违约处罚措施十篇

违约处罚措施篇1

[关键词]用人单位；罚款；处罚权

现在大多数用人单位往往根据本单位的规章制度、员工手册、红头文件等规定，对员工违反规章制度的行为给予相应的一定数额的罚款。用人单位的这种罚款的行为是否合法，有无法律依据？这就成为了众多劳动者关心的问题，也成为现在劳资纠纷的主要原因之一。

要解决这个问题，首先必须了解罚款这一处罚措施的法律性质和特征。《行政处罚法》第8条的规定，罚款是行政处罚的种类之一，只能由行使国家行政权力的行政管理机关或者法律授权行使行政权力的机构来行使的行政处罚措施。行政处罚具有以下几点特征：

1.行政处罚权的主体是法定的行政主体。只能由拥有行政职权的行政主体决定并实施，其他任何组织、个人不能决定或实施行政处罚。

2.行政处罚适用于违反行政法律规范的行为。违反行政法律规范的行为，指违反行政管理的法律、法规和规章的行为。

3.行政处罚的对象是被认为实施了行政违法行为的公民、法人或其他组织，即行政法律关系中的被管理人、外部相对人，包括国家机关、企事业单位和个人。

4.行政处罚是违法者承担行政法律责任的形式之一。行政法律责任是行政法律关系主体应承担的法律责任，既包括行政主体因违法或不当行政而应承担的责任，也包括被管理人违反行政法律规范而应承担的责任。

5.行政处罚是以制裁为内容的具体行政行为。它以直接限制或剥夺被管理人的人身权、财产权为内容，是由国家法律、法规和规章确定的、并由特定的行政主体实施的带有强制性的国家制裁措施。

6.行政处罚要严格按照行政法律规定的程序作出决定，被处罚人有权按照《行政复议法》申请行政复议和按照《行政诉讼法》提起行政诉讼。

根据《立法法》和《行政处罚法》规定：对人身的处罚只能由法律设定；对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。从《行政处罚法》的规定看，用人单位对劳动者处予罚款与《行政处罚法》的规定相悖。从《行政处罚法》第8条、第15条、第16条、第17条和第18条的规定看，罚款是行政处罚的种类之一，只能由具有行政处罚权的行政机关或者法律、法规授权或依法受委托的管理公共事务的事业组织行使，而行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚，受委托事业组织也不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。根据《行政处罚法》第19条的规定，受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。而用人单位是以赢利为目的经济组织，既不是国家立法机关和政府行政部门，也不是符合条件的事业组织，所以无权对劳动者实施罚款。

在用人单位规章制度中设定罚款条款的用人单位都是以1982年4月10日国务院、同日施行的《企业职工奖惩条例》作为直接的法律依据。但是，国务院2008年1月15日公布、同日生效的《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）明确规定，《企业职工奖惩条例》已被1994年7月5日中公布的《劳动法》、2007年6月29日公布的《劳动合同法》代替。因此，《企业职工奖惩条例》中包括对职工处予罚款在内的全部内容已经废止，不能作为法律依据。

严格按照上述规定，那就意味着用人单位并不符合实施行政处罚规定的条件，无权对劳动者进行罚款的处罚。而用人单位之所以对劳动者进行处罚的原因有二个：一是用人单位对劳动者的强势地位；二是1982年4月10日国务院的《企业职工奖惩条例》第12条规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”第16条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。”

上述两条规定适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。这是我国劳动法律中对企业职工罚款的直接法律方面的依据，现实中很多用人单位就是按照这两条

定在其规章制度中赋予自己对劳动者罚款的处罚权利，甚至在以前的仲裁机构的裁决、法院的裁判中也有支持全民所有制企业和城镇集体所有制企业对违法、违纪职工采取罚款的案例存在。

《企业职工奖惩条例》废止后，取而代之的是《劳动法》和《劳动合同法》。那么，《劳动法》和《劳动合同法》中是否赋予了用人单位对劳动者的罚款处罚权呢？笔者认为答案是否定的。这两部法律均规定：用人单位对于劳动者严重违反法律、规章制度以及严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害的行为，有权解除劳动合同；《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，应当按照约定

向用人单位支付违约金。

可见，《劳动法》和《劳动合同法》没有赋予用人单位拥有罚款的处罚权，对于劳动者违反用人单位规章制度和劳动合同的行为，用人单位可以采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。换言之，用人单位在规章制度规定、员工手册或自发的文件中约定，对于员工的违章行为采取罚款的处罚措施是没有法律依据的。

按照我国现行有效的劳动法律，用人单位对劳动者处以罚款是没有法律依据的，按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位只能依法建立和完善劳动规章制度，并没有授权用人单位可以对劳动者罚款。所以，只能按照现行有效的劳动法律规定，对劳动者违反法律、规章制度或劳动合同造成用人单位的实际损失要求赔偿，要求劳动者承担赔偿责任或者按在劳动合同中的约定支付培训费或违约金。

同时，用人单位也要注意劳动法律、法规规定的损害赔偿、违约金与罚款是性质完全不同的责任承担方式。

[参考文献]

[1]劳动法.全国人民代表大会常务委员会.1994-7-5.

[2]劳动合同法.全国人民代表大会常务委员会 2007-6-29.

[3]周佑勇.行政法学[m].武汉大学出版社,2009-7-1.

[4]中华人民共和国行政处罚法.全国人民代表大会常务委员,1996-

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[5]企业职工奖惩条例（国发【1982】59号）.

[6]国务院关于废止部分行政法规的决定.国务院第516号令,2008-

违约处罚措施篇2

(一)行政强制措施具有独立的可诉性

从法理上讲，作为某种具体行政行为的程序一旦违法，直接导致的是该具体行政行为违法，程序错误只能作为相对人该具体行政行为违法的一项理由，而不能单独对某项行政程序提出诉讼请求。法院在司法审查的过程当中对具体行政行为审查的目的也是判断该行为是否合法，而不是审查某项程序的违法与否，因为行政程序并不直接对行政相对人的权利义务产生影响。然而行政强制措施本身具有独立的可诉性，其会对相对人的权利义务产生直接影响，并且它本身具有自己的一系列程序，强制措施的某一程序一旦违法即导致行政强制措施违法。我国《行政诉讼法》第十一条第二款也规定:对于限制人身自由或者对于财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的，公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。由此可见，行政强制措施是可以成为法院司法审查的标的，而不是判断其他具体行政行为是否违法的理由。

(二)行政强制措施与行政程序的目的不同

行政强制措施目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，行政强制措施是一种行政管理手段，主要是限制行政相对人的实体权利，而行政程序的目的是保障行政行为的有效实施，是一种内部的程序价值，所以，行政强制措施不能归于行政程序的范畴之内。此外，所谓程序应当是行政行为所依依据的方式、步骤、时限和顺序等，程序是为保证行政行为顺利进行而设计的，程序不能够单独存在其必须依附于特定的具体行政行为，具有内部性的特征，然而，行政强制措施本身具有独立性、强制性、外化性的特点，目的是直接对行政相对人的权益产生影响，因此，行政强制措施不具有程序目的，不可能被其他具体行政行为吸收为程序。综上，行政强制措施与行政处罚虽然存在先行后续的表象，但仔细剖析行政强制措施与行政处罚的关系，会发现行政强制措施在理论上和实践中都不是行政处罚的程序，行政强制措施与行政处罚是行政处理的两部分，具有可区分性，法院在司法审查过程当中可以将行政强制措施与行政处罚进行剥离，分别审查他们的合法性并作出判断。因此，行政强制措施的违法并不代表行政处罚的某项程序违法。

二、行政强制措施与行政处罚的联系

(一)行政强制措施对行政处罚的作用

1．行政强制措施是为行政处罚服务的。行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，对相对人的人身、财产加以暂时性限制，使其保持一定的状态，只有该状态保持住，行政机关才能够有时间、有条件履行行政处罚的手续，行政处罚的程序比较严格和复杂如果没有行政强制措施作为保障，行政机关就没有足够的时间进行调查、取证、审批等一系列的程序，就有可能造成行政机关无法实施行政管理手段，同时容易使相对人违法后逍遥法外。行政强制措施追求效率性，程序简便易行甚至可以事后补办手续，［3］故而先强制后处罚能够保证行政处罚的有效实施。2．行政强制措施常常是行政机关作出行政处罚的准备和前奏。例如，行政机关在作出财产方面的行政处罚之前，如没收不合格的产品，一般都要做出扣押或查封的行政强制措施，这主要是为行政处罚作准备，只有实施了强制措施才能保全相对人违法的证据，同时，行政强制措施有利于防止违法行为人转移、隐匿或销售违法财产或物品，这就为行政处罚的作出留出了准备时间。行政强制措施是行政处罚的前奏，行政相对人受到行政强制后便会知晓随后而来可能受到行政处罚，在这前奏阶段行政相对人可以决定是否自动履行相关义务以免除随后的处罚。3．行政强制措施的实施是行政处罚合法性的重要保证。行政强制措施具有证据保全的功能，行政机关作出行政处罚必须有确凿的证据，因此，行政强制措施在调查取证阶段尤为重要，例如，工商局在对某甲销售不合格电缆违法行为进行处罚之前，作出扣押该批涉案电缆进行检验的行政强制措施，即是对证据的一种保全措施，如果没有对证据的保全和调取过程，行政机关的处罚行为可能涉嫌违法。

(二)行政强制措施与行政处罚的衔接

1．衔接准备。行政强制措施与行政处罚衔接的准备阶段大约在30天以内，最长不超过60天，我国行政强制法规定除限制人身自由的行政强制措施之外，查封、扣押、冻结这几种行政强制措施持续时间最长不超过30日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。在行政处罚的准备阶段行政机关一般要完成调查取证、催告履行、听取相对人陈述和申辩等程序，综合以上程序的结果查明相对人的行为是否违背法律规定以及违法的程度，进而作出“罚”与“不罚”以及何种“罚“的决定。2．衔接的决定和实施。准备阶段结束后即刻作出衔接决定并实施，行政强制措施与行政处罚是紧密连接的，行政机关一般不会在行政强制措施终止若干时间后，再进行行政处罚的，因为一旦二者脱节行政相对人逃匿或将财产转移或隐匿，行政处罚失去执行的可能，行政机关的行政行为归于失败。

三、行政强制措施违法对于行政处罚合法性的影响

考察行政强制措施是否会对行政处罚合法性产生影响，可以按照行政强制措施的目的性分为两大类。

(一)行政机关为收集行政处罚证据、依据而实施的强制行为违法，必然导致行政处罚违法

在行政处罚程序中必然要收集相对人的违法证据，在调查取证阶段就有可能实施一定的强制措施，例如，在治安处罚的取证过程中就有可能运用到强制措施，比如对违法行为人的强制讯问、对违法工具的扣押，这种行政强制措施一旦超过法定的强度、限度，产生诸如刑讯逼供等违法情形，那么它所取得的证据必然是违法的，证据不合法行政处罚自然失去了合法的基础。《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，……”，此条款中的先行登记保存就是一种强制手段，强制扣留并保存行政相对人违法的证据，那么，这种具有强烈强制性特征的保存一旦违法也就代表着其收集证据的程序违法，证据违法行政强制措施自然就失去了合法的基础。故此种“属于某个主具体行政行为的辅或保障性措施，构成某个具体行政行为的组成部分的从属性强制，如查封、扣押、冻结、强制传唤、包括税务机关的税收保全措施等等。”［4］一旦违法直接导致整个行政处罚的违法。

(二)行政机关为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形而实施的行政强制措施一旦违法，并不影响行政处罚的合法性

违约处罚措施篇3

【论文摘要】 目的 探讨在职业卫生监督执法过程中，行使行政处罚权的约束机制。方法 从行政处罚的法定原则、建立公开行政处罚的程序制度、行政处罚的补救措施三方面进行了分析阐述。结论 这种行使行政机关单方意志的行政处罚行为，我国建立了较为完善的卫生行政处罚的制约与监督机制。

对违反《职业病防治法》的用人单位进行行政处罚，是我们在职业卫生监督执法过程中常常遇到的事情，这种行使行政机关单方意志的行政处罚行为，如果缺乏相应的制约、监督机制及其救济措施就会产生滥用职权的混乱状态。我国《行政处罚法》对行政处罚建立了较为完善的制约与监督机制，它与已颁布的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相衔接，又对行政处罚形成了一整套补救措施。我们试从卫生执法实践中略谈一些初浅的看法，愿与友人共同学习探讨。

1 行政处罚的法定原则

1．1 依法设定行政处罚权 《行政处罚法》规定了行政处罚的设定权，如全国人大及其常委会通过的法律可以设定各种行政处罚，且限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；省、直辖市人大常委会设定的地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业执照以外的行政处罚；各部门规章应在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定，其他规范性文件不得设定行政处罚权，用以解决政出多门、乱处罚、乱罚款的问题。

1．2 依法执行行政处罚 行政机关是行政执法和行政管理机关。行政管理是依国家政策、规范性文件管理行政事务，其执法行为必须在宪法和法律制约的范围内进行。如何处罚公民、法人及其他组织的违法行为，《行政处罚法》规定有行政处罚权的行政机关在其职权范围内对法律有明文规定的，应受处罚的相对人进行处罚，法律没有规定的不能处罚；处罚还必须按照法律规定的程序进行。如在执行《中华人民共和国职业病防治法》时，只能是由有行政处罚权的卫生行政部门对《职业病防治法》明文规定应受处罚的，按照法定程序进行处罚；市级卫生行政部门职权范围内的，区县级卫生行政部门就不能直接去处罚，否则为越权执法。同为一个执法的行政部门的人员，因其执行的法律不同，相互之间也只能在各自的职权范围内进行执法。如同为卫生行政执法部门的卫生监督员有人执行的是《职业病防治法》,有人执行的是《食品卫生法》，还有人执行的是《传染病法》等等。

1．3 依法规定行政处罚的实施机关 《行政处罚法》规定行政机关是行政处罚的实施主体，但并不是所有的行政机关都具有行政处罚的主体资格，只有依法履行外部管理职能，能与相对人发生行政法律关系的行政机关因法律授权，才具有行政处罚的主体资格。具有行政处罚主体资格的行政机关还必须在其职权范围内实施行政处罚。如《职业病防治法》规定卫生行政部门主管职业卫生监督管理工作，由此看出卫生行政部门因《职业病防治法》的授权而具备了实施《职业病防治法》的主体资格，并根据《行政处罚法》的规定在自己的职权范围内工作。在生产劳动中如企业法人拒不执行《职业病防治法》的相关规定，卫生行政部门就有权依法按照法定程序对其施行政处罚。

