村稳定与发展的最根本制度，为此，应当从法治角度为农地制度的完善提供强有力的支撑。政府应当加强对农地制度相关法律法规的立法工作的重视，对农地制度的实行及创新等做出明确规定，使农地制度的实施和创新有法可依。

结语

完善农村土地制度，进行农地制度的改革创新，有利于更好地使用土地资源，促进农业生产力的增长，有利于增加农民收入，促进农村经济的发展，改善农民贫困的沈国状态，实现农业的可持续发展，并为整个国民经济的长久健康发展奠定稳定的基石。

参考文献：

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一、现实中农村集体土地使用权的流转已普遍存在

近几年，随着城镇国有土地使用制度的改革、城市化进程的加快，农村集体土地特别是城市规划区内的农村集体建设用地的使用权价值和资产价值越来越显现，交易活动越来越频繁，具体表现在：（1）农村集体组织以集体土地使用权作价入股、联营的方式兴办乡镇企业；（2）乡镇企业间的兼并、合并、重组和股份制改革而发生使用权人变化；（3）因农业结构调整，致使农村土地承包经营权发生转移；（4）近郊农民的宅基地以出租、抵押、转让而使得使用权人发生变动。现实证明，农村集体土地使用权的这种转移已普遍存在并且符合市场经济的客观需要。

现行的土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制，行政干预也多，但一味的禁止和限制而忽视客观存在的实际要求，不但难收实效，也对市场经济的发展不利。在当前市场经济发展日趋成熟的条件下，正视农民集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度的改革，建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径已迫在眉睫，需要在法律法规和政策制度方面予以创新。

二、集体土地使用权“流转”中存在的问题

现行的法律制度在确定农村集体土地所有权的权力内容的行使上有明显的不完全性。如在集体土地使用权方面，规定集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设、光办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施、公益事业，而对能产生巨大经济效益的房地产开发经营活动，法律明令禁止。在对集体土地建设用地的使用上，《土地管理法》也做了如下规定：“农村集体土地所有的土地使用权，不得出让、转让或出租用于非农建设，但是符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，致使土地使用权依法转移的除外。”造成实际操作性差。在收益权方面，由于集体土地不能直接参与市场经营活动，如房地产开发，使得农村集体组织丧失了这部分土地收益，农村集体经济实力难以壮大。此外，由于国家征地的强制性，集体土地所有者在如何处分自己土地时缺乏地位。

高新区处于城市规划区范围，其外环生态圈以北区域处于城郊，具有良好的基础设施和投资环境区位优势，是高新区乡镇企业主要分布区域，也是集体土地建设用地产生流转的主要区域。分析高新区集体土地使用权“流转”现状，存在以下问题：第一、产权关系不明晰，使用权“流转”难以规范。表现为农村集体经济组织内部的产权关系不明晰，村民小组与村民委员会法律关系不明确，权力主体行使上较模糊；土地与地上建筑物分属不同的主体，即农民集体组织将土地租赁给企业使用，地面建筑物、构筑物由企业自建或与本村集体组织联合修建。这就造成在产权关系上由多个法人实体共有，一旦发生经济纠纷或因企业倒闭破产，各方利益难以得到保证。这也是农村集体土地建设用地使用权不能合理规范流转的重要原因。第二、管理不到位，土地利用率低下。由于特殊的历史原因，即高新区是在老区基础建设新区，所以对原有乡镇企业用地难以从源头上做到统一规划、合理布局。对新增的乡镇企业用地虽然明确规定到规划的乡镇企业工业园中发展，但由于种种利益关系难以完全做到，致使违法占地行为履禁不止。第三、闲置土地处置难。乡镇企业一旦经营不善，停产倒闭后，因债权债务关系使本集体经济组织难以收回出租的土地，或收回后又难以及时出租等，造成建设用地闲置，存量土地不能有效利用。第四、城市化步伐加快，农村集体经济发展受到制约。随着高新区城市化进程的加快，致使规划区内农村集体经济和乡镇企业的发展受到限制，被拆迁的乡镇企业难以新“占地”进行发展，造成农村集体经济组织经济总量的减少。由于受到市场机制的调节和政府征地资金的限制，对农民的就业安置以及对农村集体经济组织的财产补偿难以从根本上解决农民失去土地后的经济来源和基本生活保障。

此外，由于现行法律对农村集体土地所有权主体的设定概念模糊，“农民集体”没有明确的法人代表，在行使具体权力时，作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现，使一些村、组干部利用其地位，充当所有权代言人，为自己牟取利益。在收益分配上，由于没有完善的制度，村务难以真正公开，一些村、组干部利用制度缺陷侵占了大多数农民的利益。上述现象的存在已严重阻碍了农村集体土地使用制度的深化改革。

