违约解除合同范文10篇

违约解除合同范文篇1

对于这一问题，目前存在如下意见：1、楼市新政不属于不可抗力，买方不能以不可抗力为由而解除合同甚至不承担违约责任，卖方有权按照合同约定没收买方定金或要求承担违约责任；2、楼市新政虽然不属于不可抗力，但属于情势变更，买方可据此解除合同，至于是否需要承担被没收定金或其他违约责任，需要详细分析。

关键词：合同解除情形、违约责任

鉴于目前对这一问题尚未有权威的裁判意见出台，笔者拟就此问题，根据法律及司法解释的规定分析如下，希望能够对广大市民购买住房能有所帮助。

一、宏观调控政策得出台是否属于“不可抗力”

所谓“不可抗力”，是指事件的发生不可预见、不可避免、不可克服的事件。一般指自然灾害和政治事件等，当事人也可以在合同中约定不可抗力的范围。

所谓不可预见，是指事件的发生（包含是否发生、发生时间、发生地点、持续时间、表现形式、其影响或破坏程度等内容）存在着极大的变数和不确定性。以台风为例，台风的发生与否，虽然有天气预报可能预先告知，但是也可能不准确；即便的确发生，天气预报也不可能知道是多大台风以及是否会在特定地域发生、何时开始、何时终止等等。因此，台风的发生具备不可预见的特征。

当然，台风一旦形成，人们当然无法避免其生成，这一点符合“不可避免”的特征。

至于是否不可克服，需要根据台风的等级确定，如果是风力较小的台风，其对合同履行的影响应该可以克服或部分克服（这主要看合同履行的内容与台风之间的关联而定）；但是，如果风力很大的台风，其对合同履行的影响，根本就无法克服。在这种情况下，风力较大的台风就符合不可克服的特征，便可以构成不可抗力而成为免责理由。

那么，作为宏观调控政策的楼市新政，是否属于不可抗力呢？

楼市新政的主要内容是对购买商品房的购房人的贷款支持的限制。作为楼市新政的宏观调控政策，其是否出台，何时出台，以何种形式和内容出台等，均如同天气情况一样，存在着极大的变数和不确定性，这一点符合不可抗力的“不可预见”的特征；同时由于其作为国家政策的贯彻，对于个体而言根本无法避免，符合“不可避免”的特征；那么，其是否符合“不可克服”的特征呢？如上分析所言，是否构成不可克服，要看事件的影响力大小和合同履行的具体内容之间的关联性。由于楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担更重。但是从法律上讲，当事人还可以采取利用自有资金或者向他人借款的方式继续履行合同，也就是说，该事件对合同履行的影响并非不可克服。

由于其不完全具备“不可克服”的特征，因此，楼市新政不属于“不可抗力”。

二、宏观调控政策的出台是否属于“情势变更”

所谓情势变更，根据司法解释的规定，使之发生了订约双方在订约时不可预见的意外事件，以至于如果按照当时的条款继续履行合同，将对一方当事人明显不公平。此时，允许一方当事人请求法院解除合同。

结合上述楼市新政来看，楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担及风险更重。由于中国普遍实行按揭贷款的方式购买住房，并且在房屋买卖合同中对于按揭贷款的数额及支付时间等均有较为详细的约定，因此，可以推定：在房价如此之高的情况下，相对于普通正常收入的市民离来讲，买卖双方均清楚交易行为即房屋买卖行为是需要按揭贷款行为的辅助的，或者可以说，房屋买卖行为是建立在按揭贷款行为基础上，是以按揭贷款的可能及数额为前提的。那么，如果国家中央政府对全国房屋买卖中的按揭贷款的比例及利率作出调整的话，将影响到买受人实际能够申请到的按揭贷款数额，进而影响到前期支付的首期款数额以及后期的还款利息，这些都直接影响了买受人的履约能力。在此种情况下，由于宏观政策的调整而导致买方无法按照当初的预期购买房屋或者根本无法继续履行合同时，要求当事人仍然按照之前的条款履行和同，将对一方明显不公平。

综上，楼市新政属于情势变更。

三、当事人的救济措施

1、针对买方

A．买方可否解除合同？

虽然合同法并未赋予买方在情势变更情形下的合同解除权，但是根据合同法司法解释（二）第二十六条，当合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，在遭遇情势变更时，买方可以援引情势变更为由，请求法院解除或者变更合同。

