财产保全相关规定十篇

财产保全相关规定篇1

一、财产保全的概念与分类

什么是财产保全？人民法院在受理民事诉讼案件和行政执行案件中，为了保证民事案件当事人和行政机关或具体行政行为确定的权利人的合法权益，保证将来发生法律效力的法律文书和行政执行文书能够顺利执行，而对有争议的标的物或有关财产采取一种限制处分的临时性法律保护措施，叫做财产保全。财产保全可分为民事诉讼案件中的诉讼保全、诉前保全和行政执行案件中的非诉讼行政执行前财产保全(以下简称执前财产保全或财产保全)。

二、审计机关申请财产保全的法律依据及其基本特征

1、审计机关申请财产保全具有实体法依据和程序法依据。

(1)现行《审计法》及其实施条例明确规定了审计机关申请财产保全的实体法依据。

《审计法》第四十三条规定：被审计单位违反本法规定，转移、隐匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内有权予以制止，或者申请法院采取保全措施。

《审计法实施条例》第五十一条规定：审计机关发现被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的，有权予以制止，或者提请人民政府或者有关主管部门予以制止，或者依法申请人民法院采取财产保全措施。

(2)《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(法释[2000]8号)(以下简称《行政诉讼法解释》)首次规定了审计机关申请财产保全的程序法依据。

《行政诉讼法解释》第九十二条规定：行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。至此，非诉讼行政执行前财产保全作为我国行政执行中的一项新的保全制度，首次以立法形式确定下来，标志着我国行政诉讼法律制度的进一步完善，为落实《审计法》及其实施条例中有关财产保全的规定，提供了程序法方面的保证。

2、审计机关申请财产保全具有自身的一些基本特征。

审计机关申请财产保全制度，是现行法律法规赋予审计机关的为数不多的强制性执行手段之一。在我国行政诉讼法律制度体系中属执前财产保全制度。执前财产保全是指人民法院根据行政机关或具体行政行为确定的权利人的申请，在申请人民法院强制执行前，因情况紧急，不立即采取保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害，对被申请人的财产采取的强制措施。这一制度可以有效地防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避依法应当履行的给付义务，从而保证行政机关生效法律文书的顺利执行，维护当事人的合法权益。

由于《行政诉讼法解释》第九十二条对诉前财产保全制度在执行过程中的相关事宜缺乏明确、具体和可操作性的规定，依据该解释第九十七条的规定，参照《民事诉讼法》第九十四条的相关规定，财产保全措施可采取查封、扣押、冻结、停止支付或者法律规定的其他方法。采取财产保全措施一般要经过申请、担保、裁定、解除程序，因保全错误或不当给被申请人造成经济损失的，申请人还必须履行赔偿程序。审计机关作为行政机关申请法院采取财产保全措施必须符合上述相关规定。

审计机关申请财产保全具有以下基本特征：

(1)行政强制性。不管被审计单位是否愿意，只要审计机关有充分证据证明被申请人有违法转移、隐匿违法取得的资产的行为的，且认为有必要采取强制措施予以制止的，即可向法院申请财产保全，具有行政强制性特征。

(2)临时救济性。申请财产保全不是最终目的，而是审计机关为了进一步掌握证据，揭露问题，防止公共资产的流失，挽回公共资产的损失，保证审计决定的有效执行，在必要时启动的临时性、救济性的辅助程序，具有临时救济性特征。

(3)标的争议性。审计机关申请财产保全的标的在审计程序终结之前，从审计机关与被审计单位双方角度分析，应当存在定性、定量上的争议性，采取保全措施有助于审计机关明确对被审计单位违法行为事实的定性定量分析。申请保全的财产标的具有争议性特征。

(4)行为风险性。申请财产保全是审计机关作出的一种过渡性具体行政行为，后续是否就被申请保全财产形成相关审计决定、是否需要继续申请强制执行、是否存在审计风险、是否应当承担赔偿责任等都具有很大的不确定性。申请财产保全极具风险性。

三、审计机关申请财产保全应当遵循的原则

1、目的性原则。审计机关申请财产保全应当具有特定目的。一般情况下有三种目的：一是为了维护公共资产的安全，防止非法流失；二是为了后续形成的审计决定的顺利执行；三是为了保存审计证据，防止审计证据的灭失，便于审计取证。

2、合法性原则。审计机关申请财产保全应当具备法定申请条件，而且程序合法。法定申请条件包括：被申请人必须是依法审计的被审计单位；被申请人存在违法取得的资产；被申请人存在违法转移、隐匿违法取得的资产的行为。程序合法包括：申请时间必须是审计过程中，申请强制执行审计决定之前的审计机关认为合适的时间；必须向管辖地人民法院提出书面申请；必须向法院书面陈述申请财产保全的理由、事实根据以及申请保全财产标的的具体情况；按照受理法院的要求提供相应的担保。

3、谨慎性原则。审计机关申请财产保全应当遵循职业谨慎原则，防范审计风险。具体应做到：实施审计告诫，制止被审计单位的违法行为；必要时提前报告本级政府；《财产保全申请书》必须经由审计机关主要负责人签发。

4、成本效益原则。审计机关申请财产保全应当考虑审计成本和效益因素。要综合考虑审计的时间、人力、费用以及违法财产价值金额等因素，决定是否申请财产保全；一旦决定申请保全，应当依法预交并按规定承担财产保全的申请费用。

5、适用调解原则。审计机关申请财产保全在法院裁定的保全措施效力期限结束之前应当适用调解原则。包括政府出面进行的调解、被申请人提供担保（此时继续保全已无实质意义）、审计机关自行提出的调解等。一旦达成调解，审计机关应当申请解除保全措施。

6、风险补偿原则。审计机关申请财产保全应当正确评估审计风险，承担风险补偿责任。参照《民事诉讼法》的规定，根据权利义务对等的原则对申请财产保全行为应当提供反担保。因审计机关行为错误或不当给被申请人造成经济损失的，要按《国家赔偿法》的规定承担相应的赔偿责任。

四、审计机关申请财产保全应予明确的问题

1、申请财产保全的反担保问题。

审计机关申请财产保全属于行政机关对被申请人相关财产采取的一种强制措施，其具体行政行为的合法性尚待法院审查，是否裁定予以执行尚处于不确定状态。如果经审查具体行政行为明显违法或确有错误和不当，可能会给被申请人造成经济损失。参照《民事诉讼法》的规定应当由作为申请人的审计机关提供反担保。但是《行政诉讼法解释》第九十二条没有规定行政机关申请财产保全应当提供反担保，主要是考虑行政机关作为国家机关，除用于办公的行政经费和设施、设备等国有资产外，没有属于自己的财产，也没有用于财产担保的专项经费，无法提供财产担保。同时，依据《担保法》第八条的规定，国家机关是不能作为担保人的。因此，笔者认为，审计机关申请财产保全没有提供反担保的法定义务。但审计机关申请财产保全后，因具体行政行为违法或有错误和不当，给被审计单位造成经济损失的，审计机关应当承担行政赔偿责任。

2、财产保全申请费用的负担问题。

审计机关申请财产保全，应当根据《行政诉讼法》、《人民法院诉讼收费办法》的有关规定预交保全申请费用。审计机关在规定的期限内不预交，又不申请减、免、缓交的，法院可以裁定不予受理保全申请。由于《行政诉讼法解释》第九十二条规定没有明确财产保全请费用的负担问题，参照《民事诉讼法》的有关立法精神和司法实践，笔者认为，法院可以按照如下情形作出裁定：审计机关财产保全申请被法院受理后，审计机关自行申请解除或被申请人提出异议理由成立法院依法解除保全措施的，保全申请费用应由审计机关负担；审计机关申请的财产保全措施达到预期目的，或在保全效力期限结束时申请转为审计决定强制执行措施的，根据审计机关的申请，法院可以裁定保全申请费用由被申请人负担。

3、财产保全的效力期限问题。

财产保全相关规定篇2

论文关键词　宗教　财产权　法律保护

现代社会，宗教团体涉足的经营活动主要包括商业、服务业、饮食加工、运输、房地产、旅游业等。在这种趋势下，宗教财产权问题，也逐渐成为特别重要而且敏感的社会问题。积极运用法律手段对宗教财产权问题加以保护和规制，是政府依法管理宗教事务的需要。

一、宗教财产权的界定及特征分析

（一）宗教财产权的界定

所谓宗教财产，依据目前相关法律、法规的界定，是指由宗教团体或者宗教活动场所依法使用的土地，依法所有或者管理、使用的房屋、构筑物、各类设施、用品、工艺品、文物、宗教收入、各类捐赠以及从事经营服务活动的合法收益和其他合法拥有的财产。

宗教财产权即是与宗教有或直接或间接、或外在或内在的财产权，严格说来并不是一个法律概念。之所以采用“宗教财产权”的提法，是基于宗教的特殊属性，把此权利从财产权利这一广义权利群中划分出来。本文中所探讨的宗教财产权，主要是由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。

（二）宗教财产权的特征

宗教财产权首先是一类民事财产权利的集合，它不仅包括宗教团体对土地、建筑物等的所有权、使用权，还包括其对宗教活动收入、宗教团体的生产收入和其他收入的收益权等财产权利。WWw.133229.COM

宗教财产权是主要由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。宗教组织体对其所属的土地、房屋、神像、牲畜、货币等资源享有所有权或者使用权，是宗教财产权行使的静态表征；而宗教组织体进行宗教活动获取一定收入，或者与宗教活动相关的生产经营活动获取的相应收入，则是宗教财产权行使的动态体现。

宗教财产权与宗教有着直接或间接、外在或内在的联系。正因为存在着这些联系，宗教财产权才有了自己的边界，与其他财产权区分开来。研究宗教财产权问题，除了要从其财产权的一般属性入手探讨其财产性，更要从其与宗教联系的特殊性出发，研究其宗教性。

