财产保全若干问题十篇

财产保全若干问题篇1

随着我国经济飞速发展,诉讼当事人法律意识逐步提高,诉讼当事人(或利害关系人)进行民事诉讼的目的是为维护自身的合法利益;为确保在诉讼判决、调解、裁定等法律文书生效后得以顺利执行有必要进行财产保全。财产保全实际上是民事诉讼过程中为保护当事人的合法权益得以顺利执行的一种司法救济程序、强制性措施,我国《民事诉讼法》①第九十二条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。按当事人申请财产保全的时间,财产保全可分为诉前财产保全、诉讼中财产保全和诉讼后财产保全。财产保全的分类,表明财产保全具科学性、准确性,这不仅完善了我国的财产保全制度,也更有利于解决执行难的问题,保证人民法院生效法律文书的执行;能更好地维护当事人的合法权益,促使当事人依法履行义务。

篇首注释:

笔者李志武在广东省佛山市顺德区广东旭升律师事务所从事律师助理工作已有三年,接触了较多与财产保全有关的案例,发现在一般情况下适用财产保全在案件审判完毕后的执行财产分配存在不少问题,甚至侵害到诉讼当事人(或利害关系人)的合法利益,为此特意撰写本实践报告,就此问题提出一些个人建议,以供参考。

一、诉讼财产保全的定义

财产保全以当事人申请的时间为标准,可以分为:诉前财产保全、诉讼中的财产保全和诉讼后的财产保全。

(一)诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。②人民法院根据其申请,依据现实的情况对当事人提出财产保全的财产采取的一种保护措施。

案例分析③:二00八年五月,当事人卢连宏与广东省佛山市顺德区容桂昌华海鲜经销部订立了一份购销合同。合同规定:“当事人卢连宏于二00八年七月底前供给昌华海鲜经销部河鲜共计五百公斤,每斤单价为人民币十八元,共计货款人民币一万八千元”。同年七月,卢连宏将河鲜运至昌华海鲜经销部所在的市场,并将河鲜卸在该市场的货场里,但昌华海鲜经销部以河鲜不新鲜为由,拒绝提货和支付货款。由于天气炎热,在货场里的河鲜容易变质。卢连宏在来不及的情况下,向广东省佛山市顺德区人民法院申请对河鲜采取财产保全措施。人民法院在受理卢连宏申请的财产保全后,两日内裁定变卖这批河鲜。

这是一起典型的诉前财产保全案件,《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》④第九十九款规定:人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。在此案件中由于河鲜属于易变质的商品,如果不提早对其采取保全措施,即使最后财产保全申请人胜诉,恐怕也得不到应有的赔偿。

(二:请记住我站域名)诉讼中的财产保全,①是指人民法院受理案件后,对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出财产保全申请的,人民法院审理认为必要时可以裁定采取财产保全措施。

案例分析⑤:二00八年五月,周志祥以生意周转困难为由向莫显奎借款人民币四万元,约定二00八年十一月归还,但是至二00九年三月仍分文未付。莫显奎在无可奈何的情况下将周志祥及其妻子马俐平告上人民法院。在人民法院受理后,二00八年四月莫显奎得知周志祥、马俐平所在的佛山市顺德区容桂高黎股份社五月有股份分红,莫显奎即向佛山市顺德区人民法院申请将属于周志祥、马俐平的佛山市顺德区容桂高黎股份社的股份分红采取财产保全措施。

(三)诉讼后的财产保全,是指在人民法院依法作出的判决或裁决生效后,至债权人申请执行前的履行期限,对于可能因为负有履行义务的当事人一方的行为或其他的原因,使判决不能执行或难以执行的,债权人在人民法院依法作出的判决或裁决生效后,至债权人申请执行前的履行期限向人民法院申请的财产保全。

目前我国立法只是明确规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人能否申请财产保全,法律没有明确规定,出现了财产保全的空白地带。有的债务履行人就是钻了这个空子,在人民法院作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、抽逃挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行,目前在我国民事诉讼法中未明确提出。

二、诉讼财产保全的分类

现在笔者就关于我国现行已立法明确了的诉前财产保全和诉中财产保全进行具体分析,这两种财产保全,有相同之处,也存在明显的区别:

(一)提起民事诉讼的主体不同

诉前财产保全,只能由与诉讼案件存在利害关系的当事人向人民法院依法提出申请。利害关系人,不仅包括民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人,也包括对民事权利负有保护责任或存在利益关系的。诉讼中的财产保全分为两种:一是由诉讼案件存在利害关系的当事人申请,二是由人民法院依职权采取。利害关系当事人申请,一般是由向人民法院的原告一方提起,但也不排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

(二)提起的原因不同

诉前财产保全发生的原因,是因情况紧急,利害关系当事人

来不及,不立即申请财产保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全,则是因一方当事人的行为或其他原因,有可能使生效判决不能执行或难以执行的情况。 (三)提供担保不同

诉前财产保全,《民事诉讼法》第九十三条第一款规定,申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全,《民事诉讼法》第九十二条第二款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

(四)裁定的时间不同

诉前财产保全,人民法院必须在受理财产保全申请四十八小时内作出裁定。诉讼中的财产保全,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,对情况不紧急的,则可以适当延长作出裁定的时间。

(五)保全措施的解除不同

诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的,人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除,则是以被申请人向人民法院提供担保为条件,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

三、我国现行财产保全中存在的若干问题

(一)无法提供担保的申请人,不能申请财产保全

《民事诉讼法》第九十三条第一款规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

在笔者办过的案件的实际操作中,笔者认为这一规定有一定的不足之处。案例分析⑥:二00八年四月广东省佛山市顺德区益沛五金电器有限公司三十多名该厂的务工劳动者向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动争议申请,二00八年五月劳动争议仲裁委员会正式受理,当时劳动者就向人民法院提出财产保全的申请,人民法院以劳动者没有财产作为担保为由驳回了财产保全的申请。二00八年六月,益沛五金电器有限公司借端午节三日的假期将全厂七十三部十二吨位的压铸机,二十五部五十吨位的压铸机全部转移,以致工人的工资、加班费、经济补偿金三十多万元无法执行。

我国的经济体制在经历了十几年的发展、丰富之后,用人单位的种类也发生了明显的多样化。公司法人、企业法人、非法人单位、个体户等,都成了劳动法规所调整的用人单位,而且数量并不在少数。一旦发生集体劳动争议或工伤事故索赔案件,负有赔偿义务的用人单位的企业,企业的所有者、投资者。特别是那些作坊似的小工厂、个体户,极易发生抽逃资金,转移财产等情况。作为出门在外的劳动者,收入微薄生活本来就艰苦,当他们申请劳动争议仲裁或者提起劳动争议诉讼的时候,如何能拿出巨额的存款、车辆或者房产来做财产保全的抵押担保?如果不在劳动争议仲裁纠纷中引入财产保全机制,将会使用人单位在仲裁程序中转移财产、逃避赔偿责任的行为游离于法律之外,很可能使劳动者应有的合法权益得不到切实的保障。特别是现在农民工权益保障成为社会关注重点。在提倡构建社会主义和谐社会的大背景下,这一问题应该得到重视。

(二)保全财产优先受偿权的实现

我国《民事诉讼法》诉讼中财产保全是指人民法院在案件审理过程中,可能因一方当事人的行为或者其他原因,使人民法院的判决不能执行或者难以执行,根据利害关系当事人的申请或者人民法院依职权对争议的财产或一方当事人持有的财产采取财产保全措施,限制该当事人实施某种行为或责令其实施一定行为,防止有碍于生效判决执行的行为事由发生,保证生效判决的执行。由《民事诉讼法》的内容可见,诉讼财产保全的作用在于防止负有履行义务当事人对其持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损害债权人利益行为的发生,财产保全只是一种诉讼保护性措施,我国法律并无设定财产保全的优先受偿权。这样一来,很多时候申请财产保全会成为无用功,诉讼当事人(或利害关系人)的合法利益的维护也无法得到保障。

案例分析⑦:二00八年十月,当事人石海兵佛山市顺德区博澳电器制造有限公司货款纠纷一案,石海兵在提起民事诉讼前已经向人民法院申请财产保全,查封博澳公司大型机械设备两部、五十铃小型货车一部、电脑十九台以及成品一批。案件审理至二00九年三月,博澳公司负责人为逃避债务的履行携款潜逃并欠下了五十多名员工三个月的工资及十几个供货商货款未支付。到最后的执行阶段,人民法院只拍卖了博澳公司五十铃小型货车及成品,两部大型机械设备及电脑不知所踪,人民法院在某公司没有破产的情况下将拍卖所得人民币十八万元全部支付给工人工资,而石海兵连诉讼费及保全费都没有受到清偿。

目前,我国法律及解释尚未明确承认财产保全申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权。据此,财产保全申请人在缴纳财产保全费、提供财产保全抵押担保,承担财产保全赔偿责任等风险后,并不享有实质上对保全财产的任何优先受偿权。在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》⑧中有简单提到这一原则,第九十三条规定:“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加分配程序,主张优先受偿权。”但是在本条中规定的可以主张优先受偿权的情形没有包括已实施了财产保全的申请人。有人提出本条中与担保物权并列的优先受偿权应包括财产保全申请人。此处的优先权的范围指的是什么,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中没有明确作出解释。应加强立法保障一般债权人享有财产保全实质上的优先受偿权,无论优先受偿的幅度有多少,至少应保障到财产保全申请人所支付的诉讼费、财产保全费用能得到有效清偿,而不是为他人做嫁衣。

(三)财产保全真空期的存在及对共有财产的财产保全不明确

判决生效后,申请执行前存在财产保全真空。目前立法只是规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利益关系当事人能否申请财产保全,法律没有规定,出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子,在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行。

对共有财产的保全存在的规定不具体,在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的,现行法律没有作出具体的规定。人民法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益,采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理,相关法律及司法解释缺少科学、合理的具体操作规定。

四、对完善我国民事诉讼财产保全的若干建议

(一)对于集体劳动争议、工伤索赔、交通事 故等案件,可酌情不需申请人提供担保。

因为这种情况下,一般财产保全申请人的经济比较困难,无力提供足额担保,若因此驳回申请,将不利于最大限度保护弱势群体的合法权益。实践中,有的劳资纠纷案件用人单位或交通事故肇事者往往通过一审、二审甚至再审等程序来拖延时间,经过一年甚至几年时间,当劳动者或交通事故受害人到最终申请执行时,用人单位或交通肇事者早已将财产转移,因此,需要及早对用人单位或交通肇事者的财产予以财产保全。

(二)对不动产、现金、被申请人的到期收益等采取财产保全措施的情况,可以只要求财产保全申请人根据情况适当提供担保,而不需要提供足额抵押担保。

主要是由于此类物品属于非易耗品,价值稳定,即使采取财产保全措施错误,所造成的损失也往往小于被保全财产的自身价值。如在借贷纠纷案件中,对债务人房屋的实施财产保全措施,一般是由人民法院向房管登记部门发出协助执行通知,限制被申请人办理房屋转让手续,这种财产保全措施即使保全错误,所造成的损失往往也小于房产的价值。因此不必硬性要求财产保全申请人提供等值的财产作为抵押担保,而是根据具体情况提供适当担保即可,以防增大财产保全申请人的诉讼成本。