1．4 依法建立行政处罚程序 处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法。《行政处罚法》对行政处罚的程序作了明确规定，即对违法事实确凿且有明确的法律依据、处罚较为轻微的适用简易程序；对于那些情节复杂处罚较重的要适用一般程序；《行政处罚法》还同时规定了对行政机关做出责令停产停业、吊销许可或者执照、较大数额罚款的，根据当事人的要求，为了充分体现民主制度，还要必须适用听证程序。

1．5 依法规定承担法律责任 《行政处罚法》为保证执法人员依法行政，防止乱处罚、乱罚款对行政主体的违法行为所承担的法律后果作了明确规定，以警戒制裁行政行为，确保执法人员正确地行使行政处罚权。《行政处罚法》规定承担法律责任的形式有行政责任和刑事责任。对于实施行政处罚时没有法定的处罚依据的，擅自改变行政处罚种类、幅度的，违反法定的处罚程序的，违反委托处罚规定的，均由上级行政机关或者有关部门责令改正，还可以对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。对营私舞弊、包痞纵容违法行为的；对玩忽职守，应予制止和处罚的违法行为不予制止和处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损失的，对直接负责的主管人员和其他直接人员给予行政处分，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2 建立公开行政处罚的程序制度

《行政处罚法》为行使行政处罚体现出公开、公正、民主、科学的原则，用规定公开行政处罚的方法来约束和监督行政处罚。

2．1 公开原则 不论处罚使用的是简易程序、一般程序还是对处罚结果所做出的裁决等一切处罚行为，都置于公开进行之下。如在执行《职业病防治法》时，职业卫生监督员应首先出示证件，以供当事人辨别执法主体是否具有行政处罚的主体资格，即公开行政执法人员的身份，假若被监督的相对人有违法行为，要告知其违法事实；要处罚相对人时，还要告知当事人包括有要求听证在内的各项权利；对相对人的违法行为需要做出裁决的，还要在裁决书中载明相对人的违法事实、所触犯的法律条款、证据及有关说明等。

2．2 公正原则 就其词义来说，是指公平正直没有偏私。如在适用法律处罚时，对同是违反《职业病防治法》规定，拒不进行接触职业病危害因素岗位作业人员职业健康检查的两个或两个以上的单位处罚时，应平等的适用法律，处罚应不畸轻畸重。

2．3 民主性的原则 对违法相对人需要处罚时，应告知当事人有包括听证程序在内的陈述、申辩、质证权利，行政机关要认真听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或证据成立的，应当采纳，体现出充分民主的依法行政原则。

2．4 行政处罚的科学化管理 《行政处罚法》规定，调查权与裁决权相分离，应排除调查人因感情因素而影响结果的可能；《行政处罚法》还规定对相对人做出处罚决定的机关与收缴罚款的机构相分离等等。

2．5 建立听证程序 从法学理论上讲，听证应该有三种形式的听证：一种为立法听证，是立法机关为建立或设定一项新的法律之前，约请一些与其有利害关系的人，征求他们的意见的程序就称为立法听证；另一种为司法听证，司法听证事实上就是法院审理案件的程序；行政听证，这就是《行政处罚法》中提到的听证程序，行政听证程序的建立是实现行政处罚合法和民主的重要保证，有利于行政机关客观全面地查清案情，使被处罚人了解案情，及时提出陈述和申辩，维护自身的合法权益，这对于强化行政法制监督，提高依法办事的水平，减少行政争议的发生和普及法律知识都有重要意义。

3 行政处罚的补救措施

“没有救济就没有权利”，《行政处罚法》明确规定，公民、法人及其他组织对行政机关做出的行政处罚不服的，有依法申请复议或者提起行政诉讼的权利，因行政机关违法给予行政处罚使当事人的权益受到损害的，有权提出行政赔偿要求。进一步明确了对行政处罚的行政监督和司法监督，用以纠正行政处罚中的违法和不当行为。《行政处罚法》的出台与我国已颁布的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》有机地相互结合，在行政处罚问题上形成了更加完善的救济制度。其主要内容是：

3．1 关于行政复议与行政诉讼 不论是行政复议还是行政诉讼都是维护公民、法人及其他组织合法权益的有效途径，都是监督和制约行政机关依法行政的有效手段，行政复议与行政诉讼的主要区别在于：一是受理的机关不同，行政复议是由行政机关进行审理，而行政诉讼是由人民法院主持审理。二是监督的性质不同，行政复议是行政机关内部的监督，行政诉讼是由独立于行政机关以外的人民法院实行的司法监督。三是程序不同，行政复议适用的是行政程序，即以《行政复议法》规定的准司法程序；行政诉讼则是人民法院依照《行政诉讼法》规定的司法诉讼程序。四是审理的方式不同，行政复议是书面审理，而行政诉讼除法律另有规定的以外，实行公开审理。《行政处罚法》对行政复议和行政诉讼这两种不同解决争议的程序，在如何适用上没有明确规定。《职业病防治法》规定当事人对卫生行政机关做出的行政处罚不服的，可以直接申请复议也可以直接向人民法院提起诉讼，还可以在接到复议决定后对复议决定不服，再向法院提起诉讼。还有一种情况，我国的一些法律、法规规定因行政处罚引起的争议只能由当事人首先向复议机关申请复议，对复议决定不服的，才可以提起行政诉讼，而不能直接向人民法院提起行政诉讼，即复议是行政诉讼的前置程序，例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第39条就是这样规定的。

违约处罚措施篇4

一、主要问题简述

1、违章搭建的处理

小区业主私自在天井和其他公用部位违章搭建一时难以处理，根据现行法规的处罚程序太长，强制执行手续繁杂，效果不佳。物业管理单位往往不能第一时间内不能掌握第一手资料。

2、高层住宅居改非问题

一些公司未经任何部门批准，在高层住宅内开办公司营业的居改非行为，给广大业主利益带来侵害。例如进行“居改非”的业主和其他业主一样的标准支付维修基金和电梯费、水泵费，引起了业主之间的矛盾；公司客户过于频繁进出住宅楼给其他业主带来不安全隐患等。同时由于工商部门已对部分住宅内的公司颁发了工商营业执照，物业管理单位只能劝阻而无权采取强制措施，给物业管理单位管理工作带来了难度。

二、关于改变住宅用途立法建议

这几年，本市“居改非”的问题比较严重。许多市民对“居改非”办企业（餐饮、仓库）、办公司（贸易、中介）等引起的人员进出增多、货物上下搬运、电梯等公共设施使用频繁和人声嘈杂、环境恶化等情形有很大意见，要求政府主管部门采取有效措施予以解决。但也有不少市民包括一些政府部门对“居改非”从事新型的经营业态（例如软件、翻译）和家庭小作坊类型持容许态度，认为此类“居改非”并不影响或者很少影响相邻业主、使用人，而且这是扩大就业的一条途径。

针对现状，我们认为解决“居改非”问题，不宜一刀切，而是既要严格禁止，又要正确引导。在现阶段，既要运用政府的行政手段，也要发挥业主大会的自主管理作用。并逐步淡化政府对“居改非”的管理职能，逐步增强并发挥民事主体解决物业使用纠纷的作用。为此，可以提出以下管理措施：

（一）严格限定不得改变住宅用途的范围：

一是封闭住宅区内的住宅；

二是法律、法规、规章规定的其他不得改变使用性质的住宅。

（二）规定允许改变住宅用途的条件：符合城市规划、文物和优秀历史建筑保护、房屋安全使用、环境保护、治安管理等规定以及正确处理相邻关系。

（三）规划确定改变住宅用途的区域：允许改变住宅用途的区域由区（县）规划管理部门提出，经组织听证后报区（县）人民政府审查，经市规划管理部门批准后，将允许改变住宅用途的区域范围、经营业态、房屋安全使用、环境保护、治安管理等要求向社会公布。

（四）在允许改变住宅用途的区域范围内，具体房屋单元的业主需要“居改非”的，持“居改非”申请书、业主委员会开具的证明，向区（县）房地产管理部门备案，区（县）房地产管理部门出具备案证明，当事人凭备案证明向工商管理部门申领营业执照。

（五）依法“居改非”从事经营活动的业主、使用人按照该物业的物业服务费标准的十倍支付物业服务费。业主大会另有约定的，从其约定。该项费用扣除物业服务成本后，主要用于补充房屋的专项维修资金。

（六）在禁止改变住宅用途的区域范围内，工商管理部门不得将住宅视为经营场所颁发营业执照。

（七）物业管理企业切实履行物业管理职责，应当经常巡查物业管理区域内的房屋使用情况，发现擅自“居改非”的，应当采取相应措施予以劝阻、制止；劝阻、制止无效的，应当在规定期限内（例如两天）报告区（县）房地产管理部门和业主委员会。物业管理企业不报告或者报告不及时的，区（县）房地产管理部门依据《规定》予以行政处罚。

（八）擅自改变住宅用途从事经营活动的，由区（县）房地产管理部门责令限期改正，可处一万元以上十万元以下的罚款;拒不改正的，区（县）房地产管理部门申请人民法院强制执行。

（九）擅自改变住宅用途从事经营活动影响相邻关系的，相关业主、使用人可以依法提起民事诉讼。

（十）本《规定》实施前的擅自“居改非”，应本着事实求是、适当从宽的原则处理。一是经业主大会讨论允许“居改非”的，当事人应当按照该物业的物业服务费标准的十倍支付物业服务费。业主大会另有约定的，从其约定。二是经业主大会讨论不允许“居改非”的，区（县）房地产管理部门按照《上海市居住物业管理条例》的规定处理。在“居改非”行为人未改正之前，应当按照该物业的物业服务费标准的十倍支付物业服务费。业主大会另有约定的，从其约定。三是“居改非”从事经营活动影响相邻关系的，相关业主、使用人可以依法提起民事诉讼。

二、关于违法搭建、违法装饰装修房屋的立法建议

经本市多年来对住宅违法搭建的整治，违法搭建情况有了较大的改观。但是，部分高档别墅区的违法搭建出现蔓延且难以遏止的现象；随着住宅商品化、产权多元化进程的加快，违法装饰装修房屋的现象比较严重。为了加强对违法搭建、违法装饰装修房屋的惩罚力度与查处执法力度，可以采取以下措施。

（一）物业管理企业切实履行物业管理职责。除了在业主、使用人装饰装修房屋前，事先告知房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项外，应当经常巡查物业管理区域的装饰装修活动。发现违法装饰装修、违法搭建建筑物、构筑物的，及时采取相应措施予以劝阻、制止；劝阻、制止无效的，应当在规定的时限内（例如两天）报告区（县）房地产管理部门和业主委员会。物业管理企业不报告或者报告不及时的，区（县）房地产管理部门依据《规定》予以行政处罚。

（二）区（县）房地产管理部门加强对违法搭建、违法装饰装修房屋的惩罚力度与查处执法力度。发现或者接到举报违法行为的，可以采取以下措施：一是对正在实施违法搭建、违法装饰装修的，应当责令立即停止施工，拒不改正的，可以组织。二是违法搭建、违法装饰装修已存在的，应当责令限期改正，可并处一万元以上十万元以下的罚款；其中对损坏房屋承重结构的，责令限期恢复原状，并处一万元以上十万元以下的罚款；拒不改正的，可以组织。三是附有违法建筑并结构相连的房屋，房地产登记机构不予办理房地产转移、抵押登记。

（三）违法搭建、违法装饰装修房屋影响相邻关系的，相关业主、使用人可以依法提起民事诉讼。其中损坏房屋承重结构的，该幢房屋的所有业主可以诉请赔偿。

违约处罚措施篇5

    很难在未成年人违法与未成年人犯罪之间做出术语选择，“犯罪”更贴切地阐明行为属性，“违法”又更容易远离惩罚性后果⑥。基于未成年人违法行为与成年人犯罪的主观认知不同，有必要重塑有利于教育未成年人的非谴责性司法理念。法律与规范文明的前进使得社会控制措施逐渐人性化，恢复性司法是国家监护人对未成年人违法行为采取的主要矫正措施。未成年违法者因自我和社会认识并不充分，对未成年人秩序控制应抛弃惩罚性观念，而应以宽宏的缓刑或社区量刑挽救和教育未成年违法者。

    一、未成年人违法范畴界定

    理解未成年人违法行为的性质和属性，对建构和分析其司法背景和现状具有重要意义。未成年人违法范畴可通过违法主体的责任年龄、司法结构、处理程序上进行考察。

    (一)刑事责任年龄与未成年人司法不必然对应

    刑事责任年龄在全球范围内大致在7至18周岁之间。巴基斯坦和约旦的刑事责任年龄起限是7周岁，比利时、巴拿马、墨西哥等国家是18周岁。美国部分州不规定刑事责任年龄，如阿拉巴马、新墨西哥、佛蒙特、蒙大拿州⑦。刑事责任年龄作为承担刑事责任的起点，是承担刑事责任的条件。但未成年人司法注重预防和矫正，判定未成年人是否违法的年龄界限与判定是否构成犯罪的刑事责任年龄并不相同。不达刑事责任年龄，或超过刑事责任年龄者均有可能成为未成年人司法程序的处理对象。其表现在三方面：

    1.不达刑事责任年龄的违法者被采取特殊司法措施。法国刑事责任年龄的最低点是13岁，但如果未成年人法官认为10-12岁少年存在风险的话，将采取教育或者缓刑等监督管理措施⑧。危地马拉的刑事责任年龄是18岁，但是对低于这个年龄的人可能置于社会帮教所中矫正⑨。中国刑法17条对不达刑事责任年龄的行为人必要时采取少年管教措施也具有同样效果。面对日益攀升的少年犯罪比例，德国犯罪学界有学者建议，将未成年人司法处遇的适用对象从14周岁降低到12周岁⑩。

    2.即使达到刑事责任年龄，未成年人违法的处罚措施依然不同于一般违法者。例如，约旦的刑事责任年龄虽然是7周岁，但12周岁以下违法者的处遇措施是监督和行为观察(11)。作为一项预防性处理措施，虽然低龄儿童已进入司法管制范畴，但其成熟性严重不足的现实决定其管理措施应以帮教和矫正为目的。正因为如此，国家监护人在未成年人的父母无法承担良好的教育责任时，才通过司法干预而采取有限制性的管理措施。