B．买方解除合同后，是否需要被没收定金？

根据担保法的司法解释，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因此，在发生楼市新政致使买方无法继续履行合同的，买方可要求卖方退还定金。

C．买方解除合同后，是否需要承担违约责任？

结合相关法律条文，合同的权利义务终止的，不影响合同中的结算条款的效力。由于违约责任属于结算条款，因此，合同解除后，如果一方违约的，仍然应当承担违约责任。

但是，如果买方援引前述条文请求法院解除合同的，则其终止履行合同的行为构成合法行使法定权利的行为，不构成违约。因此，不适用违约条款，不承担违约责任。

需要特别注意的是：以上方案仅适用于在卖方未书面通知买方解除合同的情形下，买方事先向法院以情势变更为由申请解除合同的情形。公务员之家:

2、针对卖方

违约解除合同范文篇2

由于条件和担保条款的区分直接影响到违约的补救方式，因此，法官在违约发生后应判断当事人违反的义务在性质上是属于条件还是属于担保条款，并进一步确定违约当事人所应承担的违约责任。然而，在实践中，对这两种条款作出区分常常是困难的。因为“在条款中，表面上通常并不附有对这个问题的回答，即使有，双方当事人所使用的术语也未必确切，因为他们很可能用错这些词。”［（2）b］在学术上对此有各种不同的解释。一种观点认为，应从条款本身的重要性上区分哪些条款是担保条款、哪些条款是条件条款。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，违反该条款将导致合同解除。［（3）b］在某些情况下，如果法律规定当事人必须履行义务（如出卖人应负对产品质量的默示担保义务），违反该义务将构成违反“条件条款”。［（4）b］第二种观点认为应根据违反义务后是否给受害人造成履行艰难（hardship）来决定哪些条款是担保条款，哪些条款是条件条款。［（5）b］由于此种观点将违反条件条款并导致合同的解除的情况局限在以履行艰难的后果作为判断标准上，这就严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此并没有被广泛采纳。由于从条款的重要性来区分条件和担保条款，在实际操作中遇到很多困难，因此英国法开始以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的：“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果。其理由是，一方鉴于违约而取消合同的权利，实际上是据违约的严重性和后果决定的，而不是由被违背的条款的类别决定的。有些似乎对合同是非常重要的条款，可能在较小的程度上遭到破坏，且未引起严重后果，这样，也就好象没有什么理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利。”［（5）b］这就是说，违约违反的条款是属于条件还是保证条款，主要应取决于该违约事件是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。［（6）b］英国法院已确认了违反中间条款（Intormediateterm）的违约形式，即一方当事人违反了兼具要件和担保性质的中间性条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其严重性而定。在1962年英国上诉法院审理的香港弗尔海运公司诉日本川崎汽船株式会社案中，法官认为“违反适航性条款可能违反合同的根本内容，也可能仅违反合同的从属性义务”，［（7）b］因而应依据违约的后果而定。

从总体上说，英美合同法在确定根本违约方面，经历了一个从以违反的条款的性质为依据到以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来决定，因而在这方面很类似于大陆法。

在德国法中，并没有根本违约的概念，但是，在决定债权人是否有权解除合同时，法律规定应以违约的后果来决定。根据《德国民法典》第325条，“在一部分不能给付而契约的一部分履行对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按第280条第2项规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”第326条规定“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第1项规定的权利。”可见，违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定是否可以解除的标准，这里所谓“无利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这就表明违约造成的后果是重大的。可见，德国法的规定与英美法中的“根本违约”概念是极为相似的。

《联合国国际债物销售合同公约》（简称《公约》）第25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法系的经验。

按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。［（1）c］因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。第二，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，［（1）d］就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。根据《公约》第74条损害赔偿额的规定，即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”，可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时，但亦有学者认为《公约》并没有明确规定预知的时间，因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。［（2）d］

由于《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约，这就严格限定了根本违约的构成。因为根本违约从法律上说等同于不履约，［（3）d］《公约》又严格规定了根本违约的构成，这与《公约》第49条、第64条的规定是相矛盾的，对根本违约规定严格的构成要件，有时会限制非违约方的权利。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下，仅允许非违约方获得损害赔偿，实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以《公约》规定的双重要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。

