司法改革的重要性范文
时间：2023-12-07 18:04:28
导语：如何才能写好一篇司法改革的重要性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
如果将以权利和利益的重新分配为主要内容的司法改革视为一场搏弈，则在这场搏弈中，各个利益集团都希望能最大限度地扩张自己的权力、体现己方的利益，因而也纷纷穷尽一切办法、使出浑身解数用不同的方式努力试图对司法改革施加自己的影响。刘武俊先生甚至视利益追求是司法改革最具生命力的动力之源，他在从利益的视角，将这股“动力之源”划分为法官群体、检察官群体、律师群体以及法学家群体之后，又进而指出：“相对而言，法官群体和检察官群体属于体制内的‘在朝’群体，而律师群体和法学家群体则大致可视为游离于体制外的‘在野’群体。就现状而言，体制内的力量与体制外的力量对比过于悬殊，且体制内外的力量缺乏良性的互动。”
若依据“博弈论”来分析，“基于利益竞争而争夺话语权力”的确只是司法改革过程中再自然不过的正常现象，而当我试着想解读出泛滥于各大媒体之上的反映着不同群体利益的各色文章时，总被如此激烈的观点碰撞和理性思辩所拨弄得迷惑不已，那些用来籍以说明各自观点的、白纸黑字上明明白白的各个不同的国家各种不同的规定，被不同群体的代表们所充分利用着，在自相矛盾之中，这些如此具体的规定昔日曾被我们视为最有力的论据，在今天看来都变得是如此的苍白无力。我们不竟要问，这是怎么啦？
难道改革之路上公众最大程度的参与不正是我们所苦苦追求的么？若有关司法改革的过程藏而不露，有没有争论、争论的是什么鲜有人知晓，结果岂非只能是使司法改革变成了变革者自己的事，公众不再关心，而只从媒体上被动地接受一个通过和实施的结果。公众的参与是司法改革对社会资源的有效利用，也是衡量一个国家是否存在有效法治的重要标志。无疑，在今日司法改革过程中，公众和传媒对司法改革的关注及不时激起的热烈的讨论本身就昭示着我国司法的重大进步，是极需予以肯定与鼓励的。然而，这里也必须指出，公众如何有效地参与到司法改革中来，以及司法改革的策划者和实施者如何正确地对待公众的参与，已是我们今天不得不必须首先要正视的问题。
篇2
为提高民事诉讼制度的效率,确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷(特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40],在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41],以及制定ADR基本法[42])、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法,使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商,以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度,降低提诉手续费的数额,并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权,引进团体诉权制度。另外,根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。
为提高刑事审判的效率,要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断(集中审理),并设立由法院主持的新的准备程序,以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度(过去只有受到的被告有权请求国选辨护人),使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是,引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果,如果切实施行,则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外,为了保障审讯嫌疑者的程序公正性,拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45],同时加强和扩大检察审查会的功能,赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题,拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律,建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].
基于保障人权的需要,进一步充实行政诉讼的专业部门,改变“小司法”在“大政府”和“国会”面前容易示弱的格局,加强司法对行政的监督(包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入)以及对违宪立法的审查,并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].
3 法律家人数的大幅度增加
应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人,到2010年增至3000人(为2001年1千人数的3倍),从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模(为2001年约2万人数的2倍以上,超过法国的法律家总人数),实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500-700人。到2020年,司法考试以3次报考为限,但合格率从2000年的占应考人数的3%左右提高到70-80%。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后,于2010年废止[49].
原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官,以便纠正司法消极主义的偏向,使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点,司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶
“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时,还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态,因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此,最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官,具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制,有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识,起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》,并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识(参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》)。今后,双方应当遵循上述宗旨,齐心协力,建立经常性体制,加强协商与合作,进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].
另外,计划改变仅仅由 最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法,设立对法官人事进行外部监督的组织(反映国民意志的任命咨询委员会),同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准,定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容,司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶
“以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提,应明确初步鉴定权的行使者;
关于鉴定标准,应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布;
应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法,进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法;
关于鉴定的内容以及理由等,应根据被鉴定者的请求向其本人公布;
对于鉴定内容等被鉴定者有不满时,应为此设立适当的(申诉)程序“[52].
就律师方面而言,应该加强其公益性和社会责任,使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域,对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制,提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒,承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权,允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人 [53].
使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生,学制一般是3年,但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心,而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关,只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应,从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。
4 公民的司法参与
在法定合议案件(预计每年平均5000件左右)特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”(暂时称呼)制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式,从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员(预计每年平均15000人次),再按照德法式参审制的决定方式,承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限,即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚 [55].
导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶(1)改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式,加强口头辩论和旁听的成分,使法廷语言变得更加通俗易懂。(2)由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动,因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定,在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划,一旦开庭之后就要连日集中审理,以便尽早做出判决。
此外,为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制,扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度,加强检察审查员的作用,在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会,为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息,等等 [56].
四 正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示
通过以上的分析,我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化,导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务,扩大其规模、提高其质量,与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说,日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。
