违约制度范文10篇

违约制度范文篇1

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。

关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用

预期违约制度浅谈

一、预期违约制度的起源

预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。

预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。

美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。

二、预期违约制度的概念与特征

1.英美预期违约制度

英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”

2.我国预期违约制度

我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家

3.预期违约的特征

首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

三、预期违约的两种形式

1.示预期违约

也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。

美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：

（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。

（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。

（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。

我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。

2.默示毁约

是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。

默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。

我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。

依上所述，默示毁约的构成要件有：

（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。

（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。

我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。

王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。

根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。

一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）起诉。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度的适用

1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。

（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院起诉。

（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。

2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。

六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”

引文与参考文献：

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违约制度范文篇2

关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；《联合国国际货物买卖合同公约》

预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。

一预期违约制度概述

预期违约（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochsterv.DeLaTour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。

明示预期违约应具备以下条件：

1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附

加条件的表示。

2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。

3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行等不确定的意思。

4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。

5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。

默示预期违约应具备以下条件：

1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等

2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。

3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。

明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：

1、构成要件不同上文已有详述。

2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。

3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。

二同相关制度的比较

（一）预期违约与实际违约

预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：

1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。

2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。

3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。

5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。

（二）预期违约与不安抗辩

预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。

依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。

但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：

1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。

2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。

3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。

4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。

5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。

三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。

公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：公务员之家

1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。

2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。

以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。

根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。

2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在EXW贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。

4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。

上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在CIF条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。

可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：

1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。

2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。

3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。

《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。

综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。

参考资料：

1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页

2、胡曙光：《〈合同法〉预期违约形态及构成要件比较》

3、朱代恒：《预期违约制度初探》

4、史尚宽：《债法总论》第564页

5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》www.law-/lw/

6、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

7、钟筱红：《论〈联合国国际货物买卖合同公约〉的“预期违约”制度》，《南昌大学学报（人社版）》第31卷第1期，58-61页

违约制度范文篇3

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之分析

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]

中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

（三）根本违约的界定

归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。

二、根本违约的责任与补救

任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。

根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。[3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能起诉主张所受损失的损害赔偿。”[4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

三、根本违约的主要例外

在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。[5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。

不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。

四、一点立法建议

可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”

（本文与江西财经大学法学院王吉文合作）

【注释】

[1]．国际经济法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建远．合同法新论•总则[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．

[3]沈达明、冯大同．国际贸易法新论[M]．北京：法律出版社，1989．94．

违约制度范文篇4

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之分析

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]

中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

（三）根本违约的界定

归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。二、根本违约的责任与补救

任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。

根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。[3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能起诉主张所受损失的损害赔偿。”[4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

三、根本违约的主要例外

在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。[5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。

不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。

四、一点立法建议

可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”

（本文与江西财经大学法学院王吉文合作）

【注释】

[1]．国际经济法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建远．合同法新论•总则[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．

[3]沈达明、冯大同．国际贸易法新论[M]．北京：法律出版社，1989．94．

违约制度范文篇5

违约制度是合同法的重要，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖冲突、促进国际贸易方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一关于预期违约

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

（一）英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochsterv.DelaTour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：

1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。

2．预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3．预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：

1．违约构成不同。

构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”（第2609条）；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2．违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3．救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”5第72条：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6

可以看出，《公约》虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：

1.预期违约的划分不同。

英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约（第72条）与预期非根本违约（第71条）。所谓“根本违约”，公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7从公约第72条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。

2.判断毁约的标准不同。

公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察；而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。

3.提供充分履约保证的期限的规定不同。

当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约；而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。

4．预期违约的救济方法不同。

美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权（包括解除合同）；默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二关于不安抗辩（权）

不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。

大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9

（一）不安抗辩权的制度建设

按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权；二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化；三，对方财产明显减少，有可能其给付义务的履行。

大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。”德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。"其他如民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。

（二）预期违约与不安抗辩

从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：

1．适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

2．权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

3．行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。”由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其性、逻辑严密性强，为大多数学者所推崇。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。

如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行；如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。

对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。

仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益，体现了所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约(有先后履行顺序的)，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第1项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。

三、我国《合同法》的相关规定及评价

（一）我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定

1.合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。

第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化；

(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；

(三)丧失商业信誉；

(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2.合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。

第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）规定的其他情形。

从合同法的篇章结构看，第68、69条位于"合同的履行"一章之下，68条规定不安抗辩权，69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。

（二）合同法的成功与缺憾

优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。

但是，这几条的规定还存在严重不足：

1.条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度的规定，可是它与94-2有是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。

2.不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠，预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合，事实上，该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用，这样独立分散的规定方式，容易造成混乱与冲突。

3.制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利，而无请求赔偿损失的权利，对当事人保护不周；另一方面，合同法没有对守约方的解除权的制约机制，对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的；

4.关于预期违约的规定过于简陋：第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务，又比如对默示预期违约没有规定适用的条件，即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形，没有具体的标准，而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况如状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约的救济是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任"，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施式赔偿损失，不包括解除合同，那么是否受害方无权解除合同，从合同关系的约束中解脱出来?而且，也没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。13

因此，新合同法的规定既有重叠，而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新，但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约；引进了英美法的预期违约，但又不够完善。我们的立法，要在原来的基础上进行，不能全盘推翻重来，但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用，相反会比一个不完善的制度的危害更大。

