违约金范文10篇

违约金范文篇1

关键词：违约金；损害赔偿额预定；波蒂埃；萨维尼

不论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条作了专门规定，但在解释论上依然有许多问题，使人迷混，引发争论，影响适用。本文拟针对违约金考察比较法及法制史，就考察的对象，在力所能及的限度内，也将中国古代的契约纳入考察的视野。就考察的重点内容而言，其一是违约金的规范目的；其二为违约金的一组类型：赔偿性违约金与惩罚性违约金；其三为违约金的规制或调整。

一、人类历史早期的合同实践

（一）罗马法

通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena，而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。①罚金起初是对私犯适用的责任，这一古老的责任形式引入契约领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是契约之债的惟一赔偿方式，并首先在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式-协议赔偿。当事人通常以要式口约的方式订立罚金协议，因而又称“罚金要式口约”（stipulatiopoenae）或违约金契约，它是契约当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属协议责任的范畴，且依罗马法协议优先的原则，在诉讼中会优先适用。另外，由于罚金要式口约的标的是金钱，因此，它只适用于除金钱以外的、以dare、facereetpraestare（给付、作为和履行）为标的的债务关系。[1]另外值得注意的是，罗马法上的这种违约金契约主要是作为债的担保加以确立的。[2]

如何认识罗马法上约定罚金的规范目的呢？在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。[3]由此也反映出来，强制履行制度的完善程度与违约金是否以强制债务履行为主还是以赔偿预定为主，不无关系。下面再看一下中国古代的契约实践。

（二）中国古代法

在中国历史上，至少始自汉代，在契约中便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金，汉代已经开始，到三国、两晋、南北朝时广泛使用，各类契约都有“不得返悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”之类的具体规定。借贷契约的违约之罚数额高得惊人。[4]隋唐时期，中国的契约制度进一步完善，从出土的契约文书来看，大多载有“若有先悔者，罚……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔约罚”，且被认为属于“担保条款”，是为了担保契约的履行。[5]这类民间习惯做法，一直延续至清朝和民国。

可以说，这类对于违约（特别是悔约）所约定处罚，主要目的是迫使当事人履约。这一状况的形成，与当时公权力保障私人契约权利实现的强制手段的不完善和实效低，不无关系。另外，这类条款也往往具有“违约罚”目的，如果说由于所罚的财物归入相对人而使得这类条款具有一定的补偿性的话，从史料中可以发现的，将所罚财物归入国家或官府的做法，则地地道道地体现着这类条款的惩罚色彩。

就违约金的调整与控制，从史料中虽尚未见到，不过，在中国古代对于利息却不乏控制之例，从中似可予人以一些启示。[6]

二、法国法

（一）基本规定与规范目的

法国民法典在第1152条以及第1226至1233条规定了违约金条款，就违约金条款的性格，规定为强制债务履行的手段性格（第1226条）和损害填补之性格（第1229条）。这样的把握，在法国源自波蒂埃（Pothier，1699—1772年），法条的用语与波蒂埃的表达如出一辙。依波蒂埃的见解，违约金条款既属于确保债务履行的手段，则可导出如下结论，亦即违约金条款由于是确保本来债务的履行的，则约定了违约金条款，并非不能再请求本来债务的履行。另外，自损害之填补这一性格而言，则可以导出如下结论，发生债务不履行的场合，债权人是请求违约金还是请求本来债务的履行，二者仅能选择其一，不可兼得。但是，在违约金条款中约定的违约金如非属填补赔偿，而属迟延赔偿之预定场合，在请求了违约金之后，仍可请求本来债务的履行。[7]

（二）类型

法国民法典一方面规定违约金条款是为担保合同的履行而约定的（第1226条），另一方面又规定违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿（第1229条第1款），将违约金定性为兼为强制债务履行的手段与损害赔偿，是受波蒂埃理论影响的结果。同时，我们也可以注意到，这种“关于预定赔偿责任的约定”，在法国民法学说上也有一些分类，比如卡尔波尼埃将之分为违约处罚条款与责任限制条款两种。马洛里和埃勒斯则将之分为三大类，即违约处罚条款、责任减轻条款和担保条款。[8]这些分类，是否相当于惩罚性违约金与赔偿性违约金，是否具有区分的实益，则值得疑问，并有待进一步观察。

（三）违约金的调整

1.法国民法典之前的学说立场

杜莫林（C.Dumoulin，1500—1566年）[9]在《关于利息的研究》论文中，对于违约罚金作了考察，其论文主要是分析将损害赔偿的范围限定于标的物的价额的二倍这一优帝敕令（C.7，47，1）的，他是在将违约罚金作为损害赔偿的意义上，讨论了违约罚金的限制问题，主张违约罚金应当服从于损害赔偿的有关限制规则，不能超越对于损害赔偿的限制。[10]

波蒂埃对于违约金的调整是给予肯认的。首先，在实际损害超过约定数额的场合，债权人如果对此能够证明，则可以请求实际损害的赔偿。作为其根据，波蒂埃举出，虽然定有违约金条款，但它对原来的债务不生任何影响，从而，债权人可以原来的债务的不履行为理由而请求损害赔偿。其次，举出了罗马法源D.17，2，42（prosocio），根据合伙合同之诉权，对于超过违约金的损害承认赔偿请求。[11]

反之，在实际损害比违约金条款所定数额为少时，债务人可以向法院请求对该约定额减额。波蒂埃的基本立场是将违约金作为对于损害赔偿的合意，以此为基础主张对于过大的违约金可由法官减额（此点与杜莫林相同），但其理由则是求诸债务人的错误。②

2.法国民法典起草阶段

可是，波蒂埃关于约定额改订的看法，并未获得法国民法典的采纳。首先，康巴塞雷（Cambacrs）第一草案（1793年），作了简单的规定，所采的立场是，违约金的数额事后不得变更。该草案虽提交国民公会，却未被采用。在作为法国民法典直接基础的政府委员会草案中，与康巴塞雷草案相反，所采的立场是，赋予法官以稍宽的预定赔偿额改订权限。该政府委员会的草案，在征求了破弃院以及各地控诉院的意见后，在法国国务院作了审议。结果是，法官不得增减违约金，并在1804年法国民法典中确立下来。[12]

3.法国民法典制定后的判例及立法

民法典制定后，尽管在立法论上有一些对第1152条、第1231条的批判，法国破弃院对该等条文按字面解释，法官没有改订违约金的权限，这一立场是明确的。[13]不过，违约金条项的内容如违反法律的规定、违约金如超过限制利率等，则属无效。当然，法官以公序良俗为由进行减额，通常是极为慎重的。判例的这种顽固的态度，终究助长了各种合同中的不公平，这也进而成为一项社会问题。针对这种情形，1932年4月5日的劳动法在第22条b项，对企业规定的违约金的幅度作了限定。另外，在1930年的保除法第23条，只允许不超过保险费50%的违约金。

法国司法部最终还是决意进行法律修改，起草了承认法官的改订权的法案，该法案在1975年7月以第75—597号法律施行。此即补充的第1152条第2项。另外，第1231条也被改正。

三、德国法

（一）规范目的

1794年施行的《普鲁士国家普通邦法》（ALR），于第1部第5章第292条以下对“违约金”作了规定，它虽属在债务不履行场合由债务人支付一定数额金钱的合意，然该法的特点是，对违约金明确地赋予了损害赔偿额预定的性格（ALRI.5.292）。[14]

德国普通法学对于债务不履行场合由债务人支付一定金额的合意，并非自损害赔偿额预定的观点加以把握，而是自作为确保履行之手段的违约金观点加以把握。一般在普通法学的教科书中，大多是将违约金作为强化合同效力的制度，与定金放在一块予以说明。③19世纪的普通法学就违约金问题克服了在此之前的学说对立，基本上形成了统一的见解，只是此种见解与ALR的规定不同，所强调的是其作为履行强制手段的性格。违约金的性格，被理解为第一位的是强制履行或者强化债权的效力的手段。④虽然也不否认其作为损害赔偿的合意之性格，但这只被视为是第二位的。

19世纪德国普通法学关于违约金的看法，何以与法国法及ALR有异？将违约金作为强制履行的手段，其必要性可以从当时的债务法的理论、与裁判上的强制执行手续的关系以及历史法学的影响方面反映若干。

在德国普通法上，对于金钱债务、物的交付等在实务上均认有强制执行手续，而对于作为、不作为的强制手续却并不充分。另外，在德国普通法上审判程序之复杂、因其形式主义所造成的诉讼迟延等，被认为是最大的问题之所在。而违约金作为履行的强制手段，被认为具有相当重大的意义。[15]

19世纪的德国普通法学之所以会将违约金作为履行强制的手段，与历史法学的影响有着相当重要的联系。萨维尼倡导的历史法学认为，法是历史地生成并发展的事物，而且是将来也要发展的事物。为了理解现在的法，实有必要追溯其渊源，故应当重视罗马法的研究。按照萨维尼的观点，所谓对法的历史研究，就是要对法的素材追溯至其起源，发现其本来的样子，以及其中所蕴含的妥当的原理。进而，通过这一作业，对于“现在仍生存着的法”与“既已死掉的归属于过去的历史的法”加以分别。从这一立场出发，可以反映出萨维尼关于法源的看法及其法的解释方法。首先，就法源而言，作为“现代的罗马法”，是指现在仍属妥当的罗马法。换言之，未被收入查士丁尼的《罗马法大全》的古罗马法并不包括在内。另外，即便是被承认为法源的，须特别注意的是，也并非全部具有相同的价值。也就是说，与所谓法的内在的发展形态相对，在潘德克顿看来，罗马皇帝的敕令与法的内在的发展没有关系，对于法的发展而言自然属于从外部恣意地施加的干涉，被视为是不好的东西。基于这样的观点，便不难想见萨维尼对于作为查士丁尼皇帝敕令的二倍额限制法持什么样的态度了。萨维尼虽不否认该敕令的法源性，但对它却不作什么积极的评价。基于这样的立场，那些脱离罗马法的条文而将违约金解释为损害赔偿之合意的学说，以及将限制损害赔偿额的查士丁尼敕令适用于违约金的态度，在解释上自然应当理解为会遭到萨维尼的排斥的。[16]此外，19世纪德国普通法学上的体系化倾向以及与此相伴的“实质的契约伦理”的后退，对于违约金数额的规制也会有所影响，对此也是不难想见的。

德国民法典第一草案是以上述普通法学的通说见解为基础起草的，换言之，违约金是作为债务之履行的强制手段，同时又是损害赔偿的预定，是立足于这种二重功能说的。[17]