(三)对生产设备、重要经营设施、鲜货、容易腐烂变质或贬值较快的财产采取财产保全措施时,财产保全申请人需要提供足额的抵押担保。

因为上述财产有的关系到企业的正常经营,一旦采取保全措施,对经营活动会产生重要影响;有的属于易耗物品,价值不稳定,一旦财产保全措施错误,损失巨大且无法挽回。因此,为避免采取财产保全措施的风险,必须责令财产保全申请人提供足够的财产作为抵押担保。

(四)明确立法保障财产保全申请人的优先受偿权制度,加强执法力度,统一采取财产保全措施的法律后果,改变目前混乱的做法。

笔者认为申请了财产保全的债权人可以在执行程序中对采取了已经进行保全措施的财产享受优先受偿。依照《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》⑧第九十三条规定:对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。财产保全申请是为人民法院的生效判决、裁决得到有效的执行,财产保全实际上属于执行措施的预备,应当认定申请了财产保全并已经采取了保全措施的财产保全申请人在参与执行分配时,对被保全的财产可以优先受偿。

从体现公平正义的角度来看,赋予财产保全申请人对保全财产的优先受偿权,既是对财产保全申请人合法行为特殊的鼓励和赞许,也是对平等竞争风尚的一种褒扬,有利于鞭策诉讼利害关系人积极通过合法途径和有效方式维护、争取自己的合法权益。符合《民事诉讼法》财产保全制度的设立宗旨,通过立法确立财产保全申请人对已经保全的财产享受优先受偿权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对已经实施财产保全的财产负有履行义务的主体范围,在不同情况下依法履行生效判决的责任形式并明确优先受偿权实现的主要过程和具体方式。笔者认为:首先,在地位上,财产保全申请人对已经保全的财产优先受偿权应是一种特别优先权,它与《民法》中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同,是在债务人特定动产或不动产上存有的优先受偿权。其次,在范围上,应限制财产保全申请人申请保全的具体财产范围。依照法律的规定,实施财产保全要制作相应的民事裁定书,实践同时还应附有相关的被查封、扣押或冻结相应的财产清单,优先受偿权的范围应等同于财产保全清单上所列的财产范围,不能将其扩大为被保全单位或个人的大部份或全部的财产。最后,在与其他优先权发生冲突时,应区别不情况不同对待。由于在财产保全措施在采取之前,保全的财产可能就发生了抵押、质押或留置等行为,于是在某一财产上可能会发生财产保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突,在此情况下,应根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》⑨第一百零二条规定处理,即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。在财产保全措施采取之后,由于为了不影响被申请人在诉讼期间的正常生产经营活动和正常生活的顺利进行,同时为了将来生效判决的能够顺利执行,对特定的动产采取的财产保全的方式是扣押有关产权证照的方法来进行保全。因此,在此期间作为担保物权的留置权与财产保全的优先权发生冲突,留置权仍然应优于财产保全的优先权。

(五)完善立法,弥补财产保全空白期和共有财产的财产保全

建议应明确的立法规定,人民法院依法作出的判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人可以向人民法院申请财产保全,人民法院也可以在发现被执行人有可能转移财产时,依照职权采取保全措施。目前我国立法只是规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人能否申请财产保全,法律没有明确规定,这里就出现了财产保全的空白地带。增加诉讼后财产保全的适用,是为了确保财产保全制度功能的充分发挥。人民法院依法作出的判决生效后,许多被执行人并不会依法履行其应当履行的义务,存在为逃避履行责任而变卖、转移、毁灭其财产的可能。⑩对于诉讼后的财产保全申请还应适当放宽受理条件,以切实保障人民法院作出生效判决的顺利执行。

对共有财产的财产保全,应该适当调整财产保全的范围或者将财产保全的财产进行分类处理。如不动产中的房产,财产保全措施对于共有房产的共有人并不会造成太大的损失,共有人和债务人一致同意的还可以变卖该房产,人民法院只对属于债务人的那部分财产进行财产保全。不变卖房产的,对共有的房产进行财产保全或加以限制,以防止债务人借共有财产为名联合共有人变卖、转移其财产。

参考文献:

①《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,自2008年4月1日起施行。

②《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条

财产保全若干问题篇2

众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。

一、债权人举证

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况。目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。

第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。

鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。

被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。

恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。

值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。

二、执行人财产申报。

若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中，觉得这一条款形同虚设。首先，被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务，这就证实了有逃避执行的心理，在法院送达执行通知书后，千方百计去转移财产，设法对抗法院执行，根本不可能主动向法院申报财产。其次，在强制执行程序中，若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况，而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为，如若被执行人不能如实申报其财产状况，其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项，若干规定第一百条的规定，视其情节予以罚款、拘留，对于情节严重的，构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定，依法追究被执行人的责任。相反，如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告，通过法院查实，申请人的认可后，执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定，予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率，而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。

三、法院依职权收集证据

在国外的立法中，对于被执行人的财产状况的查明，绝大多数是由被执行人或申请人承担的，法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国，在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的，存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短，逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后，再申请的做法，则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意，经常出现执行人民“跑细了腿，说破了嘴，收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助，如公安、工商、审计等部门，在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告，也是一种有力的执行证据。在现实工作中，对这些行政机关一般采取的方式是，向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来，这一习惯做法是不妥当的，应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位，而不是监督、协助部门。所以，法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线，消弱了法律的权威。因此，正确地界定其权限，合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。

法院获取证据应为当事人所无法提供的，当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。

四、群众举证

财产保全若干问题篇3

论文摘要：执行工作的强制性和及时性特点，决定了财产证据调查的重要性。正确地运用法律赋予的权力，使用恰当的手段 和方式，及时准确地收集证据，才能取得执行工作的主动权。目前人民法院获取执行财产证据的来源有四个方面：（1）申请人举证；（2）被执行人申报；（3）法院依法取得；（4）群众举报。

众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。

一、申请执行人财产证据的举证

目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。

第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。

鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。

被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。

恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。

值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。

二、执行人财产申报。

若干规定第28条规定了被执行人必须如实向法院报告其财产状况。这就说明被执行人申报财产是其应尽的义务。规定中规定了被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。但实践当中，觉得这一条款形同虚设。首先，被执行人在判决规定的期间内未自动履行义务，这就证实了有逃避执行的心理，在法院送达执行通知书后，千方百计去转移财产，设法对抗法院执行，根本不可能主动向法院申报财产。其次，在强制执行程序中，若干规定只是规定了被执行人必须如实申报其财产状况，而没有规定不申报财产或申报不实所应承担什么样的法律后果。从而助长了被执行人轻视报告财产的心理。笔者认为，如若被执行人不能如实申报其财产状况，其法律后果应是惩罚性的。可适用民事诉讼法第一百零二条第一款第三项，若干规定第一百条的规定，视其情节予以罚款、拘留，对于情节严重的，构成犯罪可按刑法第三百一十三条和第三百一十四条的规定，依法追究被执行人的责任。相反，如果被执行人能提供证明其无财产可供执行的报告，通过法院查实，申请人的认可后，执行员可按若干规定第一百零二条第二项和民事诉讼法第二百三十四条第二百三十五条的规定，予以中止或终结执行。这样不仅提高案件的效率，而且能够消除申请人对法院中止或终结执行的误解。

三、法院依职权收集证据

在国外的立法中，对于被执行人的财产状况的查明，绝大多数是由被执行人或申请人承担的，法院或执行人员并不承担这一责任。但是在我国，在执行程序中通过当事人来收集财产证据较难。国外申请执行的期限一般当作时效来理解的，存在着中止、中断、延长的制度。而我国的执行期限规定较短，逾期不申请就丧失申请执行的权利了。如果采取完全由当事人查明财产后，再申请的做法，则很多当事人申请的机会就没有了。这就决定了主要调查取证工作仍由法院完成。被执行人报告或申报财产状况实际上多数也是在法院依职权调查中在法院的责令下进行的。然而实践中法院在执行中调查被执行人财产状况往往效果不尽如意，经常出现执行人民“跑细了腿，说破了嘴，收获甚微”的现象。这是因为在法律赋予收集证据的法官权利过弱。在执行过程中往往会遇到行政管理部门执法部门的协助，如公安、工商、审计等部门，在查处有关案件过程中收集的证据，这些也可以成为执行法院的证据来源。评估部门的评估报告，也是一种有力的执行证据。在现实工作中，对这些行政机关一般采取的方式是，向其发出“协助执行通知书”、“委托书”等。现在看来，这一习惯做法是不妥当的，应当改为“调查令”或“通知书”的方式。因为这些部门应属于配合、服从的地位，而不是监督、协助部门。所以，法院要求“协助执行”行为混淆了执法机关与业务执行机关的界线，消弱了法律的权威。因此，正确地界定其权限，合理地划分其职责是非常必要的。这样就会给法官节省更多的时间来分析证据认定证据。

法院获取证据应为当事人所无法提供的，当事人依靠自己的力量仍无法获取的。这时法院可以采取传唤、搜查等强制措施来得到。

四、群众举证

财产保全若干问题篇4

一、公共政策理论简介

公共政策学，又被称为政策科学或政策分析学，是二战后首先在西方兴起的跨学科应用性研究领域，是当代西方行政学和政治学的一次“革命”。①政策科学以公共政策的制定、执行及评估等问题为主要研究对象，是行政学发展的必然结果。在政府通过公共政策行为影响社会公共问题解决进程的过程中，公共政策问题的界定是关乎政策目标达成的关键环节。公共政策问题是公共政策过程的起点，本身也是社会公共问题的一部分，但是由于其受到广泛的社会察觉，并且对于利益相关者而言在现实与利益预期之间存在较强烈的冲突性，受到社会团体和相关组织的高度关注，认为其属于政府职责范围并存在政府采取政策行动的必要性。

公共政策问题的产生既有国内因素，也有国际因素；既有主观性的因素，也有客观性的因素，需要对其进行清晰的梳理和界定。通常来讲进行政策问题界定的方法有多角度分析、类别分析、边界分析和假设分析等。公共问题通过政策议程而转变为政策问题，成为公共政策制定和实施的目标对象。公共政策目标是公共政策制定、执行、跟踪以及评估等环节的主要依据，是公共政策为解决公共政策问题而具体制定的目标参数体系，并且围绕政策目标的达成而产生一系列具体政策行动。因此，对公共政策目标的分析也是进行政策分析和研究的一个关键环节。