建议删去不安抗辩权的专门规定，而进一步完善预期违约制度，把不安抗辩权纳入期违约制度中，将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一，从而将预期违约度统一起来，比大陆法上的相关制度更明了。

：

1.王利明：《违约责任论》，政法大学出版社1996年版。

2.史尚宽：《债法总论》，1978年版。

3.王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版

4.冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易出版社1993年版。

5.王利明：《民商法》第二辑，出版社1999年版。

6.董安生等编译《英国商法》，法律出版社1991年版。

7.王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《》1995年第4期。

8.李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。

9.吴志忠：《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年1月出版。

10.杨永清：《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社1995年版。

11.刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000年第1期。

1该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

2该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使期许诺成为不可能。法院对此判断：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

3译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》，载《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年1月出版。

5引自冯大同《国际货物买卖法》附录一，对外贸易出版社1993年版。

6同上。

7同上。

8史尚宽：《债法总论》，第564页。

9王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版，第404页。

10王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。

11史尚宽：《债法总论》，1978年9月版，第567页。

违约制度范文篇6

关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式

1违约责任的概念及其特点

违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。

违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。

2违约责任的归责原则

归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。

中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。

3违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：

3.1预期违约

亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。

3.2不履行

即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

3.3迟延履行

指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

3.4不适当履行

指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。

另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。

4违约责任的承担方式

《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：

(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。

(2)采取补救措施：根据《合同法》规定如质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定，受害方在要求违约方采取合理的补救措施后，仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。

(3)赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。

(4)定金责任：《合同法》规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

(5)违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。

除此之外，《合同法》还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。

5违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是《合同法》中最重要的组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为更好的理解违约责任，以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。

5.1缔约过失责任与违约责任

二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别：第一，二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违法的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。第二，归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。第三，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

5.2违约责任与侵权责任

违约制度范文篇7

【关键词】：归责原则严格责任免责事由

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违

约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充

在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

【参考文献】：

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3．叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社2004/06

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6．钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

7．冀诚，《对我国合同法上违约责任之归责原则的再思考》www.law-/

违约制度范文篇8

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之分析

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]

中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

（三）根本违约的界定

归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。

二、根本违约的责任与补救

任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。

根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。[3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能起诉主张所受损失的损害赔偿。”[4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

三、根本违约的主要例外

在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。[5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。

不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。

四、一点立法建议

可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”

（本文与江西财经大学法学院王吉文合作）

【注释】

[1]．国际经济法[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建远．合同法新论•总则[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．

[3]沈达明、冯大同．国际贸易法新论[M]．北京：法律出版社，1989．94．

违约制度范文篇9

关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；《联合国国际货物买卖合同公约》

预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。

一预期违约制度概述

预期违约（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochsterv.DeLaTour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。

明示预期违约应具备以下条件：

1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附

加条件的表示。

2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。

3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行

等不确定的意思。

4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。

5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。

默示预期违约应具备以下条件：

1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等

2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。

3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。

明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：

1、构成要件不同上文已有详述。

2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。

3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。

二同相关制度的比较

（一）预期违约与实际违约

预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：

1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。

2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。

3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。

5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。

（二）预期违约与不安抗辩

预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。

依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。

但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：

1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。

2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。

3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。

4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。

5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。

三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。

公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：

1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。

2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。

以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。

根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。

2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在EXW贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。

4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。

上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在CIF条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。

可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：

1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。

2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。

3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。

《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。

综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。

参考资料：

1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页

2、胡曙光：《〈合同法〉预期违约形态及构成要件比较》

3、朱代恒：《预期违约制度初探》

4、史尚宽：《债法总论》第564页

5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》www.law-/lw/

6、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

7、钟筱红：《论〈联合国国际货物买卖合同公约〉的“预期违约”制度》，《南昌大学学报（人社版）》第31卷第1期，58-61页

违约制度范文篇10

预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。

一预期违约制度概述

预期违约（AnticipatoryBreachofContract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochsterv.DeLaTour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.Synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。

明示预期违约应具备以下条件：

1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附

加条件的表示。

2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。

3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行

等不确定的意思。

4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。

5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。

默示预期违约应具备以下条件：

1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等

2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。

3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。

明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：

1、构成要件不同上文已有详述。

2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。

3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。

二同相关制度的比较

（一）预期违约与实际违约

预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：

1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。

2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。

3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。

5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。

（二）预期违约与不安抗辩

预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。

依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。

但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：

1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。

2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。

3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。

4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。

5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。

三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。

公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”

根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：

1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。

2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。

以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。

根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。

2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在EXW贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。

4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。

上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在CIF条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。

可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：

1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。

2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。

3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。

《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。

综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。

内容摘要：预期违约是《联合国国际货物买卖合同公约》中规定的违反合同的一种重要形式。在合同法上，建立预期违约制度以防范合同生效后至履行前发生在合同履行上的风险对双方当事人及社会来说都是十分必要的。本文意在在同相关制度比较的基础上结合《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，对国际货物贸易中的预期违约问题作一简要地介绍。

参考资料：

1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页

2、胡曙光：《〈合同法〉预期违约形态及构成要件比较》

3、朱代恒：《预期违约制度初探》

4、史尚宽：《债法总论》第564页

5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》www.law-/lw/

6、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

7、钟筱红：《论〈联合国国际货物买卖合同公约〉的“预期违约”制度》，《南昌大学学报（人社版）》第31卷第1期，58-61页