（二）类型

德国民法典第340条第1款规定，如果违约金是就不履行所作的约定，债权人可以请求支付违约金代替履行；如果债权人向债务人声明请求支付违约金，则其履行请求权即归消灭。而德国民法典第340条第2款继续规定，债权人请求对不履行进行赔偿时，有权主张以违约金作为最低数额，不排除对其他损害的请求权。Treitel教授因而认为，德国的违约金观念并不是对损害赔偿的计算，而是一种任意的数额（anarbitrarysum），是对于不履行的真正的“罚金”（atruepenaltyfornon-performance）。[18]德国学说上的固有意义上的违约金（theGermanconceptionoftruepenalty）是指一笔与损失不相关的金钱[19]，相当于惩罚性违约金，与损害赔偿额预定并不相同。

惩罚性违约金与损害赔偿额预定之违约金的判别，应当依当事人的意思是以确保主债务之履行为第一目的还是单纯地以免除对于损害赔偿额的证明为目的而定。后者属于损害赔偿额预定，并不适用德国民法典第339条（特别是第343条并不适用），仅适用第134条、第138条、第242条所谓合同的一般原则。[20]而这种学理上的区分，在制定于1976年的《一般合同条款规制法》中被采纳和使用，表现为该法第11条第5项是针对概括的损害赔偿作的规定，而第6项则是针对惩罚性违约金所设规定，自2002年1月1日起，上述规定转化为德国民法典的规定，即第309条第5项和第6项。

另外，在德国判例（如BGHF49、89）上，当事人间约定之违约金条款，如依其可辨识之主要目的系填补功能时，不论其名称为何，原则上并非惩罚违约金，而系损害赔偿总额预定。此一约定应代替债权人损害发生及范围之证明，其与惩罚违约金之不同，在于赔偿额预定违约金系以损害之发生为要件，并以个案中具体之损害额度为基准，而惩罚违约金原则上与损害并无关联，因此，此一约定于审核时，应受一般法律限制及损害赔偿法之原则（如损益相抵等）之适用。[21]

（三）规制

ALR在实际损害比违约金少的场合，原则上债务人方面是不能够请求减额的（ALRI.5.300），当事人要受损害赔偿额预定之合意的拘束。但是有两个例外，第一，在针对履行不能（不履行）定有违约金之场合，如果仅有一部不履行，对于违约金是不能够请求的，只能够请求实际发生的损害的赔偿（ALRI.5.296）。第二，在赔偿预定额超过实际损害2倍的场合。在此场合，法官须将约定额降至实际损害的2倍（ALRI.5.301）。不过，对于像精神的损害这样无法精确地算定的损害类型定有违约金场合，不受此二倍额的限制。[22]将约定额限于实际损害的2倍数额，这种想法的基础是，查士丁尼敕令（C.7，47，1）将损害赔偿的范围限制于标的物价额的2倍。ALR自将此处的约定额作为损害赔偿额的预定之立场出发，将作为损害赔偿的范围之限制的该法理也适用于“违约金”。[23]

德国普通法学对于超过实际损害的违约金，可否由法官减额，就此存在争论。在ALR被制定的18世纪，援用查士丁尼敕令的学说有二倍数额之限制，自不待言。在19世纪的普通法学上，一般则是否定的。另外，违约金之约定如构成了刑法上规定的暴利行为的时候，在对暴利享受人施以刑罚的同时，被认定为暴利行为的违约金之特别约定，也被作为无效。[24]在德国普通法学上，违约金既以强制债务之履行为目的，如果属于一部履行，或者是残留有不履行部分，违约金仍就全额发生效力（比如Windscheid持此见解）。在这点上，19世纪的德国普通法是忠实于罗马法法源的，而与承认得因一部履行而减额的波蒂埃及ALR的立场有别。[25]

德国民法典第一草案是以普通法学的通说见解为基础起草的，实际损害比违约金少的场合，债务人不得请求违约金的减额。这样的规定，会对经济的弱者带来极为苛酷的结果，至为显然。另外，瑞士（旧）债务法（1881年）中已有关于法官的减额权能的明文规定，这样，第一草案便招来了各方面的批判。1889年的第20届德国法学家大会便将应否引入法官的减额裁量权作为了议题。大会特别预备的两份报告书（法官与银行家的作品），均对引入表示反对，赞成第一草案的立场。可是，在大会当天，报告人基尔克（O.F.vonGierke，1841—1921年）[26]的引入赞成论获得了压倒多数的支持，这对于草案的变更产生了巨大的影响。基尔克在其报告中发表了如下议论，向来的议论每每自违约金的本质论（是否有损害赔偿的性质）出发，加以演绎推理；与此不同，基尔克所展示的基本认识是，这是关于契约自由原则应否无限制地适用的问题。而就违约金所见到的对于经济弱者滥用契约自由原则的场合，对于该原则当然应加以限制。他尖锐地批评道，契约自由原则对于经济弱者而言，与其说是决定的自由，勿宁说是被强制的不自由。另外，就赋予法官以强大的权限而言，鉴于问题的特殊性，则是有必要的。以基尔克为代表的这类批判论获得了第二草案的吸纳，法官得依其裁量而对违约金减额，这便是德国民法典第343条。[27]

自1960年代后半期开始，在德国判例上，与违约金相区别使用了“被预定的概括的损害赔偿”这一概念，出现了对该场合不适用规定法官减额裁量权的德国民法典第343条的判决。被称为“概括的损害赔偿”的，比如，不动产中介合同中委托人对于不动产中介业者有擅自将物件卖掉等违约行为的场合，中介业进可以请求6%的手续费的合同（BGH1967年11月6日，BGHZ49，84）；在二手汽车的买卖合同中，在买受人不支付价款的场合，则须支付买卖价款的20%的合同（BGH1969年10月8日NJW1970，29）。一旦被认定为是“概括的损害赔偿”，则不适用德国民法典第343条的规定，从而，法官不得对约定额减少。不过，在约款中规定了概括的损害赔偿约定额的场合，有关约款规制的一般性法理（依诚信原则加以规制）则要适用，约款规制法制定后，则要受该法的规制。[28]

就违约金与“概括的损害赔偿”的区别，对于后者，判例的立场是不承认法官的减额权，与此相对应，在学说上则有反对的见解。申言之，批判的见解指出，性质上是属于违约金还是属于“概括的损害赔偿”，这一问题实质上不正是规制是否适当之判断的反映吗？不就是在认为法官应当将约定额减额时就作为违约金、认为不应当减额时就作为概括的损害赔偿吗？果如此，重要的不是当事人所使用的用语及意图，而是法官行使其减额裁量权在什么场合才算是适当的，是要找出这种实质性标准。⑤

四、日本法

日本民法第420条规定：“（1）当事人对于债务的不履行，得预定损害赔偿额。于此场合，法院不得将其额增减。（2）赔偿额的预定，不妨碍请求履行或解除。（3）违约金，推定为赔偿额的预定。”第421条规定了当事人预定以非金钱的财物抵作损害的赔偿场合，准用第420条的规定。自体例言，该条规定位于第三编“债权”第一章“总则”第二节“债权的效力”，是作为债务不履行之损害赔偿的一个特别问题把握的，而非作为债的担保把握的。

约定违约金的目的固然可以有多种，但最终无非归结为违约罚或者预定损害赔偿额两者。在违约罚场合，除违约罚之外，对于实际损害仍得请求赔偿，此点与赔偿额预定场合不同。日本民法为了避免就定性问题起争端，将违约金推定为预定赔偿额。当事人以违约罚为目的而约定时，可举出反证推翻上述推定。当事人以预定赔偿额为目的约定违约金时，则可适用有关预定赔偿额的规定。在对金钱消费借贷债务附加违约金场合，依日本的利息限制法，违约金被视为预定的赔偿额（该法第4条第3项）。[29]

就预定赔偿额，日本民法明定法院不得将其额增减。这一立场被解释为是契约自由原则的具体体现，而与法国民法原第1152条一脉相承。如今，法国法早已改变立场，但日本民法的立场一仍其旧。关于作为预定赔偿额的违约金，日本法只是通过其他的途径施加若干规制，比如对于金钱债务通过利息限制法，而对于其他债务，则依是否违反日本民法第90条，以暴利行为违反公序良俗为由使之无效。

五、新近的立法动向及模范法

（一）荷兰民法

在1992年新《荷兰民法典》第六编“债法总则”第一章“债之概述”中，第九节“债务不履行的效力”之四“违约金条款”第91条规定：“凡规定债务人一旦不履行其债务，即须给付一笔金钱或者另为履行的，无论它是为了赔偿损害还是促进履行，均为违约金条款。”

从条文用语可见，违约金的两类规范目的，都获得了承认，无论是出于哪种目的，都无妨其为违约金，并获得法律的认可。

依荷兰学者D.C.Fokkema教授及A.S.Hartkamp教授的介绍，尽管不履行一节的最后一个条文是规定惩罚性违约金与预定的损害赔偿，但与法国民法典不一样，荷兰的法学理论认为，区别这样两种制度是没有什么用处的；另一方面，在实践中区分它们则是困难的，因为合同当事人在头脑中所想的往往兼有对损害赔偿额的预定和对债务人正确地履行予以激励；另外，两类条款都被认为是有效的且它们的效果是一样的。新法典实现了两种制度的融合。这类条款的有用之处在于激励履行，似乎承认这一点是比较现实主义的，然而问题在于它们有可能被滥用。由于这一原因，第94条赋予法官在显然符合公平的场合有权基于债务人的请求对违约金减额。⑥

（二）俄罗斯联邦民法典

自1995年1月1日起施行的《俄罗斯联邦民法典》（第一部分）关于违约金的规定主要体现在两处，其一是第23章“债务履行的担保”之第二节“违约金”（第330—333条），其二是第25章“违反债务的责任”（第394条损失与违约金）。一方面，违约金被作为一种担保债务履行的方式，而与抵押、质押、保证、定金等并列（俄民第329条），这也正是前苏联民事立法及学说的传统立场。另一方面，违约金也同时被理解为一种债务违反的责任方式。换言之，在俄罗斯，违约金首先是作为一种担保债权的手段，同时也是一种债务违反的责任方式。[30]

依据《俄罗斯联邦民法典》第394条第1款前段的规定，如果对不履行债务或者不正确履行债务规定了违约金，只对违约金不足以弥补损失的部分进行赔偿。这是确立赔偿损失与违约金之关系的基本规定，然此规定仅属任意性规范，依学理解释，当事人自然可依合同作出特别约定，比如，只允许请求违约金（排他性违约金），或在违约金之外另可请求全额的损害赔偿（惩罚性违约金），或者可依债权人的选择要么请求损害赔偿，要么请求支付违约金（选择性违约金）。[31]就惩罚性违约金而言，并非是为了方便损害赔偿的作出，而是要发挥某种惩罚功能，这种违约金在前苏联时代曾被广泛运用，且主要是以法定违约金的形式出现，多是运用于对经济关系进行严格管制的场合。而现今在民商事活动中，人们不再将惩罚性违约金视为是一种自然的成分，因为这种违约金所具有的惩罚的属性与私法的基本原则不相一致。[32]