二、改革开放以来我国财政支农政策的实践与发展

我国改革开放以后的财政支农政策实践可以分为以下三个阶段。

（一）1979年至1992年：改革开放初期的财政支农实践

1978年12月的中共十一届三中全会实现了党的工作重心从以阶级斗争为纲向以经济建设为中心的转移，人民的思想得到了极大的解放。该阶段的主要标志是连续五个中央一号文件：1982年1月，中共中央发出了我国历史上第一个关于“三农”的“一号文件”———《全国农村工作会议纪要》，肯定了包干到户、包产到户家庭联产承包经营责任制，确立了农户在农业经济领域的微观主体地位。 1983年的中共中央一号文件《当前农村经济政策的若干问题》指出了我国农村工作的主要任务是完善和稳定农业生产责任制，消除耕地减少、森林过伐和人口膨胀这三大隐患。 1984年的中共中央一号文《关于一九八四年农村工作的通知》强调一要继续完善和稳定家庭联产承包责任制，土地承包期延长到15年以上；二要充分认识农业商品生产的重要性；三要继续坚持计划经济为主、市场调节为辅的原则。 1985年的中共中央一号文《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，一是取消执行了三十多年的农副产品统购、派购制度，规定仅对粮棉等少数产品采取计划合同收购的新政策；二是提出要从产业结构调整、人才流动、放活金 融 政 策 等 十 个 方 面 活 跃 农 村 经 济。1986年，中共中央、国务院同样以一号文形式下发了《关于一九八六年农村工作的部署》，确立了农业的国民经济基础性地位，明确个体经济是社会主义经济的必要补充。

（二）1993年一2003年:我国财政支农支出的强化阶段

该阶段的标志性事件是，1993年中央政府审议通过了《中华人民共和国农业法》(简称《农业法》)，为财政支农投入的保障提供了法律依据。 1994年，我国开始分税制改革，此后财政收入开始持续大幅度增长，财政支农投入也随之逐年上升。分税制产生的影响主要有两个方面:一是国家财政收入迅速增长，分税制实施后连续6年税收年增1000亿元，2000年开始，年增收入跃上了2000亿元的新台阶，税收规模也不断增长，1989年我国税收2500多亿元，1999年突破万亿元，2003年 突 破 了 两 万 亿 元，2006年 达 到3.5万亿元，2008年达到了5.4万亿元；②二是通过将60%的税收收入和主要税权集中到中央的方式，使中央财政收入占全国财政总收入的比重逐年上升，加强了中央对国民经济宏观调控的保障和力度。1998年至2000年期间，国家财政用于农林水事务和气象、粮库基本建设的支出达到1,236亿元，其中60%以上的资金是国债资金。 2000年开始，为支持我国在二十个省(自治区、直辖市)开展农村税费改革试点工作，国家财政每年增加400多亿元③用于弥补农村基层组织运转经费缺口，极大减轻了农民负担。

（三）2004年至今：我国财政支农实践的崭新阶段

2004年1月，中央在时隔20年以后再次以一号文形式出台了《关于促进农民增加收入若干政策的意见》，提出了促进粮食增产和增加农民收入的要求，提出“城乡统筹发展”、“让公共财政的阳光逐步照耀农村”和“多予少取放活”的方针，确立了新时期财政支农的重要指导思想。 2005年，我国了《关于进一步加强农村工作，提高农业综合生产能力若干政策的意见》，提出要坚持“多予、少取、放活”的方针，逐步加大财政支农的投入力度，加快农业科技进步，加强农业生产基础设施建设，提高农业综合生产能力。 2006年2月，中共中央、国务院了《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，提出了“三个高于”的具体要求:一是用于农村建设的预算内建设资金和国债比重要高于上年;二是财政支农资金增量要高于上年;三是改善农村生产、生活条件的资金投入规模要高于上年。 2007年，我国政府了《关于积极发展现代农业，扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》，提出大力发展现代农业是建设社会主义新农村的首要任务，要在农业生产中引入现代科学技术、现代物质条件和现代产业体系。财政支农投入中重点安排了促进现代农业建设、农村金融体制改革以及财政扶贫开发投入等专项资金，此外还专门安排了农村低保支出30亿元，用来支持建立农村低保制度，标志着农民低保问题正式纳入中央决策的议事议程。 2008年，中共中央了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，建立健全土地承包经营权流转市场的要求，提出了要以多种形式促进土地规模化经营的发展。围绕促进农村土地承包经营权的流转工作，中央及地方各级政府财政都相应加大了对农村养老保险、医疗保险等农村社保体系的建设投入力度，使得土地对农民的失业保险和社会保障功能进一步弱化。 2009年，中共中央、国务院的一号文件为《关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》，强调要采取措施，抓住机遇，坚决防止粮食生产滑坡和农民收入徘徊，要确保农业稳步发展和农村安定。 2010年，中共中央国务院一号文件《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》，强调要从健全强农惠农政策体系、改善农村民生、提高现代农业装备水平、加强农村基层组织建设、协调城乡改革五个方面促进农业发展方式转变，推动公共资源向农村配置，缩小城乡社会事业发展差距，增强农业、农村活力和巩固党的执政基础。 2011年，中共中央、国务院了我国改革开放以来的第13个以“三农”为主题的中央一号文———《关于加快水利改革发展的决定》，也是建国62年以来，首次就水利改革发展工作做了系统部署。强调要将农田水利建设作为农村基础设施建设的重点任务，严格水资源管理，加快农业经济发展战略转型，走一条中国特色的水利现代化道路。

三、美国财政支农政策的实践与发展

（一）美国财政支农政策的历史演变

到本世纪初，美国财政支农政策大致经历了四个阶段。[1]第一阶段是美国建国到南北战争期间，该阶段的美国农业尚不发达，财政支农的主要方式是对本国农业给予关税保护，向农民出售公有地以及投资建设交通等农业生产基础设施。这个阶段的财政支农政策实施效果是为今后开展大规模、区域化的农业种植创造了条件。第二个阶段是1865年至1929年爆发世界性资本主义世界金融危机之前，受前阶段财政支农政策影响，美国农业开始进入高速发展轨道。与此相适应，美国政府将该阶段的财政支农政策目标调整为增加供给、促进生产以及加强农业科技研究及推广，该阶段的政策效果是促使美国农业全面实现了机械化。第三个阶段是20世纪30年代至2002年，由于受到经济危机大爆发的重创，商品化程度较高的美国农产品开始出现了过剩现象，而且日益严重。为此美国政府再次调整了该时期内的财政支农政策目标，在应对危机的同时开始重视扩大农产品出口和加强对农业自然生态环境的保护，此举一定程度增强了美国农业的竞争力，并缓和了危机的冲击。第四个阶段是2002年至今，该阶段的美国财政支农政策主要是在WTO农业规则条件限制下，将之前财政对农产品的价格支持调整为WTO框架下的农业“绿箱政策”，变相增加了财政对农业的补贴规模，加强了政府对本国农业的保护力度。

（二）美国财政支农政策 的主要 内容[2][3]

美国最主要的财政支农政策内容一个是价格支持制度，另一个是收入支持制度。美国现行的价格支持有:一是农产品贷款。农民可以用特定农产品做抵押，从政府投资的农产品信贷公司获得无追索权贷款，此举对解决剩余农产品的销售问题起到了极大的促进作用。二是政府采购。主要用来控制牛奶市场的供应量，支持奶制品的市场价格。三是税率配额与关税制度。其中税率配额主要用于烟草、花生、牛肉、糖、奶制品、棉花及其部分制品，关税和税率配额使本国农产品免受国际市场的冲击，得到了较好的保护。四是出口补贴。目前，美国政府提供出口补贴的范围仅为奶制品和禽类的出口。美国现行的收入支持有:一是生产环节的直接补贴。即政府根据单产和种植面积数值为农业生产者提供收入支持，补贴的农产品对象主要是大米、小麦、饲料粮食、油籽、花生和陆地棉。二是流通环节的反周期补贴。该补贴是政府在农产品市场价低于目标价时，为农产品生产者提供的收入支持。补贴对象范围是陆地棉、小麦、油籽和花生、饲料粮食和大米。三是灾害救助补贴。发生自然灾害或者经济形势不景气时，农业生产者可以从政府财政获得损失补偿。四是奶制品市场损失补贴。即政府在奶制品月度价格低于国家确定价格的时候，为其生产者提供月度收入补贴。五是农民收入和农作物补贴保险。即政府财政为农民保险提供补贴补助，当农民收入水平或农作物单产水平低于社会平均水平的时候，农民可以得到补偿。六是贷款缺额补贴和交易援助贷款。该两项补贴允许农民在市场利率利息低于贷款时的原定利率利息时，选择按低于原定利率利息水平偿还借款，或选择数量相等的财政补贴。

四、中美财政支农政策的比较

（一）对政策问题界定和政策目标的比较

通过研究，我们发现美国财政支农政策的演变自始至终都是紧紧围绕农业发展问题而展开，财政对农村基础设施建设的投入和农民收入补贴都是以促进农业发展为目的，是财政支农政策的间接目标。而农村公共服务和公共产品的供给，农民的医保、低保以及养老保险等社会保障问题普遍不在财政支农政策内容范围之内。而国内财政支农政策的政策问题是“三农”问题，既有与美国财政支 农 政 策 共 同 的 政 策 问 题———农 业 问题，也有我国特有的农村和农民的问题；我国财政支农政策的政策目标也与“三农”问题相对应而定位于促进农业发达、农村繁荣和农民增收。

（二）对政策问题产生机制的比较

财产保全若干问题篇5

一、新设公司对股东（原企业）的债务应当承担连带责任吗？

《若干规定》第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承 担连带民事责任。”

显然，本条中的原企业与新设公司的关系属股东与公司的关系。《若干规定》规定新 设公司在所接收的财产范围内对原企业债务承担连带民事责任，既不符合现行《公司法 》的有关规定，也有违公司法的基本原理，是一个重大失误。

《公司法》第三条第一款明确规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。” 根据《公司法》的这一规定，企业出资与他人组建的新公司，具有独立的企业法人资格。新设公司与原企业（股东）是彼此平等、相互独立的法律主体。原企业的债务应当由其自己独立承担，新设公司与原企业的债权人没有权利义务关系，所以不应当与原企业承 担连带民事责任。

由于新设公司与原企业都具有法人资格，彼此相互独立，因此，原企业债权人对企业 追偿债权引起的诉讼，与新设公司无关，新设公司没有参与这一诉讼的资格。如果原企业债权人将新设公司与原企业列为共同被告起诉的，法律不应当责成新设公司对原企业的债务承担连带责任；如果原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的， 不应当得到法律的支持。

《若干规定》之所以规定“原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的 ，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任”，可能主要是担心企业通过“转移”资产“与他人组建新公司”的方式逃避债务，无法有效保护债权人的利益。但是，这种担心是完全没有必要的。《公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”这一规定和公司法的基本原理告诉我们，原企业作为出资者，是新公司的股东，以其出资额对新公司享有股份所有权。所以，企业以其部分财产与他人组建新公司，并不是“转移” 财产行为，而是一种投资行为。这一行为不导致企业财产价值的减少，只是改变了企业 财产的价值形态，即原有财产的形态变成了股份财产的形态。