二、新中国成立后我国宗教财产权的政策评析

新中国成立以后，党和政府十分重视保护公民的宗教信仰自由权利。而切实保护宗教财产权，正是保护公民宗教信仰自由权利的体现和保障。建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。

（一）党和政府对宗教团体不动产财产权和合法收入的政策性保护

中共中央办公厅（1985）59号文件指出：“对于落实佛道教房产政策的具体意见是：（1）凡经各级政府批准作为宗教活动场所恢复、开放的寺观，以及现有僧道人员居住并有宗教活动的寺观，应将它及其所附属的房屋交给佛道教组织和僧道人员管理使用。（2）虽不属前述寺观管理使用的房产，但建国以后经人民政府正式承认，”文化大革命前“由佛道教组织和僧道人员经营，或由政府房管部门经租的，以及近年来已经正式交由佛道教组织和僧道人员管理使用的，一律不再变动”。充分体现了党和政府对宗教团体不动产财产权的保护是以行政性和政策性保护为主。

国务院（1981）178号文件规定：“寺观的宗教收入、生产收入和其他收入，均归寺观集体所有，主要用于解决僧道人员生活、寺观维修和寺观日常开支，任何单位不得抽调寺院资金”；国务院宗教事务局文件规定：“教团体的房租收入和其他收入，应全部由宗教团体自己经管。宗教工作部门要帮助各宗教团体建立和健全财务制度，但不得包办代替、任意干涉，更不得以任何理由挪用。现尚无宗教团体的地方（县、市），其财产收入可由当地教徒代表和宗教职业人员组成的管理小组管理；如果没有建立这类小组，可暂由省、市的宗教团体代管”。

（二）对我国宗教财产权的政策评析

从上述文件内容我们可以看出，建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。其特征是：规定宗教财产权事项的规范大多是一些具体实用的规范，操作性比较强但缺乏理论的高度和深度，对宗教财产权保护的理论基础主要是党的基本宗教政策，而不是以财产权利概念、宗教本质概念为依托的相关法理。这样的保护方式，表现为保护宗教财产权的规范散见于党和行政机关文件中。由于当前宗教组织体的运作与发展模式发生了相当深刻的变化，如果仍然简单运用政策性或者行政性保护方式处理宗教财产权问题，不仅处理不好，还可能引起新的纠纷，甚至有党政越权的嫌疑。

三、我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理

（一）我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章对宗教财产权的保护

我国政府一向重视宗教财产的法律保护。在法律、行政法规、地方性法规、政府规章等不同层次的法律条文中，都不乏与宗教财产保护相关的条款。就全国性的法律、行政法规和部门规章而言，包含有宗教财产条款的有《民法通则》、《宗教事务条例》、《关于汉族地区佛道教寺观管理试行办法》等规范性法律文件；就地方性法规和政府规章而言，包含宗教财产条款的有《北京市宗教事务条例》、《上海市宗教事务条例》、《山东省宗教活动场所管理办法》等规范性法律文件。

（二）对我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理与评析

《中华人民共和国民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”《国务院关于宗教活动场所管理条例》第8条也规定：“宗教活动场所的财产和收入由该场所的管理者组织管理和使用，其他任何单位和个人不得占有或者无偿调用”。各省市也均纷纷出台宗教事务条例，对宗教财产作专章规定。

通过对这些具体条文内容的梳理，我们会发现：我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定主要有以下几个特征：首先，我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定是一个以《民法通则》对宗教财产权的一般规定为核心，另有一系列具体的宗教方面的民事规范性文件来规制我国宗教财产权的有机的民事法律规范体系；其次，我国现行民事法律规范并未采用“宗教财产权”的概念，并未把对宗教财产权的保护顺理成章地纳入民事法律中物权法保护范围之内，而是多使用其客体即“宗教财产”的语词；再次，对宗教财产权的具体规定一般集中在宗教团体、宗教活动场所依法使用的土地，以及依法所有或者管理的山林、特别是在房产上。

四、我国宗教财产权保护的不足与缺陷

（一）关于宗教财产的权利主体界定问题

落实宗教财产的法律保护，应当界定清楚宗教财产权的主体，但现有的宗教立法对宗教财产的权利主体规定得尚不够完整和全面。例如，我国《民法通则》第77条规定，社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。根据该条规定，无疑宗教团体是宗教财产的权利主体。不过其他主体能否成为宗教财产权利主体？对此《民法通则》没有规定。事实上，《宗教事务条例》和许多地方性法规中部明确规定，宗教财产权的主体不仅仅限于宗教团体，还包括宗教活动场所，而《民法通则》却没有规定宗教活动场所的民事主体地位。现实中还出现了宗教慈善基金会等新的组织形式，也掌管着大量的宗教财产。然而，现有的法律、法规尚未明确承认这些新的组织形式作为宗教财产权利主体的地位。为了避免引发宗教财产纠纷，宗教立法应对这些新的组织形式的法律地位做出明确规定。

（二）关于宗教财产的管理和使用权限问题

从法律属性上来看，宗教团体和宗教活动场所属于非营利组织，其所掌控的宗教财产应当用于与其宗旨相符合的活动和社会公益事业。然而，现实中却发现许多宗教团体和宗教活动场所过多涉入投资经营性活动，这不仅违反了相关法律规定，也违背了大多数财产捐献者的意愿。实践中由于部分宗教行政管理部门对于宗教财产监管不力，导致个别宗教教职人员侵占以及滥用宗教财产的现象时有发生。这不仅亵渎了宗教教义、败坏了社会风气，也损害了宗教组织的信用并侵犯了广大信教群众的利益。

五、加强宗教财产权保护的具体建议

从上述分析可以看出，目前宗教财产法律保护中存在的问题，既有立法本身不完善的问题，也有法律实施缺乏实效的问题。针对这些问题，应采取以下几个方面的措施：

（一）加强宗教财产立法，完善宗教组织财产制度

完善相关法律，健全与宗教财产保护制度相关的法律体系是非常必要的。建议尽快制定一部《宗教财产保护法》避免政府部门或机关随意地自己关于宗教组织财产的各种行政命令，真正使宗教财产安全得到保证。考虑到宗教组织的特殊性，以及其所拥有的财产的特殊性，需要特别指出的是必须明确界定产权，并且使各项产权的使用结果具备可预测性，同时可以考虑在此财产法中增加限制条款以限制各级政府及相关部门的某些不公正行为。进一步健全和完善己有的法律体系，最终为宗教财产权提供全方位的保护，这才是保护宗教财产有效的方法。

（二）借鉴现代财产制度的理论与实践，消除传统宗教财产保护制度的缺陷

继承传统体制优势的同时，借鉴现代财产制度理论与实践，建立现代宗教财产保护制度具有重要意义。在财产制度问题上，各宗教组织应该尽快克服传统体制的缺陷，对内厘清产权方面的各种关系。对外积极参与到社会其他组织群体中，多方学习借鉴，建立现代财产制度。同时，各宗教协会也可以在调查研究的基础上，形成一些具有指导性和规范性的意见，规范和指导所属的宗教组织对其财产的管理。不同的宗教组织可以根据自身的情况建立不同的财产管理方式。

财产保全相关规定篇3

关键词：财产保全；诉讼当事人；第三人；诉讼请求；牵连财产

一、相关案例

原告李某是美籍华人，2007年在江苏省某市设立一外商独资企业美中科技有限公司（一人公司），2012年李某作为被告在河南的一讼中一审二审均败诉，面临法院的强制执行。河南法院在诉讼中查封了李某在该外商独资企业的股权，该查封查封期限到期后法院由于疏忽没有续封而自动解封。李某提起再审（该案再审李某胜诉，无须承担任何法律责任），并伺机将公司股权转给自己的司机王某（实为代持股关系）以逃避执行。后王某偷走该公司各种公章，并很快将该公司转给自己的朋友张某。该公司尚未对外营业，所有财产就是该公司名下的土地使用权及在土地之上盖的厂房，总价值2亿左右。张某和王某签订的股权转让合同对价1000万，另张某实际支付王某80万。李某以张某和王某为被告向某法院提讼要求返还股权、赔偿损失并对该公司名下的土地使用权和房屋提讼保全。在该案诉讼保全中，法官以上述土地使用权和房屋非两被告所有拒绝保全，原告只好尝试将该外商独资企业追加为无独立请求权之第三人，法官认为能保全的只能是被告的财产，对于第三人的财产也不能保全，原告只好为了保全将该外商独资企业追加为被告之一。

二、民事诉讼法之相关规定及存在问题

根据民事诉讼法第100条之规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定的行为或者禁止其作出一定的行为”得出，这里的“其财产”是指当事人一方的财产。也就是说财产保全的范围限于当事人的财产。但同时民诉法第102条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。很明显这两条都涉及到财产保全的标的物的范围，并且其表述明显不同，对于第100条的规定，根据字面含义应该指当事人一方的财产，但当事人的范围是什么民事诉讼法并没有直接规定。是指被告，还是包括诉讼当中的第三人？语焉不详。第102条显然是专门用来规定保全标的物范围的条款，应该更具有权威性，在保全实务中似乎理应以这一条为准，但何谓“和本案有关的财产”显然也并不明确。事实上由于存在第100条之规定，有些法官甚至认为财产保全的标的物范围只能是被告的财产，上述案例就是其一。