在意见书提出之后,司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本内阁官房(办公厅)设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构,分为8个专题作业班,于继续听取各界意见的同时,着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段,各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行,学者和律师虽然接受咨询、参与审议,但其影响往往是很有限的。因此,对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样,还存在着一些疑虑 [57].
显然,在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革,决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题,其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖,当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视,就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的,是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业,是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题,即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿,司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆,但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。
其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政,热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益 [59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网,任何改革都无法深入。因此,司法改革与政治改革、行政改革互为因果,分别进行到一定阶段之后必须统筹安排,通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式,把整个国家权力结构的转换――从“共同负责,都不负责”的状态改变到“各自负责,人人有责”的状态,从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。
不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号 [60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序,需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然,对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如,从行政改革与司法改革的关系的角度来看,把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制,而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标,但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如,法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件,是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器 [61],但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退 [62],甚至还有人认为在缓和限制的名义之下,日本政治反倒可能从分权转向集权,而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式,自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限 [63].但是,无论对概念理解的差异有多大,对于这次司法改革的本质是缓和限制,至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。
缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责,在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义 [64].根据笔者的理解,这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权(从而承认律师担任法官)和律师的垄断诉讼业务特权(从而承认非律师的法律工作者享有出庭权)等方式促使法官和律师尊重市场法则,承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果,与此相应,司法制度必须在质(提高案件处理的效率)和量(扩大法律职业的规模)这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上,不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实,在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破,而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义,以此为契机,法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(例如自然法)或者某个外在的力量(例如国家强制力),而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”,更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制,从硬性权威的统治转变到软性权威的统治,从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后,融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振,使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上,虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段,但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下,司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显着,这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴,但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制 [65],在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存(path dependence)”所决定的,有其客观必然性和现实合理性,不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到,当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此,需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题,因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式,才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力,只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平,只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。
然而,即使充分考虑到上述保留条件,中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”,这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计,在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约,迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如,纲要提出建立和完善督导员制度 [66],这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察;如何把现有的行政性监督机制(除督导员外,还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等)转化为适当的公民外部监督机制,也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中,但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
(完)
附录∶
内容简介
日本司法制度改革审议会意见 书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程,我们可以得出两点基本结论∶(1)这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进,成为公共传播媒介关注的焦点,是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的,具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官(法曹一元化)、从外行中选任“法官”(导入陪审制)――都得到了官方的认可,所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革?首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格,而世界贸易组织(WTO)解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自必须缓和政府的各种限制和指导,为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施,这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者,政治改革和行政改革的各种措施都不见成效,需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化,许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案,需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度,那么就必须加强对法官的民主监督,承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制,进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治,把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”,从“小司法”转移到“大司法”。因此,有必要制定各种明确而公正的规则和程序,并进一步加强司法制度的实际功能,特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时,而在司法领域自身中也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性,以便更好地为公民提供法律服务。
(2001年8月发表于宽沟会议,刊登于《环球法律评论》2002年第1期)
「注释
[1] 指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后,美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶户松秀典 “对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号(临时增刊,2001年4月10日)69-74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号(2001年)20-22页。顺便定义一下概念的内容, “司法国家(Justizstaat)”是相对于德法式“行政国家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判,由普通法院来决定一切法律上的争端,以英美两国的制度形态为典型。