    3.避开刑事责任年龄，仅规定未成年人司法下限。美国一些州只规定按未成年人司法程序审理的下限，而没有刑事责任年龄的最低限制，如康涅狄克、纽约(12)。北卡罗莱那州规定未成年人刑事司法的最低年龄是6岁，马里兰州、马萨诸塞州、纽约州规定的最低年龄是7岁，亚利桑那州规定的是8岁。当然，有学者从英国普通法的角度分析这些州也可以7岁作为未成年人司法的起点(13)。由于预防和矫正是未成年人司法的主要目的，年龄的界定仅是国家代替未成年人父母履行监护身份的依据。犯罪以刑罚的恶害报应行为人已然之害，刑事责任年龄是国家动用刑法措施的根据，二者的不同目的决定了界限上的重大区别。

    

    (二)未成年人违法司法程序适用于刚成年人

    部分国家的未成年人司法对象包括未成年人，也包括刚成年人(18-20岁)。未成年人的年龄界定并没有一个统一的世界标准，联合国推荐的未成年人是18周岁以下。印度、菲律宾、英国、巴西、中国、德国，以及澳大利亚、加拿大和美国的多数州以年满18周岁为未成年人的分界线。但日本、中国台湾地区、韩国等以20周岁作为未成年人划分点，昆士兰和苏格兰以16周岁作为未成年人与成年人的划分标准。尽管多数国家以未成年人年龄标准界定未成年人刑事司法范畴，但仍有部分国家将未成年人刑事司法拓宽到刚成年人，如英国、德国、澳大利亚(维多利亚)、西班牙、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、拉脱维亚。

    德国未成年人刑法适用于14-17岁以及18-20岁的刚成年人。如果从发育状态或者行为本质上明显应被认为是未成年人(指18-20岁)，刚成年的人被要求按照未成年人刑法起诉(14)。如果刚成年人实施的行为在道义、智力、行为模式、情节、动机上具有未成年人的特征，那么法官应当适用未成年人司法法案(youth justice act)中的规则(15)。由于1953年刑法改革，德国所有刚成年人的刑事违法案件转移到未成年人法庭处理，比较于国际上的司法实践，这个决定是值得关注的，因为它指出未成年人法庭将审理范围拓宽到18至21岁之间的一个方向(16)。统计显示，2006年64％(48400)的18-21岁之间的刚成年人适用未成年人刑法(17)。西班牙在2000年，拉脱维亚、奥地利在2001年也引进了类似的未成年人法庭拓宽政策，而荷兰和斯洛文尼亚不对刚成年人适用普通刑法处理则有一个较长的历史(18)。尽管日本的未成年人司法上限已经是20岁，但日本司法部1966年甚至建议使用“adolescent”分类将未成年人司法拓宽到23岁(19)。

    英国(苏格兰除外)10-17岁的人称为未成年人(juvenile)，直接由未成年人法庭处理。18-20岁的违法者被归类为刚成年人(young ad ult)。对于刚成年人，法官基于福利和教育原则不轻易使用剥夺自由刑，而是使用大量纪律性和教育性措施，如社区服务、教育培训、谴责、警告等。18-20岁的人触犯刑律以后被判处即时监禁(immediate custody)不是在监狱执行，而是拘留(detention)在未成年犯罪人矫正机构(young offenders institution)(20)。

    澳大利亚部分地区按未成年人司法程序将一些18-20岁的刑事违法者置于未成年人司法监督之下。当年轻人在18周岁以后继续被少年司法系统监督或(初次)被少年司法系统监督时，由于这些人特有的易受影响性和不成熟性而没有进入成年矫正系统(21)。维多利亚未成年人司法的年龄上限是20岁，法官认为恰当时会将18-20岁的人羁押在未成年人拘留中心，而不是成年人监狱。

    美国阿拉巴马、阿肯色、哥伦比亚特区、佛罗里达、怀俄明等州允许未成年人法庭保留对已经处以未成年人司法系统矫正的21岁以下案件的管辖权，加利福尼亚、蒙大拿、俄勒冈、威斯康星等少数几个州事实上允许未成年人法庭对本州未成年人矫正系统中的25岁以下案件享有管辖权，甚至新泽西、科罗拉多、夏威夷允许案件在处理完毕之前均应置于未成年人司法系统之下(22)。

    (三)未成年人违法可由成年人法庭处理

    美国的未成年人司法案件不受宪法上的正当程序、律师辩护、沉默权以及不自证其罪等的限制。未成年人违法案件并非均由未成年人司法系统处理，也有可能适用成年人刑事司法程序。为避免未成年人司法程序的非正式性，进而保证严重刑事案件的程序公正，部分州要求将严重刑事案件转移到成年人法庭。成年人法庭对未成年人所犯下的严重违法行为有司法管辖权，如新墨西哥州15周岁以上的儿童所犯下的一级谋杀罪由成年人法庭管辖，密西西比州17周岁以上未成年人实施的所有重罪均被排除于未成年人司法程序(23)。然而，美国未成年人案件的程序转移及程序保护问题备受学者质疑(24)。

    本部分欲表达的结论是：未成年人违法和未成年人司法的范畴正在拓宽，不仅是未成年人违法行为的类型，而且是未成年人司法的适用对象。具体表现在如下两方面：

    1.未成年人违法横向拓宽到部分纪律性身份违法行为。未成年人违法行为主要发生在熟人社会，如学校、邻居、同伴之间。多数未成年人违法行为发生起源于纪律性违法行为，如离家出走后迫于生计而偷窃。类似纪律性违法行为，将使未成年人养成一些恶习。研究显示，违法行为发生的年龄越早，未来的严重和恶习违法行为发生的可能性就越高。忽略未成年人轻微和身份性违法行为，将成为未来严重违法行为发生的根源(25)。未成年人司法拓宽到纪律性违法行为后，对离家出走、逃课、出入特定场所等身份违法行为可用社区性矫正教育未成年人。理解个人特征所预设的少年违法行为，对选择性和预防性的干预将显得异常重要(26)。

    2.未成年人司法纵向拓宽到刚成年人。1985年北京规则号召各国努力将少年司法的程序和标准应用到年龄低的成年人(27)。犯罪主要由15-25岁这一人群所实施，拓宽未成年人司法的年龄范畴有助于避免成年人矫正系统的无效性。由于未成年人司法的非正式性和社区导向性完全不同于成年人僵硬的审判程序和铁匣子环境，刚成年人违法问题的关注度和矫正措施的选择，对避免频发性犯罪行为意义重大。研究显示，将未成年违法者通过成年人刑事诉讼程序审理对减少累犯没有任何效果，反而加剧累犯发生的可能性(28)。刚成年人与未成年人一样，人格认识度不够强，环境因素的改变所导致的社会认同程度对未成年人的成长和行为惯性影响较大。积极的教育可能使其成为善良的人，但一旦意识到被遗忘和抛弃，其自我认同感就剧烈下降。未成年人司法系统中积极改善，教育、交流和各种社会项目的参与，将有助于增加社会矫正的效果，从而有助于培养守法行为模式(29)。就上述将未成年人司法拓展至成年人的国家来说，官方报告和实证研究均认可其良好的矫正和改善效果。

    二、低监禁率及其趋势

    很难用一个词统一表达各国未成年人刑事司法中的自由刑，但基于剥夺或限制自由的处罚本质，本文使用“监禁”概括应该是贴切的(30)。与成年人案件广泛使用监禁刑惩罚措施不同的是，联合国坚持认为监禁只能在具体情况下作为最后救济措施(31)。现阶段外国未成年人司法的监禁适用极少，且在不同程度上呈下降趋势。

    德国的未成年人监禁是未成年人法庭法案所规定的唯一真正的刑事制裁措施(32)。2009年刑事司法报告显示，监禁、纪律性措施、教育性措施是少年司法(14-20岁)矫正的三大措施。1970-2006年前西德和柏林未成年人刑事统计显示，1997年未成年人定罪87807人，监禁16399人，监禁率为18.7％；2006年未成年人定罪105902人，监禁16886人，占所有未成年人违法案件的15.9％。值得注意的是，德国的未成年人监禁量刑还包含可能缓刑的案件，从历年来看，缓刑约占监禁案件的2/3。2006年的监禁案件判处缓刑的占所有未成年人违法的10％，只有6％的案件没有缓刑(33)。也即，2006年德国的未成年人刑事违法案件中，仅有6％的人被监禁。

    

    加拿大2003年未成年人刑事司法法案适用于12岁至18岁的未成年人案件。因该法案旨在提倡恢复性司法的社区处遇方式，2003年后未成年人刑事案件进入诉讼程序的数量下降，监禁刑案件的比例也急剧下降。统计显示，2009年共有34434件判刑，判处监禁5307件，监禁适用率为15.4％。2010年报告指出，2002-2003年27％(26.9％)的案件判处监禁刑，相比之下，2008-2009年15％(15.4％)的案件判处监禁(34)。

    基于未成年人司法法案之规定，英格兰和威尔士10-17周岁以及18-20周岁的刚成年人的刑事案件皆可能按未成年人司法程序予以处理。2006年英格兰及威尔士量刑统计显示，1997年10-17岁量刑79092件，即时监禁(immediate custody)7083件，监禁率为9.0％；18-20周岁量刑156459件，即时监禁15785件，监禁率为10.1％。1997年两类群体的即时监禁(immediately custody)适用率平均为9.7％。2007年10-17岁有97387件量刑，即时监禁5830件，监禁率为6.0％；18-20周岁有140276件量刑，即时监禁14291件，监禁率为10.2％，2007年两类群体平均监禁适用率为8.5％。2010年未成年人司法年度报告指出，2005至2008年监禁刑(仅10-17岁)仍然很稳定，占所有量刑案件中的6％左右(35)。

    澳大利亚的刑事监禁包括案件诉讼过程中的程序监禁 (unsentenced-detention)和最终的量刑监禁(sentenced-detention)。2001-2004未成年人司法报告指出(排除首都区)，2000-2001年未成年人法庭审理13318人，监禁5483人，监禁适用率为41.2％。2005-2006年司法报告显示，2005-2006年12999人进入未成年人司法程序，监禁5007人，监禁适用率为39.5％。程序性监禁作为诉讼和预防性安全措施与量刑监禁完全不同，其时间较短。经比对2008-2009年度程序监禁和量刑监禁案件数字，二者之间比值为5：1(20507：4593)(36)。由于部分程序性监禁可能最终被法院判为社区导向性措施(缓刑、社区服务等)，按这个比例计算，最终判处监禁的只有不足所有未成年人违法案件的7％。澳大利亚犯罪学会2006年公布的报告显示，监禁适用率明显呈下降趋势，从1981年到现在的24年里，澳大利亚10-17岁的未成年人监禁有一个总体下降趋势……从1981年以来，男性未成年人监禁数量下降了51％，女性监禁数量下降了76％(37)。

    美国未成年人司法处理措施的非刑事化倾向较浓，一般违法案件经法院审理后通常判处教养安置(placement)。教养安置，审判法院经过听审后判处在矫正机构、组合家庭、教养设施或者其他收养家庭(38)。美国未成年人法庭案件评估显示，未成年人司法系统判处教养安置的比例仍然在下降。2007年未成年人统计显示法庭宣判586200人，教养安置148600人，教养安置率为25.3％。2007年的数据与1985年相比存在明显下降趋势，未成年人司法案件中法庭判处离家教养安置(out-of-home placement)占所有案件的比例从1985年的31％下降到2007年的25％(39)。如果仅认为矫正机构(institution)的监禁才算实质意义监禁的话，那么美国的未成年违法监禁率将更加低。如前述，法院可将严重未成年人刑事案件转移到成年人法庭，因此，未成年违法者也可能被判处监狱监禁而不是未成年人矫正设施(40)。就监狱监禁来说，2006年国家少年司法统计指出，1997年到2004年间，尽管监狱内人数在增加，但18岁以下的监禁人口下降了54％。州监狱未成年人新服刑人数从1985年到2002年只增加22％，但总的新服刑人数增加了114％，以至于18岁以下未成年人只占监禁人口的1％(41)。

    对大多数违法未成年人来说，监禁不仅没有矫正的益处，反而会使未成年人的成长与社会脱离。由于受交叉感染或养成孤僻习惯，最终只能使未成年人恶化犯罪习性。实证研究指出，如果对未成年人判处监禁刑，那么再犯的可能性就增加(42)。澳大利亚和美国的研究显示，监禁不仅不利于减少累犯的发生，相反，被监禁的违法者将更快更多次数的再犯罪(43)。荷兰的暴力和严重未成年人违法行为也出现类似情况，无条件监禁以后的累犯比例最高(84％)(44)。德国统计显示，惩罚越严厉，累犯的比例越高，对未成年人判处缓刑和非缓刑的监禁以后累犯比例最高……因此，累犯统计并不支持一种假定：对未成年人以羁押和缓刑量刑可导致累犯比例下降(45)。德国刑事司法报告进一步显示，先前判处监禁刑的再定罪率是78％，先前判处罚金的再定罪率只有30％(46)。

    外国未成年人违法的刑事处罚措施与其刑事违法(犯罪)的宽泛和不定量界限有很重要的关系。但毫无疑问，未成年人社会认知能力较弱，易受外界影响，报应和功利主义对未成年人来说严重不公正。监禁对未成年人矫正的效果更令人质疑，甚至对犯罪预防和社会治理是非常危险的。无需重申北京规则所号召的监禁为最后且不得已适用之措施，仅从实证效果可发现，外国未成年人司法正远离严厉的监禁措施。

    三、高缓刑率及其趋势

    缓刑司法的社会衔接性及教育连续性对建构问题性未成年人的良性品格和人格化自我认识具有导向作用。作为未成年人司法的重要措施，缓刑被看成是与社区量刑相结合的重要措施。由于缓刑的交叉感染免疫功能以及监禁转置具有较强的威慑力，所以，外国未成年人刑事司法实践中普遍适用缓刑。