三、从财产保全制度的相关理论分析财产保全标的物的范围

1.从财产保全的历史沿革及其分类谈财产保全制度的完善性。财产保全是一项比较古老的制度，古罗马时期就设计出来了，到古罗马复兴阶段，该制度的发展已普遍而深入。财产保全是保障诉讼结果实现的制度。在诉前、诉中、法院强制执行之前，义务人的财产可能因隐匿、非法处分或者因其他原因而减少、丧失价值等，这将直接导致权利人诉讼利益的损害。为避免这种情况的发生，财产保全制度出现了。通过法院对义务人财产的查封、扣留、冻结、变卖等措施使得义务人无法转移财产或者因为自然因素导致财产的减少从而保障诉讼后原告诉讼利益的实现。现在，财产保全制度是一项重要的司法制度，在诉讼法中有专门规定，具有实现公力救济的作用，并有效地保障了权利人的合法权益。我国财产保全源于清朝末期的修改律法的一系列活动，到了民国时期，进行了比较法的借鉴与完善。当时叫做“假扣押”，是处理案件里包含金钱请求的制度。在大陆法系，立法和学理上都把该制度叫做民事保全。我国民诉理论中，亦是如此。盖财产保全是民事保全的一种，民事保全除了财产保全，还有行为保全，另财产保全又进一步分为诉前财产保全和诉讼财产保全。虽然财产保全有不同的分类，但其基本制度和原理是完全一致的。从上述历史沿革及其分类可以看出该制度历史悠久，发展到今天应该已经是一项较为完善的法律制度，只不过需要与时俱进而已。2.从财产保全的法定条件谈财产保全裁定的开放性。财产保全是法院为防止诉讼义务人财产的转移、隐匿、毁损、灭失导致原告的诉讼利益无法彻底实现而对义务人财产采取查封、扣押、冻结、变卖等措施的法律制度。因此，财产保全的终极目的是实现原告的诉讼利益。而且，毕竟在案件尚未作出最终裁判以前对义务人的对自己财产的处分权进行保全限制是有可能错误的，因此会产生法律风险，为了平衡原告和相关当事人的利益，财产保全必须在满足一定的条件后才能进行。第一条，申请财产保全的诉的案件类型必须是学理上的给付之诉。我们知道，给付之诉与确认之诉、变更之诉十分的不同，在法院判决生效后可能会出现责任人给付不能的情况，因为判决的实现难导致胜诉人实际利益的损失。对于单纯的确认之诉和变更之诉因为无须交付标的物所以无须保全。第二条，申请财产保全必须是有必要采取该保全措施。只有与原告对应的相关当事人在此案中有可能采取措施使原告的胜诉利益受到影响的情况下，才能采取保全措施。这是财产保全的正当性所在。我们不能眼睁睁的看着原告赢了官司输了钱。第三条，财产保全的标的物范围。保全的财产限于请求的范围。《民诉法》第102条规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”可见，在诉讼实践中，“请求的范围”要根据当事人提交法院的状中的具体请求事项来确定。比如，原告的诉讼请求是根据买卖合同返还欠款，那么，诉讼保全的金额就包括合同的借款和利息；因为要权衡申请人与被申请人之间的利益，所以人民法院作出财产保全裁定时，既要保证申请人权利的实现，相应地，也要最小避免被申请人的利益损失。第四项，法官有权责令保全申请人提供担保。权利人申请财产保全时承办法官认为有必要要求他提供担保的，承办法官有权责令申请人提供担保，申请人不提供的人民法院应该驳回他的申请。在人民法院针对申请人的申请裁定采取了财产保全措施后，如果申请保全出现不当，被申请人有权主张赔偿。《民诉法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”被申请人确实应当得到这种赔偿，而申请人提供的担保正好能够使赔偿得到实际执行。故该担保数额应该以可能造成的损失为依据。从上述财产保全的相关条件可以看出，足额的财产保全除了可以保障法院对于原告胜诉案件中需要义务人履行给付义务的判决执行到位以外，也把潜在义务人合法利益的保障放在同等重要地位。只要以后生效判决显示原告败诉，保全错误的，则以原告的担保物作为赔偿。从整体而言，这是一个相当明智的制度，即从规制人性中恶的自私的一面出发，假设义务人在面临败诉风险时都有转移财产的可能性，免除了原告证明的义务，又最终使法院能置身于责任之外，由原告承担因为保全给被申请人可能造成的损害赔偿。因此，法院在裁定具体案件的财产保全时，完全没有必要采取过于谨慎或者保守的态度，而应对申请人的保全申请持开放的态度，符合法定条件的，就应该裁定予以保全。

四、从财产保全制度的特征看财产保全裁定的开放性

1.保护本案预期利益。民事诉讼根本目的是保护私权，而保护私人权利必须经过两个阶段性程序：确定私人权利的程序和实现私人权利的程序。权利人之所以向法院提讼，目的是寻求公力救济，最终得到法院做出的内容明确的判决，这是确定私人权利的程序。但是这一过程时间较长，因为案件承办法官必须严格按照法定的诉讼程序作出判决，这是确定私人权利的程序的要求。现实中还会出现某些无理当事人恶意拖延审判时间等情况。在这一过程中，某些义务人可能会觉得诉讼结果对他没有好处而在诉讼审判程序未完结、法官的判决没有下发之时，恶意处分自己的财产，这些行为会侵犯到权利人的诉讼利益，并导致人民法院将来做出的判决不能得到执行。财产保全程序就是设置法律程序预先扣留、查封、冻结被申请人的责任财产，进而保护权利人的合法权益。虽然民事诉讼中的财产保全分为情况紧急与不紧急两种情况，实践经验是，原告千方百计想保全，被告想方设法不让原告得知其财产信息，尽量设置将来判决落实的障碍。如果不迅速采取措施，将使权利人的利益受损，或者将来判决确定的私人权利会难以得到实现，法院判决将无法得到实施。立法者们设计出民事诉讼中财产保全程序后，权利人便能够向人民法院申请财产保全程序，使其在获得最终结果前得到一定保护。可见，设计良好的民事保全程序会更积极有效地约束义务人的恶意行为，从而更好地保护权利人的合法权益，并最终保证司法执行性的有效发挥。2.实质上的附属性与形式上的独立性。众所周知，在民事诉讼过程中存在一些不直接解决案件争议的辅程序，设立这些程序的目的不是直接解决具体争议，而是为了保证诉讼程序的顺利进行和完成，民事诉讼中财产保全就属于这种辅程序。诉讼中财产保全程序通常规定在民事诉讼程序中，是诉讼过程中用以确定案件最终得以执行的手段方法，只有依赖于本案诉讼程序的进行才有意义。即财产保全程序对于本案诉讼只是附属性和阶段性程序。虽然民事诉讼财产保全程序具有附属性的特点，但是并不能由此否认民事诉讼中财产保全程序具有独立性的一面。关于财产保全，法律对其专门的规定，不能简单套用审判程序或者执行程序。在立法例上，财产保全既可以置于审判中又可以置于执行中，也可以单独立法。大陆法系国家和英美法系国家各有不同的规定：我国将财产保全程序统一规定在普通程序里；美国和英国把诉讼中财产保全作为临时性救济措施规定在普通诉讼程序中。所以，在理解民事诉讼中财产保全程序的同时，必须从附属性和独立性两方面来把握。3.紧迫性。由于社会经济的发展，社会关系复杂多变，利益冲突不断出现，因此法院作为解决纠纷的司法机关必然会案件积增。为了保证查明案件事实真相，我国实行两审终审制度，两审制度虽然能够在一定程度上保证案件审判质量，但却耗时比较长，在未取得终审判决的情况下，原被告的权利义务处在待定状态，申请人无法申请强制执行，而恰恰就在该阶段，被申请人恶意转移财产，导致生效判决作出后，申请人无法依据生效判决执行被申请人财产，致使其合法权益受到损害。设计民事诉讼中财产保全程序的目的就是为了确保权利人的利益得到及时有效保护，以便将来法院作出最终判决后可以得到有效的执行。因此，诉讼中财产保全具有紧迫性特点，案件受理后，被申请人极有可能转移财产，申请人必须申请法院采取紧急措施对被申请人的财产进行保全，从而保证生效判决作出后，能够执行保全财产。所以，诉讼中财产保全具有紧迫性，申请人必须及时申请，法院必须在法定期限作出保全裁定并予以执行。4.暂定性。暂定性与上文提到的紧迫性相承接是指法院在民事诉讼过程中出于案件临时救济被侵权人的考虑而作出只具有暂时、假定性效力的裁定，与生效的最终判决相比，对当事人实体权利义务关系不会产生永久性影响。即财产保全对本案不具有既判力，现代社会的法律思想，已经由传统的事后损害赔偿制裁的救济方法，进入到以事前预防损害及实现权利的保护措施。由于保护权利的紧迫性救济要求，财产保全裁定和执行只需权利人对其权利的存在进行必要的释明，人民法院就可以作出财产保全的裁定。很明显，法官在非对审的情况作出民事诉讼中财产保全裁决也体现了此程序的暂定性。所谓的非对审是指该裁决只是依据当事人一方的申请进行裁决，程序很简单：申请人释明其所申请的事实理由，法官考虑申请人具有一定胜诉可能性前提下并要求其提供必要的担保就可以作出财产保全的裁定。由于财产保全的裁定建立在非对审的基础上，法官对本案争议民事权利义务关系的认识往往具有暂定性，随着案件进入正式的审理程序法官的这种初步认识可能被。从上述财产保全制度的特征可以看出对财产保全申请应该持开放型态度，无论这一制度的目的还是暂时性及紧迫性都折射出申请财产保全权是原告诉讼权利的一部分。法院必须依法保障该权利的实现。只要有责任当事人财产可能减少的情形就应该批准，原告并不需要举证证明责任当事人已经恶意转移或者毁损了其财产。