就违约金的规制而言，《俄罗斯联邦民法典》第333条规定了“违约金的减少”，第1款规定：“如果债务人应当支付的违约金数额与债务人违反债务的后果相比显然过高，法院有权减少。”

（三）《国际商事合同通则》

（PICC）和《欧洲合同法原则》（PECL）PICC第7.4.13条为“对不履行所约定的付款”，依其注释1，“本条对于在不履行情况下支付一笔特定金额的约定给予了一种有意的，广泛意义上的界定，而不管这类约定是否便于获得损害赔偿金或是否能够起到制止不履行的作用（适当的罚金条款），或者两种兼具。”

PECL第9：509条（对不履行约定的违约金）：“（一）如果合同规定没有履行的一方当事人应为其不履行向受害方当事人支付一笔特定数额的金钱，则受害方当事人应得到该笔金钱而不管其实际损失。（二）然不论有任何相反约定，如果该笔特定数额的金钱与因不履行而造成的损失以及其他情事相比非常地过分，则可以减轻至一合理的数额。”

六、若干评释与结论

本文考察的违约金，涉及中国古代和现代，外国的则以大陆法系的典型立法代表为主，兼及两个国际性的模范法，英美法由于其有自身的特别之处，限于篇幅，没有纳入。另外，台湾法关于违约金已有修正，读者可另外查阅，本文亦没有纳入。通过前文的考察，可以获得若干初步的认识。

1.“违约金”至少可有两重含义，其一是指“违约金条款”或者“违约金合同”，其二则是指“违约金责任”。从历史考察可以发现，违约金主要是体现为约定违约金，法定违约金是后来才出现的，且属个别现象。通常言之，违约金首先是由当事人约定的合同条款（或合同），违约金的规范目的，指的就是违约金条款的规范目的。而违约金究属债之担保抑或违约责任，此项争论，是否亦可以理解为观察问题的角度有上述之差异，而立法是在债之担保处规定违约金还是在债务不履行（违约）责任处规定违约金，更多的是立法者的技术安排问题，以俄罗斯民法典为例，虽然关于违约金的主要规定是在“债务不履行的担保”处，然俄罗斯学说亦同时将违约金作为债务不履行责任把握。

2.违约金的规范目的归根结底是一个解释问题，就约定违约金而言，也就是合同解释问题。当事人约定违约金条款的目的，可能是单一的，比如，作为强制债务履行的手段并确保合同履行效果的维持，作为强化合同效力的手段，以中国古代契约实践中出现的向官府缴纳的“悔约罚”最为典型。另一方面，当事人约定违约金的目的，也可能就是作为损害赔偿额的预定。而在允许私人相互约定惩罚措施的制度下，不论是在多大程度上允许，对于约定违约金的规范目的，存在着多种解释的可能性，而对于不易解决的情形，法律应当确立一定的规则，以防止纠纷的发生，日本民法的规定最为典型，将违约金推定为预定的损害赔偿。我国法虽未如此明定，依法意解释，自然也采相同规则。

3.违约金的规范目的与特定法制背景下的强制执行制度不无关连。在中国古代，保障私人债权的公法制度并不完善或者实效低，这在一定程度上也促进了经久不衰的“悔约罚”条款在契约文本中的使用；罗马法中的“违约金合同”被作为债的担保，也有相同的因素存在。而在德国普通法时代，所谓“固有意义上的违约金”观念的形成，也与当时的薄弱的强制执行制度有相当的关系。由此是否可获得一个启示，在今天的中国，虽然强制执行强度颇为完备，但由于实效性方面尚有欠缺，故可以认为，以强制债务履行为目的的违约金，仍有实际意义，这一认识也可通过另一事实加以佐证，即债权人代位权制度没有因强制执行手续的完备而被中国合同法放弃。

4.违约金得有各种类型，比如，考察俄罗斯民法典时所反映出来的，俄罗斯民法理论中出现的诸如抵销性违约金、排他性违约金、惩罚性违约金与选择性违约金，由此便可见一斑。当然，所考察到的诸国的制度亦有一些差异。如果说违约金不论出于什么目的，均可归结为赔偿性违约金（损害赔偿额的预定）与惩罚性违约金（违约罚），那么，所谓赔偿性违约金与惩罚性违约金，也恰如日本学者能见善久教授所言，属于违约金两极的理念型，而在赔偿额预定型与违约罚型之间，得存在多样的中间阶段。[33]对这一现象作形而上的提炼，或许惩罚性违约金与赔偿性违约金的用语并不重要，实质是可否允许人们约定纯粹的以惩罚和威慑为目的的金钱给付，还是只能就赔偿额预先作出约定；而是否进一步在法律上承认惩罚性违约金，实属立法政策问题，取决于立法者的基本价值取向，究竟是侧重私法自治（合同自由）还是侧重实质公平（合同正义）。对前述现象作形而下的归结，便体现为如何确定相应的活动规则。《荷兰民法典》实现了两类不同目的违约金的融合，在法律效果上也作相同的处理和把握，故没有进一步区分两类违约金的必要，学说对此亦给予支持。俄罗斯的民法理论则以赔偿和填补功能的违约金为符合民法的基本原则，而以惩罚和抑止功能的违约金为常态之外的情形。德国普通法学虽确立了“固有意义上的违约金”的“正统地位”，然又同时以违约金作为最低的损害赔偿，这种有些自相矛盾的立场使得其理论无法保持其纯正性，将“固有意义上的违约金”观念贯彻到底，而德国民法典以后的德国判例学说，也显示出德国的“固有意义上的违约金”亦非作为违约金的常态。两个模范法所持的立场也反映出，他们已不再过分关注类型的区分，而是作统一的把握。这些也印证了，我国合同法主要规定了赔偿性违约金而没有特别规定惩罚性违约金，是符合私法的本质特性的。

5.违约金的规范目的虽有不同，并可基此而区分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金，则是自由的，法律原则上并不禁止。惟各国法律对于此种违约金的自由，并非绝对的放任，或多或少地都会有所限制，而这种状态的形成，是有道理的。首先，就违约金的自由来说，对于当事人来说是必要的。当事人或是为了事先威慑债务人不要违约，并在其违约场合要求债务人支付违约金以示惩罚；或者出于限定责任的数额，以便精确计算活动后果；或者出于避免将来证明损失及因果关系的困难，删繁就简，提高效率。因而，允许当事人自由约定违约金，古今中外，概无例外。只要当事人的约定于公的利益及他人私益无损，则任由自由行事。而这种违约金的自由，想必自法之经济分析的角度，也可以被证明是有效率的，值得赞同和肯定。其次，对于违约金的自由，并非没有限制。在中国古代，私人缔结契约亦要受到若干的限制，而没有不受限制的“契约自由”。时至今日，这种限制已成为各国通例，其目的即在于，防止一方当事人滥用此种自由，使之异化为压榨另一方的工具，借此获取不正当的利益。我国《合同法》第114条第2款的规定，正体现着现代的法律潮流，是法律兼顾实质正义的反映。问题在于，如何协调合同约定的安定性（《合同法》第8条第1款规定了合同严守原则，反映着形式正义）与合同结果的妥当性（实质正义），如何既照顾债务人不因不公正的违约金条款而受压榨，又能保持合同的约定成为当事人规划自己未来事务合理安排风险的工具。这一问题当然是世界各国普遍面临的重大课题。

本文就违约金问题作了初步的法制史及比较法的考察，一则对自己的研究作一整理，二来对有志于进一步研究违约金问题的学人提供些许参考。碍于所见资料，加之自己学力有限，疏漏在所难免，请有识之士批评指正。

参考文献：

[1]丁玫。罗马法契约责任[M].北京：中国政法大学出版社，1998.111115。

[2]（意）彼德罗·彭梵得。罗马法教科书[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社，1992.336。

[3][14][15][16][25][33]（日）能见善久。违约金、损害赔偿额的预定及其规制（5）[J].法学协会杂志，1986，（6）：10001001，1000，1006，10081010，1007，998。

[4]孔庆明，胡留元，孙季平。中国民法史[M].长春：吉林人民出版社，1996.231232。

[5]张中秋。唐代经济民事法律述论[M].北京：法律出版社，2002.153。

[6]林咏荣。中国法制史[M].台北：自版，1976.144145。

[7][11][12][17][22][23][24][27][28]（日）奥田昌道。注释民法（10）[M].东京：有斐阁，1987.680，680681，681682，677，676，676677，677，678，679。

[8]尹田。法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.320321。

[9][26]何勤华。西方法学史[M].北京：中国政法大学出版社，1996.107，219。

[10][13]（日）能见善久。违约金、损害赔偿额的预定及其规制（4）[J].法学协会杂志，1985，（10）：17831785，1801，1813。

[18][19]Cf.G.H.Treitel，RemediesforBreachofContract[Z].1988.216，220。

[20]（日）椿寿夫，右近健男。德国债权法总论[M].东京：日本评论社，1988.255。

[21]黄立。民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.513。

[29]（日）於保不二雄。债权总论（新版）[M].东京：有斐阁，1972.156；（日）奥田昌道。债权总论（增补版）[M].东京：悠悠社，2000.216。

[30][31][32]AlexanderS.Komarov.TheCivilCodeoftheRussianFederation：GeneralProvisionsonLiabilityfortheViolationofObligations.McGillLawJournal[J].1999，（44）：357，365，365，366.

注释：

①A.Berger.EncyclopedicDictionaryofRomanLaw634.1953.FromMichaelMossyChristovichandThomasJ.R.Stadnik，JudicialModificationofPenalClauses—ASurveyofRecentDevelopments.53Tul.L.Rev.1979.523.