    加拿大未成年人刑事司法法案及未成年违法者法案将缓刑看成是对未成年人复归社会的必要措施(47)。2001—2002年未成年人司法报告显示，1992／1993年度未成年人犯罪63646件，缓刑适用率为49.0％；2001—2002年缓刑占所有定罪案件的66％，远大于其他任何量刑模式(48)。2008—2009年定罪34434件，缓刑20747件，60％(60.3％)的有罪案件被单独或与其他措施一起判处缓刑，缓刑成为最为广泛的选择(49)。

    美国2005年未成年人法庭统计评估显示，年龄在15岁或以下被正式缓刑的可能性从1985年的58％增加到2005年的63％，16岁或以上被正式缓刑的可能性从1985年的55％增加到57％(50)。2006—2007年评估显示，2007年15岁或以下被正式缓刑的可能性与1985年相同，16岁或以上被正式缓刑的可能性从1983年的57％下降到53％(51)。但毫无疑问，缓刑仍然是法官最有可能使用的方式，2007年法院判决的案件估计有56％(327400)使用缓刑(52)。

    日本统计署公布的司法统计显示，家事法庭1985年共处理683453件未成年人违法，排除审理前终止、审理后终止等不处分案件，以及案件转移到其他机构处理或听审后，剩余154071件。剩余案件中，75206件发送到检察机关起诉，78579件采取教育措施(保护处分educative measures)。教育措施中有72140件缓刑监督(保护观察probationary supervision)，缓刑占剩余案件的46.8％。2004年共有264700件未成年人违法案件，排除不处罚和转移类案件后，剩余案件中有11800件移送检察院起诉，46443件采取教育性措施。教育措施中有40789件采取缓刑监督，缓刑占剩余案件的69.7％。研究指出，在继续性保护管理案件中，缓刑监督占最大部分(53)。即使是法院定罪案件，日本昭和时代的数据统计显示，缓刑案件仍然是非常普遍的量刑。日本一审终局案件统计数据显示，1985年、1987年未成年人刑事犯罪判决案件总数分别是611件、637件，包含缓刑的暂缓执行案件分别是477、476件，缓刑适用率分别达78.1％和75.8％(54)。Didrick明确指出，日本大量被定罪的人被暂缓执行，多数是判处缓刑(55)。

    

    澳大利亚2008-2009未成年人司法统计显示(排除首都区和北部区)，2005—2006年未成年人司法案件总共35984件，其中缓刑(probation or similar)11651件，暂缓羁押(suspended detention)或家庭羁押(home detention)1186件，两类案件占所有案件的35.7％。2008-2009年，47675件未成年 人刑事违法案件，其中缓刑15479件，暂缓羁押或家庭羁押案件1430件，两类缓刑案件16909件，占所有案件的35.5％。2008-2009统计报告指出，最普遍的判决是缓刑……2008—2009年69％的社区导向判决是缓刑或类似处理(56)。

    如前述，德国未成年人刑事司法中的缓刑适用率依然较高。近年来，德国的未成年人缓刑适用进一步增加，联邦政府对以非监禁为主的未成年人司法政策感到非常成功。未成年人暂缓执行等一些列非监禁措施与缓刑一道被认为是最有效的和建设性的制裁措施，不仅因为其减少了监禁的长度，而且为犯罪人重新复归社会作出主要贡献(57)。2006年未成年人犯罪统计显示，排除交通违法后有16388件未成年人监禁案件，其中缓刑案件9898件，非缓刑案件6490件，缓刑适用率达60.4％(58)。

    四、高比例社区量刑及其趋势

    英国为缓解监禁人口压力，避免监禁所带来的人格非社会化以及交叉感染，1975年将社区处遇大量用于轻微刑事违法。社区处遇所体现的矫正效果和社会联动司法被各国所借鉴，到目前为止，以社区服务和社区教育为中心的广泛恢复性司法措施成为矫正问题型未成年人的最有效方式。

    自2003年刑事司法法案实施以来，英格兰和威尔士未成年人司法进一步推广社区令(community order)。作为一种社区量刑泛称，社区令并不是一种单一处罚措施，而是包含行为规划令、司法活动令、宵禁令、监督令、社区惩罚和矫正令、社区矫正令、听审令、修复令等一些处遇措施。其内容不仅指40-240小时的无偿性社区劳动，而且包含参加必要性技术课程，参加旨在减少再犯可能性的项目，电子监视的宵禁，场所禁止，监视居住，精神治疗、药物治疗、酒精治疗、监督、参加中心活动等内容(59)。英格兰和威尔士数据显示，1996年10-17周岁共有74597件刑事案件定罪，被判处社区令25123件，社区令适用率为33.7％；18-20周岁的刑事违法152298件，社区令22752件，社区令适用率为14.9％。2009年两类群体的社区令适用率分别为68.6％和18.3％。2009年报告指出，社区量刑适用率在所有年龄组中有显著增长，尤其是未成年人从1999年的34％增长到2009年的69％，18至20岁的刚成年人以及21岁以上的成年人也有一定增长(60)。

    

    加拿大的社区量刑主要是社区服务。社区服务措施指法院判决未成年违法者在12个月内承担240小时以下的无偿劳动。2003年未成年人刑事司法法案和未成年违法者法案颁布以后，加拿大尝试将不太严重的未成年人刑事违法剔除出刑事犯罪圈，以使这类违法者从未成年人法庭和监禁设施中转移到社区矫正项目中(61)。1996年加拿大所有未成年人违法定罪72945件，判处社区服务5020件，社区服务适用率为7％。2009年度未成年人刑事违法定罪34434件，判处社区服务8314件，社区服务适用率为24.1％。因贯彻恢复性司法和福利性矫正，法院定罪数量逐渐减少，2009年法院定罪案件仅是1996年的一半。但即使如此，社区服务案件数量却是1996年的1.5倍。2003—2004年司法报告指出，社区服务是继缓刑之后第二个使用最为广泛的制裁措施(28％)(62)。

    美国多数社区导向项目的支持者认为社区导向措施有利于降低监禁成本，并且可以提高矫正效果。对于19世纪60-70年代所经历的财政危机来说，降低国家司法成本成为最有吸引力的政策(63)。一项针对洛杉矶的任意样本调查显示，社区导向制裁措施的矫正效果并不低于监禁刑，但是成本却减少一半(64)。实证研究也指出，社区导向的矫正娱乐和监督计划，有助于减少少年违法(65)。基于实用性效果，社区服务制裁措施在美国被频繁使用。1985年到2002年，大量的未成年人违法案件以非正式程序被判处缓刑和监禁以外的制裁措施(包括社区服务)，2002年法院判决案件中有14％为社区服务等非缓刑和非教养安置(66)。

    澳大利亚的未成年人处遇普遍使用缓刑、执行犹豫、监督、社区服务等以社区为导向的司法措施，监禁等仅针对极为严重的未成年人违法行为。许多类似项目和模式可以应用于未成年人社区处遇，大量社区司法中心可供未成年人参与。这些项目包括：交流技术、自信修复、压力管理、酒精和戒毒治疗、职业培训教育、法律权利服务等(67)。社区服务令为参与不超过480小时的项目活动。2008-2009年判处社区服务的案件占所有社区导向案件的18％。2008-2009年的统计期里(4年)，对10-17岁人平均每天处以社区导向司法措施的大约6倍于监禁措施(68)。

    德国的社区导向措施(主要是社区服务)尽管没有教育性措施和建设性措施普遍，但社区服务等在未成年人司法中占据了重要地位(69)。荷兰于上世纪80、90年代将无偿社区服务、强制课程计划等引进到缓刑项目中(70)。社区服务是荷兰未成年人司法主要的处遇方式，基于荷兰未成年人刑法之规定，大量的未成年人违法转移到社区服务和其他制裁措施。对严重暴力犯罪的统计显示，尽管教育性处罚措施(社会技术培训、课程参与等)也经常适用，但法院判处最多的还是社区服务(70％)，1990年到2000年荷兰的社区服务数量从2000起增加到12000件(71)。

    五、低罚金适用率及其趋势

    未成年人因不具有劳动能力而财产收益较少，法官一般会努力避免将判处财产刑所产生的责任转嫁问题。在未成年司法程序拓宽至刚成年人的部分国家，罚金在未成年人和刚成年人之间有一定区别。刚成年人本身的社会劳动能力有所增加，其财产支付能力明显可应付法院的小额判决，故法官对刚成年人的罚金适用并无太多顾虑。

    英格兰和威尔士2000年10至17岁共判刑90196人，21391人被判处罚金，罚金适用率为23.4％；2009年共判刑81490人，罚金适用率为9.7％。2000年18-20岁的违法案件共量刑162090人，罚金适用率为59.3％；2009年共判刑141884人，罚金适用率为56.4％。2009年报告指出，99％的罚金由治安法院判决，只有少于1％的罚金来源于国王法院，94％的罚金来源于轻微违法(summary offence)(72)。从罚金组成结构来看，10-17岁的人判处罚金主要是秩序违法和交通违法。18-20岁的违法者属于成年人范畴，犯罪类型较广，其支付能力较强，但罚金案件主要由交通违法组成。

    加拿大未成年人违法很少适用罚金案件，2000年(1999—2000)共有55534件未成年人违法，罚金适用率为8.1％。2009年共有58379件未成年人违法，罚金适用率为5.6％。2002年未成年人司法报告指出，罚金和其他量刑使用最为频繁的是刑法典交 通违法，49％的案件判处罚金……其中削弱驾驶判处的罚金比例最高(69％)(73)。2009年统计数据显示，加拿大的未成年人罚金适用率最高的是刑法典交通违法(44％)，其次是持有毒品、运输毒品、未成年人司法法案等其他联邦法违反的罚金适用率约10％，以上两类罚金案件占2009年所有罚金案件的57.6％。刑法典违法除秩序违法罚金适用率为6.9％外，其他类违法的罚金适用率普遍低于4％(74)。

    

    如前述，美国部分州规定严重未成年人违法案件转移到成年人法庭审理。加利福尼亚的罚金案件为成年人法庭审理的未成年人违法案件，由于此类案件为较重案件，罚金适用率较低。2007年成年人法庭审理的733件未成年人违法案件中只有7件罚金，罚金适用率为1.2％。2009年722件未成年人违法案件中只有3件罚金，罚金适用率为0.5％。罚金案件分布为，1件17岁的毒品犯罪，2件16岁、17岁男性实施的暴力犯罪。

    荷兰的罚金适用逐渐减少，2004年法庭处理11900件暴力和严重未成年人违法行为(报案40万起)，被判处罚金的只有700件，罚金适用率仅为5.9％(75)。日本昭和时代未成年人一审终局案件统计显示，未成年人犯罪被判处罚金比例相当低。1980年712件有罪案件，罚金46件，罚金适用率6.5％；1987年有罪案件637件，罚金11件，罚金适用率为1.7％(76)。

    基于财产刑罚本身的严格性和刑事公正价值追求，外国刑事司法中罚金适用的前提条件日趋严格。法官判处罚金需查明被告的财产状况，在确定被告人有能力支付罚金之后才判处罚金。各国的综合数据显示，未成年人违法适用罚金的比例较小且呈现出下降趋势，这与当前罚金刑发展的整体趋势相适应。惩罚与矫正的对象总是针对行为人，未成年人的年龄和社会地位特性决定了其罚金适用的可能性较低。即使未成年人的监护人有财产，但由于法官经常考虑未成年人自身的支付能力，所以并不轻易对未成年人判处罚金(77)。责任替代容易导致责任转嫁，非责任自负又难以起到约束性效果，如此看来，对未成年人违法尽量可能少地适用罚金具有一定合理性。

    六、死刑存废及其适用

    《北京规则》号召对少年废除死刑和身体刑(78)，但美国等部分国家保留对未成年人适用死刑。为此，美国国内学者以及美洲国际人权委员会、人权律师委员会、大赦国际、儿童辩护基金会等国际组织强烈批评美国的未成年人死刑政策(79)。直到2005年，美国最高法院才在Roper vs Simmons一案中禁止对未满18岁的未成年人执行死刑。当前，部分国家依然对未成年人执行死刑，如伊朗、苏丹、尼日利亚、刚果民主共和国、也门、巴基斯坦、沙特阿拉伯、孟加拉国。俄罗斯刑法允许对罪恶极其严重的未成年人执行死刑(80)，但近十年来俄罗斯没有对任何人执行死刑，已经被认为事实上废除了死刑(81)。

    1972年Furman vs佐治亚州一案，美国最高法院对未成年人死刑立法进行了抨击。1982年 Eddings vs俄克拉荷马州案中最高法院推翻了对16岁的被告人在成年人法庭判处的死刑。最高法院注意到未成年人自我控制能力、成熟性、责任程度等均较轻，因此认为被告人的低龄以及情感、智力因素在决定是否适用死刑时应当是考虑减轻死刑的一系列因素。直到1988年Thompson vs俄克拉荷马州一案中最高法院才正式对未成年人死刑的年龄问题提出质疑，最高法院认为对15岁的Thompson判处死刑违反对残酷和罕见刑罚的宪法保护，进而宣布宪法第8修正案禁止对犯罪发生时未满16周岁的人判处死刑。尽管5-3的法庭表决意见撤销了对Thompson的死刑，但是只有4个法官认可其残忍性(82)。法官的不坚定意见在1989年Stanford vs肯塔基州一案中得到体现，最高法院戏剧性地否定了Thompson案件中的决定，并声称“无论在历史上还是当代社会，禁止对16岁或17岁的人判处死刑并没有达成共识，因此，这类刑罚并没有违反宪法修正案中的禁止残酷和罕见刑罚的保护”(83)。

    随着国际未成年人司法的进步，禁止对未成年人执行死刑几乎不可逆转。尤其是在中国1997年刑法再一次重申禁止对18岁以下未成年人适用死刑后，美国国内学者越加抨击对未成年人执行死刑的不人道。2002年美洲国际人权委员会再一次决定美国的未成年人死刑问题违反国际法(84)。在国际和国内压力下，2005年美国最高法院在Roper vs Simmons一案中以5-4表决意见推翻了1989年Stanford一案的结论，重申宪法第8、14修正案禁止对实施犯罪行为时为18岁以下的人判处死刑(85)。最高法院在 Roper案中指出，未成年人违法行为因具有如下三个特征而应有别于成年人案件：不成熟和责任意识不强，易受影响和外部环境的压力、个人人格的不稳定(86)。