五、从本案折射出财产保全制度存在的问题

1.“当事人”除了原告包括不包括“第三人”？在本案中，法官认为对于第三人的财产不能保全。该观点值得商榷。当事人是否包括第三人有不同的说法，通说认为广义的当事人包括第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。狭义的当事人仅仅指原被告。有独立请求权的第三人是以自己的名义参加诉讼被有自己独立的诉讼请求,他实际上是另一个原告,为了自己的利益参加到已经进行的诉讼中，本诉的原被告的诉讼请求往往都损害了其利益。因此，对于有独立请求权的第三人的财产无法保全，他本来就不是原告要求的被告。对于无独立请求权的第三人参加到诉讼中来往往是依附于原告或者被告一方，如果他依附于被告一方，法院的判决有可能判决其承担法律责任，，理论上可以成为原告诉讼保全的对象。因此，对于第三人的财产是否可以保全，不能一概而论。要使其在案件中的地位和法律责任作出不同的区分。2.何谓“保全限于请求的范围，或者和本案有关的财产”。“请求的范围”显然是指原告诉讼请求的范围，这里应该是指诉讼请求指向的标的物，故包括司法考试的教材亦明确指出财产保全的标的物是指被告的财产或者本案的标的物。所谓和本案有关的财产显然是指虽然不属于本案的诉讼请求的范围，但是和诉讼请求的标的物存在牵连关系的其他财产。如本案中虽然原告的诉讼请求是要求法院判决两被告返还该公司股权，故标的物应该理解为是该公司的股权，但保全股权显然并不足以保护原告的诉讼利益。因为该股权实际在这里体现为公司的财产，该公司的财产就是该公司的土地使用权和房屋，如果对该土地和房屋不予以保全，显然是没有实际意义的。因此，在本案中该公司的土地使用权和房屋就属于和本案有关的财产。这一条规定事实上属于财产保全的兜底性规定。给与法官很大的自由裁量权视案情的不同有权酌定保全的范围。

六、从法理角度分析本案对土地使用权和房屋保全的正当性

1.必要性分析。对美中科技公司的土地使用权及房屋进行保全是实现原告合法诉讼利益和维护法院判决权威性的必不可少的法律手段。本案原告的诉讼目的是通过诉讼拿回美中公司的股权也就是拿回公司的股东所有权。股权是一种综合性权利，但对于所有者来说主要是一种财产性权利或者以实现财产利益为目的权利，主要体现为对公司财产的经营管理权、收益权及处分权。美中公司尚未对外开展营业，其公司商号本身并不具有市场价值，公司的全部资产就是公司的土地及土地上面新建的厂房。实际上双方争夺的对象就是公司的土地使用权及房屋。而且美中公司是一人公司，谁拥有的公司的股权也就拥有了对公司土地的控制权及收益权。在本案中，如果对该土地不予保全，被告在诉讼期间极有可能将对该土地进行恶意出卖或者抵押贷款（被告急于撤销对该土地的保全行为就是证据）等行为进行公司资产恶意转移。最终，即使原告胜诉，取得公司的股权，但也只是一个空壳公司，或者负债累累的公司，导致原告的诉讼利益无法实现或者彻底落空，会给原告带来无法挽回的损失，因此对土地保全完全符合保全制度的立法本意。2.正确性分析。2.1本案中土地属于民事诉讼法第102条中“与本案有关的财物”。原告的最终诉讼请求是请求法院判决原告是美中公司股权的唯一所有人。新民事诉讼法第102条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。根据这一条规定，该公司的全部股权显然应该保全，另外美中科技公司的土地显然也属于与本案有关的财物。（见对土地保全必要性的分析前文）。实际上对土地的控制权才是双方争议的核心利益所在。在本案中，基于美中公司的现状，确认股权的归属与确认对土地的控制权的归属是一码事。根据公司法的规定，原告请求确认公司股权归其所有，隐含着请求确认对土地的控制权归其所有。在诉讼期间，在判决做出以前，依法应该将该土地予以保全。另《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与本案有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。”本条规定首先明确了，人民法院采取财产保全措施时可保全财产的范围，仅限于当事人争议的财产，或者被告的财产。在本案中，土地虽然不属于被告所有，但和美中科技公司一起属于当事人争议的财产，依法应予保全。美中科技公司在本案中不属于案外人，其本身的股权和土地就是原被告争议的标的物。用句大白话讲，美中科技公司本身就是案件中原被告争议的财产。2.2从“一人公司”角度看对土地保全的正确性。本案中美中公司自始至终都是一人公司，被告张某是原告提讼时该公司的唯一股东，根据公司法中关于一人公司的规定，张某个人对公司拥有全部的控制权包括处分权，他可以一个人决定对该公司的任何处分行为，包括对外抵押公司资产、以公司名义举债甚至出卖、解散公司等极端行为。一旦出卖解散，该公司的所有资产将归被告张某个人所有。因此，在本案中，太仓美中科技公司虽然是独立法人，该独立法人的作用只不过是体现在对该公司的债务被告张某无需承担个人责任而已。，实际上该公司等同于被告张某的个人财产。对该公司股权及土地的保全行为不会影响到任何第三人的利益。因此，对该公司股权及土地的保全从这一角度来看也是完全正确的。类推属于对被告个人财产的保全。2.3假如本案中双方争议的标的物不是公司股权而是一栋房屋，该房屋被恶意转移到了被告张某的名下，对该房屋的保全应该没有任何问题。公司的股权及土地在本案中和这里假设的房屋没有任何区别，都属于本案中争议的标的物，或者与本案有关的财产。都应该保全，否则就是违背立法本意和民法、民诉法的基本精神的。保全的范围，不仅仅包括被告的财产，还包括与本案有关的财产。而且，由于美中公司是一人公司，实际上被告殷轶对于美中公司拥有完全控制权，从这个角度，美中公司也可以视作被告殷轶的个人财产。综上，保全美中公司的土地使用权和房屋是完全有必要也是完全合法的。在案件审理期间，判决生效以前，万万不能解除保全。

七、结语

财产保全相关规定篇4

财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全

诉前财产保全，是指在提讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

诉前财产保全是在前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会，即使提讼，该诉讼是否符合条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到后或的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

（二）诉讼财产保全

诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不作为解除保全的法定原因。

二、财产保全范围的划分

我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

三、财产保全的措施

我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

四、财产保全的程序

（一） 财产保全的申请及担保

诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

（二）财产保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

（三）财产保全措施解除

财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

1、诉前保全的申请人未在法定期间内

我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的有相同的效力。

同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提讼或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

2、被申请人提供担保

被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

3、财产保全的原因发生变化或消灭

这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

4、原告或利害关系人申请撤销

这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

②认为自己对被保全的权益无责任；

③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

⑤案外人对诉前保全提出异议。

在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义

关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

财产保全相关规定篇5

论文摘要：我国现行夫妻财产制是在1980年《婚姻法》的基础上经过多次修改而形成的以夫妻共同财产制、个人特有财产制、约定财产制“三位一体”的夫妻财产制度，而随着社会的发展，原有的夫妻财产制度不能适应变化了的社会经济情况、夫妻财产内容和形式的多样化和复杂化，暴寡了其原有夫妻财产制在结构上的不足，因此有必要对之进行重构。

一国采用何种夫妻财产制度模式，是受该国的立法传统、风俗习惯以及思想文化因素影响的。因此，关于夫妻财产制的法律形 式和内容存在多种差异。我国夫妻财产制度的设立也受我国的社会生产力、社会基本经济制度、家庭职能、传统文化等多方面因素的影响和制约。建国以来，我国夫 妻财产制度立法也随着《婚姻法》的修改而发生了重大的变化，从1950年的夫妻财产的一般共同财产制到1980年的夫妻财产婚后所得共同制和约定财产制度 到2001年的夫妻共同财产制、个人特有财产制、约定财产制“三位一体”的夫妻财产制度。这一变化体现了我国社会经济的发展水平的变化和社会主义市场经济 的不断完善和发展的要求。同时，也顺应了世界各国夫妻财产制立法的发展方向。

然而，我国现行夫妻财产立法虽然比起1950年和1980年夫妻财产立法，有了很大的完善和进步，可以说在我国夫妻财产立法上第一次真正地建立了夫妻财产制度和约定财产制度，但我国现行夫妻财产制度仍然不够完善和科学， 仍有许多规定与相关的法律相冲突，不能适应变化了的夫妻财产状况和夫妻财产的多样性变化，不能解决夫妻在财产方面产生的矛盾和解决非正常夫妻关系状况下夫 妻之间的财产问题，在总体结构和制度结构上都存在缺陷，不利于解决有关夫妻财产制的实际问题和指导夫妻财产制的立法、司法实践活动。因此有必要对我国现行 夫妻财产制度进行重构。