其实，当原企业无力偿还债务时，对债权人保护所涉及的，不是新公司如何对原企业（ 股东）承担什么责任的问题，而是对原企业在新公司中的股权财产如何执行的问题。

既然原企业在新公司股份的数额是依企业的出资数额来确定的，那么能不能将对原企业在新设公司中股份的执行变通为由“新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任”的方式呢？答案是否定的。这是因为：第一，两者之间法律关系的主体不同，法律性质不同，导致法律的适用以及相应的法律程序和方式也不同。对原企业股份的执行，其性质是对原企业财产的执行，属于执行程序中的问题，应当按照有关股份的执行规范进行执行；而对新设公司连带责任的追究，则涉及债权人、原企业和新设公司三方法律主体，在诉讼程序中适用的法律不同于前者，在执行程序中适用的法律和执行的方式更是与前者不同。将两者变通，实质上是忽略了不同法律制度的不同运作机理和相应的功能，不利于维护法律的科学性和严肃性。第二，两者可采用的执行方式不同。对原企业股份的执行，因新设公司是股份有限公司还是有限责任公司的形式不同而不同。如果新设公司是股份有限公司，对原企业在新设公司出资形成的股份（股票），人民法院可以扣押并强制原企业按照《公司法》的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务；如果新设公司是有限责任公司，对原企业在新设公司的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施后，依据《公司法》的有关规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。人民法院也可允许并监督原企业自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿债权人的债权。而对新设公司财产的执行，则没有这么复杂，直接执行即可[1].第三，两者的结果不同。对企业股份的执行结果，往往不同于对企业在新公司出资数额的执行结果：如果公司效益好，则对股份执行的价值会高于企业出资的数额；否则会低于企业出资的数额。这与“新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连 带民事责任”的结果显然不同，而且更具合理性。

最后，还应当指出，在企业与他人组建新公司时，企业债权债务的转移应当符合合同法的有关规定。按照《合同法》第八十条和第八十四条的规定，企业将其债权转让给新公司的，应当通知债务人，“未经通知，该转让对债务人不发生效力”。企业将合同的义务全部和部分转移给新公司的，“应当经债权人同意”，否则对债权人无效。

二、对企业资产剥离改制的债权债务应如何处理？

在企业改制过程中，有些企业把其资产分为优质资产（非负债资产）和劣质资产（负债资产）两部分，将劣质资产留在原企业，将优质财产或作投资或通过企业分立与他人组建新的公司，这种做法被称为资产剥离。人们通常认为，由于剥离后的企业资产主要是劣质资产，其偿债能力大大减弱，这将有可能损害债权人的利益。为此，《若干规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”显然，这一规定的宗旨是为了更好地保护债权人的利益[2].但是，此条规定没有注意到企业资产剥离中不同的具体操作方式。这种不加区分的笼统规定，混淆了不同方式下所具有的不同属性的法律关系，这将难以有效保护债 权人的利益。

在实践中，企业资产剥离的具体方式主要有两类：其一，企业以“优质财产”作为投 资与他人组建新公司，此为投资式资产剥离；其二，企业进行分立，将“优质财产”分立出来后与他人组建新公司，此为分立式资产剥离。它们之间的区别主要是：在投资式资产剥离的方式中，原企业的投资人（股东）仍在原企业，该企业是新设公司的出资人（ 股东）；而在分立式资产剥离中，原企业的投资人（股东）有一部分转移到新设公司中，成为新设公司的出资人（股东），而原企业不是新设公司的出资人（股东）。在实际生活中，国有企业或集体企业往往只有一个出资人，对企业享有全部资产所有权。该出资人用优质资产与他人组建新的公司后，他既是原企业的出资人（股东），同时也是新设公司出资人（股东），在新设的公司中也享有股权。有学者认为公司的分立实质上是对公司营业的分立。分立式资产剥离方式在公司法学中，实质上是公司（企业）的分立合并，即“将分立公司的营业分立的同时，将被分立的一部分营业合并至其他公司的方式”[3].

在投资式资产剥离中，原企业是新设公司的股东，对新设立公司享有股权，而这一股 权财产仍是企业财产的组成部分，因此，如前所述，原有企业与其债权人的关系不发生 改变，仍应由原企业对其债权人承担责任，而新设公司与原企业的债权人不产生法律关 系。

在分立式资产剥离中，原企业不是新设立公司的股东，不对新设立公司享有股份权利。这表明，原企业的资产因分立而形成了两个不同所有权主体的部分，一部分仍由原企业所有，另一部分则由新设公司所有。原企业的财产价值因分立而减少，必将影响到原 企业债权人的利益，在司法实践中，必须充分注意到对债权人利益的保护。

由于分立式资产剥离实质上是基于企业的分立而进行的合并（分立合并），按照企业法和公司法的基本原理，对分立式资产剥离应当适用企业（公司）分立的有关法律规定。《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百八十五条规定公司分立时对债权人的告知程序，并在第三款规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”《民法通则》和《公司法》这两方面的规定，实际上已为处理分立式资产剥离案件奠定了法理基础和基本准则。首先，企业进行分立式资产剥离时必须履行告知义务，否则分立后进行的资产剥离式重组无效。企业分立式资产剥离重组没有告知债权人的，债权人对此提出无效请求诉讼的，法律应当允许并给予支持。其次，分立式资产剥离后继续存续的企业与新设立的公司共同承担原企业的债务；但是，如果有依法形成的对原企业债务承担协议的，由分立式资产剥离重组后的企业和公司按该协议分担原企业的债务。可见，只要理顺资产剥离所形成的法律关系，正确适用相关法律，对企业资产剥离后原企业债权人利益是能够予以有效保护的。如果为了对实际案件审理提供具体的法律适用依据， “司法解释”只需在现行《民法通则》和《公司法》相关规定的基础上作出准用性和具体化解释即可。然而，《若干规定》第七条的规定难以与现行有关法律规定和基本法学原理相吻合，并且没有注意到分立式资产剥离中企业应尽的告知义务及相关程序的合法 性，也没有注意到企业分立时债务承担协议的作用。

值得研究的问题是：如果企业分立式资产剥离重组没有对原企业债务的承担形成协议或虽有协议但是没有法律效力而且企业资产已经分立、剥离并形成重组，原企业的债务如何承担？《若干规定》第七条规定“新设立公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。其理由是“新设立公司中的其他股东在组建公司时没有逃债之意，也没有义务为逃债企业承担原有债务。如以新设公司的所有财产承担逃债企业的债务，势必波及新设公司中的其他股东，损害其他股东的合法权益”[4].应当说《若干规定》注意到了新设公司其他股东的利益是正确的，但是，这一规定不仅与相关法学原理 不相符合，而且也难以有效地保护其他股东的利益。

首先，如果在企业分立时没有形成对原企业债务承担的有效协议，那么分立后的企业就应当对原企业的债务承担连带责任，而且这种连带责任是没有数额限制的。这种做法是为了有效保护债权人的利益，并形成迫使企业在分立时严格依程序形成债务承担有效协议的良好机制。我国《民法通则》和《公司法》与国外公司立法一样，对企业（公司） 的分立，均无由新设立的企业（公司）按原企业财产分割比例来承担原企业的债务的规定。因此，在分立合并或分立式资产剥离企业改组中，新设公司接收了从原企业中分割的财产的同时，继承了原企业的债务，也不应当有数额的限制，并有必要与分立的其他企业（公司）承担连带责任。从法律的角度看，原有企业的财产分割后并入新设公司，与新设公司其他股东投资的财产混为一体，所以，对原企业的债务承担者是这统一财产的权利主体——公司，而不是原企业分割财产的“权利主体”——股东。因此，在分立合并或分立式资产剥离的企业改组中，新设立公司对原企业的债务，应当与分立后的其他企业（公司）承担连带责任，并且这种责任不应以其所接收的财产为限。认真审视可以发现，《若干规定》第七条的规定，混淆了企业（无论是分立前或分立后的企业与公司）与其债权人之间的法律关系和企业（公司）内部出资人（股东）之间的法律关系。

其次，《若干规定》第七条的规定并不能有效地保护新设公司其他股东的利益。这是 因为，尽管新设公司“在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”，使新设公司财产不至于更多地减少，但是从原企业分立出来的股东与新设公司的其他股东的持股比例未发生变化，所以其他股东的权益仍因从原企业分立出来的股东实质上的瑕疵出资而受到了损害。例如企业甲的惟一出资人A将企业甲进行分立式资产剥离后，用优质资产与另三人B、C、D共同组建新公司乙，原企业甲仍存续，并持有全部劣质资产。尽管新设公司乙对原企业甲的债权人E仅按“在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”，公司乙的资产也仍因原企业股东A的瑕疵出资而减少了。而原企业股东A与新公司的其他股东B、C、D仍为该公司股东，其实质是新公司乙全体股东A、B、C、D共同为原企业承担了债务。因此，要保护新设公司其他股东的合法利益，主要的不是限制新设公司对原企业债务承担的数额，而是要由新设公司内部的其他股东要求改变A在公司中的出资比例。如果其他股东无此要求，法律不应对这一私权予以强制干涉；如果其他股东要求予以改变的，法律应当予以支持。由此可见，要防止因企业分立式资产剥离设立新公司中其他股东利益遭受损害，重要的是提高这些股东的维权意识，在企业进行资产剥离时，他们（参与合并的股东）应当充分注意到分立出来股东出资的资产质量，立法应当考虑到参与合并股东的注意义务，由此形成良好的制约机制；在新设公司承担原企业债务后，他们（参与合并的股东）应当及时调整公司内部的股份结构，必要时可以追究原企业分立出来股东的瑕疵出资责任，法律则应当为参与合并的股东提供诉讼救济的渠道 .

三、企业改制进行吸收合并，债权人有申报债权的义务吗？

《若干规定》第三十二条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”《若干规定》在第十一条关于企业进行股份合作制改造和第二十八条关于企业出售中也有类似的规定。按此规定，在企业的吸收合并中，吸收方 （兼并方）对被吸收方（被兼并方）的债务是否承担责任，取决于被兼并方的债权人是否申报了相当的债权。但是，债权人在企业的吸收合并中应当有申报债权的义务吗？

《若干规定》明示此规定的法律依据是公司法的有关规定。《公司法》第一百八十四 条规定，公司合并的，“公司应当于作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次”。但是，《公司法》并没有规定债权人应当申报债权。在《公司法》中，要求债权人在公司发出通知或公告后应当申报债权的只有第一百九十四条有关公司清算时的情形。那么，在公司或企业合并时，债权人究竟是不是与公司或企业 解散清算时一样也需要申报债权呢？

毫无疑问，在企业解散清算的情形下，债权人应当申报债权；否则债务人企业经清算 消灭后，债权人的债权就失去了实际意义。但是尽管如此，在企业解散清算时债权人申报债权也不是债权人的义务，而是他的权利。按照合同理论，清算企业向债权人发出通知或公告的行为，仅产生即时履行义务的要约效力，包括对未到期债务减去未到期利息视为到期债务进行清偿的要约效力。债权人申报的，表明其接受要约，要求清算企业履行义务；债权人没有申报的，则表明其不接受要约，虽然这时债权人因此而失去了阻止债务人企业解散的抗辩效力，但并不因此而消灭债权人与债务人企业原有的债权债务关系。只是由于企业经清算消灭后，债权人因债务主体的灭失才使其债权失去法律意义。

显而易见，企业合并与企业解散清算的事由不同。在企业合并的情形中，虽然企业也 应当依法告知债权人，但是并不需要债权人申报债权。企业的合并，对原企业的债权人来说，并不是债务主体的消灭，而是债务人对其义务的转移。可见，企业合并时向债权人告知的法律意义，主要在于征得债权人对其债务主体的转移（即企业变更）的同意。如果债权人没有意见，则表明债权人默示同意；如果债权人明示异议，则表明不同意债务主体变更。为了保护债权人的利益，同时也兼顾债务人的意志，使企业合并在不损害债权人利益的情况下能够正常进行，公司法和相关法律通常规定当企业提供了相应担保后可以变更；企业若不提供相应担保的，则不得进行合并。可见，在企业吸收合并（或兼 并）时，债权人没有必要申报债权，更谈不上是义务。