②参见（日）能见善久：《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》（4），《法学协会杂志》第102卷第10号，第1788页。杜莫林所举的根据是二倍额的限制（C.47，1，1），与此不同，在波蒂埃的时代该法的效力在法国已遭否定，因此，波蒂埃是从更为实质性的理由出发来赞成杜莫林的学说的。

③Windscheid.LehrederPandekten，5.Aufl.，1879，§§324，325.转自（日）能见善久：《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》（5），《法学协会杂志》第103卷第6号，第1000页。

④转自（日）能见善久：《违约金、损害赔偿额的预定及其规制》（5），《法学协会杂志》第103卷第6号，第1005页。

违约金范文篇2

售房人与受让人在签订房屋买卖合同中应约定违约责任，一方违反合同约定，应向对方支付违约金；由于违约给对方造成的损失应当依法赔偿。

违约金的数额，双方应当在合同中约公务员之家，全国公务员共同天地定，没有约定，并具有下列情形之一的，按照规定的标准确定违约金：

一、因房地产转让人的过错，未在定的时间内交付房地产的，转让人向受让人支付的违约金为已经收取的转让价款按照中国人民银行公布的同期存款利率计算所得利息的两倍。

二、因房地产受让人的过错，未在约定公务员之家，全国公务员共同天地的时间内支付转让价款的，受让人向转让人支付的违约金为逾期支付的转让价款按照中国人民银行公布的同期存款利率计算所得利息的两倍。

由于违约给对方造成的损失应按实际发生的情形分项计算损失数额。

违约金范文篇3

违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属来源:公务员之家（）于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词来源:公务员之家（）指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、来源:公务员之家（）海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。

违约金范文篇4

关键词：违约金责任;惩罚性违约金;赔偿性违约金

一、违约责任的性质和发展

违约责任,一方面源于道德上应受的非难性,与自然法上的"约定必须遵守"是一脉相承的,是人类社会的基本道德要求在法律上的体现.另一方面它源于经济上的不利益性,通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡,实现合同制度的功能和作用,从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转.再一方面它源于法律上的规范性,即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价.[1]总之,违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求,是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现,而且还是"匡扶正义的法律工具".[2]它是一项古老的法律制度,(通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena,而poena则是由当事人约定的罚金,是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的.)自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注,并处于不断发展和完善之中.但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制,这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进,己为各国法律所禁止.随着资本主义制度的确立,"主权在民"、"天赋人权"等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位,表现在违约责任方面,不仅其形式更加多样化、科学化,而且特别强调违约责任的补偿性质.例如,作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失,而不能将赔偿损失作为一种惩罚,受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的"补偿",这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的.正如美国《合同法重述》第2版第555条下的官方评论所指出的:"合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚,对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的,规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的.当前,在违约责任发展的过程中,主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计,虽然它们之间具有差异性,如大陆法系强调违约责任的强制性,英美法系强调违约责任的自愿性;在补救范围方面,大陆法系要窄于英美法系,但二者均着重于违约责任的补偿性.[3]当然,强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性,如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质.了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提.

二、违约金的概念、功能及性质

违约金,是由当事人约定的或由法律直接规定的,在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付.即,违约金的客体通常是金钱(包括有价证券等),而有些国家法律规定也可以金钱以外的其他给付充当,如德、日等国家承让可以用金钱以外的物、权利、行为给付充当违约金.对于其他给付,我国的合同法虽没有明确规定,郑玉波认为,违约金是"当事人约定债务人于债务不履行时,所应支付之金钱."王利明教授则认为"违约金必须是一笔金钱."笔者认为,要求必须为一笔金钱没有实际意义,现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金,只要不违反国家强制性规定及公序良俗,根据意思自治的原则都应承认其效力.

关于违约金的功能,不同的违约金具有不同的目的与功能.从大陆法系与英美法系来看,违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类.赔偿性违约金,指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿,其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失,具有补偿功能.惩罚性违约金,指对债务人的违约行为进行惩罚,以确保合同得以履行,因此,它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能,还具备了惩罚功能.我国合同法第一百一十四条第三款规定:"当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务."王利明教授认为,该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务,表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的,具有惩罚作用."约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少."深层次的理解,这一规定表明违约金具有补偿的性质,减少高于损失或增加不足的损失就是弥补损害不足,所以,笔者认为我国合同法在立法上规定了两种性质的违约金.

关于违约金性质的区分,有学者认为,违约金惩罚性的特点体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的.在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金就属于赔偿性的.这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异,从适用上来讲,惩罚性违约金并不排斥损害赔偿,与赔偿再进行比较似乎没有什么意义.还有学者认为,合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金,所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态.从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知:惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合.而对于全部不履行债务,不完全履行及其它不适当的履行均可适用,换言之,惩罚性违约金适用于所有的违约类型.所以究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同,应当依据当事人的意思来确定,如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力,这就是惩罚性的违约金,如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任,就是赔偿性违约金.此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系,当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关,就是惩罚性违约金,反之,就是赔偿性违约金.

三、违约金责任成立要件

首先,违约金责任作为一种从债务,成立的前提是存在着有效的合同关系,如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时,违约金债务也就不成立或无效.不过,应当注意的是,在因违约而解除合同的场合,合同中的违约金条款仍然可以援用,因为这类条款在性质上属于"合同中结算和清理条款",依合同法第98条,并不因合同的权利义务终止而影响其效力.其次,要有违约行为的存在.至于违约行为的类型.应视当事人的约定或法律的直接规定而定.再次,违约金责任的构成是否要求违约人具有过错?对此应当区分类型,作具体分析.如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的,依其约定;在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合,违约金责任的成立应当要求过错要件;在惩罚性违约金场合,由于其目的在于给债务人心理上制造压力,促使其积极履行债务,同时,在债务不履行场合,表现为对过错的惩罚,因而,应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件.[4]总之,在赔偿性违约金场合,除前述特别情形外,不要求以过错为成立要件.原因在于,其性质上是作为损害赔偿额的预定,强调的是对因违约造成的损害的补偿,不必要求过错之归责事由,这也符合合同法采纳的严格责任原则.最后,是否要求证明损害的存在及其大小?就惩罚性违约金而言,由于非为损害赔偿,所以违约金的发生不以损害的发生为必要;容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件.如单纯自逻辑推理来看,既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定,当然要求有损害的存在,即使不必证明其大,至少也应证明其存在.不过,当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦,因而,在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件.同样地,以上仅为当事人没有特别约定的场合,如果当事人有特别约定,自然应当按其特别约定.[5]

四、《合同法》规定违约金责任的现行缺陷

《合同法》第一百一十四条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法.约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少.当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务.但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱,目前通行的教材和专着中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立.

1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念?多数学者认为二者基本是同一个东西,"违约金具有预定赔偿金的性质"[6],约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的,"当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金"[7]相应的这些学者也都认为《合同法》第114条第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定,因为二者基本上是同一回事,没有什么本质的区别.但是,另有专家认为:约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的.在目的上是否主要为了合同的履行,二者有;在是否可以请求增减数额上,二者有区别,获得约定损害赔偿金后不能再另外要求赔偿损失;在是否以实际发生损害为适用前提上,二者不同,支付违约金不以实际发生损害为前提.[8]因此,《合同法》第114条第二款就只是关于违约金的规定,而不是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定.况且,该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦,与违约金具有相同的功能.

2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提?按现行《合同法》第114条的规定回答是与否都存在矛盾,如果回答未遭受损失也应支付违约金.那么为什么又规定"约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少"?没有损失都支付违约金,有了损失为什么反而要减少违约金支付?如果回答未遭受损失则不支付违约金.那么,违约金还有惩罚、担保作用吗?约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗?这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突,有些着作认为"违约金的适用不以实际损害为前提,不管是否发生了损害,当事人都应当支付违约金."[9]"违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件,这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别."[10]然而,更多的着作认定:我国《合同法》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金,除特别情况外,应当以守约方遭受损失为适用前提,未遭受损失不应支付违约金.[11]

3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用?大多数的着述认为,我国《合同法》确立了违约金的补偿性,故债权人请求支付违约金时,不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失.《合同法》114条第3款规定确立的惩罚性违约金,属于违约金赔偿性的一种例外.[12]但也有学者认为,无论违约金是惩罚或者赔偿性质,违约金责任与损害赔偿责任可以并存,不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式.违约金的支付独立于履行之外,若无特别约定,当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务,债务人不得以支付违约金完全代替实际履行.对同一违约行为来说,违约金和解除合同可以同时适用.[13]我国《合同法》第116条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款.一般也认为违约金和定金不可以并用.但也有着述认为,赔偿性违约金和定金完全可以并用.[14]

五、完善《合同法》关于违约金责任规定的建议

我国《合同法》对于违约金责任笼统的规定,尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金,极易使人误解:只有关于迟延履行情况约定的违约金,才具有惩罚性质(因而间接地也就具有了担保性质).而当事人针对根本违约、先期违约、履行不能和不适当履行等其他违约行为约定的违约金,无论约定的数额、立约的动机与目的及其他具体情况如何,它们都是赔偿性质的,都是预定的赔偿金.笔者认为,应参考大陆法系国家的相关立法规定,修改我国的《合同法》,使之达到明确区分两种性质的违约金,有效规范实践,充分体现契约自由原则,维护公平、正当、高效的市场经济发展的立法目的.

1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定.单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金),二者性质不同,作用有别,可以互相补充、并用不悖,在理论认识和实践上并无疑难与滞碍.但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金,性质和作用几乎完全相同,因此,在认识上既难以区别也确实没有区分之必要,而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要.是故对此二者择一约定、择一适用即可.由于我国现行《合同法》关于违约金责任规定的笼统与粗疏,造成对于约定违约金与约定损害赔偿金认识的误解和混乱,引发不必要的争议,建议对约定违约金与约定损害赔偿金在不同条文中予以分别的、详细的规定,改变现行法在同一条同一款中规定两个概念、两种责任承担方式的做法.

2、鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质,根据性质确定能竞合适用救济.

(一)约定的违约金情况下的适用.第一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下,如双方约定一旦一方违约,无论有无实际损失,违约方都应当向对方支付违约金,同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失.我国《合同法》第114条第3款"当事人迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务"的规定,就是对单纯惩罚性质违约金的明确肯定.但是,笔者认为,这种对单纯惩罚性质违约金的约定,可以发生在履行不能、根本违约、先期违约、履行迟延及不完全履行等各种债务不履行的场合,并不仅仅限于履行迟延一种情形.当事人就全部债务不履行约定惩罚性违约金,就可以在履行不能、根本违约、先期违约的场合发生效力."此时债权人除请求违约金外,并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿."当事人约定如果债务人不在适当时期、不依适当方法、不在适当场所履行债务时,即须支付违约金,债务人不履行债务而惩罚性违约金立即生效的情况,应属于不完全履行时发生的惩罚性违约金.债权人于债务不履行时,除违约金外,并可以请求强制履行债务或不履行债务之损害赔偿."债权人受领不完全给付,而就其不适当约定违约金时,其违约金有惩罚之性质者,债权人于违约金外,并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿,自不待论."违约金的性质应当依照当事人的立约目的和当时的具体情境确定.如果当事人对违约金性质的约定不明确,由审判和仲裁人员综合各种因素,全面分析判断予以推定、认定.如果确实无法判明,应判定为赔偿性违约金.第二、在约定兼有赔偿性与惩罚性的违约金的合同中当发生时,非违约方不能在请求支付违约金的同时,请求债务人继续履行或者要求赔偿损失,而且请求支付违约金也必须以违约行为已经造成实际损失为前提,若无实际损失则不应当支付违约金.如果违约金低于或者过分高于造成的实际损失,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或者适当减少,对这种违约金的增减必须以当事人请求为必备条件.这种违约金的惩罚性体现在--当违约金高于造成的实际损失时,违约方必须按照预先约定的数额支付,不能要求减少,当违约金过分高于造成的实际损失,违约方要求减少数额时,应当由其自身承担举证责任,证明违约金确实过高,以确保当事人约定的条款的内容符合公平、诚实信用的要求.