    美国州法律系统中加利福尼亚、科罗拉多、康涅狄克、伊利诺伊、堪萨斯、马里兰、蒙大拿、内布拉斯加、新泽西、新墨西哥、纽约、俄亥俄、俄勒冈、田纳西、华盛顿等15个州规定死刑的最低年龄是18周岁，佛罗里达、南卡罗来纳、佐治亚、德克萨斯、新罕布什威尔等5个州规定死刑的最低年龄是17岁，亚利桑那、阿拉巴马、爱达荷、特拉华、印第安纳、肯塔基、密西西比、密苏里、内华达、俄克拉荷马、路易斯安那、南卡罗莱那、南达科塔、犹他、怀俄明等18个州规定死刑的最低年龄是16周岁(87)。从1642年对Plymouth Colony执行第一个死刑以来，截止到2000年，美国一共对341个未成年人执行死刑(88)。1973年到2004年，美国共对228个未成年人判处死刑，执行22例，撤销或减轻134例。1973年以来，未成年人死刑案件占据了美国死刑案件的3％(总数7000)(89)。2003年最后一次对关押15年的俄克拉荷马州犯罪时为17岁的Scott A. Hain执行死刑。

    日本禁止对18岁以下未成年人执行死刑，但1948年未成年人法以及1953、1954年两次刑法修正案将未成年人司法的年龄上限从18岁调整到20岁(90)。按现行法律，日本对18-20岁的未成年人执行死刑不违反北京规则。资料显示，日本从1967年到2011年对7例19岁的未成年人判处死刑(91)。2010年日本宫城地区法院对一名杀害两名女性并伤害一名男性的19岁男子判处死刑(92)。

    国际的资料显示，伊朗从1990年到2010年共有44个未成年人被执行死刑，平均每年约2例，2007年对犯罪时仅13岁的Makwan执行死刑，2008年对两例犯罪时仅15岁的未成年人执行死刑。刚果于2000年对年仅14岁的Kasongo执行死刑，巴基斯坦2001年对犯罪时仅13岁的Ali执行死刑，沙特阿拉伯2007年对年仅16岁的 Moeid执行死刑，也门1993年对13岁的Naseer执行死刑，苏丹2005年对犯罪时仅16岁的Mohammed执行死刑。美国1999年在俄克拉荷马州对最低年龄的Scan R. Sellars执行死刑(执行时29岁)。孟加拉国1986年对一名17岁的未成年人执行死刑(93)。

    

    基于欧盟基本权利宪章之要求，欧盟成员国均已废除死刑。由于未成年人本身的社会认知度较低，尚不能完全理解行为的意义。受转变中的社会环境和个人成熟度的影响，未成年违法者对行为后果和惩罚意义尚不能完全理解。就目前来看，死刑的存废问题仍需以国情而定，但刑法的人道主义原则之下，废除未成年人死刑的国际趋势不可逆转。这种国际大趋势，甚至已经证明国际上禁止对未成年人执行死刑的绝对法则(jus cogens norm)(94)。刑法不仅是对客观恶害的报应，而且也是对主观罪恶的矫正和预防。部分国家对未成年人执行死刑违反刑法的谦抑和保护原则，更引发对刑罚功能的信任危机。(95)

    七、结语

    《北京规则》将福利原则作为未成年人司法的主导因素，因此提倡最大化地使用包括罚金、社区服务、赔偿、教养等替代措施(96)。作为矫正未成年人违法的国际趋势，恢复性司法体现出宽宏和审慎的态度，其宗旨是帮助未成年人树立社会意识。在恢复性司法理念下，法官需牢记司法的目的不是惩罚未成年人，而是矫正未成年人。法庭不仅是作为裁判者参与未成年人司法，更是为维护国家监护人身份而以父亲的名义用非正式的程序去改造违法者。

    比较分析可以揭示出迫切的全球化未成年人政策问题，而且也可以勾勒出本土化未成年人司法的差异(97)。尽管不同国家总有难以言明的司法现实，但当多个国家出现共同现象时，这绝非偶然，而是未成年人司法的发展方向。可以肯定，监禁未成年人虽然简单易行，但却只会增加未成年人违法的累犯率，而恢复性司法在挽救和矫正未成年人方面的效果则较好。从维护社会安全和矫正未成年人的长远目标来看，理想的未成年人违法治理措施应是缓刑、社区量刑等恢复性司法措施。

    毋庸置疑，中国的未成年人违法预防与矫正还任重而道远。我国目前的未成年人违法还仅局限于未成年人犯罪领域，低龄儿童的违法预防尚没有引起重视。现阶段我国司法实践对刚成年人(18-20岁)犯罪适用成年人程序可能不利于犯罪的预防和矫正，未来可考虑适当拓宽未成年人司法程序和矫正对象。我国未成年人刑事司法实践中，未成年人犯罪监禁刑比例较大，判处罚金还很普遍，而社区服务在中国由于社区工作人员、缓刑监督、矫正机构的不完善而尚未真正起步(98)。

    作为一项实证研究，笔者并无意评论我国未成年人司法的现状。本文介绍全球未成年人违法及其矫正措施，衷心希望我国的司法者从观念上彻底转变对未成年人犯罪的惩罚性认识。无需重申责任自负原则，但求能通过国内外的数据呼吁对未成年人犯罪慎用监禁和罚金。为此，笔者宁愿用1933年英国未成年人法案结束本文：由于未成年人司法的目的是矫正，每个法庭处理未成年人案件时，无论是否被看成是违法者，均应考虑未成年人的利益，采取恰当的措施使未成年人脱离不利环境，以确保教育和培训的恰当运用(99)。

    特别感谢加拿大安大略理工大学曾立群博士最宝贵的修改意见。

    注释：

    ①本文初稿“juvenile delinquency”沿用已有翻译“青少年越轨”，经曹教授指正而修改为“未成年人违法”。诚然，各国表达“未成年人”不统一，英语世界均有使用young＼adolescent＼juvenile＼minor＼child的法例和研究成果。笔者原以为“青少年越轨”这一大概念包含未成年人和刚成年人应该没问题，因为部分国家即使有明确的未成年人与成年人划分标准(16、18、20)，但仍将刚成年人置入未成年人司法程序。稿件修改期间，笔者再次查阅工具书和各国法例后深感“未成年违法”更加贴切，故修改之。《联合国少年司法最低限度标准规则》中文版将“juvenile”表述为“少年”。《布莱克斯通法律词典》将“juvenile delinquency”定义为“未成年人(minor)所实施的反社会行为；尤其是，如果行为人是成年人将受刑事处罚，但未成年人通常只受与其相关的特别法处罚(antisocial behavior by a minor；esp.，behavior that would be criminally punishable if the actor were an adult，but instead is usu. punished by special laws pertaining only to minors)”。“minor”被定义为“没达法定年龄的人(a person who has not reached full legal age)”。Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary(8th)[M]. St. Paul：West Publishing Co. ，2004：886-1017.

    ②Albert R. Roberts, Juvenile Justice Source book: Past, Present and Future [M]. New York: Oxford University Press, 2004:9-11.

    ③Simon I. Singer & David Mcdowall, Criminalizing Delinquency: The Deterrent Effects of the New York Juvenile Offender Law, Law & Society Review, Vol. 22, No. 3, 1988:522.

    ④Simon I. Singer, Juvenile Court and its Systems of Juvenile Justice, in Susan O. White (ed), Handbook of Youth and Justice [M]. New York: Kluwer Academic/Plenum Publishers, 2001:351.

    ⑤Jordan J. Titus, Juvenile Transfers as Ritual Sacrifice: Legally Constructing the Child Scapegoat, Youth Violence and Juvenile Justice [J]. Vol. 3, No. 2, 2005:116-132.

    ⑥从笔者所阅读到的材料来看，多数学者并没有刻意去区分二者的术语概念。即使以未成年人违法为论文或著作标题，但内容上确是对未成年人犯罪进行分析。官方报告中除美国对身份性违法与未成年人刑事犯罪进行不同的统计分类外，英国、加拿大、德国、澳大利亚的数据均是刑事违法行为。

    ⑦Paola Zalkind & Rita J. Simon, Globval Perspectives on Social Issues: Juvenile Justice System [M]. Oxford: Lexington Books, 2004:8.

    ⑧Frieder Dünkel, Juvenile Justice in Germany: Between Welfare and Justice, in J. Junger-Tas and S. H. Decker (eds), International Handbook of Juvenile Justice [M]. Dordrecht: Springer, 2006:257.

    ⑨ UNICEF International Child Development Center, Innocent Digest 3: Juvenile Justice [R]. 1998:3.

    ⑩Frieder Dünkel, 2006:255.

    (11)UNICEF International Child Development Center. 1998:3.

    (12)Paola Zalkind & Rita J. Simon. 2004：8.

    (13)但普通法的地位逐渐下降，美国有25个州已不承认普通法犯罪，利用普通法确定未成年人司法下限的依据不充分。Janet K. Wiig，Legal Issue，In Rolf Loeber&David P. Frrington(eds)，Child Delinquents：Development，Intervention，and Service Needs[M]. Thou- sand Oaks：Sage Publications，2001：324.

    (14)Jrg-Martin Jehle, Criminal Justice in Germany (5th) [R]. Berlin: Federal Ministry of Justice, 2009:35.

    (15)Center for The Prevention of Youth Crime, Prevention of Youth Crime in Germany: Educational Strategies—Trends, Experiences, and Approaches [R]. Munich, 2004 : 161-162.

    (16)Frieder Dünkel, 2006:247.

    (17)Alexander Lorenz, 2008:3.

    (18)Frieder Dünkel, 2006:247.

    (19)Toshikuni Murai, Current Problems of Juvenile Delinquency in Japan [J]. Hitotsubashi Journal of Law and Polities, No. 16,1988: 1.

    (20)Ministry of Justice (UK), Sentencing Statistics: England and Wales 2008 Statistics Bulletin [R]. London, 2009: 11-12.

    (21)Australian Institute of Health and Welfare, Juvenile Justice in Australia 2008-2009: interim report—main tables [R]. Canberra: AIHW, 2010:1.

    (22)Howard N. Snyder & Melissa Sickmund, Juvenile Offenders and Victims 1999 National Report . Thousand Oaks: Sage Publications, 2005:63.

    (23)Joan Macord & Cathy Spatz Widom & Nancy A Cormwell (eds), Juvenile crime, Juvenile Justice: Panel on Juvenile crime: Prevention, Treatment and Control [M]. Washington, D. C. : National Academy Press, 2001:209.

    (24)美国未成年人司法程序陷入两难，现阶段强调恢复性司法的非正式性多于程序保护性。转移至成年人司法程序后，未成年人犯罪的监禁率和监禁期限均高比例增长。但没有实证调查的证据显示监禁具有威吓效果，相反，监禁后的累犯率以及严重性杀人和虐待的犯罪率都高得出奇。James C.Howell，Preventing and Reducing Juvenile Delinquency：A Comprehensive Framework(2nd). Los Angeles，2010：3.

    (25)Rolf Loeber & David P. Frrington (eds), Child Delinquents: Development, Intervention, and Service Needs [M]. Thousand Oaks: Sage Publications, 2001:3-25.

    (26)Todd I. Herrenkohl & J. David Hawkins, etc. , School and Community Risk Factors and Interventions, In Rolf Loeber & David P. Frrington(eds), Child Delinquents: Development, Intervention, and Service Needs [M]. Thousand Oaks: Sage Publications, 2001:244.

    (27)联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)，联合国大会第40／33号决议，1985，§3.3.

    (28)Donna M.Bishop，Juvenile Offenders In the Adult Criminal Justice System[J].Crime and Justice，Vol.27，2000：149.

    (29)Donna M.Bishop.2000：151-153.

    (30)英语国家及英译本文献术语较为复杂，detention，prison，imprisonment，placement，immediate custody，jail等均被用于表达监禁。

    (31)Paola Zalkind&Rita J.Simon.2004：5.

    (32)Jrg-Martin Jehle，2009：35.

    (33)Jrg-Martin Jehle，2009：36.

    (34)Shelly Milligan, Youth Court Statistics 2008/2009 [R]. Ottawa, Ont: Statistics Canada, Vol. 30, No.2, 2010:12-13.

    (35)Youth Justice Board & Ministry of Justice, Youth Justice Annual Workload Data 2008/09: England and Wales [R]. London, 2010:3.

    (36)Australian Institute of Health and Welfare, Juvenile justice in Australia 2008-09 (Appendix table) [R]. Canberra: AIHW, 2010:27.

    (37)Natalie Taylor, Juvenile Detention in Australia, 1981-2005 [R]. Canberra: Australian Institute of Criminology, 2006:8-10.

    (38)Charles Puzzanchera & Benjamin Adams & Melissa Sickmund, Juvenile Courts Statistics 2006-2007 [R]. Pittsburgh: National Center for Juvenile Justice, 2010:30.

    (39)Charles Puzzanchera & Benjamin Adams & Melissa Sickmund, 2010:50.

    (40)Jeffrey Ferro, Juvenile Crime [M]. New York: Facts on File, 2003:34.

    (41)Howard N. Snyder & Melissa Sickmund, Juvenile Offender and Victims: 2006 National Report [R]. Washington, D C : Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, 2006:237.

    (42)Donna M. Bishop, 2000:149.

    (43)Sumitra Vignaendra & Ammata Viravong etc. , Redncing Juvenile Reoffending by Understanding Factors Contributing to Intention to Reoffending the Intention [J]. Current Issues on Crime and Justice. Vol. 22, No. 3, 2010-2011:449-450; Cassia Spohn & David Holleran, The Effect of Imprisonment on Recidivism Rates of Felony Offenders: A Focus on Drug Offenders [J]. Criminology, Vol. 40, No. 2, 2002:329.

    (44)Rolf Loeber & Wire Slot, Serious and Violent Juvenile Delinquency: An Update [J]. Crime and Justice, Vol. 35, No. 1, 1997:573.

    (45)Federal Ministry of the Interior & Federal Ministry of Justice, Second Periodical Report on Cr ime and Crime Control in Germany (Abridged Vision ) [R]. Berlin, 2006:89-90.

    (46)Jrg-Martin Jehle, 2009:52-53.

    (47)Shelly Milligan, Youth Custody and Community Service in Canada 2005/2006 [R]. Ottawa, Ont: Statistics Canada, Vol. 28, No. 8,2008:4.

    (48)Jenifer Thomas, Youth Court Statistics 2001/02 [R]. Vol. 23, No. 3, 2010, Ottawa Ont. : Statistics Canada & Canadian Center for Justice Statistics, 2003:6.