我国《涉外经济合同法》第29条规定：“一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限没有履行合同，在被允许推尺履行的合理期限内仍未履行”，另一方则可解除合同。与《公约》的规定相比，具有如下几点区别：第一，它对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。第二，在违约的严重性的判定上，我国法律没有采纳《公约》所规定的一些标准，如没有使用“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西，而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性，这就使判定根本违约的标准更为宽松。总之，我国法律的规定没有采纳《公约》对根本违约的限定，从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。

除《涉外经济合同法》的规定以外，其他的有关合同法律、法规并没有对根本违约作出规定，这是否意味着根本违约的规则仅适用于涉外经济合同而不适用国内经济合同？我们认为，从现行法律的规定来说，只能作这种理解，［（4）d］但此种情况确实反映了我国合同立法的缺陷。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。在当前的司法实践中，一方在另一方仅具有轻微违约的情况下，随意解除合同、滥用解除权，使许多本来可以遵守并履行的合同被宣告废除，或使一些本来可以协商解决的纠纷进一步扩大，这些现象在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规则是有关系的。因此，应扩大适用根本违约的规则。

那么，根本违约与合同的解除是什么关系呢？一般来说，违约造成的损害后果，乃是损害赔偿责任适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据，因此，违约的损害后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系？一种流行的观点认为，根本违约制度突出违约后果对责任的影响，旨在于允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。［（1）e］我们认为，这一看法是不无道理的。根本违约制度的出发点是：由于违约行为所造成的后果（包括损害后果）的严重性，使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告合同解除，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，所以，根本违约制度明确了解除合同作为一种特殊的补救方式所适用的条件。同时，由于在许多国家的合同法中，对解除合同的适用情况规定得极为分散，在各类违约形态中都可以适用解除合同，这就需要为解除合同规定统一的、明确的条件，而根本违约制度则旨在解决这一问题。

如果简单地认为根本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受害人一种解除合同的机会，则并没有准确认识两者之间的关系。我们认为，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使。因此，根本违约与解除合同的关系在于通过根本违约制度，严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利。

诚然，在一方违约以后，应赋予受害人解除合同的权利，但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国合同法曾对违约解除作出过限制，如根据旧《经济合同法》第27条第5项的规定“由于一方违约，使经济合同履行成为不必要”，非违约方有权解除合同，该条通过规定“使经济合同履行成为不必要”而对解除作出了限制。学者曾对“不必要”的含义作出了各种解释，如有人认为不必要是指对非违约方不需要，有人认为是指违约使非违约方受到重大损失而又无法弥补，还有人认为是指严重影响债权人所期望的经济目的。［（1）f］尽管解释上看法不一，但仍然存在着必要的限制。实践证明，这种限制对于保证保障解除权人正确行使解除权具有十分重要的意义。

值得注意的是，我国现行的《经济合同法》第26条修改了原《经济合同法》第27条的规定，根据《经济合同法》第26条的规定，“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。这就是说，只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是否造成严重后果，债权人均可以解除合同。我们认为，该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制，实际上是允许一方在迟延履行后，另一方可自由行使解除权。我们认为这样规定是不妥当的。从解除的性质来看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已所采取的一种作法。合同解除关涉到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此，法律对解除合同必须采取慎重态度，也就是说，对法定解除权的行使应作严格限制。如果允许当事人随意行使解除权（如在轻微违约时也可以解除合同），则合同纪律就很难维护。