一、现行夫妻财产制的结构缺陷

1.总体结构的缺陷—没有原则性的规定

    我国现行《婚 姻法》没有对夫妻财产制应遵循的基本原则进行专门的规定，而是一律委之于《民法通则》总的原则去调整和单纯依照婚姻家庭篇的基本原则去规范，笔者认为应建 立夫妻财产制应遵循的基本原则:第一，“夫妻财产制是规定夫妻财产关系之法律。从规定夫妻关系之点观之，理应属于身份法之范围，但从规定夫妻财产关系观 之，其又脱不了财产法之性质”。即夫妻财产关系必须依附于夫妻人身关系，以人身关系为存在的先决条件，所以夫妻财产制具有更多的身份法性质，不同于民法中 普通的平等主体之间的财产关系。第二，从民法和婚姻法的关系来看，夫妻财产关系和其他的民事法律关系一样也发生在平等主体之间，因此，在我国的法律体系 中，婚姻法是民法的一个组成部分，与其他民事法律有着特别密切的关系，作为民法基本法的《民法通则》确认了一系列涉及婚姻家庭法律关系的法律原则，同时也 应注意，婚姻家庭法律关系和普通财产与人身法律关系存在着许多明显的区别。比如，婚姻法所调整的是特定的亲属身份关系以及由亲属人身关系派生的财产关系， 婚姻家庭关系的主体只能是自然人，公民结婚的民事权利能力受法律 的特别限制，特定亲属之间的身份权不同于民法中一般的人身权，亲属之间的财产关系不同于一般的债权债务关系，不适用民法中的等价有偿原则，夫妻之间的财产 关系也在于此。因此，民法中的基本原则与婚姻法的基本原则之间是一般与个别的关系。第三，婚姻法的基本原则，是我国婚姻家庭立法的根本指导思想，统领我国 婚姻立法的方向，婚姻家庭立法的任何规定不得与其基本原则相违背，但是，夫妻之间的财产关系是一种特殊的财产关系，夫妻财产制的建立不仅应体现婚姻法所规 定的平等、保护妇女的合法权益之外，还应体现对夫妻之外的第三人的合法权益的保护，因为，夫妻之间采用何种财产制度，以及夫妻对财产权的行使，会关系到社 会上的其他人的利益，也会影响到社会的稳定。在市场经济条件下，夫妻的财产权不仅对内，而且对外。对外表现在交易上，其交易行为必然会涉及到第三人的利 益。因此，必然涉及到对第三人的保护问题。所以，仅仅依靠婚姻法的基本原则来对夫妻财产制的建立进行调整是不够的。第四，从国外的情况看，在以民法典为表 现形式的大陆法系国家，夫妻财产立法在遵循民法典所规定的基本原则的同时，还针对夫妻财产关系的特点，确立适合的具体原则，以指导其立法及司法活动。而在 以单行法为表现形式的英美法系国家尹夫妻财产立法在符合民事法律总的基本规则的同时，也结合其自身的特点，通过法律规范的形式体现其具体原则的要求。所 以，尽管在不同的法系和国家，法律原则的表现形式各不相同，如有的在法律中明确作了规定，而有的则没有明文规定，但在其立法时，都有指导其立法工作的准绳 则是相同的。我国在进行夫妻财产立法时，也应从夫妻财产制自身的特点出发，确立适合于其的基本原则。

2.制度结构缺陷—没有建立非常法定财产制

从夫妻财产制的制度结构来看，我国夫妻财产制的制度结构不完整。在法定夫妻财产上只确立了常态下的夫妻财产制，即夫妻关系处于正常状态下的夫妻财产制， 没有相应建立非常态的特别夫妻财产制。因此，根据现行夫妻财产制的规定就不能解决夫妻关系处于非正常情况下的夫妻财产问题。夫妻财产制是婚姻家庭制度的重 要组成部分，夫妻财产关系对夫妻关系的影响也是不言而喻的。我国还处于社会主义初级阶段，经济基础还很薄弱。在市场经济条件下，个人是自身利益的判断者和 追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。现实生活中夫妻一方或双方如为了逃避债务而假离婚;或是不堪债务的负担，导致夫妻之间 不得不离婚，以使对方能过上正常的生活;或是先决定离婚的一方往往采取转移、隐匿夫妻共同财产的方式达到其自身目的;或是在离婚诉讼阶段，由于时间较长或 者有可能反复起诉，此时对方财产权益受到侵害往往难以得到有效救济;或者是夫妻之间因感情不和而分居，根据我国现行《婚姻法》的规定，分居期间的财产属于 夫妻共同财产，导致在此期间诚实劳动一方获得的财产被分割，影响了其另一方的生产工作积极性;从保障债权人的利益，维护交易安全的角度来看，当夫妻一方个 人破产时，另一方的债权人的债权就很难得到有效保障。如果设置一种夫妻关系处于非常态下的一种夫妻财产制度，在夫妻一方破产时，准许另一方的债权人为确保 其债权的实现，请求人民法院通过适用这种制度的诉讼程序宣告改用分别财产制，分割其夫妻共同财产，则可以有效地保障交易安全，维护债权人的合法权益，维护 市场的交易安全。如此等等，不一而足。由于取证及法律规定的疏漏，上述等情况出现时，对方或债权人的利益无法得到有效的救济和切实的保护。这就反映了我国 夫妻财产制在制度结构上的固有缺陷。因此实有必要对我国的夫妻财产制度的总体结构和制度结构进行重构。

二、对现行夫妻财产制度进行重构

1.在总体结构上增设原则性的规定

    对 我国夫妻财产制度进行原则性的规定，有助于我们对具体条文的理解和解释，具有提纲挚领的作用。夫妻之间因人身关系而产生的特殊财产关系，具有本身独特的性 质，必须要有与之相适应的基本原则来进行规范，以指导夫妻财产立法、司法和有关的民事活动，而不能一味地依靠婚姻法的基本原则来进行规范;确立适合于其的 基本原则，能指导立法者选择正确的夫妻财产制度，能为司法者作出正确的司法判决提供法律依据，能为当事人进行有关的民事活动提供行为指导。夫妻财产的基本 原则的精神贯穿夫妻财产立法和司法的始终，从而为完善我国的夫妻财产制度提供立法的方向，最大限度地保护夫妻当事人和第三人的合法财产权益。有助于婚姻当 事人对夫妻财产制的具体条文的理解，能为夫妻双方选择实行何种夫妻财产制的类型时提供法律指导。因此，我国在进行夫妻财产立法时，应从夫妻财产制自身的特 点出发，确立其应遵循的基本原则，以指导我国的夫妻财产立法和司法实践活动。笔者认为，在进行夫妻财产立法时，我们有必要考虑增设以下原则:

(1)维护夫妻关系的伦理性，促进男女平等。马克思认为，婚姻本质上是一种伦理关系。黑格尔也认为，婚姻实质上是伦理关系。因此，因婚姻而产生的夫妻财 产关系也具有伦理性。这就决定了因主体的特殊身份而产生的夫妻财产关系不具有等价、有偿的性质，这是夫妻财产关系与其他民事法律关系领域的财产关系的本质 区别。男女双方缔结的婚姻，为物质生活、性生活和精神生活的共同体，夫妻财产是婚姻共同体的物质保障。所以维护婚姻的伦理性，是制定夫妻财产法应予考虑的 首要原则，当然更是选择法定夫妻财产制类型应该考虑的首要原则。

法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴涵的公平、公正、平等等价值内涵，是政治社 会中所有价值体系追求的最高目标。因而，在夫妻财产制的立法上，追求夫妻关系的平等既是社会正义的要求，也是男女平等原则在家庭领域的具体体现，也是当代 各国的立法理念。笔者认为，夫妻财产立法上的男女平等，是婚姻伦理性的衍生，指立法承认，男女双方在生理上、身体上的差异和家庭分工的不同，肯定夫妻各依 其所长对家庭的贡献，赋予夫妻双方对其在婚姻关系存续期间协力创造的财富享有平等的所有权和管理权。

(2)保护交易的安全。夫妻财产制直接制约着涉及到夫妻财产的民事交易安全，在民事法领域，交易安全包括动的安全和静的安全二方面。静的安全是指对本来享有的利益，由法律加以保护，不容他人任意夺取;动的安全是指对取得利益的合法活动加以保护冈。“现代民 法不同于古代民法的一个重要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之 时，现代民法优先保护的是交易安全。”阎婚姻家庭法作为民法的一个组成部分，现代民法注重交易安全维护的理念也必然在其夫妻财产关系中得到体现，因为正如 林秀雄先生所言:“夫妻财产制本来是规范夫妻内部之财产关系，但近代以来，由于资本社会的发达，交易趋于频繁，若夫妻中之一人与第三人为交易时，则涉及夫 妻与第三人间之财产关系，亦即，制定夫妻财产制时，不仅须注意夫妻内部之平等，尚须顾及交易之安全。因此，在当今世界各国的夫妻财产立法中，维护交易安全 的原则也是设立夫妻财产制时应予考虑的目标。而法律对交易安全的维护，实质上是对交易活动中善意无过失者利益的保护。为了体现法律的这一保护精神，世界各 国有关夫妻财产的立法在最有可能影响交易安全的领域，即夫妻约定财产制中，对夫妻财产协议的订立、变更和废止等都有形式要件与实质要件的规定，并对其将要 产生的法律效力作出明确规定。因此，在我国夫妻财产立法中有必要明确该原则，以指导我国的夫妻财产立法。

(3)兼顾个体利益与社会 利益的均衡。法通过对人们的法律权利和义务的设定，来分配和协调各种利益。如前所述，婚姻具有伦理性，男女双方因婚姻而产生的夫妻财产关系也具有伦理性， 其与一般的民事财产关系的最大区别，在于其对婚姻及其所产生的家庭的保障功能和福利属性，保护“弱者”和“利他”是夫妻财产制，特别是法定夫妻财产制的首 要功能。但是，我们在看到夫妻财产制的公法功能的同时，也应该看到其私法属性。夫妻财产关系虽然有其特殊性，但它毕竟是民事财产关系的一种，作为民法组成 部分的婚姻法，对其主体的财产权利仍然应该予以重视和保护。因此在选择法定夫妻财产制类型时，应采取社会本位为主、个人本位为辅的立法原则，既要重视夫妻 财产关系与民事财产关系的特殊性，又不能忽视其与其他民财产关系的共性。在夫妻财产制创制的过程中，既需要尊重公民个体对其财产的权利，给予其行使财产权 利的自由，也需要注意协调与社会的关系，兼顾到社会的利益。因此，有必要明确规定夫妻财产立法的这一原则。

2.在制度结构上增设非常法定对产制

我国现行的夫妻财产制是在1980年《婚姻法》的基础上经过多次修改而形成的以夫妻共同财产制、个人特有财产制、约定财产制的“三位一体”的夫妻财产制 度，其中特有财产制，是法定财产制和约定财产制的例外，同时与法定财产制或约定财产制并存。它们三者之间各自独立，互相配合，构成了新型的、完善的和科学 的普通夫妻财产制，以满足公民在正常情况下的各种生产生活需求。但是，如果出现了一些特殊的情况，例如夫或妻一方有正当理由要求改变原来的共同财产制而又 协商不成时，或者即使没有什么原因，一方确实希望分割双方共同财产的等等。而上述几种财产制就不能解决这类间题。因此，有必要设计一种合理的制度以满足当 事人的要求、适应实际生活中的复杂情况，这种制度就是非常法定财产制，此制度在我国的台湾地区、瑞士婚姻法以及法国和德国的立法中都有相应的规定。