三、对农村集体土地使用权流转的思考

1、在法律和制度方面进行创新。农村集体土地所有权的不完全性从根本上讲是国家意志在立法上的表现。它体现了国家对土地资源以及土地市场的垄断。但垄断是不宜于市场经济发展的。因此，在当前社会主义市场经济条件下，应在法律上重新确立集体土地在各项权力上的内容和赋予更完善权力行使能力，在倡导国家在土地市场占主导地位的同时，将集体土地使用权纳入有形的土地市场。这些都有待于在法律规范、政策制度方面进行创新。

2、科学的界定农村集体土地所有权主体，在此基础上建立严谨的组织结构和明晰具体的产权形态、完善的收益分配制度，这是推行农村集体土地“资产化、产业化”政策的前提，是农村集体土地有偿使用、合理流转的前提。

3、对农村集体土地推行“资产化、产业化”制度，实行“公司化、企业化”管理模式。壮大农村集体经济实力，对集体土地实行资产化、企业化，有利于农村经济的总体发展，有利于缓解因征地拆迁带来的社会矛盾和社会问题，使农民的现实利益和长远利益有保障。从而，从根本上给农村经济组织和广大农民相对稳定的出路。

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关键词：中国农村；土地流转法制化；法律缺陷

从理论上而言，农村集体所有制土地流转涵盖两个层面：一是土地所有权的流转，二是土地使用权的流转，但根据现行宪法和有关法律制度规定，农村集体所有制土地的所有权流转，只表现在国家对农村集体所有土地的征收，因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地使用权的市场化，这样有利于实现土地资源的优化配置。但是，这种土地流转制度从根本上看只能作为农村土地承包经营权的必要补充，而不能作为取得农村土地经营权的基本手段。目前来讲，中国农村土地流转尽管取得了一些成绩，在繁荣农村经济，促进农村社会事业发展方面取得了不少成绩，但从另一方面来讲又存在种种局限与不足，这突出表现在近年来围绕农村土地流转而产生的系列问题：比如流转农地补贴不尽合理，流转中存在着过多的行政干预等等。造成这些现象的原因尽管有体制方面的，有历史遗留方面的，但在很大程度上与中国农村土地流转的法律不健全不无干系。本文就试图从法律视角谈谈中国农村土地流转方面存在的问题与不足，并力图找到解决问题的路径。

一、中国法律对农村地权设定的历史轨迹及其缺陷

1982年《宪法》第10条第4款严格规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这表明在80年代中前期中国对于农村集体所有土地都是禁止流转的。1988年宪法有关条文规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的《土地管理法》第2条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。

2002年，中国《农村土地承包法》规定：因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院起诉。

2005年10月物权法（草案）第四审稿对宅基地使用权转让还是维持了第三审稿的规定，即:“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基。”自2007年10月1日起实施的《物权法》第61条规定：城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。第128条则规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。显而易见，该法律文件所调整的对象亦仅限于土地承包经营权的流转，也就是其流转不得改变承包土地的农业用途，对于由农地向集体非农建设用地、国有土地方面的流转未予涉及。

由上观之，尽管中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，加之我国现行法律体系中没有土地承包经营和流转的中央立法，也没有专门的地方规章，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，土地纠纷日渐增多，侵权行为时有发生。即使如上所述我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《农业法》中有规定，但诸多规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。

二、解决农村土地流转的几点建议

（一）通过法律规范“两种产权”平等是实现农村土地健康有序流转的必要前提

在中国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。国有土地的所有权、使用权分离后，使用权实际上是可以转让、抵押、出租的，而农村集体土地（尤其是非农建设用地)却不然，至今不能自主地流转，农民拥有的土地产权是残缺的、模糊的。这种长期存在的不平等关系，最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。与相同法律体制下的国有土地相比，农村集体建设用地使用权在权利内容、交易主体和范围上存在着法律上的不平等。因而，通过法律手段，从立法上来实现两种产权的平等，明晰产权主体，进而建立国有和集体土地之间的合法而自由的流转机制，实现农村集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利平等，这样有利于整个农地市场运作的有序化、良性化、法制化。

（二）法律要保障农民享有真正的所有权

中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险。而且农村土地寻租埋下祸根。笔者所在村子就发生过类似现象：村长擅自将村集体土地承包给个人，将承包收益据为己有，至今村民与村长之间还在理论。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念。赋予集体土地所有权主体——村民委员会和使用权主体——承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。

（三）要依法建立规范的农村土地市场流转机制

中央政府要适时地修改、完善及制定有关农村土地流转的法律、法规，为农村土地流转提供切实可行的法律保障。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是建设和谐社会的应有之义。若果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”，从法律层面允许农村土地流转；同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度;也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。

三、结束语

土地是人们最基本的生产资料，也是人类生活资料最基本的来源，在市场经济日益法制化的今天，其重要性日益凸现。如何实现农村土地流转的高效能化，关乎农村的稳定，关乎国家的长治久安。所以，我们必须用战略的眼光看待当前中国农村土地流转存在的法律支持不足的问题，不断对法律本身加以扩容、深化，使其做到与时俱进，从而使整个农村土地流转市场做到有法可依，规避不必要的损失。

参考文献

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4、许经勇.中国农村经济改革研究[m].北京:中国金融出版社，2000.