(二)定金与违约金的竞合与适用.关于定金,其本身不是违约责任的基本形式,无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的.《合同法》第116条规定:"当事人既约定违约金,又约定定金的一方违约时,对方可选择适用违约金或定金条款."笔者认为,对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使,彼此互不相容,而应该区分定金的不同种类而定.理论上按照定金的作用和目的可将定金分为五种,即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金.违约定金是最常见的定金种类,在《担保法解释》颁布以前,《担保法》、《合同法》上明文承认的定金类型,《担保法解释》中又规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条).在所有定金类型中只有违约定金才能作为一种独立的责任方式且对合同的履行起到充分的担保作用.《担保法》第115条规定"当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金.债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,给付定金一方不履行债务的,无权要求返还定金,接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金."从这一条文的内容来看,应解释为兼有证约定金和违约定金的效力,但上述规定显然系任意性规范,在合同实践中当事人可以约定其它性质的定金.并且由法律对定金效力的规定可以看出,定金责任具有明显的惩罚违约行为的性质,它适用于较为严重的违约行为.不同种类的定金,其性质、效力也不一致,因此,其往往具有多种功能和作用.首先,定金有证明的作用,即用以证明和维护双方的合同法律关系.其次,定金有担保作用,即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿.但定金的担保功能又具有特殊性.在人的担保和物的担保中,担保措施往往都是单向,即只有债权人可以主张担保权益,而定金担保具有双向性.即不管是交付定金的一方,还是收取定金的一方都受其约束,都享有担保权益.最后,定金是一种预先给付,具有预付款的作用,但二者的性质是不同的.[15]所以,不同种类的定金在适用中的情况不同,与违约金的关系也不一样.由于违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质.因此,就违约定金而言,一般认为由于它具有预付违约金的性质,因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同,两者一般不能并罚.否则,不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大,是不合理不公平.其次,就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言,它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同,如解约定金的目的是为了解除合同,解约定金的发生导致合同的解除,同时它可以作为预定的赔偿数额,受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿,而违约金既具有补偿性又具有惩罚性,违约金的支付并不必然导致合同的解除,在一方违约的情况下,尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿,但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁.因此,一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的,不能因解约定金的支付而完全消失,所以二者可以并用.对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此.[16]根据最高人民法院的司法解释,合同的一方可以在对方违约时既要求对方支付违约金又要求按定金罚则处理问题,只要法律法规中没有相反规定就应予以保护,但并用的结果应以不超过合同的标的价金总额为限.因此,笼统地从原则上讲,这两种责任形式功能不同性质各异,可以并罚.

违约金范文篇5

关键词：违约金惩罚性补偿性

一、惩罚性违约金在当代存在的必要

谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。

（一）违约金的功能

关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。”[12]

如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？

（二）惩罚性约定的正当性和必要性

对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下：

⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。

⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。

⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。

⑷随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行，惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。

在阐述笔者的观点之前，本文先就上述观点进行以下分析：

⑴虽然违约时，当事人的权利义务有不平等的现象出现，但这并非合同的常态。在缔约时，当事人在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效，只要合同顺利履行，实现了合同目的，惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平，违反了平等原则，因为处罚是他同意订立的，只要他谨慎小心就可以避免。

⑵关于可预见性原则，惩罚性违约金是以过错为前提的，倘无过错，自可免责，本无无法预见之说。只是在严格责任情况下，一旦违约，就应当承担责任，这才有不可预见之虞。

一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的，谁又会舍本逐末，去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢？况且，这种心理是经常要受到挫败的，因为惩罚性违约金的存在，对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。

笔者认为，应该承认惩罚性违约金，理由如下：

⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容，只要在不违反法律强行性规定的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。

⑵在民事私的领域里，还有这样一个权利推理，即法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。[14]据此，惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。

⑶我国自古以来视诚信为一种美德，违约行为在道德上是应受非难的，或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约约定私的惩罚，在诚信严重缺少的今天，未尝不是没有好处的。

⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发，认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益，这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑，此种观点或许无可厚非，然而合同是一种动的制度，尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易，固然追求通常利益如金钱增值等，此种一般利益具有可赔性，发生违约时，守约方得到补偿即可，而特别利益与感情利益则为不可替代的利益，这种利益，不具备可赔性和同质救济性，而这也是交易主体所追求的，此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行，所以，约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现，对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的，债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反，是一种不法，虽不至于使用公法的制裁，但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。

综上所述，虽然法律并无明确规定惩罚性违约金，但在法不禁止即自由的推定下，关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的，基于前面的论述，这种约定也非常有必要性和正当性。

二、违约金责任的成立及规则

如前所述，违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金，由于两类违约金在性质、功能方面相异，各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法，所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。

（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准

我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。

（二）惩罚性违约金的成立及规制

1、构成要件

⑴须有合法有效的主合同和违约金条款

违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背

⑵须有违约行为的存在

违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系，究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金，得依当事人的意思和法律规定而定，如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金，原则上应该认为包括所有的违约形态，但守约一方可以举证排除。

⑶违约人具有过错。

违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才应当对违约行为承担责任，严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。一般而言，大陆法系对违约责任采取过错责任原则，普通法系则采取了严格责任原则。过去，我国的法律采取了过错责任原则，违约金的支付必须有债务人的过错存在。新合同法对违约责任采取了严格责任原则，违约金责任的承担并不以过错为前提，但笔者认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则，理由如下：

①惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，因而应当以过错为条件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。

②与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。另外，以过错为原则也可以避免王利明教授批判的惩罚性违约金让违约人承担不可预见风险的弊端。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。

⑷关于损失

请求惩罚性违约金是否要有损害的存在？惩罚性违约金与损害无关，自然也就不需要以损害的存在为前提。

2、规制

惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。

⑴违约金条款的效力规制。

违约金条款属于从合同，自可以适用合同法五十二条、五十四条通过无效或可撤销等制度来规范此类条款的效力。在适用五十二条时应该从严把握，不能因为违约金具有惩罚作用就使之一律无效。而以惩罚性违约金的形式谋取非法利益的，自始、确定、当然的无效。如某国企负责人明知企业无履约能力仍签订合同，目的是让对方获得惩罚性违约金而自己从中捞取一定的物质利益。如果这类条款是在格式合同中约定的，还可以适用合同法三十九条、四十条。

⑵数额规制

法律对惩罚性违约金在数额上也没有明文限制，应该予以限制的态度是明确的，究竟应该限制在多大的限度才是最受争议的。韩世远博士认为基于违约金与定金的相似状况，可以参照担保法九十一条规定的关于定金数额的限制。惩罚性违约金的数额应该不超过主合同标的百分之二十。笔者认为这个数额不太恰当。虽然从功能上来讲，适用惩罚性违约金之后还可以再请求损害赔偿，但从实际操作来看，为避免繁锁的诉讼，当事人很少有再诉请损害赔偿的。在此情况下，惩罚性违约金并没有起到实际的效果。古罗马法上，查士丁尼皇帝曾下过敕令把违约金限制在主合同标的的二倍以内，后来，很多大陆法系国家采用这个标准。笔者认为二倍是一个比较理想的数额。既可发挥惩罚性违约金在实际中的作用，又不会使数额太大引发道德风险。

（三）赔偿性违约金的成立及规制

1、构成要件

与惩罚性违约金相同，赔偿性违约金的成立也需要合法有效的主合同及违约金条款和违约行为，在此，对这两个条件不再作论述。

⑴关于过错

由于赔偿性违约金是对损害赔偿额的预定，而我国合同法采取严格责任原则，强调对因违约造成的损害的补偿，所以并不要求以过错为成立要件。

⑵关于损害赔偿

从逻辑上来讲，既然赔偿性违约金是损害赔偿额的预定，就应该有损害的存在为必要并要求当事人就损害大小进行举证，但由于赔偿性违约金的以下功能决定了违约金责任的成立不需要以损害为前提。

①缓解债权人证明违约损失的困难。违约发生后，债权人为了获得赔偿，常常需要对损失进行举证，而约定违约金就排除了债权人的举证责任。赔偿性违约金条款在某些损失难以计算时更为实际，因为双方在合同中大致约定一个标准，一旦对方违约，债务人直接按约定支付违约金，债权人不必证明损失的具体程度和金额。

②规避合理预见标准。由于赔偿损失要受合理预见标准的制约，因此双方事先约定违约金的金额，表明双方就损失已有所预见，因此可以避免债务人提出对损失无法预见的抗辩，而债权人因此而减轻了关于损失的举证责任。

结合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和违约金条款，一旦对方违约，不论有无过错及损失大小，违约金责任就可成立。

2、规制

赔偿性违约金既然是损害赔偿额的预定，当事人当然可以依据损害的大小要求增减违约金。具体适用，后有论述。

三、我国合同法一百一十四条的辨析与适用

（一）合同法一百一十四条第一款的辨析与适用

合同法的一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失的计算方法。”

1、违约金是否必须为一笔钱，学者的看法也不一致。郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱也。”史尚宽先生认为，违约金是“债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，史尚宽先生认为给付的概念又失之过宽，古代有以劳役或降为奴隶支付违约金的，但与现代来讲不适用了，支付实物或金钱似乎是比较恰当的。

2、有些学者主张该条款后半段为发生违约后的清理条款，与违约金约定支付一定金额不符，充其量，也只是约定赔偿损失的方法。笔者认为，一定的金额并非自约定时必须确定，只要在违约金确定时明确即可。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦。与违约金具有相同的功能，因而应该属于违约金条款。

（二）合同法一百一十四条第二款的辨析与适用

我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”

1、有的学者主张该条实际上规定了惩罚性违约金的存在，因为他们认为高于损失的违约金实际上就体现了违约金的惩罚性，按照该条的规定，债务人仅能对过分高于损失的违约金进行调整，而对高于损失但不至于过分的违约金就没有请求减少的权利了。这时，高于损失的违约金就是惩罚性违约金。笔者认为,以数额高低区分惩罚性违约金和赔偿性违约金是不恰当的.就本条的立法本意来讲,也不是要体现违约金的惩罚性色彩。只是如果一旦高于就可以请求调整的话，违约金转移举证责任、避免诉讼之繁的功能也就消失殆尽了。另一方面，该条体现了限制法官行使自由裁量权的本意。如果违约金高于损失就可以调整，这就大大增加了法官可以行使自由裁量权的情形，在我国目前的司法状况下，对非违约人的利益保护来讲是非常不利的。法官素质普遍不高，法院存在严重的地方保护主义和不正之风，债权人向债务人所在地起诉，债务人要求减少违约金，他常常可以利用自己的优势使法官有意偏袒自己，而不公正的判决，也能披上合法的外衣。法律规定在过分高于的情况下才可以行使减额请求权，可以有效地克服上述弊端。我们也注意到法律在规定增额请求权时使用了“低于”二字，这很容易使人认为，只要违约金比实际的损失低，法院或仲裁机构就应该予以增加，这不同样也是累诉吗？单从逻辑来看，这种现象确实存在，但在实际操作中，考虑到举证成本，当事人会很克制地行使增额请求权，如果不深加考虑很可能会得不偿失。另外，法律这样规定也有深层的含义在里面，这样措辞具有补足实际损失与违约金之间差额的意思而没有回旋的余地，体现了完全赔偿原则。