    (49)Shelly Miligan, 2010:14.

    (50)Charles Puzzanchera & Melissa Sickmund, Juvenile Court Statistics 2005 [R]. Pittsburgh: National Center for Juvenile Justice, 2008:56.

    (51)Charles Puzzanchera & Benjamin Adams & Melissa Sickmund, 2010:56.

    (52)Charles Puzzanchera & Benjamin Adams & Melissa Sickmund, 2010:55.

    (53)Minoru Shikita & Shinichi Tsuchiya, Crime and Criminal Policy in Japan: Analysis and Evolution of the Showa Era, 1926-1988 [M]. New York: Springer-Verlag, 1992:273.

    (54)Minoru Shikita & Shinichi Tsuchiya, 1992:280-281.

    (55)A. Didrick Castberg, Japanese Criminal Justice [M]. New York: Praeger Publisher, 1990:121.

    (56)Australian Health and Welfare, Juvenile Justice in Australia 2008-09 [R]. Canberra: AIHW. 2010:84.

    (57)Ministry of Interior & Ministry of Justice, Second Periodical Report on Crime and Crime Control in Germany (Abridged Vision) [R]. Berlin, 2006:93.

    (58)Jrg-Martin Jehle, 2009:59; Alexander Lorenz, 2008:3.

    (59)Ministry of Justice (UK), 2009 : 103-104.

    (60)Ministry of Justice (UK), 2009:42.

    (61)Shelly Milligan, 2008:1.

    (62)Jennifer Thomas, Youth Court Statistics 2003/04 [R]. Vol. 25, No. 4, Ottawa, Ont. : Statistics Canada & Canadian Center for Justice Statistics, 2005:8.

    (63)Barry Krisberg, Juvenile Justice: Redeeming Our Children [M]. Thousand Oaks: Sage Publications, 2005:56.

    (64)Barry Krisberg, 2005: 146.

    (65)Barry Krisberg, 2005: 146.

    (66)Howard N. Snyder & Melissa Sickmund, 2006:171-177.

    (67)Australian Institute of Health and Welfare, Juvenile Justice and Youth Welfare: a Scoping Study [R]. Canberra: AIHW, 1998:26.

    (68)Australian Institute of Health and Welfare, Juvenile justice in Australia 2008-09 [R]. Canberra: AIHW, 2010:4.

    (69)Frieder Dünkel, 2006:254

    (70)Frieder Dünkel, 2006:254

    (71)Rolf Loeber & Wim Slot, 1997:569.

    (72)Ministry of Justice (UK), Sentencing Statistics 2009: England and Wales Statistics Bulletin [R]. London, 2010:48.

    (73)Jennifer Thomas, Youth Court Statistics 2001/02 [R]. Vol. 25, No. 4, Ottawa, Ont. : Statistics Canada & Canadian Center for Justice Statistics, 2003:7.

    (74)Shelly Milligan, 2010:34.

    (75)Rolf Loeber & Wim Slot, 1997:569-570.

    (76)Minoru Shikita & Shinichi Tsuchiya, 1992:281.

    (77)Zamist Ida, Fine in Sentencing: An Empirical Study of Fine Use, Collection and Enforcement in New York City Court [R]. New York: Vera Institute of Justice, 1986:85.

    (78)联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)，§17.2&§17.3.

    (79)在最高法院三次拒绝James Terry Roach一案的上诉申请后(1986年执行死刑)，律师Mary McClymont向美洲国际人权委员会起诉美国对未成年人执行死刑违反国际法，1987年美洲国际人权委员会裁定美国违反国际法原则。与此同时，大赦国际也提出类似诉请。 David Weissbrodt, Execution of Juvenile Offenders by the United States Violates International Human Rights Law . Fordham Law Review, Vol. 67, No. 6, 1999:2796-2805.

    (80)Winterdyk John, Juvenile Justice Systems: International Perspectives [M]. Toronto: Canadian Scholar's Press, 1997:228.

    (81)Paola Zalkind & Rita J. Simon, 2004:72.

    (82)Lynn Cothern, Coordinating Council on Juvenile Justice and Delinquency Prevention [R]. Washington, D C : US Department of Justice, 2010:3.

    (83)Howard N. Snyder & Melissa Sickmund, 2006:240.

    (84)Curtis A. Bradley, The Juvenile Death Penalty and International Law [J]. Duke Law Journal, Vol. 52, No. 3, 2002:536.

    (85)Howard N. Snyder & Melissa Sickmund, 2006:240.

    (86)Mary V. Mentaberry, Juvenile Delinquency Guidelines: Improving Court Practice in Juvenile Delinquency [J]. Juvenile and Family Court Journal Cases, Vol. 56, Iss. 3, 2005:41.

    (87)Lynn Cothern, 2010:8.

    (88)Lynn Cothern, 2010:3.

    (89)Richard Lawrence & Craig Hemmens, Juvenile Justice [M]. Thousand Oaks: Sage Publications, 2008:34.

    (90)Minoru Shikita & Shinichi Tsuchiya, 1992:256-258.

    (91)刑部，戦後死刑事例[Z]，载 www, geocities, co. jp/HeartLand-Suzuran/7136/linker. html 2011年6月4日访问

    (92)Times Online, Japan jurors hand down first death sentence to minor [N]. Tokyo, Nov. 25,2010, 载 sundaytimes. lk/world-news/2333-japan-jurors-hand-down-first-death-sentence-to-minor, 2011年9月1日访问.

    (93)Lynn Cothern, 2010:9.

    (94)Curtis A. Bradley, 2002:536.

    (95)美国历史上执行死刑的最低年龄是14岁的George Stinney，1944年在南卡罗莱州执行。Connie De La Vega&Jennifer Brown， Can a Unites States Treaty Reservation Provide a Sanctuary for the Juvenile Death Penalty [J]. University of San Francisco Law Review, Vol. 32,1998:736.

    (96)A. D. Viccica, Promotion and Protection of Children’s Rights through Development and Recognition of an International Notion of Juvenile Justice and Its Child-Centered Perspective in the United Nations [J]. Nordic Journal of International Law, Vol. 58, 1989:79.

    (97)John Muncie，The“Punitive Turn” in Juvenile justice Cultures of Control and Rights Compliance in Western Europe and the USA[J]. Youth Justice，Vo1.8，No.2，2008：121.

违约处罚措施篇6

[关键词]高校图书馆　罚款　行政处罚 民事法律关系 违约金　合同法

[分类号]G252

“逾期罚款”是绝大多数图书馆制度体系的重要组成部分。但是在我国，由于法律没有对高等学校的地位予以明确的规定，高等学校是被视为事业单位来界定的。于是，作为其附属机构的图书馆所具有的罚款权就受到了质疑。逾期罚款造成的矛盾冲突在图书馆不可避免，严重影响了图书馆与读者之间关系的和谐，其症结在于图书馆究竟是否有法律所赋予的罚款权利以及在这个前提条件下对罚款制度设计的科学与否。在国家法制得到逐步健全，读者维权意识不断提高，依法治馆日渐深化及和谐社会构建的背景下，有必要就图书馆的逾期罚款权利与性质等问题给予澄清，打造出既具有强制力和管理功能，又能春风化雨，润物无声地规范读者、教育读者的规章制度。

1　高校图书馆罚款权利依据的主要观点

1.1　授权行政主体观点

权利是指特定社会成员依照正义原则和法律规定所享有的利益与自由。图书馆有罚款的权利吗?罚款的收取有依据吗?法律意义上的“罚款”是行政处罚措施。有学者对《高等教育法》第三十条的规定解读后认为，高校是具有一定教育行政管理权的事业单位法人，其行政处罚权由学校的财务处来行使，或者以票据的形式委托图书馆来操作。这种观点已经有了判例的支持。《最高人民法院公报》曾在对相关案件的报道中写道：“在我国目前的情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权”。有关法院在判决书中认为：高校是“授权行政主体”。据此，高等学校享有罚款权利，这种权利可以委托其所属图书馆来行使。

1.2　非授权行政主体观点

有学者指出，以“授权行政主体”的概念来给高等学校定位将难以界定其在什么场合是行政主体，什么场合不是行政主体，造成主体地位的模糊与摇摆不定。况且，我国是成文法律国家，在法律、法规没有对高等学校“授权行政主体”的法律地位有更加明确的规定之前，还不能以个案来认可学校(包括其所属图书馆)罚款的合理性。按照《行政处罚法》第十五条的规定，高等学校不是罚款权利主体，其图书馆的罚款制度也只能属于《行政处罚法》第十四条规定的“其他规范性文件”，不能用于对罚款的规范。事实上，2002年教育部颁布的修订后的《普通高等学校图书馆规程》第二十条有意将原《规程》第八条中“罚款”之规定取消，就在于避免与《行政处罚法》相抵触。

1.3　公务法人主体观点

“公务法人”是指负担某种公共职能，为社会提供专门或者特定公共服务的组织。在为公务分权理论立法的国家，高等学校属于公务法人的一种重要类型，其与政府的分权基础是高等教育公务。有学者认为，把高等学校视为公务法人，有助于解决高校图书馆的罚款问题，因为这有可能使原本只有行政机关和授权行政主体享有的罚款权为高等学校以及其委托代行相关管理权的图书馆来龙去脉行使。但是，我国至今没有对公务法人立法，以此理论还不能解释我国高校图书馆罚款制度的合法性。

1.4　服务性收费主体观点

根据教育部、国家发展改革委、财政部2006年公布的《关于进一步规范高校教育收费管理若干问题的通知》，其中有一项服务性收费，就是指高校为在校学生提供由学生自愿选择的服务并收取相应的服务性收费。这些收费只要报有关部门批准，就是合法的。因此，图书馆的逾期罚款应该属于学校的服务性收费。…。不同的认识是，把借阅服务当成选择服务项目，就使图书馆有了拒绝为那些不接受罚款制度的读者服务的借口，不符合《教育法》第四十二条(一)规定的关于受教育者有使用“图书资料”的权利的规定，属于违法。

2　从民事法律关系角度认识图书馆罚款制度

2.1 民事法律关系的形成

在许多判例中，法院都把学校与学生之间的关系认定为民事法律关系，依此类推，高校图书馆作为受学校委托行使职权的机构，其与读者之间的关系亦是民事法律关系。虽然高校图书馆与读者之间存在管理与被管理、服务和被服务的关系，但是不能因此否定双方之间依据借前阅合同形成的地位平等的民事法律关系。借阅合同的主体就是学校(图书馆)和读者，其客体就是图书馆与读者权利义务所指的对象――书刊资源。以图书馆和读者之问的民事法律关系来对待书刊借阅逾期问题将使许多问题迎刃而解，尤其是有利于使图书馆的处罚权合法化，但是称之为“罚款”已不合适，宜改称“违约金”。这不仅是称呼的变化，而且寓意着图书馆对逾期处罚行为的法律性质不同。因为，图书馆不是行政处罚权的主体，不能对书刊逾期采取“罚款”措施，而读者违反了与图书馆达成的借阅合同，没有按期归还图书，图书馆收取超期违约金合情合理。

2.2 图书借阅合同的法律特征

《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。从合同的内容来看，图书借阅合同不仅约定了开放时间、借阅书刊种类、册数、归还时间等问题，而且设置了图书馆和读者双方的权利和义务及违约责任，读者在办证时要详细了解这些内容，而后决定是否接受，这符合意思表示的法律要求。比如，上海图书馆在读者申请办证时会先与读者签署一份《读者服务协议》，该协议完全本着平等互利的精神明确规定读者的权利、义务，协议中有明确语句“同意以上服务协议并保证上表填写真实有效的，请在以下签名处签名”。借阅合同对图书馆和读者都有约束力，成为调制双方行为的规则，这种合同依约定条件得到变更，或者终止。

2.3 图书馆收取逾期违约金的法律依据

既然学校(图书馆)与读者之间存在着合同关系，读者使用图书馆所藏书刊不按期返还就是一种违约行为。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约而产生的损失赔偿的计算方法”。所以，读者根据同图书馆的约定向图书馆支付逾期违约金符合法律规定。而且，读者在交纳违约金后，还必须履行归还图书的义务。在现行法律框架内，图书馆对逾期违约金的收取的方法、标准等只能是在《合同法》精神和原则指导下，同读者签订借阅合同。

3　民事法律关系视野中的逾期违约金收取和管理的规范化

3.1 获权管理

高校图书馆是法人内部的组织机构，只有在得到法人授权后，才能以自己的名义签订合同，并享受合同权利，承担合同义务。目前的情况是，绝大多数高校图书馆对逾期行为的处罚没有得到校方明确授权，只有少数图书馆的借阅规则得到了学校的认可，比如：中国政法大学图书馆的《图书逾期罚款制度》、哈尔滨工业大学图书馆的《图书馆借阅书刊过期罚款规则(修改条款)》等。

3.2　程序管理

我国已经颁布的地方性图书馆立法中，无一例外地包含着“读者有向图书馆或其主管部门提出意见和建议的权利”，意在指出“对图书馆制定作出的涉及和影响到读者重大权利和利益的制度、决定，读者有参与和最后表决的权利”。国外许多大学图书馆在制订政策时，有一个好的做法，就是每一项政策的开头都会写明这项政策的目的，希望读者给予支持并提出意见。既然逾期处罚依据借阅合同来规范，就要保障读者的意思表达权，必要时可以“听证会”等形式就有关问题达成一致。

3.3 内容管理

“内容”以借阅合同的具体条款来反映。由于读者同图书馆相比，处于事实上的弱势地位，加之图书馆分别同每位读者举行谈判的不现实性，合同条款往往成为类似于某些垄断部门的格式条款而强加给读者。因为，读者如果不接受条款内容，图书馆就不会为其办删借阅证。现在，高校图书馆对逾期处罚的规定五花八门，不仅标准极不统一，而且存在着明显的加重读者责任，侵害读者权益，弱化图书馆自身义务的问题。在各高校的逾期处罚制度中还普遍缺少读者申辩权、陈述权、控告权等内容，更是把读者置于只能被监管的不平等地位。