尤其应看到，违约的概念是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可以被认为是违约。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成许多不必要的浪费和损失。即使在一方迟延履行以后，也并不意味着在任何情况下均可导致合同解除。在合同规定的期限内不履行，本身并不能表明违约在性质上是否严重。期限的规定可能是重要的（例如合同规定必须在中秋节前交付月饼，不如期交付则可能导致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出卖人迟延数日交付货物，买受人并没有遭受重大损失。尤其应当看到，当事人虽在合同中未明确规定履行期限，也并不影响合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果规定迟延履行均可导致合同的解除，则必然会导致如下弊端：第一，不利于诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护。如甲乙双方就购买某机器设备达成协议，合同规定由甲方自提货物，在提货期到来时，甲方因各种原因难以组织足够的车辆提货，拖延五日才凑齐足够的车辆到乙方指定的地点提货。但在提货时，发现货已被他人提去。乙方提出，因甲方迟延，乙方不愿蒙受损失，遂将货物转卖给丙。在本案中，甲方迟延取货，已构成违约，但此种违约只是给乙方的仓储保管带来了不便，乙方并非无地方存放该批货物，该批货物也并非鲜活产品不能存放，因此，乙方在对方迟延数日的情况下解除合同，显然违背了诚实信用原则。第二，有可能使非违约方利用对方的轻微违约而趁机解除合同，从而妨害合同纪律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：该批货物的市场价格已上涨，乙方为获取更大的利润而以对方违约为借口，将货物转卖给第三人。可见，对解除权不作限制将有可能助长一些不正当行为。第三，不利于鼓励交易、促进效率的提高。从经济效率的角度来看，如果一旦迟延履行就导致合同被解除，则会消灭许多本来不应该被消灭的交易，造成社会财富的不必要的浪费，例如一方当事人交付的产品迟延数天，但丝毫不妨碍债权人的使用，而债权人仍然坚持解除合同，不仅使已经生产出来的产品得不到利用，而且会增加履行费、返还财产费等不必要的费用，从而造成财产的浪费。所以，我们认为，在法律上确有必要对解除的行使作出适当限制。

如何对一方违约时另一方所享有的解除权作出限制？我们认为，应扩大适用《涉外经济合同法》第29条的规定，通过根本违约制度对解除权的行使作出明确限定。也就是说，只有在一方违反合同构成根本违约的情况下，另一方才有权行使解除权；如果仅构成非根本违约，则另一方无权行使解除权。正如《联合国销售合同公约》第51条所规定的，“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”由于合同的解除涉及到各种违约形态，因而对解除权的限制也应根据各种违约形态来决定。具体来看：

1．完全不履行可导致合同的解除。完全不履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，［（1）g］合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，则合同对双方不再有拘束力。完全不履行是一种较为严重的违约，可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中，如果债务人明确宣告他将不履行合同，那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中，债务人明确表示拒绝履行，则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行时，另一方解除合同，是完全正当的。问题在于：在一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同？从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意，那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。［（2）g］我们认为，无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然，在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，［（2）g］不应据此解除合同。

值得探讨的是，异种物交付是否等同于完全不履行？学者对此有不同看法，一种观点认为，交付的标的物与合同规定完全不符，则不应认为有交付，而应等同于不履行，另一方有权解除合同。另一种观点认为，异种物交付虽不符合合同规定，但毕竟存在着交付，因此不应使当事人享有解除的权利。从我国立法规定来看，在此情况下，要求买受人提出书面异议。［（1）h］我们认为此种情况已表明当事人完全没有履行其基本义务，应该使另一方当事人享有解除的权利。

2．不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除，在各国立法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。［（2）h］普通法也采取了类似作法。根据美国法，如果瑕疵能够修理，那么就没有必要解除合同，但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。［（3）h］英国法通常也要求在修理、替换后，如果货物质量达到标准，买受人应该接受货物。如果修理、替换没有达到目的，则买受人可以要求解除合同。［（4）h］可见，在交付有瑕疵的情况下，首先应确定是否能采用修理、替换方式，如果能够修理、替换，则不仅能够实现当事人的订约目的，使债权人获得他们需要的物品，而且也因为避免了合同的解除，从而有利于鼓励交易。在这方面，各国立法经验大体上是相同的，即能够修理、替换的，就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和司法实践实际上也采用了此种方式。［（5）h］根据《产品质量法》第28条，在交付有瑕疵的情况下，应采取修理、替换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。表明立法者认为当事人应该首先采用前两种方法，只有在前两者无法适用时，方可采用第三种方式。

3．迟延履行与合同解除。迟延履行是否导致合同的解除，应首先取决于迟延是否严重。从各国立法来看，确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要，则违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许合同解除。如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，还应区别几种情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，如果迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。当然，如果迟延时间很短，市场行情在履行期到来时已发生变化，买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行相同的后果，则不能认为迟延已造成不利益。第四，履行迟延以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除合同。［（1）i］