或许，《若干规定》第三十二条的规定是为了保护原企业债权人的利益。“被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务”，合并后，原企业因合并而不再存在，为避免债权人难以确定追偿债务对象，第三十二条规定“如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿”；如债权人未申报债权，则应向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。其实，这种担心是完全没有必要的。《公司法》第一百八十四条第四款明确规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《民法通则》第四十四条第二款也明确规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”可见，在企业兼并方面，对原企业债权人利益的保护已有充分的法律依据；而且，由于企业的兼并是由一个经济实力更强的企业吸收了原企业，它们合并之后形成的企业对被兼并企业的债权人具有更强的履约能力。所以企业的兼并都不应当对被兼并债权人利益的保护造成困难。相反，如果要求债权人在企业兼并时申报债权，不仅会使债权人因对被兼并企业的公告疏忽而加大了维护债权的难度，而且也给《公 司法》第一百八十四条和《民法通则》第四十四条规定的适用设置了障碍。

也许，《若干规定》第三十二条的规定是为了保护兼并方的利益。被兼并企业的出资人（股东）将成为兼并后存续企业（公司）的股东，这就要求在兼并时，要对被兼并方企业资产进行评估后确定其出资人（股东）的股份价值，进而确定被兼并方出资人（股东）在兼并后存续企业（公司）中的股份价值及股东持股数额。如果被兼并方“隐瞒或者遗漏”企业债务，造成被兼并方股东的股份价值过高，进而其股东在兼并后的公司（企业）中得到过多的股份，这就损害了兼并方企业出资人（股东）的利益。因此，当债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿，以维护兼并方出资人（股东）的利益。但是，这与原企业的债权人是否申报债权是没有什么关系的。尤其是《若干规定》第三十二条规定“如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）”，更是没有道理的。因为原企业的债权人与该企业存在债权债务关系，并不是与该企业的“原资产管理人（出资人）”有债权债务关系，更何况“原资产管理人（出资人）”成为兼并企业的股东后，其履约能力更具不确定性，这就又加大的债权人的追偿风险，并与《民法通则》第 四十四条的规定和公司法的基本原理不相符合。

「参考文献

[1]最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定。52，53，54.

[2][4]叶小青。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的理解与 适用[J].人民司法，2003，（2）。

财产保全若干问题篇6

关键词 政策落实

自治区政府新闻发言人、副秘书长冯任飞： 《若干规定》涉及面广，政策性强，社会关注度高，落实到位不到位，直接影响到政策的效用。自治区政府将重点从四个方面推进落实：一是落实各级政府和有关部门的主体责任。建立健全领导体制和工作机制，细化完善配套政策及具体措施，定期研究调度进展情况。各有关部门要加强协同配合，形成推动政策落地生根的强大合力。二是着力转变政府职能。继续推进“放管服”改革，加大政务公开力度，年内形成自治区、盟市、旗县三级政府权责清单。同时，进一步优化审批和服务流程，建立市场准入负面清单制度。继续深化商事制度改革，全面推进“双随机、一公开”监管模式。三是全面加强政策宣传解读。各地各部门要建立健全信息和政策解读机制，为政策有效落实营造良好的舆论氛围。四是切实强化督查问责机制。各级政府及有关部门要紧扣工作责任落实和政策举措落地，加大监督检查力度，强化绩效考核工作，严格问责。

关键词 民间投资

自治区发改委新闻发言人、副主任文民：为解决好民间投资增长回落问题，《若干规定》制定了多项扩大民间投资的政策措施。在市场准入上，鼓励非公企业通过合资合作等方式，参与国企项目的投资、建设和运营；鼓励非公企业通过出资入股、收购股权、认购可转债、股权置换等多种方式，参与国企改制重组或国有控股上市公司增资扩股；鼓励通过政府和社会资本合作（PPP）模式，在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域引入社会资本投入。在财税政策上，自治区设立5亿元新兴产业创业投资引导基金，与国家基金形成配套，引导社会资本投资战略性新兴产业。对鼓励类企业按减15%的税率征收企业所得税；新办符合国家产业政策的大中型企业，5年内免征企业所得税地方分享部分。在土地、价格政策上，非公企业投资符合自治区产业结构调整方向的重大项目，采取“一事一议”方式，给予用地、用电等政策支持；非公企业投资创办各类教育、医疗、养老服务机构，参与城市供水、供气、供热、污水处理设施建设，投资地方铁路、水利设施等，在定价和收费标准上给予一定优惠。

关键词 服务业发展

自治区发改委新闻发言人、副主任文民：《若干规定》把非公企业发展服务业作为重要着力点，制定了相应的政策措施。比如，对资源型企业转型发展现代服务业，政府以资本金注入或投资补助、贷款贴息等方式给予一定支持；非公企业投资建设服务业集聚区，执行工业园区用地价格；新建、扩建非营利性民办学校和公益性农畜产品批发市场、农贸市场，执行公益事业用地政策，等等。特别是结合服务业中小微企业居多的实际，对支持小微企业发展制定了多项政策措施。

关键词 财政支持

自治区财政厅副厅长赵兵：《若干规定》在“加大财政支持”方面共有14条支持内容，主要有以下几个方面：一是突出财政投入力度。按照“力度不减”原则，整合各类财政专项资金使用投入，综合采取以奖代补、无偿资助、贷款贴息、参股、投资保障等方式，支持非公经济发展。二是创新财政支持方式。研究设立中小微企业发展基金、重点产业发展基金、创业投资引导基金等，综合采取参股、跟进投资、融资担保、风险补偿等方式，引导各类社会资本投入非公经济发展。搭建自治区中小企业助保金贷款业务合作平台，力争三年内实现小微企业助保类融资服务覆盖80%左右的旗县（市、区）和工业园区。三是激发非公经济创业创新活力。实施中小微企业创业创新电子服务券模式，引导服务机构为中小微企业提供服务；通过以奖方式支持企业技术中心、研究中心、工程实验室等的建立；对获得中国驰名商标、自治区地理标志产品、著名商标、名牌产品的企业给予一次性奖励；实施“互联网+”小微企业专项行动，发展众创、众包、众筹、众扶等新模式。四是突出政策公平和普惠特点。争取中央投资和安排自治区相关专项资金重点向非公企业倾斜，将企业经营者培训纳入各级政府人才培训计划，对企业吸纳毕业生符合条件的给予相关优惠。

关键词 税费优惠

自治区财政厅副厅长赵兵：一是贯彻落实好国家现行的系列税收优惠政策。鼓励、引导和支持非公经济进入基础产业基础设施、政策性住房、社会事业、金融服务、商贸流通等领域，并推动非公经济加强自主创新和转型升级。二是用足用好国家赋予民族自治地区的特殊税收政策。比如，按照规定减免非公经济企业所得税地方分享部分，增值税起征点执行国家规定的最高上限，重点群体创业就业扣税标准提高到国家规定的上限。三是继续推进和完善税费制度改革。全面实施营改增改革试点，确保所有行业税负只减不增；全面推开资源税改革，构建税收与资源价格直接挂钩的调节机制；在取消246项行政事业性收费项目的基础上，实行收费基金公开的目录清单制度，清单以外收费项目一律不得执行，公民、法人和其他组织有权拒绝缴纳。

关键词 金融服务

自治区金融办副主任于学忠：《若干规定》提到，各级政府建立与金融机构定期协调协商机制，对重点民营企业按照“一企一策”原则实施金融帮扶。我们将重点采取两项措施：一是对暂时遇到资金困难的重点企业，通过设立“债权人协调委员会”“后银团贷款委员会”等方式帮助企业脱困、转型、发展。企业债权金融机构以“共进、共出、共扶”为原则，做到不抽贷、不压贷、不断贷、保存量，维护企业正常生产经营。二是银行业金融机构对那些技术设备先进、产品有竞争力、有市场、虽暂遇困难但经过深化改革和加强内部管理仍能恢复市场竞争力的优质骨干企业，按照风险可控、商业可持续原则，继续给予信贷支持。

关键词 解决融资难、融资贵问题

自治区金融办副主任于学忠：一是要求各银行业金融机构将信贷资源向小微企业倾斜，确保支持小微企业贷款实现“三个不低于”，即“小微企业贷款年度增速不低于各项贷款平均增速、贷款户数不低于上年同期户数，申贷获得率不低于上年同期水平”。二是发展壮大融资担保行业，为非公企业获得银行贷款提供增信。自治区政府出台了《融资担保行业发展行动计划》，到2017年建立起覆盖全区县域的融资担保行业体系。三是鼓励企业利用多层次资本市场融资。我区先后与上交所、全国股转公司签订了《战略合作协议》，着力推进自治区企业上市挂牌和利用多层次资本市场融资，对企业首发上市等产生的费用给予补贴。

关键词 创新驱动

财产保全若干问题篇7

    一、有瑕疵的私营企业法人的破产能力

    企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。[③]在我国现行法律制度中，私营企业的组织形式有个人独资企业、合伙企业，有限责任公司三种。私营企业中的具有法人资格的有限责任公司具有破产能力，这是无可非议的。问题是，私营企业系私人投资，较多存在设立或经营运作上的瑕疵，如虚设股东、出资不足或抽逃资本、财务制度不规范、股东财产与企业财产混同等等，在认定有瑕疵的私营企业法人是否具有破产资格时，往往存有争议。一般认为，最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第240条和《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产若干规定》）第四条均规定，破产企业应当“具有法人资格”，因此，虽然领取了企业法人营业执照的私营企业是否具有法人资格应进行实质审查。实践中，对于私营企业法人破产案件，往往因实质上不具有法人资格被拒之门外，受理后审查发现不具备企业法人条件的，则按最高法院《破产若干规定》第十四条的规定，驳回破产申请。这是多年来少有私营企业法人破产案件的重要原因。笔者认为，在审查私营企业法人破产能力时，对是否具有法人资格只需作形式审查，在设立、运作上存有瑕疵，并不影响其进入破产还债程序的资格，私营企业法人存在的各种瑕疵，可以在破产清算中具体处理。

    司法实践中一直对私营企业法人破产能力进行实质审查，与最高法院以下两个司法解释有关。早在1987年12月最高法院办公厅转发了国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》，该通知要求对名为集体实为合伙或个体的企业进行实质性审查，按实际认定企业性质。最高法院法复（1994）4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》对领有企业法人营业执照的企业的民事责任承担问题，也作了实质审查的规定。笔者认为，以上司法解释是对企业经济性质和企业投资者民事责任承担问题所作的规定，对审查企业法人是否具有破产能力不具有针对性，在审查企业法人破产能力时不应适用。认定企业是否具有破产资格，应该从企业享有的民事权利能力角度分析。我国法律对企业法人的设立采核准主义，企业法人经工商行政管理机关核准，取得企业法人营业执照后，即应视为具有企业法人资格，享有企业法人的民事权利能力。企业法人的设立或运作存在瑕疵，法院如何认定企业法人资格，涉及到行政权与审判权的相互关系问题，审判权对行政权的审查应当遵循一定的程序并且是有限度的。在私法领域，法院不应当依职权审查行政登记的效力，既使企业法人瑕疵设立构成设立无效，也应当有利害关系人提出请求，法院才予以审查。因此，在认定企业法人是否具有破产能力时，不宜依职权进行实质性审查。对类似问题，最高法院曾有过倾向性意见。李国光副院长在公布最高法院《破产若干规定》新闻会上的讲话中指出“一些企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，若干规定在坚持企业投入人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。[④]可以认为，最高法院所持的是“形式审查”的观点。