3.4　催还管理

合同不是万能的，不能因为有了借阅合同而放弃图书馆的管理职责。处罚只是手段，不是目的，不能为了处罚而处罚，图书馆要通过催还工作的常态化尽可能减少处罚的对象、处罚的次数和处罚的金额，这也从一个侧面反映了图书馆的管理水平。催还图书的方式如电话、短信、电子邮件等。对于网站公布这种方式的采用要慎重，因为可能涉及到读者的隐私权保护问题。有研究者建议借鉴超市的做法，借、还书时为读者打印清单，使读者清楚自己每次借还书的册数、名称及归还日期，以起到逾期预警的作用。这不失为一个好办法，有条件的图书馆可以一试。

3.5　诚信管理

在有的国家，拖欠图书馆的罚款将被上报到信用评级机构。但是，一旦清账了，就不再成为信用问题。诚信制度是对图书馆书刊借阅的一种辅助管理措施，其总体思路就是对读者的借阅行为进行全程跟踪记录，并建立诚信榜，设置相应的分值，对遵章守纪、按期归还的读者进行加分，把名单在“诚信榜”上公布予以表扬，并给予一定的特别服务奖励。对于逾期不还等违规读者，则降低分值，并限制其利用图书馆的权利。诚信管理是一种心灵的教化，通过对读者内心深处的触动，引导其树立遵纪意识、诚信意识。诚信管理目的、内容、方法等应写入借阅合同之中。

3.6　使用管理

图书馆对逾期违约金的收取和使用要符合国家法律和法规的要求，管理要科学规范。有位读者到图书馆交罚款后索要收据或者发票，工作人员告知没有。这类情况在许多图书馆存在，收款不开收据不符合法律规定。正确的做法是在读者交违约金时，图书馆工作人员要向其出示盖有学校财务处公章的与违约金数目相等的票据。有的图书馆在逾期处罚制度中规定“办理逾期罚款由图书馆出具凭据，并将双联凭据存根及罚款金交至校财务处”就是明智之举。图书馆要定期公布上缴违约金的数额及其去向，财务部门和纪检部门也应对图书馆定期检查。

违约处罚措施篇7

【关 键 词】商业秘密的认定与/法律保护

随着我国主义市场建设的迅速和“复关”进程的不断加快，商业秘密的法律保护显得日趋重要。本文试图通过对我国现行法律及世界贸易组织关于对商业秘密的认定、侵犯商业秘密的行为及其法律责任的规定的介绍。以期对实践能有一定的指导作用。

一、商业秘密的认定

我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一法律规定与世界贸易组织对商业秘密的规定相比，其范围小了一些。世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》第39条第1款规定：“在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以下第2款保护未披露的信息”。该条第2款则规定：“只要有关信息符合下述条件，则人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下信息：a. 其在某种意义上属于秘密，即其整体或的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普通所知或容易获得；b. 由于是秘密而具有商业价值；c. 是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。结合上述规定，商业秘密应包括三个方面的内容：1. 技术信息。是指人们通过得出的在工商经营活动中具有价值的技术方案、技术数据、技术知识等；2. 经营信息。是指一切与营销活动有关的经营、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战备、客户名单、销售渠道等；3. 管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。

从我国法律和世界贸易组织对商业秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要素：

第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

第二，价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势，也就是说能为或可能为权利人带来实际丰厚的利润。

第三，管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如：制定企业保密规划，企业与有关人员签定保密协议等。

以上所述商业秘密的三个要素，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能得到有效的法律保护。

二、侵犯商业秘密的行为

实践中，实施侵犯商业秘密的违法行为是多种多样的。我国反不正当竞争法第10条主要规定了侵犯商业秘密的违法行为及其表现形式。

第一，以非法的手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：1. 以秘密盗窃的手段获取；2. 以利益引诱的手段获取，如向掌握商业秘密的人提供优厚条件，诱使其提供商业秘密；3. 以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密；4. 以“其他不正当的手段”获取。常见的有：“业务洽谈”、“技术合作开发”、“参与技术鉴定会”等方法套取权利人的商业秘密。

第二，以非法手段处置了前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：1. 向他人或社会披露权利人的商业秘密；2. 非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；3. 允许他人使用权利人的商品，包括有偿和无偿使用。

第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。

第四，反不正当竞争法第10条第2款对第三人侵权行为也作了明确规定。表现为：第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者应知是指行为人主观上的知情。而对善意第三人受让取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

我国反不正当竞争法是以例举方式规定的侵犯商业秘密的行为。法律例举之外的行为则不构成违法。《与贸易有关的知识产权协定》规定“未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其（指权利人）合法控制下的信息”，均属侵犯商业秘密的行为。世贸组织的这一规定提高了对商业秘密的保护水平，更地界定了侵犯商业秘密行为的构成条件。

三、侵犯商业秘密应承担的责任

为加强对商业秘密的保护，我国的法律中基本上形成了一套对侵犯商业秘密行为所引起的法律后果既应承担责任的保护体系。

第一，侵犯商业秘密应承担的民事责任。

对于民事责任散见于《合同法》以及一些行政法规之中，反不正当法第20条也作了原则的规定。侵犯商业秘密案件的民事责任和通常的民事案件一样采用了“过错”原则，即表现为主观上的故意和过失。无过错不承担民事责任。民事责任的承担方式主要有以下几种：

1. 违约责任。应按双方签定的保密合同的约定承担责任。违约人虽没有造成权利人损失的，但合同约定需支付违约金的仍应支付。如已造成权利人损失的，合同已约定了损失的赔偿额应依合同约定，如没约定的，可根据实际损失赔偿，但赔偿额不得超过双方签定合同时所预见的损失。

2. 侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的，以其所遭受的实际损失额进行赔偿，如果权利人实际损失难以的，应以侵权人在侵权期间所获得的利润为赔偿额。另外，对侵犯商业秘密责任承担与其它知识产权案件不同的是反不正当竞争法还规定了侵权人还应承担权利人因调查侵害其合法权益不正当行为所支付的合理费用。所以权利人在其权利受侵害时不要忘记保留这部分的证据。

3. 根据案件的不同情况还可以适用民法通则其它承担责任的方式。如停止侵害、赔礼道歉、消除等。

应提出的是，如果当事人所持商业秘密是通过合法转让、善意取得或是通过反向工程自行开发的，应排除于“其它不正当手段”之外，不承担民事责任。

第二，侵犯商业秘密应承担的行政责任。

我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止。商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。根据国家工商行政管理局颁发的《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施。在紧急情况下，商业秘密因泄露马上会产生扩散等情况，权利人可请求工商行政管理机关采取规定的强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。

依反不正当竞争法第25条的规定，使侵犯商业秘密权人承担的行政责任为：

1. 停止侵权行为。对于侵权行为“监督检查部门应当责令停止违法行为”。

2. 罚款。负责监督检查的工商行政管理部门“可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款”。

对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的重要特点。这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密本身的性质是一种信息，一旦泄露，其扩散可以是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止。行政处罚的规定还加重了侵权者的责任。“视情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款”突破了对民事侵权行为的赔偿责任以损失为限的局限，使侵权人承担上缴国库的罚款责任，即不但要赔，而且可以罚，加强了对商业秘密侵权行为的制裁力度。

第三，侵犯商业秘密应承担的刑事责任。

1997年3月14日由全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过修订的我国新刑法增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。依据新刑法第219条该罪在客观方面的表现主要有以下四种行为方式：

1. 以不正当手段直接获取权利人的商业秘密，即“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。

2. 扩散和使用权利人的商业秘密，即“披露使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。

3. 违约侵犯权利人商业秘密。这种侵犯商业秘密是指合法掌握他人商业秘密的人，违反为权利人保护商业秘密的约定，而向他人泄露、向社会公开，或者违反保密协议或保密要求，擅自使用权利人的商业秘密，或者提供他人使用其掌握的商业秘密。

4. 间接获取权利人的商业秘密。此种行为是指第三人明知或应当知道上述侵犯商业秘密的违法行为，仍从违法行为人那里获取违法得来的商业秘密，使用或披露这些秘密。这种行为表面上没有直接窃取他人的商业秘密，但实际上是一种间接的违法行为，新刑法第219条第2款规定了此种行为的违法性。

侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的构成犯罪。这里所说的“损失”，包括直接或间接的损失。

新刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪的刑事责任为：

1. 人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，以上述规定追究刑事责任措施，对侵犯商业秘密造成重大损失的人既罚金，又判刑的刑事处罚规定，进一步强化了我国依法保护商业秘密的措施，同时也使一些不法之徒虽利欲熏心而想侵犯商业秘密，却因明法严律望而生畏。

四、保护商业秘密应注意的

随着我国经济体制改革的不断深入，市场竞争日趋激烈，人才流动日趋频繁。更是由于商业秘密能为权利人带来大量的经济利益，所以人们越来越认识到商业秘密是保持优势的重要武器，保护好自己的商业秘密就会使企业在竞争中立于不败之地。但是随着商业秘密逐渐被人们重视的同时，侵权纠纷也随着增多，而且呈上升趋势。从现实案件中一方面看出公民、法人保护自身无形资产的意识加强，但另一方面则看出，公民、法人又不懂得如何去保护自己的商业秘密。通过办理商业秘密纠纷案件，笔者认为应注意以下几个问题：

1. 应加强对商业秘密的保护意识。实践中，笔者发现有的权利人发现自己的商业秘密被“跳槽”的职工带走后，只知道干着急，或找“跳槽”的职工私下交涉，却不知如何通过法律的手段进行自我保护，有的甚至不知道法律到底能保护到什么程度，因此需要提醒公民、法人，遇到问题及时进行法律咨询，寻求法律有效保护。

2. 发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。一些公民、法人在自己的权利被侵害后，开始不以为然，认为侵权行为成不了大气候，无形资产受损害又不像有形资产那样见效，直到市场被“占领”，自己的产品受到冲击，才恍然大悟，再提起诉讼为时已晚。及时控告或诉讼的好处在于：一是工商机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止“秘密”进一步扩散。二是及时保全证据、调取证据，更有效的维护权利人的合法权益。

3. 树立保密观念，加强保密措施。对商业秘密只有采取合理的保密措施，才能维护其经济价值，并取得法律保护的条件。商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：一是制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守则，为员工恪守企业的商业秘密起导向作用。二是签定企业保密协议。企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外汇露的商业秘密。三是加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施。

4. 权利人应注意对保护商业秘密证据的采集和保存。由于商业秘密案件的特殊性，侵权人的侵权行为都是在秘密状态下进行，加之权利人不熟悉商业秘密的法律要件，往往给权利人的取证带来很大的困难，这就要求权利人十分注意收集和保护有关证据，一是要全面，能够收集的一定要收集；二是要注意证据与侵犯商业秘密行为的关联性；三是在证据有可能灭失的情况下，及时向人民法院提出证据保全申请，以有利于最大限度地保护权利人自身的合法权益。

：

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条

2、 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，

3、《上海.企业制度论》上海远东出版社1994

4、、《中华人民共和国民事诉讼法》

违约处罚措施篇8

一、金融期货市场上有哪些重要问题需要规范

根据中国证监会和中国金融期货交易所长期的调研和论证,认为我国金融期货市场上需要重视的主要问题是风险控制。既然期货市场的主要功能是投机和规避风险,任何一个交易品种都不具有长期投资价值;且因具有两个相反交易方向,多、空双方的博弈要比现货市场来得突然和惨烈;加之股指期货交易与证券市场的股票交易关联性较强,更多的问题和矛盾都将反映在交易品种的高度投机上。

因此,控制金融期货市场交易风险,突出集中在如何化解市场操控的风险上。可以说,市场上无论是投机者,还是规避风险者(即持仓方向与证券市场走向相反者),都是为了博取差价,获得赢利。既不违反市场交易规则又能采取集中持仓、频繁交易等方式不现实,将难以实现利益最大化。有些市场主体不惜铤而走险,与市场监管者玩起了猫捉老鼠的游戏。当市场达到一定的活跃度后,各种操纵风险随之而来,这也是金融期货交易监管者制定本《指引》的市场基础,或者顺应市场发展要求的重要举措。

所以,本《指引》第1条至第4条都是规范性规定,是对交易所、会员、市场交易者权利义务的界定。

二、具体的异常交易行为有哪些,如何发现并界定?

《指引》在第5条共界定了10种异常交易行为,这些行为都是在期货交易发展到全面电子化交易时代所普遍反映出的问题,在这些问题中,并非出现类似苗头就必然会界定为异常交易,例如开市、闭市5分钟内的交易有时是清淡交易,可能1手、两手都会导致价格波动,关键要连续跟踪,是否对交易价格、交易量产生持续性改变,甚至只由几个交易者操纵。

1、关于以自己为交易对象的买卖。一是这种情况多发生在主力吸货阶段,每日造成虚假繁荣,增加成交量,提高自己持仓比例,为控制或者打压交易价格做准备;二是进入拉升或者连续卖空阶段,不断买或者卖的推高或者压低价格,为自己赢取差价空间。对于该种交易手段需要会员或者交易所连续监控,方能发现谁在大量买或者卖,暗地里操纵市场价格。

2、与同一机构或者个人的频繁交易。对于正常的偶然性买到或者卖给同一人的,不属于交易异常,如果每日或者连续三日以上,或者虽有间断,但实际与同一机构或者同一人频繁交易的,应当认定为异常交易。对于这种行为的监管,常常需要核对同时相反方向的持仓、清仓,且数次同时出现,方可成为监控重点。

3、大量交易影响市场价格的行为。有的机构或者个人财大气粗,常常以大笔申报、连续申报、密集申报或者以明显偏离当前价格的价格申报成交,以达到迅速建仓或者影响市场交易价格的目的。此时,需要对该会员或者客户席位进行集中关注,看其建仓或者卖空目的是什么,以便作出准确定性。

4、多次申报并撤单的行为。在第5条第4-6项中实际集中反映的就是这种情况的不同表现,例如大量、多次申报并撤单,日内撤单次数过多,日内频繁进行回转交易或者开仓交易量较大。在日内3-5次撤单应当视为正常范围,如果超过5次以上的,则有理由怀疑其属异常交易;如果交易量过大,例如持仓限制不超过100手,而其日交易超过300手,甚至500手,或者更多,有理由怀疑其异常交易。

5、有关联关系的编码持仓超过限额。如果两个或者两个以上的客户交易编码下的持仓虽然超过限额规定,但其主要为规避风险的目的,交易并不频繁,对市场交易价格几乎没有影响的,可不视为异常交易。对于两个或者两个以上客户编码下持仓超过限额,并交易频繁,对市场交易价格可能产生影响的,应当视为异常交易,且应当引起高度关注。