4．部分履行。部分履行是指合同履行数量不足。在部分履行情况下，债务人已经交付了部分货物，是否导致合同的解除？我们认为在此情况下，应限定合同的解除。一般来说仅仅是部分不履行，债务人是可以补足的。如果因部分不履行而导致解除，则对已经履行部分作出返还，也将增加许多不必要的费用。所以除非债权人能够证明部分履行将构成重大违约、导致违约目的不能实现，则一般不能解除合同。如果当事人能够证明未履行的部分对他没有利益，而已经履行部分是他所需要的，则不必采用合同解除的方式而采用合同终止的方式，就可以有效地实现其利益。当然，在决定部分不履行是否构成根本违约时，应考虑多种因素。一方面，应考虑违约部分的价值或金额与整个合同金额之间的比例。例如，出卖人应交付1000斤苹果，仅交付50斤，未交付部分的量很大，则应构成根本违约。如果交付不足部分极少，或者仅占全部合同金额的极少部分，不应构成根本违约。另一方面，应考虑违约部分与合同目标实现的关系。如果违约并不影响合同目标的实现（如出卖人交付的不足部分数量不大，且并未给买受人造成重大损害）不应构成根本违约，但是，如果违约直接妨碍合同目标的实现，即使违约部分价值不高，也应认为已构成根本违约。如在成套设备买卖中，某一部件或配件的缺少，可能导致整个机器设备难以运转。再如，由于合同规定的各批交货义务是相互依存的，违反某一批交货义务就不能达到当事人订立合同的目的，那么对某批交货义务的违反则构成对整个合同的根本违反。当然，如果某批货物的交付义务是相互独立的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。

根本违约的概念，对各类严重的违约行为作出了准确的概括，尽管它不是一种新的违约形态，但它对违约形态的研究提供了一种新的思路。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件、限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后，通过根本违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全等具有极为重要的作用。

〔作者单位：中国人民大学〕

（责任编辑：张学春）

（1）a③WallisV.Pratt(1910)ZK.B.1003.

（2）a阿蒂亚《合同法》第147页。法律出版社，1982年版。

（3）aBettiniV.Gye(1876)I.Q.B.D.183.

（1）bG.H.Tractal:RemediesforBreachofcantractP364.Clarendenpress,Oxford.1988.

（2）b阿蒂亚《合同法》第146页。

（3）b⑤G.H.TractalP363.

（4）bArcosLtd.V.E.A.Ronanson.Ltd.(1933)A.C.470.

（5）b阿蒂亚：《合同法》第147页。

（6）b董安生《英国商法》第50页，法律出版社，1991年版。

（7）b董安生《英国商法》第51页。

（1）c陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第224页。中国政法大学出版社，1994年版。

（1）d陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第227页。

（2）d陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第229页。

（3）d参见徐炳：《买契法》第311页，经济日报出版社，1991年版。

（4）d参见《涉外经济合同法》第2条。

（1）e陈安：《涉外经济合同的理论与实务》第228页。

（1）f参见苏惠祥主编：《中国当代合同法议》第227页。吉林大学出版社，1992年版。

（1）gG.H.Trattal:RemediesforBreackofContractP125,138.

（2）gG.H.TractalRemediesforbreachofcontractP368.

（1）h参见《工矿产品购销合同条例》第14条。

（2）hG.H.Tractal:RemediesforBreachofContractP371.

（3）h参见美国《合同法重述》2版第22条、237条的评论。

（4）hPlotnickV.PennsyvaniaSmeeting＆RefiningCe194F.2d859.863-4(1952).

（5）h参见《产品质量法》第28条。

违约解除合同范文篇3

关键词：合同解除、约定解除、法定解除、预期违约、根本违约

一、合同的解除：

合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同向将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。所谓解除，指的是解除的合法有效的合同，如果没有成立或者成立后没有生效，都不能解除，所以一听到解除，那么前提是合同已经合法有效。合法有效的合同是基于双方的真实意思表示达成，所产生的法律后果也是当事人所欲追求的，在双方当事人之间也产生了约束力，不应该随便解除，但有些情况下，或者是一方违约或者是其他等等原因，导致已经具有法律效力的合同很难履行或者没有必要再履行，因此，就需要解除合同，使双方当事人从这个合同关系中解脱出来，重新参与到新的合同关系当中。合同解除以后，原来的合同溯及既往的不存在或者终止，对当事人的利益影响很大，法律为了慎重起见，对合同解除规定了严格的条件。下面从我国现有的立法情况来说明。