2、合同法一百一十四条所规定的比较标准是因违约所“造成的损失。”究竟该损失包括啊些部分实在是一个重要问题，因为这关系到法院或仲裁机构对违约金的调整。大多数国家以实际损失作为标准，显而易见，实际损失大于可赔损失。韩世远博士认为应该参照多方面的因素考虑债权人利益，以实际损失为标准。笔者认为应该以可赔损失为标准。因为赔偿性违约金从本质上来讲，就是损害赔偿，既然一百一十三条规定损害赔偿的范围，违约金也就应该以此为标准，受可预见性规则，因果关系规则等的限制，而不是以当事人实际受到的一切损失为标准。

3、该条前段规定实际上为抵销性违约金，即违约金不足赔偿损失的部分，当事人可以请求补偿。有些学者认为该条可以独立地作为增减额请求的请求权基础，笔者认为不妥。违约金增额请求权实际上并不是一个独立的权利，仅是规定在违约金下的损害赔偿请求权。因为赔偿性违约金只是损害赔偿的预定，当损害发生后，预定与损害不符时，债权人仍得就损失举证，此时违约金与损害赔偿无异，自当适用损害赔偿的有关规则。

（三）关于一百一十四条第三款的辨析

合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。胡长清先生的著作似乎也支持这种观点，“如为预定债务不履行之损害赔偿总额者，则债权人于债务人不履行债务时，请求支付违约金与请求本来给付，只得选择其一”。[15]如果可以并行适用，依此观点，违约金应理解为具有惩罚性了。但在史尚宽先生那里，我们又可以看到另外一种答案，“即使仅有损害赔偿之性质，此时（迟延履行或不适当履行）违约金仅为赔偿因履行不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，亦非二重利得”，史尚宽先生的观点颇具启迪性，而合同法仅对迟延履行如此规定，其立法本意无从考究。况且，迟延履行情况复杂，迟延履行如构成根本违约的，履行债务也就没有实际意义可言，立法如此规定，考虑有欠周到。

我认为，在该条款没有完善之前，把该条款理解为对迟延履行损害赔偿额预定的特殊规定是比较恰当的。以上观点是我对违约金的性质及使用的肤浅论证，不当之处望大家雅正。

见苏惠祥等《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第309页。

见《民法学说判例与立法研究》，第82、83页。

中国大百科全书出版社1984年版，第724页；见见梁慧星《关于实际履行原则的研究》，《法学研究》1991年第2期；见柴振国《合同实际履行原则之我见》，《法学研究》1988年第2期。高敏《关于违约金制度的探讨》，《中国法学》1989年第5期。

违约金范文篇6

关键词：违约金惩罚性补偿性

一、惩罚性违约金在当代存在的必要

谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。

（一）违约金的功能

关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。”[12]

如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？

（二）惩罚性约定的正当性和必要性

对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下：

⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。

⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。

⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。

⑷随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行，惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。

在阐述笔者的观点之前，本文先就上述观点进行以下分析：

⑴虽然违约时，当事人的权利义务有不平等的现象出现，但这并非合同的常态。在缔约时，当事人在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效，只要合同顺利履行，实现了合同目的，惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平，违反了平等原则，因为处罚是他同意订立的，只要他谨慎小心就可以避免。

⑵关于可预见性原则，惩罚性违约金是以过错为前提的，倘无过错，自可免责，本无无法预见之说。只是在严格责任情况下，一旦违约，就应当承担责任，这才有不可预见之虞。

一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的，谁又会舍本逐末，去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢？况且，这种心理是经常要受到挫败的，因为惩罚性违约金的存在，对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。

笔者认为，应该承认惩罚性违约金，理由如下：

⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容，只要在不违反法律强行性规定的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。

⑵在民事私的领域里，还有这样一个权利推理，即法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。[14]据此，惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。

⑶我国自古以来视诚信为一种美德，违约行为在道德上是应受非难的，或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约约定私的惩罚，在诚信严重缺少的今天，未尝不是没有好处的。

⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发，认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益，这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑，此种观点或许无可厚非，然而合同是一种动的制度，尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易，固然追求通常利益如金钱增值等，此种一般利益具有可赔性，发生违约时，守约方得到补偿即可，而特别利益与感情利益则为不可替代的利益，这种利益，不具备可赔性和同质救济性，而这也是交易主体所追求的，此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行，所以，约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现，对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的，债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反，是一种不法，虽不至于使用公法的制裁，但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。

综上所述，虽然法律并无明确规定惩罚性违约金，但在法不禁止即自由的推定下，关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的，基于前面的论述，这种约定也非常有必要性和正当性。

二、违约金责任的成立及规则

如前所述，违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金，由于两类违约金在性质、功能方面相异，各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法，所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。

（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准

我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。

（二）惩罚性违约金的成立及规制

1、构成要件

⑴须有合法有效的主合同和违约金条款

违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背

⑵须有违约行为的存在

违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系，究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金，得依当事人的意思和法律规定而定，如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金，原则上应该认为包括所有的违约形态，但守约一方可以举证排除。

⑶违约人具有过错。

违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才应当对违约行为承担责任，严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。一般而言，大陆法系对违约责任采取过错责任原则，普通法系则采取了严格责任原则。过去，我国的法律采取了过错责任原则，违约金的支付必须有债务人的过错存在。新合同法对违约责任采取了严格责任原则，违约金责任的承担并不以过错为前提，但笔者认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则，理由如下：

①惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，因而应当以过错为条件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。

②与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。另外，以过错为原则也可以避免王利明教授批判的惩罚性违约金让违约人承担不可预见风险的弊端。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。

⑷关于损失

请求惩罚性违约金是否要有损害的存在？惩罚性违约金与损害无关，自然也就不需要以损害的存在为前提。

2、规制

惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。

⑴违约金条款的效力规制。

违约金条款属于从合同，自可以适用合同法五十二条、五十四条通过无效或可撤销等制度来规范此类条款的效力。在适用五十二条时应该从严把握，不能因为违约金具有惩罚作用就使之一律无效。而以惩罚性违约金的形式谋取非法利益的，自始、确定、当然的无效。如某国企负责人明知企业无履约能力仍签订合同，目的是让对方获得惩罚性违约金而自己从中捞取一定的物质利益。如果这类条款是在格式合同中约定的，还可以适用合同法三十九条、四十条。

⑵数额规制

法律对惩罚性违约金在数额上也没有明文限制，应该予以限制的态度是明确的，究竟应该限制在多大的限度才是最受争议的。韩世远博士认为基于违约金与定金的相似状况，可以参照担保法九十一条规定的关于定金数额的限制。惩罚性违约金的数额应该不超过主合同标的百分之二十。笔者认为这个数额不太恰当。虽然从功能上来讲，适用惩罚性违约金之后还可以再请求损害赔偿，但从实际操作来看，为避免繁锁的诉讼，当事人很少有再诉请损害赔偿的。在此情况下，惩罚性违约金并没有起到实际的效果。古罗马法上，查士丁尼皇帝曾下过敕令把违约金限制在主合同标的的二倍以内，后来，很多大陆法系国家采用这个标准。笔者认为二倍是一个比较理想的数额。既可发挥惩罚性违约金在实际中的作用，又不会使数额太大引发道德风险。

（三）赔偿性违约金的成立及规制

1、构成要件

与惩罚性违约金相同，赔偿性违约金的成立也需要合法有效的主合同及违约金条款和违约行为，在此，对这两个条件不再作论述。

⑴关于过错

由于赔偿性违约金是对损害赔偿额的预定，而我国合同法采取严格责任原则，强调对因违约造成的损害的补偿，所以并不要求以过错为成立要件。

⑵关于损害赔偿

从逻辑上来讲，既然赔偿性违约金是损害赔偿额的预定，就应该有损害的存在为必要并要求当事人就损害大小进行举证，但由于赔偿性违约金的以下功能决定了违约金责任的成立不需要以损害为前提。

①缓解债权人证明违约损失的困难。违约发生后，债权人为了获得赔偿，常常需要对损失进行举证，而约定违约金就排除了债权人的举证责任。赔偿性违约金条款在某些损失难以计算时更为实际，因为双方在合同中大致约定一个标准，一旦对方违约，债务人直接按约定支付违约金，债权人不必证明损失的具体程度和金额。

②规避合理预见标准。由于赔偿损失要受合理预见标准的制约，因此双方事先约定违约金的金额，表明双方就损失已有所预见，因此可以避免债务人提出对损失无法预见的抗辩，而债权人因此而减轻了关于损失的举证责任。

结合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和违约金条款，一旦对方违约，不论有无过错及损失大小，违约金责任就可成立。

2、规制

赔偿性违约金既然是损害赔偿额的预定，当事人当然可以依据损害的大小要求增减违约金。具体适用，后有论述。

三、我国合同法一百一十四条的辨析与适用

（一）合同法一百一十四条第一款的辨析与适用

合同法的一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失的计算方法。”

1、违约金是否必须为一笔钱，学者的看法也不一致。郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱也。”史尚宽先生认为，违约金是“债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，史尚宽先生认为给付的概念又失之过宽，古代有以劳役或降为奴隶支付违约金的，但与现代来讲不适用了，支付实物或金钱似乎是比较恰当的。

2、有些学者主张该条款后半段为发生违约后的清理条款，与违约金约定支付一定金额不符，充其量，也只是约定赔偿损失的方法。笔者认为，一定的金额并非自约定时必须确定，只要在违约金确定时明确即可。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦。与违约金具有相同的功能，因而应该属于违约金条款。

（二）合同法一百一十四条第二款的辨析与适用

我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”

1、有的学者主张该条实际上规定了惩罚性违约金的存在，因为他们认为高于损失的违约金实际上就体现了违约金的惩罚性，按照该条的规定，债务人仅能对过分高于损失的违约金进行调整，而对高于损失但不至于过分的违约金就没有请求减少的权利了。这时，高于损失的违约金就是惩罚性违约金。笔者认为,以数额高低区分惩罚性违约金和赔偿性违约金是不恰当的.就本条的立法本意来讲,也不是要体现违约金的惩罚性色彩。只是如果一旦高于就可以请求调整的话，违约金转移举证责任、避免诉讼之繁的功能也就消失殆尽了。另一方面，该条体现了限制法官行使自由裁量权的本意。如果违约金高于损失就可以调整，这就大大增加了法官可以行使自由裁量权的情形，在我国目前的司法状况下，对非违约人的利益保护来讲是非常不利的。法官素质普遍不高，法院存在严重的地方保护主义和不正之风，债权人向债务人所在地起诉，债务人要求减少违约金，他常常可以利用自己的优势使法官有意偏袒自己，而不公正的判决，也能披上合法的外衣。法律规定在过分高于的情况下才可以行使减额请求权，可以有效地克服上述弊端。我们也注意到法律在规定增额请求权时使用了“低于”二字，这很容易使人认为，只要违约金比实际的损失低，法院或仲裁机构就应该予以增加，这不同样也是累诉吗？单从逻辑来看，这种现象确实存在，但在实际操作中，考虑到举证成本，当事人会很克制地行使增额请求权，如果不深加考虑很可能会得不偿失。另外，法律这样规定也有深层的含义在里面，这样措辞具有补足实际损失与违约金之间差额的意思而没有回旋的余地，体现了完全赔偿原则。