[3] 参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》(岩波书店、1965年)、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》(1967年5月刊行)。顺便指出,《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段,即∶(1)美军占领当局主导下的司法改革、(2)临时司法制度调查会主导下的司法改革、(3)司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号(2000年)44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实,更强调后两个阶段的连贯性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(讲谈社、1994年)186-187页。
[5] 详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》(1995年11月13日提出)以及为此安排的《法律时报》第68卷3号(1996年)讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”,尤其是小田中聪树教授的批评意见。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5页。
[35] 同上,6页。
[36] 同上,7-8页。
[37] 例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长,在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标,必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17-18页。 [38] 已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构,集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19-21页。
[39] 现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。
[40] 前引意见书,22-23页。
[41] 同上,35页。
[42] 同上,37页。
[43] 同上,42-45页。
[44] 同上,46-48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51页。
[46] 同上,48页。
[47] 同上,52 页。
[48] 同上,39-40页。
[49] 同上,57-58页。
[50] 引自同上,93-94页。
[51] 详见同上,92-100页。
[52] 引自同上,97页。
[53] 详见同上,78-88页。
[54] 详见同上,61-77页。
[55] 详见同上,102-108页。
[56] 参阅同上,98-99页、109-110页。
[57] 例如,在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。 [58] 例如:田中·前引书(注19)2页。
[59] 参阅嗵口·前引论文(注21)。
[60] 参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号(2000年)、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号(2000年)、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号(2001年)。
[61] 参阅司法制度改革审议会意见书(前引)6页。
[62] 渡边洋三等《日本的审判》(岩波书店、1995年)288页以下。
[63] 久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号(2000年)50-51页。
[64] 其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面,注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如,井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号(1982年)192页。
篇3
随着变迁和转型，司法改革的深化和法治化进程的演进，作为司法民主制度象征的人民陪审制度的改革与完善已是箭在弦上，最高人民法院在调查的基础之上对人民陪审制度的改革与完善已提出《关于完善人民陪审制度的决定（草案）》（以下简称《草案》）。 这份反复修改的立法修改《草案》十分侧重现代司法理念的导入和建构，充分反映了制度变革对理念需求日益凸现的回应。整个《草案》体现了运用现代司法理念为改革提供正当性论证的特色，但由于在理念的批判与建构方面仍有缺失与不足之处，故在理念与制度的双重建构上仍有研讨和论证的空间。我国人民陪审制度在历史和现实中都没有真正地得以规范，也没有真正有效地施行，无法产生司法价值，在某些历史阶段，甚至成为权争的工具 .但作为一项司法民主制度和审判方式，制度之价值功能在不同之维度与空间皆有不同程度之实现与发展。如果说世界范围内的陪审制度经过成长期、成熟期而进入衰退期的话，那我国的人民陪审制度充其量还正处于生长发展阶段 .从社会需求和发展的角度来论证，我国人民陪审制度需要重塑如下理念价值内涵：
一、政治民主-构建人民陪审制度的政治理念基础
陪审制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。关于司法改革的理论建构，先应是政治学的，其次才是法学的，就司法改革的性质而言，它无疑是中国政治体制改革的一个重要组成部分，是中国政治发展和社会变迁在现阶段上的一个突出的结构性要求 .陪审制度不仅仅是一种诉讼制度和审判方式，同时也是一项重要的民主政治制度，我国人民陪审制度建构之初的主要理念内容也是民主政治理念。我国人民陪审制度是与我国政治体制相适应的民主政治制度和司法民主制度。我国人民陪审制度不仅体现了社会主义司法民主，同时也充分体现了人民群众是国家的主人。从政治学的研究范畴来看，实行人民陪审制度的重大理论和现实意义不可替代。人民陪审制度作为社会公众价值观的声音，其政治作用具有格外的重要性，成为人民陪审员的机会如同选举资格一样，是公民权的重要组成部分。司法应属于政治学与法学的交叉领域，司法民主应为民主政治的内涵所周延，陪审制度不仅是社会公众对司法过程的参与和监督，同时也是民众对政治过程的参与和监督。现代司法体制的改革应纳入政治体制改革的范畴之中，因此，人民陪审制度首先体现的是政治民主价值，其次才是司法民主价值。
二、 司法民主-人民陪审制度存在和发展的司法理念内涵
司法民主即让人民主导司法，要让公民成为司法权的行使主体，成为司法制度的构建主体，成为司法权的制约主体。正如托马斯·杰斐逊所说：人民最好是在立法机关被忽略，还是在司法机构被忽略？如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。法律的实施比之法律的制定重要得多 .司法民主理念是我国陪审制度得以创立和发展的坚强基石。陪审制度是为了追求和体现司法民主而创设的一种诉讼制度，这一制度设置的目的在于通过陪审制的程序运作而实现司法的民主化，陪审制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系国家，陪审制度被认为是司法民主的象征；在大陆法系国家，陪审制度被当作是司法民主的重要内容；在我国，人民陪审制度被看作是人民司法工作依靠群众的重要形式，是我党群众路线在人民司法工作中的具体体现，是实现社会主义司法民主的重要方式和途径。司法民主被视为实行陪审制度的正当化理由，各国陪审制度的制度设计和程序设置都围绕着实现司法民主这一中心进行，陪审制度已经成为一项体现司法民主的重要诉讼制度和审判方式而沿袭至今。
三、 司法独立-更多途径和渠道的司法制度保障
司法改革的目标是实现司法公正，而实现司法公正的一个基本保障是司法独立。在牢固树立司法独立理念的同时，要充分认识到司法独立不是绝对的独立。法官在履行职责的过程中，要忠实地适用宪法和法律，要受司法职业道德自律约束，要接受法律监督和社会舆论监督 .人民法院在党的领导下依法独立行使审判权是司法公正的一项重要保障。但人民法院的各项审判工作受到来自各个方面的干扰很多，吸收人民陪审员参与审判活动，让社会公众了解法院审判程序运作，认同法院审判工作，由职业法官和人民陪审员共同行使审判权做出的裁判，涉案当事人及亲友容易从心理上认同。人民陪审员代表广大人民群众的利益和良心参与审判，有利于在审判工作中抵制来自方方面面的干扰，有利于人民法院依法独立行使审判权。人民群众参与陪审可以防止司法权受行政权干预，保障司法独立性。在审判实践中，各级法院都或多或少地出现过行政权干预司法的现象，尤其是地方保护主义使人民法院的审判工作受到严重的干扰。法院现行的案件审批制度、裁判文书逐级签发制度、案件请示汇报制度、庭务会制度等行政化管理模式也严重了司法的独立性。而且来自法院内部和外部的各种干扰和干预都是暗箱操作进行的，职业法官受制于人的现象难以完全抵制。若有人民陪审员参与审判，陪审员不会受到人事、方面的制约，可处于居中地位，能有效地抵制行政权对司法的干预，对法院内部行政管理的干预也能在一定程度上起到监督制约作用，从而有效地监督司法活动，保障司法的独立性。
篇4
中国司法转型的方向越来越成为共识，然而具体到一些案例细节，依然议论纷纷。例如最近发生的几次大案，像药家鑫案、李昌奎案等，在司法过程中媒体和学界都有过广泛的争论。这些争论涉及到了一些重大的法学和政治学理论问题：程序正义与实质正义，司法民主化和司法专业化，公民个别正义与国家的普遍正义。在当前司法改革没有取得实质性进展的时代，这些争论焦点的学理性探讨，及其在司法正义框架下的基本共识的达成与否，对未来必然会有重大影响。
法律之治并非简单的法律人之治
在美国的辛普森案中，辛普森被指控于1994年犯下两宗谋杀罪，受害人为其前妻及其好友。洛杉矶县检方自信该案证据确凿，但是律师科克伦说服了陪审员。辛普森还是被陪审团判定为无罪。首先，辛普森邀请了大量的知名律师组成了律师辩护团为自己做无罪辩护。由于巨额的律师费，弱势群体(如穷人)却很难有能力邀请优秀的律师为自己辩护。也就是说，抗辩制制度引入中国，与西方国家本身—样，未必能促成司法公正。对此，中国政府也建立了法律援助制度。除了法律援助制度外，人们也期待一些公益律师(人们称之为“维权律师”)为自己维权。由于不是期待司法制度体系中的制度人，而是制度之外的自然人，因而总是显得相对悲壮而无奈。
其次，在英美这样的普通法系国家，是法律不专业的陪审团，而不是法律专业的法官来承担确定当事人是否有罪。法官的任务是维护法律的秩序，判定程序是否合乎规则，证据是否可以被法庭采纳，并在陪审团的决定的基础上判定如何给当事人进行量刑。这就是说，在普通法系国家，法官是中立的、消极的，法官本身也不是正义的标准。赋予陪审团这样的义务，乃是他们相信，司法正义必须在建立在习俗和传统之上，不能对抗一个民族和社会的常识、习俗，司法正义必须有民众的参与和信任，必须建立在民众的参与与制衡之中。西方人拒绝了这样的简单看法：法律之治，乃是法律人之治。
换而言之，司法正义不是简单的司法专业化，也不是简单的司法民主化，而是司法民主化与司法专业化的合一;司法正义不是用来对抗底层社会的政治参与的，而是必须吸纳底层社会的政治参与、维权和维权运动。援用辛普森案进行制度性分析，是有充分的学理考量的。司法民主化与司法专业化，作为实质正义与程序正义之冲突的对应框架，在英美这样的普通法系国家，乃是一个重大的制度性分工与兼顾。西方人形成了自己独特的一套理解模式。
然而，我们一定要承认，程序正义不是人类生活的全部，程序正义不是正义的唯一标准。在此之外的，还有实质正义。在大众意识看来，辛普森案就是实现了程序正义、却没有实现实质正义的一个典型案件。这样的案件意义在于，为了普遍的正义，由于人们承认“政府是必不可少的恶”这个基础政治命题，不得不首先立足于限制司法权(包括检察权)而牺牲个别的正义。个别正义的牺牲，绝非司法正义制度的可荣耀之处，而是人们为了坚持司法正义所必须面对的无奈和必须承担的代价，是基于功利考量“两害相权取其轻”的无奈选择。
司法要正视民意的压力
托克维尔在《论美国的民主》里指出，美国民主制度的良性运行，有赖于这个国家的三大因素，第一是得天独厚的地理环境，第二是独特的法制，第三是美国独特的民情与小共同体基础。托克维尔还指出，就重要性而言，地理没有法制重要，法律制度则没有民情与小共同体基础重要。换而言之，在托克维尔那里，当他欣赏美国人的“法学家精神”的时候，他坚定地认为，支撑美国的“法学家精神”的，乃是这个国家的公民社会基础。就是说，托克维尔既欣赏“司法专业化”，又高度评价了这个国家的“司法民主化”。如果说前者构成了程序正义的基础，后者则既保障了法学家队伍的公民社会来源，又形成了来自民意的对法律人的强大的参与、监督与博弈能力，整体上乃是对法律人共同体的支援、保守和祝福。
对此，著有《法律与革命》、《信仰与秩序》等诸多著作的法制史学家哈罗德·J.伯尔曼指出，“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。”维权运动与司法正义能够联接起来，发展为相对自洽的实质正义，必须仰赖于小共同体内外的社会个体跨职业、跨地区、跨阶层的底层民众与各种精英的互动与博弈。
他认为，“在法律变成大学学科的很久以前，在专业的律师和法官出现很久以前，在各种法律体系变得系统化很久之前，就出现了上述做法”，“法律成了被改造的习惯，而不只是立法者的意志和理性。法律自下而上传播，而不仅仅是自上而下传播”，这样，“法律是习惯的一种派生物，一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。”底层社会的参与、抗议、监督、博弈和对司法程序的制衡，整个维权运动本身，对司法正义的形成具有不可代替的作用。