（一）解除的分类：根据1999年出台的合同法，合同解除分为约定解除和

法定解除两种情况。

1、约定解除：指双方当事人通过约定的方式解除合同，约定的条件不同，

又可以分为以下几种情况。

A、附解除条件的解除：《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这个规定中就包括了附解除条件的合同。在附解除条件的合同中，自解除的条件成就时，合同失效，原来的合同不再具有法律效力，这个失效开始的时间是自条件成就时就开始了，不需要通知解除就生效，也就是说通知与否不影响合同的效力，只要解除条件成就，合同就自然失效。

B、协商解除：《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”这种解除实际上是双方当事人通过达成一个协议将原来的合同解除，是通过一个新合同代替原来的合同，是当事人意思自治原则的体现，法律没有必要干预。解除原来的合同是当事人追求的结果。这种解除是从新协议生效时开始。

C、约定解除权的解除：《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”按照这一款的规定，当约定解除的条件成就时，就产生了解除权，解除权人享有了解除的权利，那么作为权利人可以行使这个权利也可以不行使，当解除权人没有行使这个解除的权利时合同就不解除，仍然有效，而当解除权人行使这个解除权利时，合同就解除了。这种解除和附解除条件的解除是不一样的。按照《合同法》第45条第1款的规定，只要条件成就合同就必须解除，没有任何回旋余地，而在第93条第2款这种情况下，条件成就时只是产生解除权，解除权人可以行使这个权利也可以不行使，没有行使解除权合同就不能解除。在这种情况下，解除权人就有很大的回旋余地，可以根据自己的情况来决定是否解除，所以法律上为了解决附解除条件的合同，条件一成就合同就解除，当事人没有任何回旋余地的问题就又规定了这个约定解除权制度。

2、法定解除：符合了法律规定的解除条件而解除的就是法定解除。其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人可以解除合同。[1]这就是法定解除，它和约定解除最大的不同是，法定解除权成就时，当事人可以直接行使解除权，通知对方就可以，而不必征得对方同意。按照《合同法》第94条规定，法定解除有六种情况。

A、不可抗力：当不可抗力发生导致合同目的不能实现时，合同存在已经没有任何意义，应该解除。所谓不可抗力，指的是不能预知、不能避免并不能克服的客观情况。当不可抗力发生以后对合同的影响程度是不一样的。如果是影响到合同目的不能实现，那么就解除合同。如果对合同的影响程度不严重，没有影响到合同的目的实现时，就不能解除。这个法定解除条件实际上是在出现不可抗力以后，对合同解除作出了限定的条件，就是只有在影响到合同目的实现时才能解除，而不是只要出现不可抗力就可以解除。当事人基于这个规定就不能随意解除合同。

这里关于合同目的不能实现，正是对法定解除的限制，当因当事人违约以后，非违约方不能随意的解除合同，否则将影响到违约方的利益，因为非违约方解除合同后，违约方想继续履行都不可能，所以我国在制定新合同法时就采纳了英美法的根本违约制度。根本违约是从英国法中产生的一直违约形态。英国法历来将合同条款分为条件和担保两类。条件条款是合同中重要和根本的条款；而担保条款是合同中次要和附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果不一样。当事人违反条件条款时将构成根本违约，非违约方可以解除合同并要求赔偿；当事人违反担保条款时不构成根本违约，只能要求赔偿，而不能解除合同。[2]在违反合同的根本性义务时，对非违约方来讲，合同的目的不可能实现，应该赋予其解除合同的权利；而在违反合同的非根本义务时，合同的目的仍然可以实现，此时就不应该解除合同，而使已经成立的合同归于无效，影响效率。所以说，这种分类非常科学，我国在制定合同法时就采纳了根本违约制度，只不过用的是合同目的不能实现，而不是根本违约的字眼。