    非 常法定财产制是相对于普通财产制而言的夫妻财产制，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定 或约定而设立的共同财产制而最后适用分别财产制的一项财产制度，其实际后果是改变共同财产制为分别财产制。设计这制度是为了解决一些特殊情况，以此来维护 当事人、债权人的利益，促进社会保障。因此我国应建立由夫妻共同财产制、个人特有财产制、约定财产制和非常法定财产制“四位一体”的夫妻财产制度。具体表 示为:

其中就共同财产制、个人特有财产制、约定财产制作简要探讨，主要就非常法定财产制进行探讨: 转

(1)法定财产制，继续以婚后所得共同制为主，但采用限制的婚后所得共同制，即以共同财产制作为法定财产制的基本模式，将某些婚后所得的财产作除外规 定，对“婚后所得共同”加以限制。同时将婚前财产和婚后所得财产中明显具有人身性和体现个人价值以及其他应当归个人所有的财产，以个人特有财产的形式规定 为个人所有。这样限制的婚后所得共同制，能体现夫妻之间的本质特征，对保障社会主义婚姻家庭的稳定，增进夫妻感情和维护男女平等、保护妇女权益起到了重要 的作用;同时又能体现、尊重和实现个人的价值，彻底保护个人的权利，尊重个人的意愿。我国现行的法定夫妻财产制，笔者认为就是限制的婚后所得共同制，只是 某些规定具有不合理性，比如将婚后继承或受赠与的财产规定为共同财产，就与继承法和合同法的规定相冲突，其次，对于特有财产没有对婚前的特有财产于婚后产 生的擎息和各类比赛的奖金、奖品等的归属作出具体规定。因此，我国法定财产制有许多需要完善的地方，在此不再讨论。

    (2)约定财产制， 是夫妻以财产契约的形式决定婚姻财产关系的财产制度。在确认夫妻约定财产制的国家中，大都规定了允许约定的范围、程序和效力及限制事由。如瑞士民法规定: “缔结夫妻财产契约，就采用本法所规定的财产制的一种。”(包括一般共同制、限定共同制等)又如德国民法规定:“夫妻财产制不得参照已失效的法律和 外国的法律确定之。”我国现行的夫妻约定财产制也规定了约定的时间、范围和效力。但是，笔者认为，为确保约定财产制的具体施行、维护当事人的合法权益和家 庭的稳定，应当对之进行完善。我国现行夫妻约定约定财产制存在诸如:没有明确约定的具体时间、没有规定夫妻财产约定成立的条件、夫妻财产约定没有程序性规 定和缺乏公信力缺乏约定的无效、变更和撤销的缺陷，应对之进行相应的完善，使之更具实际操作性。总之约定财产制，不但可以使当事人的权利得到充分的保护， 而且更能适应当前的经济和社会状况，有利于稳定家庭，实现男女平等。

(3)非常法定财产制。对于如何设置我国的非常法定财产制，笔者认为我们可以参照其他国家和地区的有关规定，来设置适合我国婚姻家庭状况和社会经济发展水平的非常财产制度，因此，此制度至少应包括有以下方面的内容:

    1) 关于申请人的资格。确定申请人的资格，就是确定谁拥有申请权。依据实际情况，我们认为，丈夫、妻子和任何一方的债权人拥有向人民法院提出申请的权利。其原 因在于，丈夫或妻子都有可能无正当理由干涉对方的生活方式、损害对方的权利，而债权人相对夫妻家庭来说，更是处于弱者的地位，只有赋予他以申请权，才能真 正保护其债权。

    2)适用非常财产制的程序和方式。适用非常财产制，必须经由当事人自己申请而发动，法院不能依职权主动进行。人民法院受 理后，应当在法律规定的期限内进行审理，如果双方对此没有争议的，以裁定的方式作出准许的宣告，如双方有争议，则应以判决的方式作出准许或不准许的宣告。 一旦作出准许的裁定或判决，自宣告确定生效之日始发生分割财产和适用非常财产制的效力。

  　3)审理的内容。人民法院虽然依当事人的申请发动 分割审理程序，但是在审理过程中，由于夫妻各方可能隐瞒实际财产而虚假申报，以致于损害另一方的财产利益，因而法官不应仅根据当事人提供的证据为审判的主 导性资料，还应当以职权主动和积极地展开调查取证工作，并可请求当事人的所在单位、住所地居民委员会、银行和亲属朋友等有关组织和个人协助调查，切实查清 各方的实际财产数额，避免漏查、少查。

    4)提出申请的法定事由。由于非常财产制必须通过诉讼的方式进行，因而，法律应当明确规定受案的 法定事由并据此开始审理工作。根据其他国家对之的规定，笔者认为这些事由起码应包括以下方面:一方提起诉讼要求分割双方财产的;夫妻双方分居达到一定期限 的(一般为一年);一方受虐待、遭遗弃的;夫妻一方破产时另一方的债权人申请要求分割财产的;一方财产不足以清偿个人债务的;一方不履行赡养、扶养、抚养 义务的;一方有正当理由处分财产另一方无理拒绝的;一方未经他方同意擅自处分夫妻共同财产或共同管理的财产的;夫妻一方有其他严重违反婚姻义务行为的。出 现了上述事由时，当事人可向法院提出申请，法院应当受理。

    5)适用非常财产制的效力。适用非常财产制，即发生分割原夫妻共同财产和适用分别财产制的效力。

财产保全相关规定篇6

为确保仲裁裁决得到有效执行，当事人在仲裁前或仲裁中向我国财产所在地海事法院申请保全，要求查封或冻结除船舶、船载货物、船用燃油、船用物料以外的其他财产，如银行存款、到期债权、房地产等。

对于此类财产保全申请是否受理和准许，各海事法院做法不一。

多数海事法院对此予以立案受理并裁定准许，裁定的内容都包括“申请人应当在十五日（或三十日）内提讼或申请仲裁，逾期不或不申请仲裁的，解除该财产保全。”裁定引用的则都是《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）诉前财产保全的相关规定。

但也有不予准许的。2010年6月10日，中国租船有限公司（简称中租公司）与香港青山海运有限公司在北京签订航次租船合同，约定中租公司为香港青山海运有限公司提供“MEDI CEBU”轮从印度尼西亚运输符合国际海事组织固体散货安全操作规则（IMO BC CODE）的货物至中国福州。青山控股集团有限公司（简称青山控股）作为履约担保人签发保函，保证承租人充分履约并无条件地赔偿因承租人违约而给中租公司造成的一切损失，保函约定适用英国法在香港仲裁。

由于货物实际含水量远高于发货人声明的货物含水量，也不符合IMO BC CODE的规定，导致“MEDI CEBU”轮装货时间延误，产生滞期费21万多美元。2010年11月8日，中租公司向宁波海事法院提出财产保全申请称：其已多次要求承租人支付滞期费，均遭拒绝；青山控股作为涉案航次租船合同履约担保人，应按保函项下保证责任；其将于近期在香港申请仲裁，考虑到香港高昂的仲裁费用以及为确保今后仲裁裁决的执行，申请冻结青山控股银行存款200万元。宁波海事法院经审理后认为：申请人与被申请人之间的履约担保函约定，因保函引起或与保函相关的任何争议应提交香港仲裁，申请人要求冻结被申请人银行存款200万元的诉前财产保全申请，与法不符，故裁定对中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许。

那么，境外仲裁非海事请求财产保全不予准许有着怎样的法理呢？

对于仲裁财产保全，我国现行法律区分国内仲裁和境外仲裁、海事请求保全和非海事请求财产保全，作了不同的规定。《海事诉讼特别程序法》在仲裁财产保全问题上，已经突破了《民事诉讼法》的限制。那么，能否类推适用将《海事诉讼特别程序法》有关海事请求保全不受仲裁协议约束的规定，进一步扩大至所有的仲裁财产保全领域呢？笔者持否定意见。

首先从纠纷解决选择途径看，对仲裁财产保全，国际上有两种截然不同的做法。一种做法是将财产保全权授予受理仲裁案件的仲裁庭，如美国、日本等；另一种作法则与此相反，认为财产保全系强制性的司法行为，只能由代表国家行使司法权利的法院来下令实施，如英国、瑞士等。我国属于后者，而且当事人在仲裁中申请财产保全的，得由仲裁机构转交法院裁定实施。当事人选择仲裁解决纠纷，意味着一方面排斥法院管辖权，包括法院诉前财产保全管辖权，除非相关程序法对仲裁前财产保全专门作了安排的，如我国《海事诉讼特别程序法》第14条关于海事请求保全不受仲裁协议约束的规定，再如新《民事诉讼法》第101条对原《民事诉讼法》第93条的修改。另一方面，仲裁地、仲裁机构和仲裁程序由仲裁协议或仲裁条款约定，但在我国，财产保全系强制性司法行为，仲裁财产保全是否准许、如何申请和实施由我国法律规定，不适用其他仲裁地国家或地区的法律。当事人既然选择仲裁解决纠纷，只能按被保全财产所在地法律规定申请财产保全。程序法具有公法性质，带有强制性，财产保全对被申请人利益影响至具，我国《民事诉讼法》或《海事诉讼特别程序法》未赋予当事人在境外仲裁前或仲裁中申请非海事请求财产保全的程序权利，不能将《海事诉讼特别程序法》第14条关于海事请求保全不受当事人之间仲裁协议约束的规定，扩大至除船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料以外的其他财产保全。