以此基础性探讨为起点，我们深入分析当前一些影响深远的案子中各方的立场和视野。有法学家呼吁废除死刑。如果要废除死刑，为什么要从李昌奎案开始?大众表达的是弱势群体对社会不正(其焦点就是司法不公正)的抗议。这是今天中国的司法变革(包括司法改革)必须面对的实实在在的呼声。如果中国有机会进行司法改革，并且以掀起民众愤怒为前提，那么民众对这样的司法改革一定是持否定态度的。人们期待，能得到一次正义的机会就创造一次机会。因为普遍正义的不可得，人们珍惜当下的正义。如果我们承认具体情境中的人只能“两害相权取其轻”这个功利主义原则，那么民众抗议本身就是正义的，是公民利用微博这样的网络媒体行使集体正当防卫权，以此表达他们心目中对并不是司法正义的象征和载体的云南高院的非法审判的抗议，从而逼迫司法机关真正坚持依法治国。
倘若我们正视在今天普遍正义并不存在，为了捍卫个别正义，那么单个公民的维权、更多民众的集体维权，目的乃在于形成强大的民意压力，进而影响政府而对司法腐败和不公有所制衡的话，民众的这种做法就应该被认为是正义的。我们不能简单地出于对美国司法独立制度的理解，在中国就以“司法独立”之名来袒护法律人的不作为和胡乱作为。当然，民众的这种做法只能在具体的情景中被解释为正义，并非具有人们常说的“普世价值”意义上的绝对超越性，但也不能因此被否定在当下值得被尊重。
尤其需要指出的是，如果地方法院明显因为某种权力干预(或者金钱干预)而司法不公，激起了民众的广泛抗议，从而导致了国家权力中心的批示和干预，本身也是对司法公正的捍卫和促进。有了这种国家干预，司法机关会有实实在在的敬畏，从而在下一次的审判中知道何为民意不可违，从而对人权的落实有所思考与落实。有些法律人士会说，他是担心这种批示和干预成为常规。其实批示是中国的家常便饭，关键是民意更强大，公民社会要成长。
最近几年来伴随着国内土地财政政策的推行，中国各地出现了诸多野蛮拆迁事件，民众的应对方式，体现的也是“公民不服从”的权利。公民不服从的权利乃是自然法意义上的不可让渡的基础权利。如果个体的抗争无法成效，类似拆迁这种人权案件，在西方一定会引起其他公民的集体维权。他们会认为，对某一公民的侵权，意味着对所有公民权利的侵犯，因而，公民社会必须形成对政府和其他主体的权利侵害的集体正当防卫。由此，在一些大是大非的事件中，社会舆论基本上会倾向于保护弱者的权利。此时，法院也会排除干扰为社会公正背书。这样，个体维权完全不需要发展为集体抗议，从而以个别正义的落实来推进普遍正义的实现。
中国如何实现司法公正，这样一个取决于政治决断的事务，或者说是一个我们不能确切探讨的“未来式”话题。然而，我们能确定的是，法律人不是正义的唯一标准，更不是正义的单一寄托，司法的专业化、程序化和职业化，需要司法的民主化的参与和支持。可以这样说，以司法民主化来吸纳中国的底层意识和维权抗争，值得深入探讨。
篇5
一、公司法改革的社会转型背景
社会的转型既包括经济基础的变革，也包括上层建筑的调整。二者的结合，构成社会经济结构、政治结构、社会结构、文化结构的整体性变迁。“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”⑴，所以社会转型的内在动力是经济变革。我国社会转型采取的是渐进式的、自上而下的强制性制度变迁。
（一）经济变革
从发展经济学和转轨经济学的观点来看，当今中国正处于经济转型时期。中国的经济变革从政治决策开始。1978年的将中国推向“改革开放”的时代；1993年的十四届三中全会确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标；2003年的十六届三中全会做出完善社会主义市场经济体制的部署。与之相对，我国20多年的经济体制改革划分成探索发展阶段、初步建立社会主义市场经济体制阶段和逐步完善社会主义市场经济体制三个阶段。⑵ 相应地，改革的核心分别是：第一阶段，在社会经济活动中引入市场机制、正确认识和处理计划和市场的关系；第二阶段，如何发挥市场在资源配置中的基础性作用；第三阶段，朝着市场取向的改革继续迈进，建成更具活力、更加开放的经济体系。在制度层面，一系列民商法律和经济法律相继出台。特别是《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》等的相继颁布实施，对经济体制改革，尤其是企业改革发挥了保障和促进作用。如果说，1993年的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》促成了《公司法》的出台，那么十年后的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的股份制是公有制的主要实现形式和建立健全现代产权制度两大论断，消除了在完善基本经济制度认识上的障碍和误区，是改革理论的创新，打开了制度创新的空间。为构建现代企业制度奠定了重要的理论基础，解决了在公司法人财产权问题上的分歧，使公司法律制度建立在更为坚实完善的经济制度之上，将有力推进我国公司法制的改革。
（二）政治变革
以法学家的眼光观察转型社会，一个很重要的特点就是私权利、觉醒了，而公权力却仍然维持着很大的干预和控制力。这就造成了转型社会公权力和私权利的必然冲突。（3）政治变革从一定意义上说是“还权与民”，通过压缩公权的空间，扩大私权的范围。
在社会转型时期建立适应市场经济体制的政治体制是政治变革的目标，其核心主题是实现政治体制功能的战略性调整。（4）市场经济条件下的政府职能与计划经济条件下无所不包的职能有很大的差异，我们的政府在朝着有限政府和有效政府的方向发展。政府职能转向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，旨在为市场主体服务和创造良好发展环境。政府行使职能的方式上不仅强调“以法治国”，还要求“依法治国”、“依法行政”，做到政府行为的法治化、政府在法律的范围内活动，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的陆续颁布实施即为明证。
政府职能转换、行政管理体制改革、审批制度改革的推进，将为市场经济的运行提供有益的公共政治环境。同样地，对做为市场经济重要主体的公司的准入、运营、管理产生重大影响。我们应当强调的是，将调和利益冲突、调解社会矛盾和体制创新纳入法治的框架是发展的方向。（5）因为有效的机制是是利益冲突调解的结果，是人们在追求各自利益的过程中磨合出来的，其本身就是一个社会过程。以法律来稳定这种机制即是法治演进的应有之意。
（三）社会变革
社会生活是一个庞大的系统。转轨时期的社会结构发生变化，当前社会整体结构、社会资源结构、社会区域结构、社会组织机构及社会身份结构呈现出新的特征。中国社会正从“熟人社会”转变出来。现代的市场经济社会，人的生活陌生化，使得人们自我约束减小，人的行为随意性将增大，这样的社会环境容易让人作出“熟人社会”所不敢做的行为；经济成分和经济利益的多样化、社会生活方式的多样化、社会组织形式的多样化趋势相当明显，反映出社会运行机制及其规则的变化；加入世贸组织在经济全球化和政治多极化的国际背景下，我国的市场规则在很大程度上要与发达国家的规则接轨，从而加剧了对社会生活相关方面的影响；非政府组织的成长、政府权力的收缩和民众权利复归推动市场经济体制运行的社会基础——市民社会充分发育。现代公司是现代社会和现代国家的缩影，社会生活的上述变化，必将反映到做为市场经济舞台上重要主体的公司中，深刻影响公司的价值取向和行为方式。
（四）文化变革
中国社会转型还体现在社会精神生活中的意识形态、价值观念、思维方式、文化关怀等方面的变迁。在我国特殊的社会文化历史背景下，历史上“重义轻利”的儒家文化传统和计划经济体制下的“集体主义精神”，使民众的逐利欲望一直受到不同程度的压抑，而这种欲望一旦在市场经济条件释放，便得到空前的膨胀与张扬，民众的主体意识、权利意识不断觉醒，价值呈现多元化。与此同时，现实经济生活中也表现出诚信观念淡漠和伦理价值缺失。信息技术的突飞猛进和网络技术急剧扩展增强了社会生活的透明度，也改变着人们的思维方式和企业的运行方式。此外，由于传统惯性历久不衰，在国人思维方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果说公司企业是一种文化现象，那么文化的变迁势必反映到公司法制的改革之中，因为文化是法律差异的根源。
二、社会转型背后的“经济学帝国”及其对法制改革的影响
中国社会转型的动力来自经济变革，经济变革由政治决策直接推动，经济学家对政治决策乃至整个社会的影响力是其他学科的学者无法比拟的。在当代社会，经济学所谓显学，出现“经济学帝国”景象，并对社会转型发挥重要影响。
（一） 经济学家的话语强势
当我们言及经济学帝国主义时，大多指一些经济学家从事了其他领域的研究，或者是其他领域的研究者主动利用了一些由经济学首先提出来的概念、命题或分析进路，甚至指主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科。
上个世纪70年代以来，经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势。（6）无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖使这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将社会学纳入了经济学研究范畴。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构。（7）一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学从纯学术研究进入了司法实践。
这些年国外经济学学说和经济思想的不断引入，使中国的经济学也向各个领域深入。在学术界，大量包括经济学散文和随笔在内的经济学文献，使得许多年轻学者从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。近年来，中国的经济学家直接参与党和国家的决策，把学术观点转变为政策，对社会转型施加影响，表现出强势的话语权。
（二）经济学家为何关注法律
近三四年来，经济学家非常关注法律和法治问题。2002年7月，一批经济学家和法学家成立了上海法律和经济研究所。经济学家为什么要研究法律？这里面有深层次的原因。（8）经济学家最终关心的是经济问题，经济学家在研究法律问题时，他更关心的是这样的法律、法治体系对经济发展的影响是什么。经济学最初研究资源配置、一般均衡理论、价格制度，后来人们发现价格是很重要，但经济要运行好，价格机制并不能完全说明问题。这便有更深一层次的企业和产权因素。产权重要是因为对人的激励是很重要，不管价格对不对，没有好的产权，就没有激励，而没有激励人们就不投资、不干活。这是一个很简单的推理。所以才有产权激励。再进一步，产权、企业和公司治理结构从何而来？进而发现，不同的法律体系会导致不同的产权界定、执行、保护和合同的盛行以及市场秩序的建立。理论的一层层深入与我国改革进程非常相吻合。上个世纪80年代初，当我们考虑中国经济问题的时候，最时髦的说法是管理，我们中国经济不行、企业不好是因为管理不好，到80年代末后期时就提出了产权问题。到了90年代，诺斯、科斯等人的学说引进后，发现更深一层的是制度问题，不仅是产权，还牵涉到整个制度环境，其中包括政府。那么，到了现在又上升一层，它是法律的问题。国外经济学界过去的十多年里，特别是美国和欧洲，研究法律、研究法治成为比较制度经济学中的热门。为什么相当多的优秀经济学家在讨论这个问题？这些经济学家来自不同的领域，从不同的角度，却都集中在探讨法律法治问题。如此看来，这不仅是中国的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪个经济学流派，人们发现都逃不开法律、法治这样的问题。这是学科发展自然深入的结果。
从某种意义上说，经济学家关注法律是好事，不仅因为他们的思维可以带来法学研究新视野和新气象，更关键的是目前他们在决策层面的话语权对法律改革的推动比法学家大的多。
（三）以创新的法学理论推进公司法改革
解析“法律的经济分析”理论，其核心在于所有法律活动，包括立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用———即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。（9）
“法律的经济分析”与传统法学相比有两个明显的特点：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。研究方法的差异并没有改变“法律的经济”和中国法律改革的共同的均衡诉求。（10）均衡是个借自于微积分理论的数学概念，指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。 法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。
具体到我国公司法学的研究，有人尖锐地指出其尚停留在介绍性质的本科课程的初级水平。此话虽然刻薄，但也从一个侧面反映公司法学科研究的问题。对文献的抽样统计分析表明：大量著述内容是对境外公司法学成果的介绍引进和评述，对国内公司法问题进行原创性研究较少；研究方法上规范性研究多，实证性研究少；研究深度上就事论事多，联系社会生活进行深入分析论证的少；研究偏好于热点及时髦话题，对基本理论、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低层次、低效率的现状若不尽快改观，对公司法制改革有害无益。