B、预期违约：《合同法》第94条第2款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”这实际是预期违约。所谓预期违约，有的书中又称为“先期违约”[3]，是指在合同履行期限到来之前，合同的一方当事人通过言语明确表示或者行为表明到时将不再履行合同的，就视为违约的一项制度。合同制定完成后，双方当事人本来应该严守，等到履行期限到来后应该履行，但是如果一方当事人已经通过言语表明到时将不履行合同义务或者通过行为表明到时将不履行合同的话，对方当事人如果只是等到履行期限到来时才能追究对方违约责任的话，显然对非违约方不公平，此时订立的合同已经变成非违约方的枷锁，只能静等对方违约，处于非常被动境地，而不能采取主动措施避免自己的损失扩大。为了在履行期限到来之前一方已经明确表示违约的，使非违约方不至于静等对方违约，而使自己处于不利的境地，英美法国家就在法律上规定了一项制度，即预期违约。预期违约实际是在合同履行期限到来之前追究对方违约责任。有的人可能认为这本身是错误的，因为履行期限还没有到来，何来履行，何来违约呢？其实英美法这项制度的目的就是为了惩治那些在履行期限没有到来之前，但是已经明确表明将来不履行合同义务的人，但此时由于履行期限还没有到，如果说对方违约的话，只能是预期违约或者叫先期违约，因为实际履行期限还没有到来。这实际是对违约理解的突破，是一项法律创造。我国在制定合同法时也规定了预期违约制度，主要目的是让预期违约中的非违约方享有解除权，从合同中解脱出来，减少自己的损失。当然非违约方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到来以后再追究对方的违约责任也可以。预期违约分为两种情况，一种是明示的预期违约；二种是默示的预期违约。所谓明示的预期违约，就是明确表示在合同履行期到来时将不履行合同义务；默示的预期违约，指合同一方通过自己的行为已经表明在合同履行期限到来时将不履行合同义务的。前者明确的说不履行合同义务，后者是通过行为来表明不履行合同义务。这两种都构成预期违约。由于对方已经预期违约，对方不可能履行合同义务，合同存在与否已经没有意义，此时，非违约方可以采取解除合同的方式，从合同关系中解脱出来，要求违约方赔偿损失。

C、迟延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要给对方一个准备时间，所以，都要规定一个履行期限，如果在履行期限之内义务人没有履行自己义务的话，就为迟延履行。迟延履行时，虽然义务人履行了自己义务，但对于权利人来讲往往丧失期限利益，有时甚至使合同目的实现不了。但由于迟延履行后，对非违约方造成的损害不同，法律保护的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是说并不是所有的迟延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94条第3款和第4款的前半部分规定，在两种情况的迟延履行时，可以解除合同。第一，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。在迟延履行时，迟延履行的可能是合同的主要债务，而主要债务对权利人来讲是合同的主要权利，对权利人影响非常大，经过催告后在合理期限之内义务人仍然没有履行的，权利人实际是丧失了合同的主要权利，此时合同对他来讲，已无多大意义，对方已经是根本违约，这样法律就规定在出现这种情况后可以解除合同。第二，当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的。当事人之所以要订立合同，都有订立合同的目的，这些是合同当事人所追求的结果，如果因为一方的迟延履行导致合同目的实现不了的话，合同已无存在意义，构成根本违约，所以，非违约方可以要求解除合同。

D、其他违约导致合同目的不能实现：《合同法》第94条第4款后半部分规定：“当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，”即构成根本违约的。除了迟延履行可以导致合同目的不能实现，其他的违约行为也可以导致合同目的不能实现。如，不完全履行时，往往也会导致合同目的不能实现，此时，对非违约方来说，解除合同是最好的解决办法，可以不再受合同的约束。

E、法律规定的其他情形：这是一个概括性的规定，当以上情形都没有出现，而法律规定其他情形合同也应该解除时，合同就解除。这实际为将来法律的发展留足了空间，同时也防止法律出现漏洞。（二）合同解除的效力：

1、解除效力的发生：

合同被解除以后，从什么时间发生法律效力呢？不同的解除，效力开始的时间不同。

A、附解除条件的：从约定的条件成就时，合同就解除，发生解除的法律效力。不需要通知对方，或者采取必要的行为。

B、协议解除的：这是通过达成一个新的协议，使原来的协议丧失法律效力，此种情况解除的效力从新协议生效时发生。

C、约定解除权和法定解除：按照《合同法》第96条第1款的规定，这两种解除应该通知对方，合同自通知到达对方时解除。这个通知是准法律行为，是事实通知，只要能够证明已经通知到对方就应该生效。但现实生活中往往发生对方有异议，此时异议方可以提起诉讼或者仲裁，要求来确认解除合同的效力是否发生。那么此时，解除效力从何时发生呢？是从诉讼完成，法院的判决或者仲裁机构的仲裁生效时，开始发生解除效力，还是仍然从通知到达对方时生效呢？按照民法理论，事实通知是准法律行为，并且是单方行为，只要到达对方，就应该发生法律效力，并不因对方异议而改变，对方的诉讼和仲裁行为只是对解除有异议，而法院的判决和仲裁机关的仲裁也只是对这一事实的确认，并不因此使事实通知的生效时间而改变，仍然以事实通知到达对方时生效，合同解除。