    当然，法律应当防止恶意破产、防止利用破产清算逃废债务。对有瑕疵的私营企业法人申请破产，在清算程序中应当注意依法追查企业财产。如何追究股东及相关人员的责任将在下文详加阐述。

    二、企业法人破产清算程序的启动

    破产程序的启动，我国现行破产法律制度实行“破产申请主义”，只有债权人或债务人申请才启动破产还债程序，没有法院依职权强制债务人进入破产清算的规定。破产申请主义存在不足之处，主要表现在当债务人无清偿能力又无破产宣告申请时，法院如果不依职权干预，则不能充分保障全体债权人的公平受偿利益，所以，多数国家的破产法以破产宣告职权主义加以补充。[⑤]我国台湾地区《破产法》第60条规定“在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产”。当前，不少有限责任公司被吊销法人营业执照后，清算义务人对公司遗留债权债务怠于清理，已成为严重的社会问题，不少学者提出建立强制清算制度的建议。[⑥]笔者认为，在我国制定新破产法时，确有必要对特殊情形下法院依职权宣告企业破产作出规定。目前私营企业法人破产案件少，从破产程序的启动方面分析，原因有：（1）债务人为逃避债务怠于履行清算义务，不申请破产还债，其责任往往得不到追究；（2）债权人利用普通执行程序的“优先执行主义”规定收回债权，选择诉讼程序而不申请债务人破产；（3）法院在破产程序启动上过于被动。为保障债权人公平受偿，有必要采取相应的对策。

    1、强化清算义务人的清算责任。私营企业终止后，股东依法应当清理企业的债权债务，当资不抵债时，应申请法院破产还债。由于法律对清算义务人怠于履行清算义务的责任规定不明确，理论上虽然对清算义务人不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，应承担责任有一致认识，但实践中追究清算义务人责任的例子不多。实践中的突出问题是，企业歇业、被吊销营业执照后资不抵债时，迟迟不启动破产程序，债权人先来的先得到受偿，迟来的少分甚至分文得不到偿还。笔者认为，为促使清算义务人及时提出破产申请，在私营企业已经歇业或被吊销营业执照的情况下，股东如怠于行使清算义务，应当运用第三人侵害债权理论，追究股东的民事责任。即，债的关系当事人以外的第三人（股东）故意实施妨害债权实现的行为（怠于清算），使债权人因此遭受财产利益损害（债权未得到公平受偿），应当对不公平受偿的金额承担损害赔偿的民事责任。企业未清偿债务前股东私分财产的，除对债权人承担赔偿责任外，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

    2、堵塞执行程序中的法律漏洞。在普通执行程序中，现行法律、司法解释对债务人资不抵债时的财产分配规定不尽合理，存在漏洞。按最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行若干规定》）第88条的规定，被执行人为法人无清偿全部债务能力，无人申请破产时，财产分配采取优先主义。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，而非必须告知。第90条的规定，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请参与分配，采用了平均分配主义。面对如此规定，在同一债务人有多债权人且资不抵债的情况下，债权人作出的选择必然是起诉而非申请宣告债务人破产。由于未启动破产还债程序，部分债权人不知已对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债而没有申请参与分配，其债权将不能得到公平受偿。对此，笔者认为，该司法解释应作适当修改，让债权人在企业资不抵债时作出的选择是申请宣告债务人破产，以保障全体债权人的公平受偿。

    3、法院履行应尽的告知义务。《执行若干规定》第89条的规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。笔者认为，在企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务时，如按《执行若干规定》第96条的规定继续执行，如上所述，将难以使全体债权人公平受偿，法院应依据“可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定告知当事人申请破产，告知后中止执行程序，促使当事人申请破产。

    三、有瑕疵私营企业破产与股东责任

    （一）私营企业法人帐册不全的处理。

    私营企业最普遍的问题的财务帐册不全，有的企业倒闭后甚至股东下落不明，帐册不知去向。财务帐册是办理破产案件的重要资料，企业法人帐册不全或没有帐册，是否应以企业不具备法人资格驳回破产申请值得探讨。一般认为，帐册不全或没有帐册，法院无法审查破产企业的财务状况，无法认定企业的破产财产，应当不予受理或驳回破产申请。笔者认为，帐册不全或帐册失落的私营企业法人破产案件不宜轻易作不予受理或驳回起诉处理，可以区别情况对待。如企业查无财产的，进入破产程序没有实际意义，应以企业不具备法人资格为由裁定不予受理后驳回破产申请；如企业具有一定财产可以用于偿还债务的，应当进入破产程序。理由是：1、有破产财产即具有公平分配的必要，如果以其不具备法人资格为由驳回破产申请人的申请，可能造成企业财产流失、贬值等损失，债权人得不到公平受偿可能造成新的矛盾，对该企业及其债权人均无益处。2、财务帐册不全或失落，必然给破产清算带来困难，但破产企业的债权债务凭相关证据还是可以认定的。3、帐册不全或失落，企业的经营管理者可能存在“混水摸鱼”行为，破产案件审理过程中，可以依法向公安机关建议查处相关违法犯罪行为，法院受理该破产案件更有利于打击违法犯罪。4、帐册属证明企业财务状况的证据，在破产财产不足以偿还债务的情况下，股东如要享受有限责任的待遇，应当举证证明自己在出资以后遵守了企业财产与个人财产分离的规则，而股东不能提供帐册可以按举证责任理论推定股东占有了企业财产，因此股东应对债权人未得到清偿的债务以其个人财产承担偿还责任。对此，美国破产法有相类似的规定，当债务人未能保存财务帐册时，法院有权拒绝对债务人给予债务豁免。[⑦]

    （二）关于私营企业法人财产下落不明的处理。

    按最高法院《破产若干规定》第十四条第二款的规定，对债务人不能合理解释财产去向的，应裁定驳回破产申请。笔者认为，该规定对于阻止作为国有企业的债务人借破产程序免除剩余债务，达到逃避债务的目的是有意义的。法院驳回国有企业法院破产申请后，其遗留问题将有其主管单位负责处理。但对于私营企业则不同，法院驳回其破产申请后，作为投资者的个人往往一走了之，不会自动履行清算义务和清偿责任。另外我国目前没有非法人企业的清算程序，因此企业现有的财产难以公平分配给各债权人，驳回破产申请将产生不良后果。私营企业法人破产案件受理后对债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向而驳回破产申请的认定和处理应慎重。一般情况，实际控制企业的股东不能合理解释财产去向的，完全可推定去向不明的财产已被该股东所占有，在清算程序中可由清算组提起主张并通过法院强制追回。当然，在清算过程中，还可以将有关线索移送公安机关侦查，有证据证明的，应追究行为人的刑事责任。

    （三）私营企业法人设立无效及股东滥用法人人格的责任。

    企业法人在设立过程中存在实体要件或程序要件的欠缺，如股东人数不符合法定要求、章程缺乏绝对记载事项、资本不足法定最低要求等，企业法人的利害关系人可以请求人民法院宣告该企业法人设立无效。宣告法人设立无效，从理论上讲该企业视为自始无独立法人资格，企业债务由设立该企业的行为人负担。股东滥用法人人格，按公司法人格否认（又称“揭开公司面纱”）法理，在特定具体的法律关系中，可以否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司股东对公司债权人直接负责。[⑧]在破产程序中，清算组或其他利害关系人是否可以请求法院宣告企业设立无效或追究股东滥用法人人格的责任，对于保护债权人利益至关重要。按现行法律制度，通常会认为，非企业法人不得破产还债，设立无效的企业应驳回破产申请。企业法人破产还债的，股东承担有限责任，既宣告破产又追究股东的无效清偿责任在逻辑上有矛盾。因此，宣告法人设立无效后继续破产程序，或在破产程序中运用法人人格否认法理似乎有问题。笔者认为，企业法人破产股东承担有限责任只是一般原则，破产还债的主要目的在于通过一定的程序使债权人的债权得到公平清偿，在普通诉讼中股东应当承担的法人设立无效的民事责任、滥用企业法人人格的民事责任，在破产还债程序同样可以适用。实际上，债务人破产后对不能清偿的债务是否免责，各国法律制度规定并不一致，象德国、法国等国家，自然人破产实行非免责主义。笔者认为，破产程序中以法人设立无效或揭开公司面纱理论追加股东责任，与国外自然人破产实行非免责主义同理。

    四、法院对待私营企业破产案件的态度

    对待企业破产案件，人民法院从上到下一直保持慎重态度，认为破产案件受理不当将会对企业乃至社会的各个方面产生重大的影响，这些影响有时是难以挽回的。[⑨]对私营企业法人破产案件的受理更是慎之又慎，有的法院甚至有私营企业破产案件一律不予受理的不成文规定。通过以上分析，笔者认为，在理论上，私营企业法人破产还债是可行的。在实际操作中，对私营企业法人破产清算的种种顾虑也是多余。如私营企业破产涉及的职工安置问题，与国有企业、集体企业的职工安置相比要方便得多。因此，对私营企业破产案件可以积极受理，大胆尝试

    注释：

    [①]韩祖英 金咸：《温州个体户总数廿三万》，2004年4月13日《温州日报》，第6版经济新闻。

    [②] 据统计，瓯海法院的执行案件中，2002年有被执行人为私营企业法人的中止执行案件45件，2003年有被执行人为私营企业法人的中止执行案件12件，按我国破产法律制度，这些企业可以启动破产还债程序。因此实际上并非没有破产案件，只是没有进入破产程序而已。

    [③] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定。

    [④]李国光主编：《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第249页。

    [⑤] 郑远民：《破产法律制度比较研究》，湖南大学出版社2002年4月第1版，第19页。

    [⑥] 王郁文、杨海平：《浅论被吊销营业执照企业的清算制度》，chinacourt.org/public/search_res_1.php

    [⑦] 潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年1月第1版，第56页。

    [⑧] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年10月第1版，第4页。

财产保全若干问题篇8

一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认

确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，假如不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违反其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤

笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判定标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，假如受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。

五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

六、关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。

另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，假如这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的治理。