凯恩斯曾对指责经济学家的人反驳说，很多人都觉得经济学家的想法是没有用的，只有利益是重要的，但是蹩脚的政治家做决策的时候，脑子里想的不过是几个世纪前更蹩脚的经济学家的某些训诫。这里讲的就是知识的力量。推动公司法改革的力量是多方面的，而来自于知识的推动力量至关重要。拓宽公司法学的研究视野，改进研究方法，进行公司法研究的理论创新，是积蓄力量的好办法。
三、转型背景下公司法制的困境检讨
从“法律的经济分析”角度观察，法律做为稀缺资源也是一种公共产品。与我国社会主义市场经济的发展需要相比，转型时期的公司法律制度处于供给不足的状态，表现为公司立法的质量、规模、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要；同时公司方面的法规规章过于泛化，涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。立法和法律的执行是利益相关各方的博弈，立法和法律执行的过程就是利益衡平的过程，其结果是达到法律及其执行的动态平衡，进而实现效率目标。公司制度供给的不足，使博弈各方权利边界模糊，法律的激励功能萎缩。行政执法部门权力膨胀，缺乏有效的制衡，造成权力滥用，严重影响其他参与方的积极性；股东和公司守法的成本高于违法成本时，受自利性动机的驱动很容易越过法律的边界；司法机关在法律依据不明确时，选择不受理或审而不结的做法，影响到审判效率的提高。鉴于现行的低效率公司法律制度使得公司运行和经济运行处于非均衡的状态，因此，改革公司制度促成制度供给与经济发展的均衡是当务之急。
（一） 立法造成的窘境
《公司法》立法时没有实践是所有问题中最大的问题。客观上由于当时我国公司法实践较少、理论研究薄弱、从起草到出台的时间仓促等原因，加之主观认识上的局限，尤其是受我国社会转轨时期经济体制改革的阶段性特征影响，1993年《公司法》虽然借鉴日本和我国台湾地区公司立法成果，却以国有企业和传统产业为立法的参照系，造成立法观念陈旧、可预测性差、法条过于原则、法律漏洞多、可操作性不强等缺憾。（11）最为突出的就是公司的法人治理结构问题。公司法人治理结构是公司制的核心，实践中，上市的股份公司由于法人治理结构存在缺陷，出现了一系列严重问题，如上市公司被大股东“掏空”却不能及时制止，董事及高级管理人员弄虚作假、损害公司及股东的利益却没有相应的制约和救济手段。为此，必须明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，对包括独立董事、民事赔偿在内的董事制度、监事制度、少数股东权益的保护制度进行补充，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。同时，与公众公司相关的公司关联交易的规定、关于累积投票制的规定、关于股东诉权和公司高级管理人员违法损害赔偿救济的规定、关于董事、经理诚信义务的规定、关于股份有限公司以私募和定向发行方式增资的规定等都没有规定。虽然在1999年为适应国有资产管理体制改革和发展高新技术产业，对公司法的两个相关条文进行修改。由于此次修改未做深入论证，加之仅涉及个别条文，学者评价不是很高（12）。
（二） 司法中的窘境
随着我国市场经济的不断发展，人民法院遇到各类公司诉讼案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四类纠纷案件：第一类是公司设立纠纷。公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。
第二类是股权转让纠纷。一般涉及股东与股东之间，股东与公司之间，股东与公司以外第三人之间发生的复杂的民事关系。这方面的纠纷主要有：因转让的股权存在着瑕疵引发的纠纷；因挂名股东、隐名股东、显名股东转让股份引发的纠纷；因干股或空股、技术股等转让股份引发的纠纷；关于股东资格的确认标准等。第三类是股东权益诉讼。主要有：股东请求检查公司账簿纠纷，股东表决权纠纷，股票优先购买权纠纷，请求分配股利纠纷，请求召开股东大会、董事会纠纷，请求公司对转让的股份予以登记纠纷，请求解散公司进行清算纠纷，不实信息买卖股票的损害赔偿纠纷等。 第四类是否认公司法人人格诉讼。如集团公司内部母子公司相互控制，相互投资引起的人格混同，母公司对子公司采取不当控制，子公司历来作为母公司的组成部分存在，母子公司之间存在不正当的商业条款，擅自转移利润或风险逃避债务等情形，法律关系异常复杂，相应的规定亦应当明确。
有权利就应当有救济。由于对上述四类案件缺乏明确的法律标准，审判机关在立案、审理等环节无法可依，面对当事人的诉求，进退维谷。司法实践的窘境急需公司立法做出积极回应。
（三） 执法的窘境
移植法律至少有三个变数：移植的法律是否适应移入国的实践；移植的法律本身在发生变化；移入国的实践也在变化之中。据此结合公司立法现状推之，我国现行法的一些条文不符现实情况，无法执行。与之相对，经济生活中的许多事件又与法无据。造成了，行政部门执法不严的情况时有发生。更有甚者，行政部门颁行众多规范公司组织和行为的规则，其内容超越上位法律，出现行政机关“造法”的反常情况。比如，关于发起人人数的问题，公司法第75条规定，股份公司应当有5个以上发起人，但对发起人的上限数量没有规定，以致于在实践中，常被一些人钻空子，出现了发起人多达数千人的情况，公司在发起设立时形成变相的公开募集，变相非法集资。如不对此加以限制，将会产生不利的后果。通过制定法规或规章予以规范，则会发生下位法规规章效力越位的情况。
（四） 守法的窘境
守法不仅指公司法相关主体依法行事，更包括利益相关方依法维护和获取利益。公司法的一些原则性规定由于缺少具体内容，而使守法者陷入窘境。现行公司法中对公司的转投资行为做出了较为严格的限制，但是在实践中，不少公司为分散风险、支配更多经济资源或拓展业务领域，迫切需要设立控股子公司或参股其他企业。过度限制转投资行为，会使很多公司丧失市场机会，不利于企业的经营转型和跨地区、跨行业的战略重组。公司法还对股票回购及高管人员任职期间股票转让的限制性规定，不利于提高高管人员的积极性，影响了公司激励机制的建立。公司法关于股票发行条件在时间和盈利方面的要求标准过高，不利于高新技术企业便利融资，影响资源的配置效率。再譬如公司法104条规定，持有公司股份百分之十以上的股东可以请求召开临时股东大会。这是公司法赋予少数股东的临时股东大会召集请求权。但是，缺少这一请求权的具体内容，如持有股份多长时间才有资格请求，采用何种请求方式方为正当，提出请求而不被采纳如何救济等等。因此，一旦少数股东请求召开临时股东大会遇到困难，就很难得到妥善解。又如股份转让制度，为了维护证券交易市场的秩序，强调股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行交易。这一设计的用意是良好的，但无记名股份在哪里交易却没有明确。再以监事会为例，它作为法定的监督机关，公司法虽规定了它拥有财务监督、合法性监督和妥当性监督的职权，但缺少实现其监督职能的充分条件。（14）实践中其监督手段、监督无效补救等均系空缺。
四、以公司法改革推动社会转型进程
（一）改革公司法以推动社会转型
任何一种经济体制都具有一种特定的游戏规则 ，而现代市场经济体制的根本游戏规则就是法治。法治是建立现代市场经济体制的制度基础，与现代市场经济体制有极为密切的关联，对经济发展和经济效率起促进作用。法治是从两个方面来为市场经济提供制度保障的：第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预；第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。（15）这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。近年来，法律和法治对经济发展和经济转轨的影响是法学家关注的重要课题，同时也正在成为国外主流经济学，特别是新制度经济学的研究前沿。过去，制度经济学往往流于泛泛地论述法律和法治对经济的影响。这些年来，无论在理论分析还是在经验实证方面研究都有很大突破。在理论方面，经济学家运用博弈论、合同论、信息经济学等分析工具对法律和法治对经济发展的作用做了比较准确的并与主流经济学接轨的分析。在经验证据方面，经济学家也已经具体地定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其它市场的规制（regulation），对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。理论分析和经验证据的结果大都表明法治和适当的规制有利于经济的健康发展，相反情况下，缺乏法治和“过度规制”（excessive regulation） 往往是窒息经济活力和妨碍市场发育的重要原因。这些最新研究取得了两大进展：一是理论分析和经验证据都具体化了，超出了泛泛论述的旧的研究方式。法治为何有作用以及不同法律规定为何产生不同结果，既取决于政府和经济人的自身利益和既得利益集团的影响，也受制于文化、历史等诸方面的因素。而其中的因果关系可以用主流经济学中的工具来分析，由此产生的理论也可以用系统的数据通过计量经济学的方法来检验。二是发现许多过去研究的某些制度因素背后还有更深层次的法治和法律因素。比如在转轨经济中，产权的不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大。又比如在没有法治的保障条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。通过对我国公司法弊端的改革，确立公司法治，规范经济人的行为，约束政府行为，确保产权安全，使公司企业真正独立自主地运营，形成有序高效的竞争环境，对经济转轨和社会进步产生积极影响。
（二）公司法改革应处理好的几个关系
社会转型背景下的中国公司法改革，必须考虑经济、政治、社会、文化变迁的特定现实。以下几重关系应妥善处理：
1、公司法变革与“内生性法律”的关系
比较制度分析是近年来经济学领域研究的一个新动向，主要比较近现代东西方社会市场秩序及其内在制度规则的差异及其形成的原因。近期有学者在比较制度分析的框架下，提出了一个新的研究方法——“内生性法律理论”，也就是说法律制度“并非是不变的、外生性的要素，它以市场参与者自我约束性的博弈均衡形式内生地生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固”。（16）从内生性法律理论来看，通过修改法律制度去强制性地改变各类主体行为的做法不会有多少效果。重要的反倒是应该要看清在市场行为模式没有受到制约的情况下存在的、自我约束性最优均衡是否已经形成，既对现存法律制度是否阻碍了市场最优反应作出判断。这是因为，均衡作为市场自身的最优行为模式，与法律制度之间经常会发生背离，对这种背离的判断是最关键的。强行地改变法律制度，以此改变人们的行为模式，其结果将是“强扭的瓜不甜”。这一分析为我们思考公司法律制度与经济体系的关系提供了新的视角。其重要意义在于，不是按照行政的意志，而是按照市场和企业的意愿来推进公司法改革。与之相联的是公司法上的强制与自治、企业中心与社会中心关系的处理。
2、法律移植、“路径依赖”与综合变量的关系
“路径依赖”是一个制度经济学家使用频率很高的概念，指人们一旦选择了某个制度，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一制度不断“自我强化，让你轻易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我们必须正视这一点——制度只不过是决定经济发展的函数中的主要变量之一，而不是变量的全部。法律移植是我国社会转型时期法制建设的重要手段。进行法律移植时既要考虑制度的适应性、已有制度的惯性，还要看看影响法律改革的其他因素。与此相联的是制度之间的互补性，公司制度是一系列制度的有机整体，并非仅指公司法典。公司法改革对功能相近和功能互补的制度应在更宽泛的边界内调整和充实。所以在公司法改革过程中，关键的问题在于：第一，怎样制定出“良好的”法律以及发展必要的制度和规范来维护这些法律？第二，法律是否应该都是强制性的。政府在法律实施、调查和维护法律的确定性方面或许有自己的优势，然而，政府的强制干预常常较慢，易出错误，而且受制于公共选择的压力。（17）让公司享有在法律制度范围内选择的自由与建立良好的法律制度之间关系密切。同时持续的竞争压力——不管是通过产品、金融还是通过监管竞争而产生的——至少提供了一种与更具强制性的监管建议同样有意义的政策方法。一个有借鉴意义的事件是，日本2003年4月通过新的公司法，允许公司选择使用两种而非单一的公司管理体系：第一个选择类似于美国模式，这些公司必须成立主要由外部人士组成的一些委员会，由这些委员会任命CEO，监督会计政策，确定和调整薪酬等等。另一个选择是经过修正的传统日本模式。成立审计委员会监督财务问题和董事会，后者必须包括很大比重的外部董事。这体现了一种新的公司治理模式，这说明日本走向了多样化的公司管理体系。（18）在公司治理的结构方面，很多公司的所有权并不是集中的，而是分布在中小股东手里，主银行在公司治理中的作用下降了。在过去的十年里，银行影响力的下降给日本的公司治理带来了某种真空，目前法律正在调整以适应这种状况，通过在公司治理中加大外部人的影响力度来提高治理的透明度和效率。
3、效率、自由与公平
效率既是经济学研究的一个中心问题，也应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。
根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。在经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在一些经济学家看来，为权利而斗争说到底还是利益驱动的结果。传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念。从具体的效率标准来看，法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯”意义上的效率标准（Kaldor－Hicks efficiency）。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。