2、合同法一百一十四条所规定的比较标准是因违约所“造成的损失。”究竟该损失包括啊些部分实在是一个重要问题，因为这关系到法院或仲裁机构对违约金的调整。大多数国家以实际损失作为标准，显而易见，实际损失大于可赔损失。韩世远博士认为应该参照多方面的因素考虑债权人利益，以实际损失为标准。笔者认为应该以可赔损失为标准。因为赔偿性违约金从本质上来讲，就是损害赔偿，既然一百一十三条规定损害赔偿的范围，违约金也就应该以此为标准，受可预见性规则，因果关系规则等的限制，而不是以当事人实际受到的一切损失为标准。

3、该条前段规定实际上为抵销性违约金，即违约金不足赔偿损失的部分，当事人可以请求补偿。有些学者认为该条可以独立地作为增减额请求的请求权基础，笔者认为不妥。违约金增额请求权实际上并不是一个独立的权利，仅是规定在违约金下的损害赔偿请求权。因为赔偿性违约金只是损害赔偿的预定，当损害发生后，预定与损害不符时，债权人仍得就损失举证，此时违约金与损害赔偿无异，自当适用损害赔偿的有关规则。

（三）关于一百一十四条第三款的辨析

合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。胡长清先生的著作似乎也支持这种观点，“如为预定债务不履行之损害赔偿总额者，则债权人于债务人不履行债务时，请求支付违约金与请求本来给付，只得选择其一”。[15]如果可以并行适用，依此观点，违约金应理解为具有惩罚性了。但在史尚宽先生那里，我们又可以看到另外一种答案，“即使仅有损害赔偿之性质，此时（迟延履行或不适当履行）违约金仅为赔偿因履行不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，亦非二重利得”，史尚宽先生的观点颇具启迪性，而合同法仅对迟延履行如此规定，其立法本意无从考究。况且，迟延履行情况复杂，迟延履行如构成根本违约的，履行债务也就没有实际意义可言，立法如此规定，考虑有欠周到。

我认为，在该条款没有完善之前，把该条款理解为对迟延履行损害赔偿额预定的特殊规定是比较恰当的。以上观点是我对违约金的性质及使用的肤浅论证，不当之处望大家雅正。

见苏惠祥等《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第309页。

见《民法学说判例与立法研究》，第82、83页。

中国大百科全书出版社1984年版，第724页；见见梁慧星《关于实际履行原则的研究》，《法学研究》1991年第2期；见柴振国《合同实际履行原则之我见》，《法学研究》1988年第2期。高敏《关于违约金制度的探讨》，《中国法学》1989年第5期。

违约金范文篇7

关键词违约金劳动合同法限制约定违约金

一、劳动合同法中的违约金

违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。

《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

参考文献

[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5.

[2]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究.河北法学，2005.6.

[3]郭文龙.劳动合同立法中应谨慎引入违约金制度.中国劳动，2006.4.

[4]董保华，于海红.劳动合同违约金立法评析.中国劳动，2005.2.

[5]柳建安，赵峰.论违约金的性质及制度重构.江南大学学报，2006.4.

[6]姚汉通.浅议劳动合同中违约金的约定.中国劳动，2002.8.

[7]董保华.社会法原论.北京：中国政法大学出版社，2001.143.

[8]常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究.北京：中国劳动社会保障出版社，2004.

违约金范文篇8

那么，市民提前还贷给银行所带来的利息损失是否属于违约金，提前还贷是否应该支付利息损失呢?笔者将就以上问题从三个方面加以分析。

(一)什么是违约金违约金是指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的货币。违约金可分为以下三种：

第一，法定违约金。法定违约金是指由法律直接规定违约金的数额、固定比率，或者由法律直接规定违约金的比例幅度，具体比率由当事人在此幅度内商定，但当事人并未具体商定或商定无效的违约金，法定违约金是法律预先规定的，不得由当事人协商而改变，也不管当事人是否把法定违约金条款写进合同，违约方都应支付违约金。

第二、约定违约金。约定违约金是指数额和支付条件都是由当事人双方约定的违约金。从我国现行法律规定来看，约定违约金主要有两种情况：1、法律、法规对违约金未作具体规定，完全允许当事人约定的违约金。2、法律、法规虽规定了违约金的数额、比率或幅度，但是又允许当事人自行协商，或规定当事人的约定优于法定的违约金。合同法第114条对这个问题作了明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

第三、混合违约金。混合违约金是指法律规定了违约金的比率幅度，当事人在该幅度内商定具体比率或幅度的违约金。这种违约金是法定和约定相结合的违约金，也称混合违约金。

(二)提前还贷中“违约金”的性质分析。

按揭购房，消费者与银行之间构成的是借款合同，这一点是毫无异议的，问题的关键分歧是对“提前还贷利息”性质的认定。支持银行收取违约金的直接依据来自《合同法》第71条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”贷款人的提前还贷行为打乱了银行的资金安排，对商业银行可能形成三种不利影响：一是直接减少利息收入，二是影响银行资本成本和资本结构，打乱银行资本运营计划，三是增加再投资风险。因此，只要提前还贷行为的确造成银行的合理利益损失，作为债权人的银行有权拒绝债务人无条件提前还款的要求。银行在安排贷款资金是需要人力、物力各方面成本的，事实上，无论是在美国、英国还是中国香港，银行收取提前还贷违约金都是一种市场常态，即所谓的国际惯例。因此如果消费者提前还贷就应当承担银行的损失。

但是法律适用的一般原则是，在总则和分则都规定的情况下，应当优先适用分则。换句话说，执行《合同法》首先要遵从第208条规定的“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息”。根据该规定，借款人可以选择提前偿还借款，且应按照实际借款的期间向银行缴纳较少的银行利息。尽管我国法律原则上赋予债权人在提前履行的问题上有拒绝受领权，但该条的规定，实际上体现了我国法律鼓励借款人提前还款的立法政策。所以提前还款是受法律保护的选择权，而银行提供的含违约条款的合同剥夺了消费者的选择权。由此，借款人提前偿还借款是为法律所允许的。银行在接受了当事人提前还贷后收取违约金没有法律依据的。

因此，违约金是否合理首先要看合同是否约定，如果合同事先约定了，就按照约定，如果原借款合同中有关于提前还贷收取相应费用的约定，但约定不明确的，应当按照《合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”而目前，国内购房按揭借款基本上都是不收提前还贷的利息和“违约金”的，这点已经成为事实上的商业惯例。银行对提前还贷收取违约金，必须在消费者同意的前提下先更改合同，否则消费者有权利拒绝支付。因此，如果借款合同中没有另行约定，银行无权收取“提前还贷利息”或所谓“违约金”，以单方声明、告示等形式公布的应属无效。

其实，对于商业银行来说，提前还款存在着潜在的积极影响：既降低了银行的信用风险，让银行免于承担因贷款人无力及时还本付息的风险，还让流动性差的长期资产转化为现金资产，大大缓解了商业银行的流动性风险。相反收取违约金极可能让银行失去市场份额。不良贷款率仅为百分之二三的住房贷款市场无疑是众多商业银行激烈争夺的优质市场。在激烈的市场竞争之下，各家商业银行的利率、服务自然趋同，此时谁先提出收取违约金，谁就越容易被客户抛弃，辛苦争来的市场份额就会奉送他人。因此，对于那些充满雄心壮志的银行来说，收取违约金无异于帮助自己的竞争对手战胜自己——民生银行、广大银行等股份制商业银行率先表示不会收取提前还款违约金，恰恰是最好的证明。公务员之家

因此，对于提前还款是否收取利息或者违约金的问题，要按照《合同法》、《消法》、《银行法》等规定，由各银行在法律许可的范围内自主确定，各商业银行也不能通过“价格联盟”的形式统一制定条款而限制竞争。个别商业银行所采取的收取提前还贷利息或“违约金”的做法，从法律的角度讲缺乏合同条款方面的法律支持，从金融管理和竞争的大环境讲，反映了我国商业银行对于风险的预测意识和能力不足，当市场变化后，出现寄希望于单方面强行变更、解释合同以解决问题的被动局面。

(三)笔者观点随着我国经济的发展，信贷消费的范围还会增大，比例也可能会有大幅度提高。

违约金范文篇9

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础来源:公务员之家（）。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:公务员之家（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:公务员之家（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:公务员之家（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

3.关于违约金与损害赔偿。损害赔偿是对违约的一种重要的救济方法。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金作为一种违约的补救方式，在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为损害赔偿额的预定，这种违约金旨在补偿债权人因违约所造成的实际损失，因而可以代替损害赔偿，在违约方支付了违约金之后，债权人不得另行要求其承担损害赔偿责任。《合同法》尽管突出了违约金的赔偿性，但还是有着与损害赔偿不同的特点。

违约金范文篇10

在当事人协商签约过程中，可能由于一方有过失使本可以成立的合同导致未成立，并给相对无过失当事人为签约而造成了损失；有过失的一方当事人给对方造成损失，应当承担赔偿之责任。这种责任学者称之为缔约过失责任。当事人有自愿定约的权力，对最终是否达成合意并不承担责任。缔约过失责任并不强迫当事人一谈即合，而是对缔约中有悖诚实信用原则的行为予以规则。《合同法》规定当事人因下列过失，并给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3、有其他违背诚实信用原则的行为。从合同法的规定中我们可以概括出缔约过失责任的一些法律特征：1、缔约过失一方因违背诚实信用原则的过失而致使合同未成立。过失的存在是责任的前提条件。2、因一方的过失导致合同未成立。这一责任有别于合同履行过程中的违约责任。3、因过失导致合同未成立，并且给对方造成了损失。对方的损失是因为合同未能成立而造成的，其他原因造成的损失不由过失责任者承担。

二、合同履行中的抗辩权

抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权、和不安抗辩权三种。（一）同时履行抗辩权。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这叫同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的行使，须具备以下条件：1、须基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性。这是同时履行抗辩权成立的前提条件。单务合同因依法负有债务，因此不会发生抗辩权。2、根据合同约定或合同性质要求当事人同时履行合同义务。同时履行是指合同订立后，在合同期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。3、当事人互负的债务已到清偿期。当事人行使抗辩权必须双方债务都已到清偿期，否则不能抗辩。