第二，从被保全的财产性质看，财产保全的主要目的是为了保证本案生效裁判的执行。《海事诉讼特别程序法》对船舶、船载货物、船用燃油和船用物料的保全程序作了不同于《民事诉讼法》的特别规定，不受当事人之间仲裁协议的约束，其合理性在于：一是船舶具有流动性和国际性的特征，不及时保全，很可能错失机会，导致生效仲裁裁决执行彻底落空；二是船舶、船载货物、船用燃油和船用物料保全后，被申请人不提供担保，又不宜于保管的，可在诉讼或仲裁过程中依当事人申请先予拍卖，保留拍卖价款。其他动产或者不动产并不具有这样的特征，且一般而言，只能在执行阶段处分财产，诉讼或仲裁中只能维持冻结、查封等控制状态。因此，与船舶、船载货物、船用燃油和船用物料这四类财产相比，非海事请求财产保全的紧急性已大大减弱，当事人既然选择在其他国家或地区仲裁解决纠纷，就意味着其对交易风险有所预计，我国法院没必要越俎代庖。境外仲裁，过程可能十分费时，而我国法律和相关司法解释对各类财产皆有保全期限的规定。许可境外仲裁在我国采取非海事请求财产保全措施，既与财产保全为保证本案执行目的不符，也很可能陷入反复续保的困局，浪费司法资源，如根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条的规定，冻结银行存款，每三个月就得续保一次。

第三，从仲裁财产保全启动方式看。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》都规定，国内仲裁以及国内仲裁机构涉外仲裁中，当事人申请财产保全的，由仲裁机构向财产所在地法院转交申请，排除了当事人在仲裁中直接向法院申请财产保全的权利。当事人约定境外仲裁，可以向我国法院申请财产保全仅限于以下两种情况：一是基于《海事诉讼特别程序法》的特别规定申请海事请求保全；二是基于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决的安排申请财产保全。现行程序法和其他双边或多边司法协助条约，并未赋予境外仲裁纠纷当事人在仲裁前或仲裁中向我国法院申请非海事请求财产保全的程序权利，如果予以准许，既与我国财产保全制度司法强制性特征不符，也与我国的司法相背。

第四，从纠纷主管和管辖看。民事财产保全是民事诉讼的一个环节，也是民事诉讼程序的一个组成部分，同样涉及案件主管及管辖权问题。新《民事诉讼法》第124条第（2）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”人民法院不受理约定仲裁的民商事纠纷，同样也不直接受理约定境外仲裁案件的财产保全申请，除非法律另有规定。《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发〔1995〕18号）更进一步规定：涉外、涉港澳台商事海事案件向法院提讼的，如果合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，而法院认为仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人之前，须报请高级人民法院审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。因此，从纠纷主管和管辖的角度看，我国法院对境外仲裁案件在仲裁前或仲裁中的非海事请求财产保全申请，既不具有管辖权，也应当拒绝管辖。

财产保全相关规定篇7

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

财产保全相关规定篇8

【关键词】诉讼 财产保全 责任

诉讼财产保全责任保险是保险公司与申请人缔结保险合同，保险公司向法院对于被保险人要求法院保全有争议的财产提供保函，在保险期间对于申请人的错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决生效后由被保险人承担损失的，保险人在赔偿限额的范围内对被保险人进行赔偿。

诉讼财产保全责任保险不仅对被保险人提供担保，还对被保险人的申请错误造成的被申请人的财产损失承担赔偿责任。如果申请人自己提供担保，申请人自己要提供被申请财产价值20%～30%的现金；如果申请人请求银行以出具保函的形式来提供担保，申请人要在银行的存款金额要超过被申请财产的价值；而保险公司以保函的形式提供担，所需的保险费仅为仅为诉讼财产价值的0.5%～0.8%。相比较于银行以保函的形式提供担保，申请人自己担保这两种形式，保险公司以保函的形式提供担保更具有优势。诉讼财产保全责任保险不仅对被保险人有利，对于被申请人也极为有利。当申请人申请错误致使被申请人财产损失时，保险公司可以迅速的对被申请人在损失的金额内进行赔偿，这样就可以在很大的程度上减少被申请人的财产损失，也很好的使法院的判决得到执行，从而维护被申请人的利益和人民法院的威严。

虽然诉讼财产保全责任保险具有诸多的好处，例如对于被保险人来说可以减少担保的压力，对于被申请人来说可以减少因被保险人的申请错误而造成的自己的财产损失，对于法院来说可以使判决得到较好的执行，但是由于我国关于诉讼财产保全责任保险的法律和各种法规不够完善，以及V讼财产保全责任保险的发展时间相对较短，我国的诉讼财产保全责任保险在发展中仍然存在诸多的问题。

一、诉讼财产保全责任保险的发展现状

（一）诉讼财产保全责任保险在法律上的规定

2011年，中国保险监督管理委员会下发的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》中规定：“除保险公司自身诉讼中的担保、与出口信用保险相关的信用担保以及海事担保之外，禁止保险公司为他人债务向第三方提供担保。”但是我国的《民诉法》对申请人提供的担保形式并没有约束，为了能够充分的实现担保，通常金钱、金钱换算性较强的财物以及信用性较高的人的担保较易为人民法院接受，后者如担保公司等。而诉讼财产保全责任保险，则是由具有高度偿付能力的保险公司提供担保的一种方式。

（二）诉讼财产保全责任保险的发展态势

2012年云南保监局同意城泰人寿在云南开办诉讼财产保全责任保险，平安保险公司自2014年的8月向中国保监会申请并获批开展诉讼财产保险以来，在全国41个分支机构实现开单，累计释放承保能力过百亿，中国平安是第一家在全国范围内开展诉讼财产保全责任保险的保险公司。

2015年的两会上湖南省高级人民法院的院长康为民提议将诉讼财产保全中引入保险担保的形式，这极大的促进了诉讼财产保全责任保险的发展。据不完全统计，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、广东、湖北、宁夏、北京、天津、重庆等省、自治区、直辖市的部分法院采用了财产保全责任险，特别是江苏、天津等省市的部分法院相关规定明确指出保险公司的保函可以作为诉讼财产的担保形式。

到目前为止全国已有超过1400多家法院认可诉讼财产保全责任险保，正是法院认可以保险的方式为诉讼财产保全提供担保，诉讼财产保全责任保险才得以在全国推广开来。

二、诉讼财产保全责任保险运行中的问题

（一）诉讼财产保全保险的相关法律不够完善

中国没有一条法律涉及诉讼财产保全责任保险，虽然在2016年《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定（征求意见稿）》公布，其第八条规定：“申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。诉讼财产保全责任保险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。”但是这也仅是最高人民法院的征求意见稿，终稿还没有定下来，也就是说中国没有一套完整的法律对诉讼财产保全责任保险进行规范。

（二）诉讼案件中投保该保险案件相对较少

诉讼财产保全责任保险在中国发展很快，并且自从诚泰承保诉讼财产保全责任保险以来，中国平安、中国人寿、中国人保、中国太平等保险公司也相继承保诉讼财产保全责任保险，承保诉讼财产保全责任保险的保险公司的数量不断的增加，与此相对的却是诉讼案件中投保诉讼财产保全责任保险的案件却是较少的现象。

（三）诉讼财产保险责任保险设计不合理

诉讼财产保全责任保险的保险责任是由于被保险人的错误致使被申请人的财产遭受损失，保险人要在赔偿限额的范围内承担被保险人（申请人）的赔偿责任。基于上述的分析就不难发现，在诉讼财产保全责任保险下，造成了财产保全的行为者和责任的承担者相分离，这就为恶意诉讼、盲目诉讼、和串通诉讼提供了生长的土壤。因此申请者不管恶意还是冲动向法院申请财产保全，所致被申请者的财产损失，保险人都应当进行赔付。

三、诉讼财产保全责任保险对策分析

（一）完善有关诉讼财产保全责任保险的法律法规

国家有关立法机关及其工作人员，应积极推进诉讼财产保险责任保险的立法工作，将以诉讼财产保全保险提供担保的形式写入国家的法律中，并行成成文的法律条文。保险公司应加大对有关诉讼财产保全责任保险法律法规的宣传，使社会大众认识到诉讼财产保全责任保险有关法律法规的重要性，在社会范围内营造对该险种的立法呼声。保监会和保险行业协会应加强和立法机关的沟通力度，为诉讼财产保全责任保险的立法工作从保险专业的角度提供相应的建议，并且积极的配合立法机关的有关工作。通过立法机关、保监会、保险行业协会以及保险公司的共同努力，共同推进相关法律法规的科学立法，完善诉讼财产财产保险相关的法律，从而填补中国在这方面的法律空白。

（二）通过从律师事务所获取相应的案源

诉讼财产保全责任保险涉及法律方面的专业知，一般的保险推销人员首先不能够找到需要此产品的客户，如通过传统的销售模式无异于大海捞针，其次因为保险销售人员缺少法律专业方面的知识和技能，很难使准客户了解此产品并且相信此产品。然而律师则不同，不仅有专业的知识，也能够接触到广大需要诉讼财产保全责任保险的准客户，同时律师推销此种产品更容易让准客户接受。因此保险公司应加强同律师事务所的联系，开拓新的销售渠道。通过给介绍案源的律师一定佣金的方式，来获取诉讼财产保全责任保险的客户。

（三）加强核保和完善该险种

对于诉讼财产保全责任保险中存在的诸如恶意诉讼、盲目诉讼以及虚假诉讼等问题，保险公司应加强对投保人的核保。根据具体的案情，申请人胜诉的可能性，案件的类型，以及申请财产保全对申请人造成损失的可能性来对被保险人进行核保。

对诉讼财产保全责任保险重新设计，使申请行为人和责任承担人相统一，就会大大减少这种道德风险发生的可能性。也就是申请人要自己承担申请错误造成的被申请人的财产损失，保险人仅对被保险人提供形式上的担保。这种形式类似于保证保险，保险人仅仅提供形式上的担保，保险人收取的保险费实际上是手续费亦或是担保费，这样跟有利于诉讼财产保全责任保险的长期发展，同时减少承保风险以及核保费用。

参考文献

[1]伊鲁.诉讼财产保全责任险与恶意诉讼[J].法制博览.2016（26）.