自由、公平也是法学和经济学的重要范畴。传统法学和传统经济学关于自由问题的文献浩如烟海。从市场经济、法治与政府关系的角度观察，自由、公平则会有新的涵义。在现代市场经济下，虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方，甚至都不认识对方。因此仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方（通常是政府）来公平地执行合同。同时，虽然政治与经济仍然密切相关，政府与经济人的关系发生了重大变化，使得政治与经济的关系变成了“保持距离型”（arm‘s length type）。（19）现代市场经济体制不同于传统市场经济体制的制度基础最根本的一条就是法治。这里法治的含义超出经济范畴，其本身也有独立的平等、正义和公正等价值标准。法治在市场经济条件下有两个作用：一是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预；二是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的情况下以经济交易中第三方的角色来操作。如果说法治的第一个作用往往意味着放松规制（deregulation）的话，那么其第二个作用往往意味着引入某些规制，其目的既是在确保效率的基础上实现公正。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人（企业或个人）之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。法治的第一和第二个作用之间有着有机的联系。法治的第二个作用是以第一个作用为前提的。也就是说，只有当政府行为受到约束而与经济保持一定距离时，政府才可能成为不偏向的第三方来支持和增进市场的有效运作。有些人反对政府的干预作用，并不是因为他们就相信自由放任的市场是完美的，而是因为他们认为在当法治的第一个作用不能保障时（即当政府不受约束时），政府干预市场时难免滥用权力，结果反而降低市场运作的效率。显然，政府规制市场需要受到法律约束（比如政府不可以随意定义什么是不正当竞争，也不可以随意指令什么经济活动需要被政府管制），以防止过度规制。然而，法治的第一个作用（即约束政府）和第二个作用（即约束经济人）又不是一个简单的关系。事实上，这两者之间常会存在矛盾：一方面，赋予政府过大的权力去约束经济人往往导致政府滥用其权力；另一方面，过度约束政府又可能会削弱其支持和增进市场的积极作用。
在公司法改革的讨论中，降低公司准入、变更和运营成本，提高公司设立和运营效率，已有共识。但在公司自由和社会公正问题上存在一些过于绝对的倾向。依前面所做的分析，现代市场经济在制度上确定了政府与企业或个人之间的保持距离型关系，是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。绝对的自由和绝对的公正都是政府与公司的距离太远和太近的结果，所谓公司自治过度和政府过分强制，其失衡势必造成公司运营乃至市场效率低下。
（三）公司法改革的原则
1、 渐进原则
转轨社会的经济、政治、社会文化特征，不确定因素太多。渐进式改革，也使得法律改革不可能采取突变式的做法。有学者认为公司法修改可以有三种选择。（20）所谓大规模的公司法修改，应是在总结我国经验和广泛借鉴国外经验的基础上，改造现行法的结构，对条款进行彻底修改。所谓中型规模的公司法修改，应是在总结经验和比较广泛地借鉴国外经验的基础上，在不彻底改造现行法的结构的情况下，就公司法既有缺陷和不适应市场经济发展之处，对公司法条款作较大修改。这种模式的典型，是“专利法”的修改。所谓小规模公司法的修改，指仅修改公司法的某些个别条款。如1999年对公司法的修改，就属于公司法的小修。从现行公司法的现状和市场经济发展、公司运营的要求而言，小规模修改公司法不能满足要求，不可取。大规模的公司法修改，无疑最能满足市场经济发展和公司运营的要求，但耗时太长。因此，现今仅可采取中规模修改公司法的模式。
2、释放公司自治能量，鼓励适度自由竞争的原则
现代公司法的重要特色是公司自治与股东自治的保障，开拓民商事主体的意思自治空间。公司法改革必须满足公司发展的需求，实际上也是满足国家经济发展的需求。适应公司发展需要和公司竞争的需求。政府的适度介入，减少公司进入市场的限制、降低投资门槛，造就在资本流动的优势环境。
3、走向一个更大的任意性规范体系
从立法技术上考虑，赋予企业更大的自由权利，在公司法律规范中就要尊重当事人充分的意思自治，建立一个更大的任意性规范体系。（21）法律法规没有强制性规定的，公司章程中规定，只要没有违反法律和行政法规强制性规定的，均应视为有效。公司法中究竟哪些是强制性规范，哪些是任意性规范？处理这个问题首先应区别上市公司与非上市公司，上市公司应有更多的强制性规范。其次要区别股份公司与有限公司，有限公司应当有更多的任意性规范。例如在公司治理结构问题上，在公司意思机关的设立及权限、法定代表人、表决程序中涉及章程修改、少数股东利益保护等方面应是强制性规范，在这个基础上，其他方面应当允许在章程中作出具有各自公司特点的规定。
4、以资本真实为灵魂
对于做为市场经济主体的公司来说，市场经济的行为从法律上概括有两大行为：投资行为和交易行为。（22）公司法是投资行为的法律规定，合同法是交易行为的法律规定。公司本身是作为资本性质的，只以资本作为信用，以资本的多少和公司资产的多少来承担责任，所以公司法的灵魂是资本真实。只有资本真实，才谈得上公司治理、中小股东的保护等问题，所以，不论从民事责任还是刑事责任的角度，公司法应明确出资者的责任，规制虚假出资和抽逃资本行为，完善公司资本制度方面的相应规定。
注释：
（1）马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年版，第99页。
（2）桂世镛张卓元：“我国市场取向改革的实践与理论创新”，《人民日报》2003年10月22日第16版。
（3）江平：“转型期的中国法治”，2003年12月20日在《经济观察报》2003年“观察家年会”上的演讲。
（4）刘世军：“社会转型期的中国政治体制改革”，《上海社会科学学术季刊》2000年第1期。
（5）樊纲：《驾驭脆弱的世界》（盛洪主编中国著名经济学家演讲系列），郑州大学出版社2004年版，第32页。
（6）朱苏力：“经济学帝国主义？”，为光主编、上海人民出版社1996年出版的《中国制度变迁的案例研究》（第1集）所写的书评。
（7）同（6）。
（8）钱颖一：2003年7月11日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。
（9）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（中文版译者序言），中国大百科全书出版社，1997年中文版。
（10）史晋川：“法律经济学述评”，《经济社会体制比较研究》2003年第2期。
（11）叶林：“关于我国公司法的基本评价和修改建议”，《证券法律评论》2003年卷，法律出版社2003年版，第331页。
（12）冯果：“变更时代的公司立法??以台湾公司法修改为中心考察”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。
（13）诗桐，“最高人民法院启动公司法司法解释起草工作”，《法制日报》2003年2月19日。
（14）王保树：“经济体制转变中的公司法面临的转变??公司法修改中值得注意的几个问题”，清华大学商法研究中心2002年3月《全球竞争体制下的公司法改革论文集》。
（15）钱颖一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期。
（16）鹤光太郎“用”内生性法律理论“研究法律制度与经济体系”，吴敬琏主编《比较》第8期，第126页。
（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路径依赖：发展强大的证券市场”，吴敬琏主编《比较》第8期，第159页。
（18）清木昌彦：2003年8月29日在中信出版社《比较》论坛上的演讲。
（19）钱颍一：“市场与法治”，《经济社会体制比较》2000年第3期；钱颍一：“政府与法治”吴敬琏主编《比较》第5期，第9页。
（20）同（17）。
篇6
按照“以打开路，宣传先行”的思路，公安局局长通过媒体，动员群众积极投入到集中收缴枪爆物品行动中来：为此，公安机关印制了4.7万份《奖励标准》、3万份《宣传手册》和240条条幅，在易县主要道路、村庄、社区进行广泛张贴。与此同时，公安机关还录制录音磁带、光盘，按照每村一套的标准下发，由村委会安排专人进行广播宣传，并通过官方微信、微博、网页、短信发放宣传提示5000余条，营造了全警动、全民动、共同打击收缴枪爆犯罪的浓厚氛围。
行动中，各派出所结合本辖区实际，采取全面检查与重点抽查、集中检查与突击清查相结合的方法，对可能私制、私藏烟花爆竹、爆炸物品的养殖场、废弃厂房等重点部位进行“地毯式”排查，做到村不漏户、户不漏屋，不留死角死面。（赵立更）内蒙古伊金霍洛
监狱服刑人员接受尿检
2015年6月30日，内蒙古臼治区伊金霍洛监狱邀请伊金霍洛旗公安局禁毒大队两名民警到峪狱，在有贩毒、吸毒史的罪犯中排查吸毒人员，侧重检测被检测人员尿样中是否含有吗啡、麻黄素等成分。经检测，被检测的l49名服刑人员尿样均未检测出成分。
监狱此次对有贩毒、吸毒史的服刑人员进行尿样检测，旨在深化“6-26”国际禁毒口宣传宗旨，深入落实总书记在今年国际禁毒日对禁工作作出的重要指示精神，打防结合，严防狱内在押服刑人员发生吸毒问题
（马银伟张瑞芳）
点评：排除隐患，对服刑人员负责。
陕西聚焦司法规范化推动各项工作
2015年8月，在陕西省中级人民法院院长座谈会上，陕西省高级人民法院聚焦司法规范化建设，精心谋划法院各项工作整体推进，
篇7
从理论层面、法律层面和制度层面提出了许多有益的见解,并将更多的目光关注在制度建设上。近年来,有的学者开始关注法律共同体的形成等研究,而研究的本身以及司法改革的终极目标是促进司法公正。本文拟就法官的司法理念对司法公正的影响谈及一些看法。
一、问题的提出
法官依据什么断案?几乎一致的回答是依据法律。这个回答并没有错,但适用法律不是事实+法律=判决的简单公式,也并不是所有的案件都是有法可依,在现实生活中,无法可依的判决也时有发生。如何避免非理性因素对司法的恣意,确保司法公正,这是摆在我们面前的一项严肃课题。从以事实为依据,以法律为准绳这个公认的法适用的基本原则作为起点,其成为我国公式化了的司法基本命题。然而,在司法实践中,法律不是自动售货机,法官只需将事实这枚硬币投入即可得到所期望的货物。在司法实践中,确定事实的过程就非常艰难。作为案件的承办法官,首先具有的基本条件是:法官既不能是当事人及利害关系人,也不能是证人。即便是当事人或证人,有些事实也由于认知等原因,无法完整地反映案件的全貌,因而在大多数案件中,司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实,即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的,法律事实并不是自然生成的,而是人为的,它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的,总之是社会的产物。[1]有学者称法律所要适用的事实无法确定的。因此,适用法律的前提是事实,如果确定事实在客观上不可能,则制定这种法律,不仅无法适用,而且会损害法律的权威。[2]也有的学者甚至认为,所谓的以事实为依据,在诉讼中只是一种无限趋近的理想状态。[3]假定在事实已经基本确定的情况下,那么怎样适用法律?法律的抽象性、概括性和一般性的特点,在具体而复杂的事实面前,它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的,因为,在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系,法官不仅要对案件事实作出解释,而且要对规则甚至规则所依据的原则或观念作出解释。[4]就特定纠纷而言,法官必须作出明确而具体的判决。因而,对所选择的法律进行理解、判断和解释,才将确信的事实纳入法律之中。应的、不偏不倚的、按图索骥的法律。据此,美国现实主义法学家弗兰克(JeromeFrank)把案件的审理所适用的法律说成是由法官的个性决定的,他把每个法官独特的特点、性情、偏见、习惯等称之为法官的个性,他说:如果法官的个性是司法中的中枢因素,那么法律就可能要看审理某一具体案件的法官的个性而定。[5]他把法官的个性凌驾于法律至上,难免有些夸大,但法官的个性与其审理的案件所使用的法律和结果之间是有一定的联系的。在我国,人们的惯性思维是,只要法官品德高尚、公正廉明,案件就不会有错。正如有些学者所说的:特别是在我们国家的意识形态中,按照定义说来,政府是人民的政府,法院和检察院是人民法院和人民检察院,人们对它发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。[6]政府是正义的象征,法官是正义的化身,这是千百年来由于司法资源被垄断造成的人们理想化的思维定势。法官审理案件,特别是我们所说的疑难案件,在无法可依的情况下,依照如美国著名学者伯耳曼所说的法律信仰来断案,从而得出人们所认为合理的结论。法官的法与制定的法是有差距的,决不是原意主义者所说的不偏不倚。作为司法主体的法官,其个体的理念对案件的审理过程和结果有直接影响,由于这种理念存在个体的差异性,从而导致法律的不确定性和结果的不确定性,使同一行为得出不同的、甚至是迥异的法律评价。