6、大量或者多次高买低卖的行为。这种情况主要是发生在做空的投机者身上,为了压低价格,采取高买低卖,以取得更大差价空间;也可能存在个别的扰乱市场的行为,给市场监管和正常交易制造麻烦。这种情形一般应与其他异常交易行为联系起来看待。

7、设定计算机交易程序,影响交易安全。这种情况往往是电脑专家为机构迅速建仓、快速出仓开发的交易系统,由于与交易所交易规则有矛盾,可能与交易所启用的交易系统技术上有差异,极易产生控制市场的效果,影响到整个市场的交易安全。

8、交易所认定的其他情形。这属于本《指引》规定的兜底条款。随着科学技术的日新月异,监管加强了,投机者还会发明更先进的交易手段与监管手段抗衡,这也要求监管机构不断发现问题、研究问题,随时堵塞交易中发现的漏洞,以及制度设计上的缺陷,既保证有一个良好的交易环境,又确保各类市场交易者在金融期货市场上获取博弈的收获。

三、会员与交易所对异常交易的监管措施

本《指引》第2条规定交易所对期货交易进行监控,有权采取相应监管和处罚措施;第3条规定会员应当履行对客户的管理职责;第4条规定客户应当接受管理并应当自律。第6条、第7条规定了会员的具体管理行为;第8条、第9条规定了交易所的监管和处罚措施。

1、会员对客户异常交易的管理措施

首先,根据《指引》第7条规定,会员应当与客户在委托协议中明确约定,如果客户出现《交易所交易规则》规定的,以及本《指引》第5条规定的异常交易行为,并经劝阻、制止无效的,会员可以提高交易保证金、限制开仓、拒绝客户委托,直至终止经纪关系。这一条的规定,既包括了会员与客户约定的具体防范异常交易的内容,也包括了会员可以采取的措施,即会员的权利。根据《期货交易司法解释》的规定,会员采取措施如平仓等造成客户损失的,应当由客户自行承担,不能归责于会员的限制交易、平仓等行为。

其次,根据本《指引》第6条规定,会员有密切关注客户交易的义务和责任,要注意从预防角度防范异常交易行为,引导客户理性、合规参与期货交易。该注意、提醒义务应当在合同特别注意事项中加以约定,合同格式条款由中国期货业协会制定,亦应随着期货交易发展特点予以补充完善。

再次,根据《指引》第2条规定,会员不得纵容、诱导、怂恿、支持客户进行异常交易。会员其实也是期货交易的组织、管理者,不得参与期货交易(自营会员除外),更不能煽动、诱导客户进行涉嫌操纵市场的异常交易。

2、交易所对客户的监管和处罚措施

第一,监管和处罚程序应当合法。交易所的监管或者处罚措施作出以后,应当向客户发出书面决定,并通过会员送达;会员在送达过程中应当有送达证明;会员应当配合交易所采取好监管措施,制止违法、违规行为。只有做到监管、处罚程序完整,才能争取实体公正,让客户心服口服。

第二, 具体的监管和处罚手段与措施。《指引》第8条规定,交易所可以采取以下监管措施;电话提醒(例如超仓时),要求提交书面承诺(减仓、守规),列入监管关注名单(违规行为的连续监管),约见谈话(规劝);对于屡教不改、严重扰乱市场秩序的,则根据《交易所交易规则》、《交易所违规违约处理办法》等规定作出相应监管措施或者处罚;涉嫌违反法律、法规、规章的,提请中国证监会立案调查,通常这是指的极为严重的违法行为,需要中国证监会作出行政处罚的行为。

四、交易所对会员的监管处罚措施

根据《指引》第10条规定,会员有下列四种行为之一的,金融期货交易所有权进行监管或者作出处罚措施,同时可能影响到会员的分类评价分值,影响到会员的市场地位。

1、未及时、准确送达交易所文件的。对于交易所的监管信息、书面决定,每个涉及的客户其实应当有所心理准备,会员与客户、客户与交易所、会员与交易所的及时沟通是十分必要的,各会员应当积极配合交易所的监管、处罚措施的执行,不能形成对抗,或者采取消极态度。

2、对异常交易行为未采取有效措施的。根据《交易所交易规则》、会员与客户的委托协议,会员有责任管理客户的交易行为,并应根据《交易所交易规则》要求及时采取有效措施控制客户异常交易行为,规范交易程序,维护广大客户的公共利益和共同的交易秩序。

3、对涉嫌违法违规行为采取消极对抗行为的。有的会员可能对客户的违法违规行为不以为然,采取放任态度,有的可能与客户存在某种默契,故意隐瞒、拖延、漏报等,消极对抗交易所的监管,都是与市场规则不相吻合的行为,也是交易所明令禁止的行为,会员应当自觉避免上述行为,履行好自己的管理职责和合同义务。

4、若干支持异常交易的行为。本《指引》第3条和第10条第4项都规定,纵容、诱导、怂恿、支持客户进行异常交易属交易所监管和处罚的行为。会员应当自觉协助、支持交易所维护良好的交易秩序,杜绝各类违法违规行为。如果客户异常交易行为不能及时得到制止,不但该客户应当受到处罚,也会影响到该会员的市场地位,得不偿失。

违约处罚措施篇9

为了进一步加强在物流企业间的合作和交流，共同做大做强企业，加强与政府部门的联系，规范行业内经营行为，协调企业内外关系，推进信息共享，促进技术交流，共同拓展市场，规范行业管理，净化竞争环境，整合资源配置，提高经济效益，促进物流企业的健康成长，努力为××经济又好又快发展作出应有的贡献，特制定××县东方物流业商会行规行约（以下简称规约）。

第一条 本规约是建立企业自律性机制，规范物流行业生产、经营行为，是实现行业自律的重要依据。

第二条 海安县东方物流业商会理事会负责行业规约的监督、检查。会员企业必须认真自觉遵守。

第三条 物流商会行业道德是文明经商、礼貌待客；尊重知识，爱护人才；科学管理、文明生产；公平交易、讲究诚信；团结协作、共谋发展。

任何会员单位和个人不得使用“东方物流”字样注册公司。

第四条 会员企业必须建立合理的人才流动和劳动用工保护措施，不得互相挖人才（包括职工），企业之间人员调济必须协商一致，在给予合理补偿后，方可调济。对擅自跳槽的技术人员和员工，企业报商会备案，予以公布，其他会员企业不得录用。对擅自录用商会会员企业人员的商会成员严厉处罚。

第五条 积极参与市场竞争，规范市场竞争秩序。东方物流商会内实行专线分工原则，由相关企业按商会分工经营各条物流线路，信息归专线经营公司统一协调。其他企业在自己经营专线外的业务在尊重市场价的基础上必须优先交商会内相应专线经营企业运作，在业务资金到帐后，有权获取相应的业务报酬。违反本条的，按规定严厉处罚。

商会牵头根据多数会员的要求，制订专线的指导价格及最低保护价格，杜绝价格欺诈。商会会员不得向外界透漏商会指导价格及最低保护价，不得透漏客户的商业机密。违反本条的，按规定严厉处罚。

第六条 共同开展市场宣传。筹措专项资金开展自我形象宣传。宣传方案经商会理事会审批后执行。

第七条 商会为会员企业提供技术培训服务、信息等服务，达到资源共享。及时与相关管理部门和市场管理人员联系协调，为商会企业发展创造良好的环境。鼓励商会会员企业成立装卸公司，组织装卸设备、人员，规范装卸经营行为，商会将与之签订长期合作协议，并给予一定的奖励。

第八条 坚决保护会员企业正当权益，当会员企业在生产、经营、对外贸易活动中，受到权益侵犯，由商会出面协调处理，并依法参与维权诉讼。

第九条 对会员企业有违规违约行为的，商会及时组织调查了解，提出处理意见，报商会理事会裁定。理事会根据其性质，一是批评教育，限期改正；二是赔偿损失；三是扣除违约保证金；四是对屡教不改的采取行业内部通报和网上公布及新闻媒体曝光，并取消会员资格，必要时建议政府相关部门给予吊销（生产、经营）执照等处罚，涉及违法行为的，依法，以维护规约的严肃性。

违约处罚措施篇10

具有中国特色的行政法学理论虽已初见端倪，但离成熟的“标杆”还需跨越浩大的“疑区”。我们面临的疑难问题确实很多，有宏观上的，也有微观的；这里要展示的“疑区”来自“中观行政法”的视野，是“中观行政法”已遇到的一些难题。

“监督行政”是否属于行政法？

“行政法是有关行政的法”，这是行政法学界的一种通用提法。但当以此提法来界定行政法的范围时，又会暴露出它的不准确性。可以说，行政法是有关行政的法，但有关行政的法不等于就是行政法。

与行政有关的法律关系主要有两大类：一是，行政机关作为行政主体与行政相对人发生的管理与被管理关系。在这种关系中，行政机关处于主动地位，是纯粹的行政关系，它由行政法调整，显然属于行政法的范围；二是，行政机关作为被监督主体与作为监督主体的其他主体（如权力机关、司法机关、人民群众等）之间发生的监督与被监督关系。在这种关系中，行政机关处于被动的地位，它不是行政关系，而是宪法关系，它应当由宪法而不是行政法调整。将权力机关对行政机关的监督、司法机关对行政机关的监督、人民群众对行政机关的监督，甚至新闻舆论对行政机关的监督等等，合称为“监督行政”，而将“监督行政”纳入行政法的范围之内，这种科学性值得讨论。

“行政授权”如何定位？

行政上的“授权”与“委托”渊源于《行政诉讼法》第25条，它构成了行政职权运行中的两大法律制度。由于受《行政诉讼法》第25条的约束，不少学者将“授权”解释为“法律法规的委托”，又将“委托”解释为“非法律法规的授权”，这样就在逻辑上将行为形式与行为区别标准混为一谈了。

此外，除行政诉讼类法规外，中国现行大量法规所规定的“授权”恰恰指拥有行政职权的行政机关将其权力的部分或全部下放给下属部门的行为，这样就出现了法与法之间在使用“授权”涵义上的不一致。特别值得注意的是，自从《行政处罚法》规定了对行政处罚权的“设定”制度以来，“对行政职权的设定”制度由此出现。这样，虽然在理论上并存了三种制度：行政职权的设定、行政授权和行政委托，但实际上，按《行政诉讼法》对“授权”的解释，行政授权与行政职权的设定又成了同一种制度。所以，“行政授权”是否需要重新定位？如果需要，那么又怎么定位呢？

抽象行政行为与具体行政行为的范畴是否成立？

自从《行政诉讼法》使用“具体行政行为”概念以来，“抽象行政行为与具体行政行为”成了中国行政法学理论中的一对共认范畴，并且都将抽象行为表达为制定行政法规、制定行政规章、制定规章以下的规范性文件，又将具体行为表达为行政命令、行政许可、行政处罚、行政裁决、行政强制措施与行政强制执行等。但当我们深入研究抽象行为与具体行为之间的界线时，始终感到力不从心（可以说，在中国至今尚无有人最终解决了抽象行为与具体行为之间的界线）。当我们感觉到这一问题的存在并始寻找出路时，已有越来越多的人尝试用“行政规范（或行政规定）”取代“抽象行政行为”，用“行政行为（或行政决定）”代替“具体行政行为”，我认为这不失为一种理性之举。

如何界定“法定程序”？

根据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，行政机关的具体行政行为“违反法定程序”的，人民法院有权予以撤销。那么，怎样界定“法定程序”呢？从字面上定位似乎很简单：只要法律（或扩大到法规和规章）规定的程序就是法定程序。但这引出了其他几个难题：一是，法律规定的程序有强制程序与任意程序之分，违反任意程序也该撤销吗？二是，行政机关有大量工作程序恰恰是行政机关自己制定的，不属于“法”的范围，它既在约束相对人，也当约束自己。行政机关违反这种程序，算是“违反法定程序”吗？如果主张肯定，那么“法”的范围自然被“扩大化”了；如果主张否定，那么等于鼓励行政机关违背自己对相对人的约定，显然与诚信相背。将“法定程序”改为“正当程序”也许是一种正当的选择。

“对同事作不同处理”是否属于“滥用职权”？

所谓“对同事作不同处理”，系指对同类事件作不同类的处理。具体包括：（1）对同一情况的不同人作不同标准的处理。如甲乙在同一条件下开车闯了红灯，警察对甲罚款200元，而对乙罚款100元；（2）对同一情况的不同人只处罚其中的一人或一部分人。如在同样的情况下有十家违章建筑，行政机关只处罚一家，而不处罚其他。认为行政机关的这种行为构成“滥用职权”，这在理论上已趋认同，但法官们在司法实践中尚不擅于利用这一标准审查具体行政行为的“合法性”，理由是：我们不能审查案外的同类事件。那么，“滥用职权”到底应当是什么？

对“其他行政处罚”如何认定？《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这里的第（一）至（六）所规定的处罚属于“本行政处罚”；第（七）项规定的处罚属于“其他行政处罚”。但在眼下，本行政处罚只有六种，而其他行政处罚，据统计约有114种之多（见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社，1996年4月第1版，第33页）。但问题是，这114种以什么标准认定？因为我国法律和行政法规表明属于“行政处罚”的行为，有时恰恰不具有“处罚性”；而不表明“行政处罚”的，有时恰恰又具有处罚性。为此，我们应当研究如何将其他行政处罚与行政强制措施、其他行政处罚与行政执行罚、其他行政处罚与责令纠正违法、其他行政处罚与行政行为的撤回、其他行政处罚与行政收费、其他行政处罚与确认无效或行政行为无效、其他行政处罚与承担民事责任等等之间的区别？

可撤销行政行为与无效行政行为有何区别？

我们知道，在民法学中，可撤销行为与无效行为之间的界线是非常清晰的：前者是申请无效，后者是当然无效；前者申请撤销是有时限的，而后者无效是无期限的。换句话说，撤销对行为效力的否定是相对的，而无效对行为效力的否定是绝对的。在行政法或行政法学中，虽均已出现行政行为的“撤销”与“无效”以及人民法院在行政审判中的“撤销”判决和“确认无效”的判决等概念，但可撤销的行政行为与无效的行政行为之间到底有什么区别，以及“判决撤销”与“判决确认无效”之间在适用条件上又有什么不同，似乎还在“疑区”之中。