[2]任柏桐，云月秋.我国诉讼财产保全责任险的产生环境与发展建议[J].保险职业学院学报.2016（04）.

财产保全相关规定篇9

［关键词］诉讼财产保全 诉前财产保全 建议

为了确实保障当事人的合法权利，民事诉讼法中设立了财产保全制度。设立财产保全程序的目的是为了保证将来依法做出的生效判决能够全面地、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。

一、我国财产保全制度的现状

根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。

1.诉讼财产保全

诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或法院依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。

(1)适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。第二，须具有采取财产保全的必要性。第三，一般由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

(2)财产保全的过程。人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

2.诉前财产保全

诉前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

(1)适用诉前财产保全的条件。由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人与人民法院受理立案之前，主要有以下几项：第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。?第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，否则人民法院应当解除财产保全。

(2)诉前财产保全的过程。与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

二、对于完善我国财产保全程序的几点建议

随着我国市场经济体制的逐步完善，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

1.在刑事诉讼法的“附带民事诉讼”中，应填补刑事案件侦查阶段对犯罪嫌疑人财产保全的法律条款。

根据刑事诉讼法规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。司法实践中，某些严重犯罪的犯罪嫌疑人，为了逃避经济赔偿，不等到案件阶段，就已经故意把自己的不动产转移或者变卖掉了。即使法院的判决最终维护被害人的请求，可是面对已经变得“一贫如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判决对被害人来说，犹如一纸空文，无法执行。

2.保全对象等方面需要完善

(1)保全的对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

(2)财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

我国的财产保全制度，是在总结建国以来的立法、司法实践，同时借鉴外国的民事保全立法而构筑的科学体系。但我国的保全制度仅有几十年历史，还存在一些问题，如法条规定过于笼统，有些问题缺乏具体标准，有的法律未做相应规定。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

参考文献:

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的意见》

[2]《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

[3]张卫平:《诉讼构架与程序》.清华大学出版社 2000年版

[4]季卫东：《法律程序的意义》.《中国社会科学》，1993年第1期

财产保全相关规定篇10

行政复议情况

利达公司不服某海关的扣留决定，于2006年4月1日向该海关的上一级海关申请行政复议。利达公司认为，该公司只就有关免税货物向海关承担纳税义务，汽车是其合法所有的财产、且不涉及任何海关法上的义务，海关只能扣留免税货物而不能扣留汽车。复议机关经审理认为，利达公司在特定减免税货物的海关监管期限内有转移应税货物及公司其他财产的行为，经海关责令提供担保而未能提供，根据《海关法》第六十条第一款第（二）项之规定，某海关有权扣留利达公司价值相当于应纳税款的货物或者其他财产。经查，利达公司被扣留的3辆汽车的所有人均为该公司，价值与其应纳税款相当，某海关的扣留决定合法合理。因此，复议机关依法作出行政复议决定，维持某海关的扣留行为。利达公司收到《行政复议决定书》后，在法定期限内未向人民法院提起行政诉讼。

海关税收保全措施是指在发生纳税义务人逃避纳税义务的情形时，为防止国家税款的流失，海关对纳税义务人所有的相当于应纳税款的财产所采取的限制处置的行政强制行为。《海关法》第六十一条、《进出口关税条例》第四十条对海关采取税收保全措施的前提条件、法定程序、保全方式、后续处理等作了详细规定，本文将结合海关征税实践对此进行分析。

海关实施税收保全措施的条件

税收保全是法律授予海关的一项重要权力，它对于保证海关税收安全，促进海关税收应收尽收具有重要的意义。海关税收保全措施是一种较为严厉的行政强制手段，只有符合法律规定的特定情形，海关才能实施。根据法律规定，具备了以下两项条件的，海关可以采取税收保全措施：

纳税义务人在规定的纳税期限内有明显的转移、藏匿其应税货物以及其他财产迹象的。

海关征收税款通常体现为一定数额的货币，纳税义务人必须有一定的财产基础才能履行其有关纳税义务。纳税义务人在纳税期限内转移、藏匿其财产的，将丧失其纳税的经济基础，势必会威胁海关税收安全，导致海关税收落空。因此，海关必须采取一定的措施加以防范。在海关税收征管实践中，对于这一条件的把握主要有以下三点。一是特定时间，即“规定的纳税期限”的具体时限。一般贸易进出口货物的纳税期限比较容易理解，即海关填发税款缴款书之日起的三个月内，而且由于纳税义务人在完税前一般不能实际占有控制货物，不易发生“转移、藏匿”情事。加工贸易保税货物、特定减免税货物、暂时进出境货物因其具有不同的海关监管属性，在规定的纳税期限上存在区别。本案中，利达公司进口的免税设备尚在海关监管年限内，其转移应税货物及其他财产的行为有可能导致在海关监管年限届满时，利达公司没有能力缴纳其应缴税款。二是特定行为，即“转移、藏匿应税货物以及其他财产”，这主要是指纳税义务人有逃避纳税义务的行为。转移、藏匿的表现形式多种多样，例如通过企业分立、合并的方式实现，或者拒不告知海关其货物的合理去向，或者制造假象欺骗海关。三是必须有一定的证据证明纳税义务人实施了逃避海关纳税义务的行为，即“有明显迹象”。这主要是考虑税收保全作为一种针对财产的较为严厉的行政强制手段，如果实施不当极易引发争议，给纳税义务人造成损失，因此海关在实施之前必须掌握了能够证明纳税义务人转移、藏匿应税货物及其他财产的相关证据，而不能毫无事实根据地行使这项权力。

纳税义务人经海关责令提供担保而未能提供的

这一限制条件体现了行政强制中的“最小损害当事人利益”的原则，即行政机关能够采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。在实施税收保全措施前，海关必须先责令纳税义务人提供担保，这一方面可以给纳税义务人一个自我履行的机会，另一方面也可以避免动用行政强制手段，降低行政成本。纳税义务人提供担保的，既可以向海关提出有履行能力的担保人，也可以向海关提供担保物，如人民币、可自由兑换货物、汇票、本票、支票、债券、存单、银行或者非银行金融机构的保函以及海关依法认可的其他财产、权利等。纳税义务人向海关提供了与其应当履行的法律义务相适应的担保的，海关不能采取税收保全措施。

海关税收保全措施的方式

海关税收保全以保证税款的实现为目的，根据法律规定，海关实施税收保全措施可以采取两种方式。一是书面通知纳税义务人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税义务人相当于应纳税款的存款，即通常所说的冻结存款，限制纳税义务人转移、处置；二是扣留纳税义务人价值相当于应纳税款的货物或者其他财产。海关在冻结存款或者扣留货物时，一般应以价值相当于应纳税款为限。冻结存款的数额较易确定，与应纳税款等值即可。扣留货物或其他财产时一般不可能做到其价值与应纳税款完全等同，因此法律规定可以是“价值相当”的货物或者其他财产。实践中海关可以通过专业机构的评估，确定货物或其他财产的价值，避免过大地超过法定范围对纳税义务人的财产采取强制措施。需要注意的是，法律并没有将海关扣留的对象限定于应税货物，而是规定了可以扣留纳税义务人所有的货物或者其他财产，包括动产、不动产。这就意味着只要能够证明有关货物或者财产属于纳税义务人所有，海关就可以对其中价值相当于应纳税款的部分采取税收保全措施。因此，本案中利达公司申请行政复议的理由是没有法律依据的。

《海关法》虽然没有对冻结存款和扣留货物的先后顺序作出强制性的规定，但按照法律精神，为避免给纳税义务人生产经营带来更多的不便，海关在采取税收保全措施时，一般优先采取冻结纳税义务人存款的措施，纳税义务人在银行或者其他金融机构中无存款可以执行时，海关可以扣留纳税义务人价值相当于应纳税款的货物或其他财产。纳税义务人也可以根据自己的生产经营实际向海关提出申请，选择税收保全措施的方式。海关在采取扣留货物或者其他财产的保全方式时，可以考虑有关货物或者其他财产对于纳税义务人的重要性和急需程度，按照“最小程度影响当事人的合法权益”的原则实施税收保全措施。

另外，鉴于税收保全措施限制了纳税义务人对其财产的处分权，一旦实施将对纳税义务人的财产甚至生产经营活动产生较强烈的影响，为了保证税收保全措施的合法性与合理性，防止采取不当而给纳税义务人造成损失，法律规定必须经过直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关方可实施。这是采取税收保全措施所必须履行的法定程序，如果海关未经审批而采取税收保全措施，则构成程序违法。

海关对被保全财产的处理

税收保全只是一种临时性的行政强制措施，对于被保全的财产海关将根据不同的情况作出相应的处理。

纳税义务人在规定的纳税期限内缴纳税款的，海关必须立即解除税收保全措施。纳税义务人履行有关纳税义务后，海关与纳税义务人之间的税收法律关系即已消亡，税收保全的事实基础不再存在，因此，必须立即解除所采取的税收保全措施，书面通知银行或者其他金融机构解除存款的冻结或者制发解除扣留通知书，将扣留的货物或者其他财产发还纳税义务人。海关没有在合理的期限内解除税收保全措施，超期冻结存款或者扣留货物、其他财产的，可能使纳税义务人的合法权益受到损害。

期限届满仍未缴纳税款的，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关可以书面通知纳税义务人开户银行或者其他金融机构从其暂停支付的存款中扣缴税款，或者依法变卖所扣留的货物或者其他财产，以变卖所得抵缴税款。这是关于海关执缴税款的规定，属于海关税收强制执行。有关海关税收强制执行的法律问题，在上一期《中国海关》本栏目中已经作了详细解析，本文不再赘述。