二、司法理念及其形成
理念是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就理念一词的古希腊词源而论,是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义,用它指称理智的对象。进而把理念看作是离开具体事物而独立存在的精神实体,[7]在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那,从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解,他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型,这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此,我们可以得出,司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握,是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。在过去,我国大多数学者所关注的是法律理念,如宪法理念、民法理念、刑法理念,等等。近年来,随着司法改革的启动,人们越来越多地关注司法理念的问题,即由关注书本上的法到行动中的法律(即活法)。值得注意的是,我们不能把法律理念与司法理念混为一谈,它们存在于不同的范畴,司法理念与司法职业有密切联系,可以说,司法理念是司法中法律理念的彼岸。司法理念是社会实践与司法实践发展到一定历史阶段的产物,其形成与变迁深深地植根于特定的历史条件之中。在古代,伴随着司法实践的发端,中国历史上也形成过严明执法、刚正不阿等观念,也出现过象包拯、海瑞等主持公道的官吏,他们为世人所传颂。而他们所作的裁判并不是依法,仅仅是一种理念,甚至这种理念是道德而非法律。我国古代等级特权的法,在西方人看来不是法,而是破坏法律的法律。在不是法中得出公正的结果,这显然是一种悖论。他们依据的是内在的法而作出外在的判决。在近代,体现自由、平等、人权等基本精神的近代资产阶级法律的出现,伴随而来的是司法公开、司法独立、司法中立等观念。到了现代,在继承的基础上又有了新的发展,司法公正、司法效率、司法民主等观念相继出现。不仅要求在理论层面、制度层面和操作层面得以体现,而且要求内化为司法个体的信念。所以,司法理念要通过长期的、各种形式的教育以及丰富的司法实践,从而形成法律思维定势和行为模式。
篇8
［关键词］督促程序；反思；运行环境；理论基础
市场经济社会中，相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确，双方对纠纷没有任何争议的情形，只是债务人出于种种原因而怠于履行，此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立，以特有的程序设计，催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会，在对方持消极态度的情况下取得执行名义，而无须忍受费力费时的争讼程序［1］,帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物，在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而，在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天，督促程序的适用却日趋下降，几乎到了形同虚设的境地。时至今日，督促程序在理论界和实务界均受到冷落，不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为，有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思，全面和客观地认识督促程序的生存现状，将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
（一）积极方面
1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看，督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合，因此，督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响，民众信奉“以和为贵”，在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言：对意大利人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受西方的法律学说，制定西方式的法典，根本上是一种文化选择［2］。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合，产生观念冲突的可能性便会降低，该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理，可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗，债权人与债务人不用碰面，保存了各自的颜面，债务纠纷即以较为“和气”的方式解决，能有效防止双方矛盾的激化，这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2.督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视，督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理，资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用，从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应，债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之，如果资金流转缓慢甚至停滞，便会对经济的发展形成阻碍。可见，资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后，自然产生了诸多的债务纠纷，债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓，滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确，长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言，督促程序更为简便快捷，并且能够最大程度地降低社会成本，因此，可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析，督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后，法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查，无需开庭审理，无需询问债务人，只要债务人不提出异议，支付令即行生效，债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权，在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
（二）消极方面
然而，督促程序在1991年移植到我国以后，在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素，从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥，主要表现在以下方面：
1.残留的计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长，如果这些案件都按通常诉讼程序，即经过、法庭审理，直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行，则不仅浪费当事人和法院的人力和物力，而且不利于商品经济的发展。鉴于此，1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生长环境是商品经济社会，立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而，1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响，在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向［4］，甚至时至今日，多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除，以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
2.我国超职权主义诉讼模式与督促程序的相关要求不相协调
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式，传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位，程序的进行主要由法官控制，将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质［5］。而督促程序的进行取决于双方当事人，程序因债权人的申请而开始，因债务人的异议而终结，法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查，相对而言，法官在其中只起到协助和辅助作用，在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉，当事人必然会遭遇各式各样的阻挠，督促程序自然很难顺畅运行。
3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用，入不敷出。而按诉讼程序立案受理，财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件，有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序，也不按督促程序办理［6］。法院经费没有相应的制度保障，法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约，受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4.不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为，现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念，信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄，在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度，这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因［7］。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用，主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚，也不会产生其他方面的不利影响，由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导，致使督促程序无法顺利施行。
5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中，理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践，然而，同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落，多年来已经淡出了人们的视线。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理，得不到与通常诉讼程序同样的重视，甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善，其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天，法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增，法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件，要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难［8］。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