七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解

财产保全若干问题篇9

    学界的观点各不相同,实务界对这一问题也有着不同的认识,上海市高院在《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)第六条》中规定:“夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋并按揭贷款,产权登记在自己名下,该房屋属于个人财产,同样的,按揭贷款为个人债务”。江苏省高院在其出台的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)》第十三条中规定:“夫妻一方婚前以个人名义办理房贷,且用个人财产支付首期房款,在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷,如果婚后取得房屋所有权的,无论登记于一方还是双方名下,均应当认定为夫妻共同财产,离婚时作为夫妻共同财产进行分割”。由上可见,就这一问题不论是理论界亦或是实务届都存在重大的分歧。那么《解释三》的出台以及其中第十条的规定是不是对房屋的法律性质做了明确的界定呢?事实上没有。《解释三》第十条的规定,从实际的法效果上看似乎更倾向于将婚前按揭所购之房屋视为个人财产,这一观点为众多学者所采。但是第十条第一款中明确规定:就婚前按揭所购之房屋,依双方之协议处理之。试想,若最高院认为房屋性质系属个人财产之范畴,则全无协商之必要。唯其属于夫妻共同之财产,始有协商之可能。最高法院有意的回避了对房屋法律性质的界定,而赋予了当事人和法官更自由的裁量空间。若依传统民法理论分析房屋性质,一方与房地产商所定之买卖合同,在婚前早已依履行而终结,一方所未尽之义务,仅是履行其与银行之间所订立之借贷合同项下之还款义务。这一债务与房屋本无直接联系,仅是以该房屋设定抵押权对其进行担保而已。试想,若离婚一方婚前已有房屋一栋,以此房屋为担保向银行贷款购买汽车一辆,婚后以共同财产还贷者,另一方可否构成对房屋或汽车之共有?显然都于法无据。借贷合同履行与否、偿还方式为何与汽车之买卖合同不存在任何关系,按揭购房在法理上于其无异,均应属个人财产之范畴。可见,仅从理论之角度出发,分析房产之法律性质并不复杂,最高法院对此不作明确的认定,笔者认为是其作出的一个让步,这为在实务中灵活地处理此类案件提供了可能。

    须偿贷款之法律性质

    第二个要明确的法律问题是:婚前以个人名义按揭购房所负之还款债务,究为个人债务抑或是夫妻共同债务?就婚前所负债务这一问题,《婚姻法》并没有明确之规定,唯依《婚姻法》第十八条第一项之规定:夫妻婚前之财产属个人之财产可以推知,婚前之负债应属个人财产无异。倘若将此债务理解为夫妻共同债务,将会出现下述一种荒谬之情形:甲男于婚前按揭贷款购买房屋一套后与乙女结婚,若甲男与乙女在结婚后一天便因情感破裂而离婚时,由于此债务已属共同债务,乙女亦需依《婚姻法》第四十一条负有还款义务。这显然造成了对乙女极大的不公平。房屋在法律性质上当属个人财产,债务当属个人债务,那么夫妻以共同财产偿还贷款之行为其法律性质又当如何认定?基于已有之结论,这一还款行为应理解为仅属于夫妻关系内部的财产关系,参与还款的另一方无论是与银行之间亦或是与房地产商之间都不存在任何直接的法律关系。也正因此,这一行为也完全不能成为其取得房产的所有权的法律依据。仅依民法理论,参与还款的另一方于离婚时仅能获得其实际支出数额的本金加利息的赔偿,而就房屋之增值部分亦无法主张任何权利。另一方只是房屋的住客,不能成为房屋的所有权人,当婚姻关系不再存续时,其拥有的权利仅是要求返还共同还贷金额的一半,增值部分归属于婚前按揭购房方。

    对《解释三》第十条之理解

    在明确了上述基础法律关系之后,再来看最高院出台的《解释三》第十条的规定。首先,有观点认为:依《解释三》第十条的规定,法院将机械的将房屋判归产权登记一方,妇女已丧失了获得房屋之可能。这一观点显然是不妥当的,第十条第二款前段规定:“依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。”法条中明确说明,是“可以”而非“应当”。这就意味着法官有了将本属一方的个人财产判归另一方的可能,此处将“应当”改为“可以”,已经构成了对传统财产法体系的重大突破,其原因毋庸置疑是基于对相对弱势一方保护之考量。在实务中,若将房屋判归另一方所有,尚存诸多疑难法律问题,如之前的产权登记方是不是继续负有偿还贷款的义务?若其不再负有偿还贷款的义务,那么债务人之变更是否应当经过银行之同意?综合来看,将房屋判归原产权登记一方,相比之下更为合理也更为经济。第十条所涉及的最后一个问题及是对增值部分的分割,依财产法之理论,夫妻双方以夫妻共同财产偿还贷款之行为,仅属于夫妻内部之财产关系,无涉房屋所有权之变更。据此,若仅依财产法,原产权登记一方仅需于离婚时偿还另一方于婚姻存续期间所偿贷款之中的百分之五十(包括本金及利息),增值之部分本不在偿还之范围之内。但是《解释三》第十条于此处对体系进行了第二次突破,给予了另一方获得共同偿债部分之增值收益的可能。具体的计算方法试以《解释三》颁布后的一个案件中予以说明。上海市松江区人民法院(2011)松民一(民)初字第6759号判决:根据查明的事实,本案争议的房屋的购入价格为425,000元,其中贷款250,000元,贷款利息总计137,063.57元,故被告夏某购房总支出为562,063.57元(425,000+137,063.57)。原、被告在婚姻期间共同还贷120,416.34元,占房屋总支出的比例为21.42%,现争议房屋的市场价格为934,000元,故被告夏某应当补偿原告房屋增值部分的价款为100,031.40元(934,000×21.42%×50%)。用一个计算公式来体现,即:婚后共同还贷款÷房屋总价款(房价款+总利息)×房屋市值×50%,即得出另一方应得到的补偿数额。依上述之计算方法,获补偿一方最终虽未获得房屋之所有权,但其因房屋之增值所应获之利益实已得到应有之保护。同时依已有之判例可以看出,无论婚后贷款之偿还方式具体为何,其性质上都认定为以夫妻共同财产所偿。这一认定方式也很大限度上的保护了相对弱势一方的利益。综上可知,《解释三》第十条之立法在对体系的维护和对弱势一方的保护两端极力地寻找着一个平衡点,公平地保护了当事人两造的利益。所谓“男权立法”之说,或有武断之嫌。

财产保全若干问题篇10

一、户绝立嗣 为已绝之家确立继承人，直接关系到遗产继承，为避免由此引发争端，宋代法律明确规定了立嗣的主体，“在法：立嗣合从祖父母、父母之命，若一家尽绝，则从亲族尊长之意”[3]。同为立嗣，由于主体不同，性质也迥然不同。“如生前未尝养，夫妻俱亡，而近亲与之立议者，即名继绝；若夫妻虽亡，祖父母、父母见在而养孙，或夫亡妻在而养子，终不入继绝之色”[4]。继绝又称为“命继”；祖父母、父母见在而养孙，或夫亡妻在而养子，均不为“继绝”，而称为“立继”。在立嗣问题上，如夫亡妻在，立嗣决定权归妻，夫妻俱亡时，立嗣权才轮到祖父母、父母；只有当一家尽绝的情况下，才由近亲尊长为之立嗣。这一顺序，实际上是根据绝家遗产继承顺序确定的：无子则妻为第一继承人，其次是父母、祖父母，再次才是近亲。“窃详法意，谓夫妻俱亡，由祖父母、父母立孙，无祖父母、父母，由近亲奠长命继。若夫亡妻在，自从其妻，虽祖父母、父母亦焉得而遣之，而况於近亲尊长，如叔伯兄者乎？所以如此者无他，在法：诸分财产，兄弟亡者，子承父分，寡妻守志而无男者，承夫分。妻得承夫分财产，妻之财产也。立子而付之财产，妻宜得而与之，岂近亲他人所得而可否之乎？”[5]夫亡妻在，妻承夫分，在这种特定情况下，法律承认妻有继承权。

妻在夫亡之后取得财产权，其具体体现就是她有决定立嗣的权利。立嗣，首先应当选择“同宗昭穆相当为子孙”，但也可以收养异姓三岁以下小儿为亲子。法律规定：“诸无子孙，听养同宗昭穆相当为子孙，此法也。诸以子孙与人，若遗弃，虽异姓三岁以下收养，即从其姓，听收养之家申官附籍，依亲子孙法，亦法也。既曰无子孙者，养同宗为子孙，是非同宗不当立矣。而又一条曰虽异姓，听收养，依亲子法者，何也？国家不重於绝人之义也。如必曰养同宗，而不开立异姓之门，则同宗或无子孙少立，或虽有而不堪承嗣，或堪承嗣，而养子之家与所生父母不咸，非彼不愿，则此不欲，虽强之，无恩义．则为之奈何？是以又开此门，许立异姓耳。”“在法：无子孙，养同宗昭穆相当者，其生前所养，须小於所养父之年齿，此隆兴敕也。敕令所看详，则为母所养者，年齿亦合小於所养之母。”[6]寡妻可以收养同宗昭穆相当者为子，而且年齿应小于所养之母。这样，她就可以立幼子，从而在相当长的一段时期内掌管财产。为此，她还可以不立本宗而收养异姓三岁以下小儿。这些规定，都可以在一定程度上，确保寡妻不至于很快丧失财产权，实际上也就可以在一定程度上确保绝家死后遗产不会立即被他人侵吞。

关于收养异姓子，唐代有严格限制，《唐律疏议》卷十二《户婚律》：“即养异姓男者，徒一年；与者笞五十。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”[7]“疏议”曰：“其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异姓，仍听收养，即从其姓。”很明显，在唐代，法律原则上是禁止收养异姓的；允许收养三岁以下弃儿，并不是从收养者的需要出发，而完全是为被收养者考虑，与宋代虑及户绝养子者完全不同。

宋代对于立异姓为后者，一般情况下，即使并非遗弃，也不究治，甚至对即成事实予以认可。“邢林、邢柟为亲兄弟，邢林无子，邢柟虽有二子，不愿立为林後，乃於兄死之日，即奉其母吴氏、嫂周氏命，立祖母蔡氏之侄为林嗣，今日邢坚是也。夫养蔡之子，为邢之後，固非法意，但当时既出於坚之祖母吴氏及其母周氏之本心，邢柟又亲命之，是自违法而立之，非坚之罪也。使邢柟宗族有知义者，以为非法，力争於邢柟方立之时，则可；今欲转移於既立八年之後，则不可。力争於吴氏、周氏未死之时，则可；今欲遣逐於吴氏、周氏方死之後，则不可。”[8]

法律之所以要严格区分“立继”与“命继”，是因为二者继承分额各不相同。《名公书判清明集》卷之八《户婚门·命继与立继不同》载：

捡照淳熙指挥内臣僚奏请，谓案祖宗之法：立继者谓夫亡而妻在，其绝则其立也

当从其妻；命继者谓夫妻俱亡，则其命也当惟近亲尊长。立继者与子承父分法同，当

尽举其产以与之；命继者於诸无在室、归宗诸女，止得家财三分之一。又准户令：诸

已绝之家立继绝子孙谓近亲尊长命继者，於绝家财产者，若止有在室诸女，即以全户

四分之一给之，若又有归宗诸女，给五分之一。止有归宗诸女，依户绝法给外，即以

其余减半给之，余没官。止有出嫁诸女者，即以全户三分为率，以二分与出嫁诸女均

给，馀一分役官。

“命继”者只能获得所继之人的部分遗产，立继者却不限多少，只要死者留有遗嘱，皆听承受。这是“遗嘱旧法”即《嘉祐遗嘱法》明确规定的。后来“献利之臣”混淆命继与立继的区别，剥夺立继子孙应得的财产份额，是违背《嘉祐遗嘱法》的。《长编》卷三八三元祐元年七月丁丑载：