（二）后履行抗辩权。《合同法》第67条规定：“合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”这是后履行抗辩权。后履行抗辩权的行使需具备以下条件：1需基于同一双务合同。2该合同由一方当事人先履行，另一方后履行，存在履行的先后顺序。3应当先履行的当事人不履行合同或不适当履行合同。4或履行抗辩权的行使人是履行义务顺序在后的当事人。

（三）不按抗辩权。不按抗辩权，又称中止履行权。或称先履行抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行债务的当事人，又确切证据证明对方不能履行债务或者又不能履行债务的可能时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有中止履行合同义务的权利。《合同法》第68条第一款规定：“应当履行债务的当事人，又确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失商业信誉的其他情形。”不安抗辩权对于债权人自我保护，以对付利用合同履行的时间差骗钱片货动情况和有意义，然而，行使不当又会给相对方造成损失。所以，法律对该权利的行使规定了一定的条件和程序。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中只旅行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”（1）行使该权利要又确切的证据。对交易约定有先后顺序的，本应先履行的一方发现对方是皮包公司，自己先履行后会蒙受不应有的损失，比如先履行的一方在履行前发现对方根本就没有履行能力，这时就有权不履行，中止履行，也不向对方支付违约金。在操作中不能滥用不安抗辩权来逃避违约金，反而提出对方没有履行能力，从而中止履行。并不支付违约金，这是不行的。因此，行使该权利，要有确切证据。“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”（2）中止履行应及时通知对方。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。（3）中止履行后应要求对方提供相应的担保。中止履行后有两种后果：①对方提供担保，合同恢复履行；中止履行方给对方造成损失的要赔偿。②对方不能提供担保，中止方有权解除合同，并不支付违约金。以上三种抗辩权，与合同当事人权利的存在是一致的，也随权利的转移而转移。《合同法》第403条第3款规定：“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”这一条是关于中三方关系人都享有的抗辩权。《合同法》第82条规定：“债务人接到窄权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”这两条规定抗辩权随着债权债务的转移而转移。

三、代位权

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于形势到期债权，对债权人造成危害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使债权的必要费用，由债务人负担。”过去我国民事立法中并未有代位权制度。从实践看，确有建立代位权制度的必要。行使代位权的条件是：（1）必须是能够代位的债权。专属于债务人自身的债权、具有人身权性质的债权、债权人不能代位。这些权利与债务人的人身密不可分、紧密相连，它缺乏可分离性、可替代性，因而不能成为代位权的标的。（2）债权人的債权、债务人的债务均已到履行期限。没有到期的債权、债务不能行使代位权。（3）债务人怠于行使到期债权。债务人怠于行使到期债权是指债务人应行使且能行使而不行使其到期债权的状况。如果债务人已经行使权利，不管行使的方式、效果如何只要行使了，债权人就不能行使代位权。（4）债权人行使代位的额度应与債权的额度大致相等。法律规定代位权有利于债权的实现，减少三角债，减少债务纠纷。

四、撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为危害债权的行为，有请求人民法院撤销的权利。撤销权不同于代位权，它不是债权人针对债务人的消极行为而行使的权利，而是针对债务积极行使的权利。《合同法》共规定了以下几种撤销权：（一）要约撤销权。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”（二）合同效力待定的撤销权。《合同法》第47条规定：“相对人可以催告法定人在一月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追人之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告人在一月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。”对限制民事行为能力的人订立的合同，无权的行为人以被人名义订立的合同，法定人、被人有权追认或不追认，善意相对人也有撤销或不撤销的权利。善意相对人向对方当事人为通知，合同就撤销。（3）无偿法律行为的撤销权。《合同法》第192条第1款规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有抚养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。”《合同法》：第193条第一款规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，正与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”根据这两条规定成立对赠与行为，如果无偿受让人不履行义务、或者损害赠与人的利益，赠与人、赠与人的继承人或者法定人有权撤销。（4）意思表示瑕疵的撤销权《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：①因重大误解订立的；②在订立合同时先失公平的。一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。”对因重大误解、显失公平、受欺诈等而订立的合同，受损方有权向法院或仲裁机构提出撤销。但不得自行撤销；当事人没有请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（5）债务人规避债务的撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人明显以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的费用，由债务人承担。”

行使撤销权的三种法定情形是：①债务人放弃到期债权，对债权人造成危害的。②债务人无偿转让财产，对债权人造成危害的。③债务人明显以不合理的低价转让财产，对债权人造成危害的，受让人知道该情形的。债务人免除其债务人的义务，而损害其债权人的利益的，债权人有权要求法院撤销债务人的行为。这种撤销权只能向法院提出，不得向仲裁机构提出。原因是法院审理案件可以有第三人，而仲裁机构审理，不能有第三人。《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应该知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”在《合同法》规定的五种撤销权中，前三种是当事人自己撤销，后两种是当事人请求人民法院予以撤销。

五、解除权

《合同法》第及93条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”解除合同是指合同成立后，因双方约定的事由的发生，一方当事人的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。《合同法》第93第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1、因不可抗力不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。”第93条第2款规定是约定解除合同，及双方订立合同时约定的解除条件成就时，合同就解除。第94条规定的是法定解除合同，及双方订立合同时没有约定解除条件，只要出现《合同法》第94条规定的事由一方当事人就有解除合同的权利。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定，解除权行使期限，期限届满当事人不行使时的，该权利消灭，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”解除权的期限是除斥期间，过期无效。解除权的期限，有约定的从约定，无约定无法定的，享有解除权的一方经对方催告后在合理期限内未行使权力的，解除权消灭。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方是解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律行政法规规定解除合同应当办理批准，登记手续的，依照其规定。”该条是合同解除权行使方式。这里法官或者仲裁员只是认定解除权行使合法不合法，其解除是有效还是无效。他们不能行使解除权，解除不解除合同由当事人决定，解除权由当事人行使。法院认定行使解除权有效地时间，解除合同的时间是当事人发出的通知书上确定的时间。另外，无论是约定解除还是法定解除，如果是执行国家指令性计划的合同，都应取得计划批准机关的同意。如果是要求办理登记的，都应办理有关手续。否则，不发生有关法律效力。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对部分已经履行的合同的解除，有的可以恢复原状，有的不可以恢复原状。合同法有关解除权的规定，目的在于使无法履行，履行达不到合同目的的合同尽快解除，保护债权人的利益，促使新的合同关系尽快产生，促进交易的尽快进行。由单方行使的解除权，其效力与单方行使撤销权、或向法院、仲裁机构请求撤销合同的效力相同，但程序更为简单，更利于当事人行使。

六、违约金

所谓违约金是指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的，一方违约时应向对方所支付的一定数量的货币。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金，过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条规定将原违约金做了以下修改：1、违约金不是法定的，而是约定的。当事人没有约定违约金，就只赔偿损失而不支付违约金。2、违约金不具有惩罚性而具有补偿性。约定了违约金，对方违约了又给相对方造成了损失，就应给相对方支付违约金。违约金过高过低可以调整，以损失额为准，违约金与损失额有密切的关系。3、违约金与发生的损失额应大体一致。违约金过高或者过低，当事人可以要求增加或者减少。4、违约金具有免除债权人举证责任的作用。如果当事人不是约定违约金，而是约定因违约产生的损失额的赔偿办法，那么，案件的审理，首先要认定违约方应该承担的损害赔偿责任，必须有损失、有违约、有因果关系，三者具备方能承担损害赔偿责任。如果当事人没有约定违约金，也没有约定损失赔偿额计算办法，要求对方赔偿损失就是损失多少赔偿多少，举证责任就更麻烦。请求赔偿的举证责任是受损方，提出索赔就要证明，这是比较麻烦的，因此，合同签订之时，就约定违约金。违约金同损害赔偿的计算办法一样，约定了违约金，一方违约，就支付违约金，相对方不必证明有损害、损害的大小以及违约与损害之间的因果关系，不再考虑其他要件，相对方不举证，这在程序上很简便。可见，违约金是预定赔偿额，其作用在于可以免除债权人的举证责任。5、违约金具有解除合同的功能，违约金与实际履行分开。一般的违约金是对不履行合同造成的损失的补偿，得到违约金后，原则上不能再要求实际履行。及支付违约金解除合同。违约金是赔偿性的，承担了违约金合同就不再实际履行了。但是，当事人在合同中专为合同的履行期限约定的违约金不是赔偿性而是惩罚性的，惩罚性的违约金在得到违约金后，还可以要求损害赔偿，要求强制实际履行，因为，它的性质只是对违约行为加以制裁，它没有包括赔偿。专为履行期限约定的违约金，不是为了解除合同，而是促使对方加快履行合同。这两种违约金我们要区别对待，正确使用。

七、赔偿金

《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第113条1款适用的情况是双方当事人没有约定违约金，也没有约定赔偿额及赔偿办法的情况。没有约定则按法定，该条规定了两个规则：一是全部赔偿规则。该规则的赔偿，及包括直接损失，同时也包括间接损失。直接损失包括实际损失和“合同履行后可以获得的利益。”实际损失，就是财务的毁损、费用的支出，是现实财产的减少。合同履行后可以获得的利益，是平时所说的利润。二是可预见规则。一方违约，赔偿对方的损失不得超过违约方订立合同时应当预见到违反合同可能造成的损失，这叫可预见规则。一方违约给对方造成的危害是多少就赔偿多少，及按实际损失加以赔偿，这是原则。实际损失包括可得利益在内。可得利益的计算，在某一个具体的合同关系中，可能很大，这样可能不符合平等公平原则。合同任何一方，总是在交易前就要考虑合同履行要获得多大的利益，合同无法履行要承担多大的风险。一个交易是否发生，取决于交易者对风险及利益的预测，交易者对风险无法预测，就不敢贸然从事交易。法律规定可预见规则，就是用来平衡双方的利害关系，限制赔偿金，使双方利益均衡。如何判断违约方造成的损失时订立合同时就预见的可能造成的损失，其裁判权在于法官。《合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。”一方违约，相对方有义务采取适当措施避免损失扩大，尽量减少损失。这个损失不仅是违约方的，也是受损方的，如果受损方没有采取措施，致使损失继续扩大，对于扩大的部分，违约方不赔偿。防止损失扩大，也是限制损害赔偿金额。法律为了平衡双之间的利害关系，这样规定既保护了受损方的利益，也减少了违约方的责任。

八、定金

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给对方当事人的金钱或其替代物。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。”定金作为一项合同制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能。《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据该规定，在合同里即可依约定定金也可以约定违约金，但是，在适用时，定金和违约金，或者适用定金，或者适用违约金，二者只能选择其一。不能同时并用。这体现了定金也是担保方式，是促使当事人履行合同，不是仅仅具有惩罚性。一方违约，由不违约方选择定金或者违约金，这就从程序上方便了债权人，有利于债权人利益的保护。

参考文献：

1、中华人民共和国合同法

2、中华人民共和国民法通则

3、《民法学》湖南人民出版社，余卫明主编