（一）诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值，通常情形中，在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的，在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件，更应当强调经济性地解决纠纷［9］。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提，免去了通常诉讼中所需的繁琐程序，不用开庭审理，对债权人的申请也不用实质审查，不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义，督促程序特别为债务人设置了异议权，债务人的异议直接导致督促程序的终结，纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误，督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面，督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言，当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益；对于法院，也极大地节约了司法资源。可见，督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而，司法实践中，督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先，债权人有选择适用督促程序的权利，但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济，债权人因为种种原因（法院或督促程序自身的缺陷）无力选择对己更有利的督促程序，诉讼公正无法体现。其次，督促程序中债务人的异议权无任何限制，虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求，但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结，债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护，督促程序也就无法实现诉讼公正。再次，债务人提出不实的异议后，督促程序终结，由债权人承担败诉的费用，债权人的合法权利不仅得不到维护，而且还要为对方的欺骗“买单”，诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后，督促程序在诉讼效率上具有明显的优势，然而，程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行，为人为因素的影响提供了可能，其诉讼高效的优越性无法得到体现。
（二）诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段［10］，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，在数量关系上，权利与义务总是等值的，即权利和义务要实现对等［11］。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念，如：由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查，即未对权利本身进行调查，因此，支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实，这就要求法律程序上设置一种救济手段，即允许债务人对支付令提出异议［12］。债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查，与之相对应，对债务人的异议也不应进行实质审查，而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出，督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权，却没有明确相应的不得的义务，即保护债权人的诉权和程序选择权的义务；规定了法官执行诉讼期限的权利，却没有规定相应的执行诉讼期限的义务，即保护债权人诉讼期限权利的义务；规定了债务人有提出异议的权利，却没有规定不得滥用异议权的义务，即保障债权人顺利收回债权的义务；债权是相对权，也称对人权，其义务主体是特定的债务人，督促程序明确了保护债权人的合法权利，却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的，督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务，在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
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一、提高认识，将涉法上访问题列入稳定社会、強化司法为民的工作之中
我院在接到市政法委关于“集中处理涉法上访问题”的有关通知后，及时积极成立了以院党组书记、院长xxx为组长；副院长及纪检组长为副组长；各庭（室）领导为组员的涉法上访工作领导小组。本着维护稳定、促进发展、服务人民的精神，坚持“解决思想问题与解决实际问题相结合”的原则，严格依照法律和政策，切实解决好执法过程中引发的上访问题，确保社会稳定，強化司法为民，公正为民的思想实质。把群众来信来访工作视为人民法院听取群众意见、了解民情民意的重要渠道及联系人民群众的重要桥梁和纽带。切实处理好执法过程存在的问题和错误，较好地维护当事人的合法权益，化解和消除不稳定因素，是维护社会稳定的、压倒一切的重要工作，也是实践好“三个代表”重要思想的内在要求。
随着改革开放的不断深入，人民群众对法律调整的社会关系日渐增多，各类纠纷的出现难免做到当事人都双方满意的时候，涉法上访问题；时有出现越级上访、重复上访、缠诉缠访现象，针对上述问题，我院认真参照上级要求，按步骤完成好各阶段的工作。版权所有
二、认真做好动员和初步排查工作，为集中处理涉法上访问题奠定基础。
我院于xxxx年x月x日至x月xxx日，全面开展动员工作，把工作方案中提出的初步排查工作分解细化到每个业务庭室，要求是；对涉法上访案件全面排查、查找问题、找准原因，逐案逐人进行登记建档，做到底数清楚、情况明了，为集中处理涉法案件的工作奠定基础。经过各部门认真的初步排查，共列出涉法上访案件xx件，为我院针对性地处理涉法上访工作，提供了第一手材料。对初步排查出的xx件案件，经逐案的全面排查清理工作后，查清了问题、找准了原因；其中的xx件案件属于正常的申诉或审判监督程序处理解决的案件，由相关的部门负责疏导思想和做好解释工作后，至今未出现重复上访的情况；对x件被定为重点涉法上访的案件，即：xxx等xx人申请执行我市xx公司案及xxx申请执行云南省xxxx运输公司等人案，在集中处理过程中，将案件的处理落实到有关庭室和领导身上，实行挂牌督办，限期回复办理结果。相关的处办人员，在认真分析上访形成原因的基础上，及时了解掌握上访人的要求，找出问题的症结所在，并依法据情做出处理，在我院涉案上访处理人员中，未发生上省、进京上访事件。
三、工作中取得的经验
1、处理涉法上访问题，要坚持“三个代表”重要思想为指导，必须按照“立党为公、司法为民”的各项要求，本着维护稳定、促进发展、服务人民的精神，贯彻“解决思想问题与解决实际问题相结合”原则，严格依照法律和政策，切实解决涉法上访问题，促进司法公正，确保社会稳定。
2、提高法官干警对处理涉法上访问题重要性的认识，是涉法上访处理工作顺利进行的有力组织保证。涉法上访问题涉及面广、政策性强，关系到群众的切身利益，关系到社会的长治久安，更关系到司法机关在人民群众中的地位和形象，因此，增强法官干警对此项工作的责任心和工作能力，必须使我们的法官干警充分认识处理涉法上访问题的重要性和必要性，不折不扣地贯彻实施院党组确定的各项工作意见，确保涉法上访的集中处理取得实效。
3、在处理涉法上访问题中既要严格按照政策和法律，又要讲究工作方法，并采取有针对性的措施，妥善解决好每一件涉法上访案件。对群众反映有理，又符合法律规定，能够通过法律程序解决的问题，要与有关部门积极配合，加强协调，引导群众依法解决；对群众反映有理，但由于客观条件所限，一时解决不了的，应切实做好群众的思想工作，并拿出具体解决问题的方案和时间表，以取得群众的理解；对反映的问题，由于主客观原因导致失去解决条件，致使案件无法办结的，我们会在做好疏导解释工作的同时，积极帮助解决上访群众在生产、生活中遇到的实际困难，争取群众的理解与支持；对案件可能存在程序或实体处理错误的，要按照有错必纠的原则，依法启动审判监督程序，该纠正的坚决纠正；对问题已经解决仍坚持无理或过高要求，继续上访的，我们会坚持疏导教育，主动做好息诉服判工作，而不是简单的一拒了之。
4、我院在处理涉法上访问题过程中，还将此项工作与同步进行的“加强机关作风建设”紧密结合在一起，我们通过加强机关作风建设，教育全院法官干警牢固树立司法为民宗旨意识，塑造良好的机关干部队伍形象，全面强化服务意识、责任意识、实干意识、创新意识、奉献意识、形象意识和团结干事意识，强调以人民群众的根本利益为出发点，切实解决好案件质量和效率，把司法为民的各项要求落实在实际工作中，彻底摒弃“门难进、脸难看、话难听、事难办”和“冷、横、硬、推”等封建官僚作风，力争做到使来访群众的要求件件有着落、事事有回音。同时，我们还以集中处理上访问题为契机，结合我院实际，建立了如《首问责任制》等一系列司法便民、司法亲民措施和制度。通过这些制度管人管事，保证了集中处理涉法上访工作走上制度化、规范化，为全市经济发展、社会稳定提供了优良的机关作风保障。
三、下一步工作意见
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一、现代司法理念与法官职业道德之碰撞
（一）司法理念的内在性与职业道德的外在性的冲突，有时使案件走向摇摆不定。
现代司法理念是经过实践证明的的观念，它存在于法官的思维中，并在法官处理案件时发挥着重要作用。道德则是内在性与外在性的统一。康德明确将道德的特征归结为“内在性”，而与规范的“外在性”相对立。但现代法学家哈特指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导” .他认为道德的重要意义在于它对社会成的员“重大社会压力”。②虽然哈特关于法与道德的关系的论述有其明显不足，但他认为道德是内在性与外在性的统一则无疑是正确的。法官职业道德则上升到规范角度，我国的法官职业道德行为规范称为“基本准则”，使道德的范畴赋予了外在性的拘束力。从道德角度来讲，法官不仅讲究基本准则中规定的义务，更会考虑现实社会对他的评价和认可程度，所以判处案件时就不得不讲求社会效果，追求社会效果事实上成为法官的终极。现在有目共睹的事实就在报纸上连篇累牍地讲，某某法院办案、某某法官办案讲究法律效果与社会效果的统一，收到了良好的社会效果。现代司法理念，讲求的是司法独立、法官独立。这是个大的方向，随之法官判案时，就应严格法律程序，遵照实体法做出判决，在这个时候，法官应该独立于社会，不能受媒体、社会舆论的左右。英国有个谚语“神与法官不可交”，这也表明，法官的超脱地位。因此，现化司法理念与法官职业道德的外在性产生了矛盾和冲突。
（二）司法理念的法律真实与法官职业道德的客观真实的冲突，有时是摆在法官面前的二难选择。
现代司法理念，讲求法律真实。2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长指出，在我国各级法院法官的头脑中，已初步树立了三种现代司法理念，其中就有“初步树立了法律真实的观念，按照传统的司法理念，人民法院处理案件无限度的追求案件的客观真实，忽视了审判”。在法律真实中，同时应该树立程序意识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定，证据都有举证期限，若不在举证期限内举证，后果就是证据失权，人民法院不会采纳。这时，人民法院根据程序所获得的有证明力的证据，所得出的结论可能会与客观事实不一致，但为了保证法院及时有序地审理案件，督促当事人及时合法的行使权利，这样规定是有其重要的现实意义的。法官职业道德对法官公正执法提出了要求，即要实体公正，又要程序公正，基于道德主要体现为法官的内心良知，所以法官判案时更多的是会追求案件的客观真实。现代司法理念与法官职业道德又产生了冲突。
（三）司法理念中的协商性司法与法官职业道德中的责、权利、义务相适应的冲突，有时会对垒于法官的思维之中。
协商性司法，古已有之。现代“马锡五式审判方式”则为中国司法调解注入了更大的生机。现代司法理念，强调权利为本，尊重当事人的意思，协商性司法制度的兴起和发展则不可遏制。协商性司法的价值在于充分尊重当事人的权利，通过协商对话来调解纠纷，在民事审判中我们称之谓调解制度。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民案件的若干规定》则在第十四条规定一些案件应当先行调解制度。③2002年，牡丹江铁路运输法院的“国内辩诉交易第一案”④则在我国的刑事司法领域掀起了轩然大波。刑事司法领域是否会将这一尝试作为一种制度加以规定并普及我们不去考究，但是，这一案件的出现，也凸现了中国司法实践领域对协商性司法的热衷。法官职业道德则强调法官的义务，对当事人而言则秉承责、权利、义务相适应这一传统司法理念。法官在办理案件过程中会常常遇到当事人为了及时解决纠纷或者一些现实利益，而宁愿去接受对方提出的一些不合理的要求，这时，作为法官，对于这种交易，在决定是否采纳的同时，是自己道德对这种行为过滤的过程 ，这种不合理的协议，法官在处理案件时心理会产生激烈的撞击。
二、现代司法理念与法官职业道德冲突之解决