左司谏王岩叟言：“臣伏以天下之可哀者莫如老而无子孙之托，故王者仁于其所

求而厚于其所施，此遗嘱旧法所以财产无多少之限，皆听其与也。或同宗之戚，或异

姓之亲，为其能笃情义于孤老，所以财产无多少之限，皆听其受也，因而有取所不忍

焉。然其后献利之臣不原此意而立为限法，人情莫不伤之。不满三百贯文始容全给，不满一千贯给三百贯，一千贯以上给三分之一而已。国家以四海之大、九州之富，顾岂取乎此？徒立法者累朝廷之仁尔。伏望圣慈，特令复《嘉祐遗嘱法》以慰天下孤老者之心，以劝天下养孤老者之意而厚民风焉。如开纳乞先次施行。”从之。

这就是说，自元祐元年（1086）七月以后，恢复执行《嘉祐遗嘱法》，户绝之家为养孤老于生前所立继承人，根据遗嘱应当依法获得其全部财产。至于命继者的继承问题，也有很大争议，有人甚至主张命继完全不能继承所继之家的财产，“（绍兴二年）九月二十二日，江南东路提刑司言：本司见有人户陈诉，户绝立继之子不合给所继之家财产。本司看详户绝之家依法既许命继，却使所继之人并不得所生所养之家财产，情实可矜。欲乞将已绝命继之人于所继之家财产视出嫁女等法量许分给。户部看详，欲依本司所申，如系已绝之家，有依条合行立继之人，其财产依户绝出嫁女法三分给一至三千贯止，余依见行条法。从之”[9]。

有“恩养子孙承代”或立下遗嘱由近亲继承，皆不能谓为“户绝”，“此间多有无藉之人告人絶产，及至到官，或有恩养子孙承代，或有吐退近亲遗嘱。其初官司未知来由，须至行遣，甚者抄估，比至给还，动经年岁，以此失业，深属可怜。除已行下诸县，自今如有的是絶戸，即仰都保连名结罪保明具申，方与受理。自余勿干渉，人妄有告诉，重行科断”。[10]

由于户绝财产可以部分没官，因此，官府对绝家立嗣问题多实行干预。“熙宁二年同修起居注直史馆蔡延庆父褒故太尉齐之弟也，齐初无子，子延庆。后齐有子而褒絶，请复本宗，礼官以请许之。绍圣元年尚书省言，元祐南郊赦文，户絶之家近亲不为立继者，官为施行。今戸絶家许近亲尊长命继巳有著令，即不当官为施行。”[11]“官为施行”即官为立继。不过这种作法与近亲尊长命继的规定必然发生冲突，所以，绍圣四年（1097）十二月乙酉又“诏元祐赦文，户絶之家官为立继指挥勿行”[12]。官府对立嗣的干预，除了“官为施行”之外，还通过户籍制度实施干预。收养或命继，都要脱离原来的户籍，附于所继之家的户籍，称为“除附”。

二、户绝财产的遗嘱处分 唐宋时期，户绝财产可以遗嘱处分。法律明确规定：“唐制凡身丧户絶者，所有奴婢、部曲、赀财、店宅，并令近亲代营葬事及功徳外，余并还女，无女均属近亲，官为检校。亡人在日有遗嘱处分明白者，不用此律。”[13]这说明遗嘱是被法律承认的，可以按照死者于生前所立遗嘱处分遗产。法律的有关规定只是在死者生前无遗嘱的情况下，才可以执行。

唐宋时代财产继承，如有子数人，采取诸子均分制，不及出嫁女。南宋宁宗嘉定间，“吕文定、吕文先兄弟两人，父母服阕，已行均分”[14]。这说明，宋代在财产继承问题上，嫡长子已无特权可言。据《宋刑统》所引唐朝《户令》：“诸应分田宅者及财物，兄弟均分；妻家所得之财不在分限。兄弟亡者，子承父分；兄弟俱亡，则诸子均分。其未娶妻者，别与聘财；姑姊妹在室者减男聘财之半；寡妻妾无男者承夫分，若夫兄弟皆亡，同壹子之分。”[15]

宋制则明确限定，在室女只能获得全部财产的1/2，较唐制“户绝财产，营葬事及功徳外，余并还女”的规定，在室女所得减少一半。而且在处分户绝财产的实际过程中，官吏还往往不择手段地进一步侵吞死者女儿的利益。曾士殊有女曾二姑，“其曾士殊一分家业，照条合以一半给曾二姑。今佥厅及推官所拟，乃止给三分之一，殊未合法”[16]。

寡妻妾无男者承夫分，她只有在这种情况下，才完全享有其夫的财产权；“若夫兄弟皆亡，同壹子之分”，是说如果她丈夫的弟兄都已亡故，但财产仍未分析，不论各支有子若干，则诸子均分，在这种情况下，她只能取得“壹子之分”。也就是说，她只能与诸侄均分，而不是“承夫分”了，只能继承其夫应得的部分财产权。南宋孝宗时袁采论及诸子均分说：“有诸父俱亡作诸子均分而无兄弟者分后独昌、多兄弟者分后浸微者；有多兄弟之人不愿作诸子均分而兄弟各自昌盛，胜于独据全分者；有以兄弟累众而己累独少，力求分析而分后浸微，反不若累众之人昌盛如故者。”[17]这里所说的“多兄弟”和“无兄弟”者，是指第三代的情况。因此，按照寡妇“同壹子之分”的规定，她享有的已不再是其夫的权利，而是如其有一子应享的权利。

权利与义务一致，诸子均分，在均分财产的同时，对赋税负担也实行均分，因此“均分”受到官府的关注和支持。《名公书判清明集》卷之四《户婚门·缪渐三户诉祖产业》载：

缪昭生三子，长曰渐，次曰焕，幼曰洪。缪昭既死，而以长子渐立户，是缪渐即

缪昭之都户。今缪渐兄弟俱亡，其子孙析而为七，各有户名，而祖缪渐犹未倒除，逐

年官物互相推托，亏陷已多。保长具申，追到供对，各已招伏，认将缪渐税钱均作三

分，人户送纳，已得其直。内一分缪友皋，状诉祖户税钱虽均为三，祖户田业各自占

据，未曾分析，既是分税，亦合均田。今勒令缪友皋供出缪渐户田产，并有号段，倘

果是实，岂有不行均分之理。

这说明均税与“均田”是紧密相联系的，均分产业是均摊赋税的基础。

“诸子均分”就是当时通行的遗产继承制度，但不及诸女，依照宋朝法律，“已嫁承分无明条，未嫁均给有定法，诸分财产，未娶者与聘财，姑妹妹有室及归宗者给嫁资，未及嫁者则别给财产，不得过嫁资之数”[18]。但如果该户下全无儿孙而只有诸女，即为“户绝”，在这种情况下，女儿则可以获得父母遗产较多分额，甚至可以依据遗嘱获得全部，法律有对女儿更有利的规定：“诸户绝财产尽给在堂诸女，归宗者减半。”[19]

仁宗天圣四年（1026年）七月“详定户绝条贯”又进一步明确规定了户绝之人财产的处分办法：

审刑院言：详定户绝条贯，今后户绝之家，如在室女，有出嫁女者，将资财、庄

宅物色除殡葬、营斋外，三分与一分；如无出嫁女，即给与出嫁亲姑、姊妹、侄一

分，余二分；若亡人在日亲属及入舍婿、义男、随母男等自来同居营业佃莳，至户绝

人身亡及三年已上者，二分店宅、财物、庄田并给为主。如无出嫁姑、姊妹、侄，并

全与同居之人。若同居未及三年及户绝之人孑然无同居者，并纳官，庄田依令文均与

近亲，如无近亲，即均与从来佃莳或分种之人，承税为主。若亡人遗嘱主证验分明，

依遗嘱施行。从之。[20]

依照这一规定，户绝财产除殡葬及营斋外，应分成三分：其中一份归女儿，如无出嫁女，则将这一分给与出嫁亲姑、姊妹、侄。余下的二分给与同居者，包括入舍婿、义男、随母男等，条件是同居时间必须达三年以上。如果无出嫁女，甚至连出嫁姑、姊妹、侄也没有，那么上述同居者就可以获得全部遗产。如无同居者，则庄田均给近亲；如无近亲，则均与佃种之人。但是“若亡人遗嘱主证验分明，依遗嘱施行”，这也就是说，户绝之人有充分权力自由处分其遗产，他完全可以不受上述分配比例的限制，既可以多给甚至全给出嫁女，也可以少给甚至不给。这说明，身为户绝的财产拥有者，有充分权利通过遗嘱处分自己的财产。“父母产业，父母支拨，为人子者，孰得而违之”[21]。如果户绝之人依遗嘱处分其财产，其继承人是无权干预的。

哲宗元祐元年（1086）七月二十二日，臣僚上言：“遗嘱旧法财产无多少之限，请复嘉祐敕，财产别无有分骨肉，系本宗，不以有服及异姓有服亲，并听遗嘱，以劝天下养孤老之意，从之。”[22]这说明，嘉祐间（1056-1063）一段时间内，曾规定户绝财产不限多少，都可以遗嘱处分。户绝立继者，必须经遗嘱才能继承所继之人的财产。“阳梦龙继八二秀，祖命也，阳攀鳞继八五秀，父之命与祖母之命也，亦既历年多矣，亲书遗嘱，经官给据，班班可考，质之房长，并无异词。”[23]

户绝之人不仅可以立遗嘱将全部财产给与在室女，甚至也可以遗嘱给与赘婿。但宋代有关遗嘱继承的法律，仍不够明确，所以处理有关争端，往往无定则。《宋会要》六一之六五《食货·民产杂录》载：

（绍兴）三十一年四月十九日，知涪州赵不倚言：契勘人户陈诉，户绝继养遗嘱

所得财产虽各有定制，而所在理断间或偏于一端，是致词讼繁剧。且如甲之妻有所出

一女，别无儿男，甲妻既亡，甲再娶，后妻抚养甲之女长成，招进舍赘婿，后来甲患

危为无子遂将应有财产遗嘱与赘婿。甲既亡，甲妻却取甲之的侄为养子，致甲之赘婿

执甲遗嘱与手疏与所养子争论甲之财产。其理断官司或有断令所养子承全财产者，或

有断令赘婿依遗嘱管保财产者。

遗嘱不仅在户绝情况下有效，而且即使有法定继承人——即有子孙继承的情况下，父祖遗嘱对财产继承也具有一定的效力。“父祖有虑子孙争讼者，常欲预为遗嘱之文而不知风烛不常，因循不决，至于疾病危笃，虽中心尚了然，而口不能言、手不能动、饮恨而死者多矣，况有神识昏乱者乎！”[24]正因为遗嘱可以有效地影响继承，所以遗嘱也会有失公正，立遗嘱的过程中也会受到各方面因素的干扰，“遗嘱之文皆贤明之人为身后之虑然，亦须公平乃可以保家。如劫于悍妻、黠妾，因于后妻、爱子，中有偏曲厚薄，或妄立嗣，或妄逐子，不近人情之事不可胜数，皆所以兴讼破家也。”[25]