谈到此，对于诉讼和仲裁是否是解除合同的必经程序，本人也谈一下自己的观点。关于此问题，不同的学者对此认识不一，主要是两种观点。一种认为是必经程序，二种认为不是。采纳认为是必经程序观点的人，不外乎认为解除将使合同不再存在，应该慎重，不能一方通知对方就生效了，应该由法院和仲裁机关来决定。二种认为，一方享有的解除是行使权利，而不是履行义务，权利的行使没有必要由法院和仲裁机关来确认。本人认为第二种观点比较合理。因为解除对于享有的一方就是权利，只要在法律的限度之内，这个权利的行使不应该受任何机关的干预，认为必须经过法院和仲裁机关确认的程序，一是徒增繁琐，二是对当事人权利行使的干预。另外，合同不经过法院和仲裁机关就解除，也并非不慎重。因为，关于合同的解除，法律实际已经规定了严格的条件，并不是一方想解除就可以解除的，必须要符合解除的条件才能解除。而当一方之所以能解除时，也正是符合了法律的规定。法律规定了这些解除的条件，不能说不慎重，而通过通知的方式就能解除，也正是符合了严格解除条件后所得出的一个必然结果，没有必要再经过法院和仲裁机关。并且从《合同法》第96条也能得出这样的结论。第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从此条规定看来，只有在解除通知到达对方后，有异议时才可以请求法院或者仲裁机构来确认，并不是解除通知到达对方后再经过法院和仲裁机构的确认。因此，诉讼和仲裁不是解除合同必经的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是视为自始不存在还是向将来终止，也就是说合同解除是否溯及既往？已经履行的债务怎么办？还有合同解除是否影响到损害赔偿？这些都是合同解除效力需要解决的问题。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力终止呢还是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是从解除时终止的话，解除就不具有溯及力。在现实生活中，合同在解除时的具体情况多种多样，并非简单的样态，所以采取一刀切的方式，或者认为有溯及力或者没有溯及力都是不全面的，应该针对不同的情况来具体分析，再决定是否有溯及力。那么怎么来判断合同是否有溯及力呢？

在协议解除时，由于是双方当事人通过达成一个新的协议，将原来的合同解除，此时是否有溯及力完全看当事人的意思，当事人在协议中约定有溯及力的就有溯及力，没有约定的则由法院和仲裁机关根据具体情况来确定是否有溯及力。

在违约解除时有无溯及力应该按照以下原则来确定：其一，尽量保护非违约方的合法利益，其二，满足被解除合同的性质与种类的要求。按照这两个原则我们来具体分析：

由于在合同解除时，有的已经履行，有的还没有履行，有的是单方履行有的是双方履行，所以在解除以后，是否已经履行将直接影响到财产是否返还的问题。而是否返还，又取决于是否有溯及力。按照是否有溯及力确定的原则，分成继续性合同和非继续性合同来探讨。

a、非继续性合同的解除原则上有溯及力

非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。一般来看，非继续性合同在被解除时能够恢复原状，即已经履行的给付可以返还给付人，所以一般都有溯及力。另外，违约解除是对违约方的制裁，是一种特殊的违约责任，是对非违约方的一种救济，所以在考虑解除是否有溯及力时还要考虑这个因素。在守约方履行时，如果有溯及力，那么他的履行将由接受履行方返还，并且要和履行时的价值一致，这对守约方来讲有利。而且在我国没有采取物权行为独立和无因性理论，如果给付中有物权变动的话，此时的返还是所有物返还请求权，视为所有权没有变动。在违约方全部或者部分履行时，往往这些履行都是瑕疵履行，对守约方来讲，根本实现不了合同的目的，返还这些给付对守约方也是有利的。在违约解除有溯及力导致返还时，往往会发生一些费用，这些费用应该由违约方来支付。

b.继续性合同的解除原则上没有溯及力

继续性合同是履行必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成的合同。典型的象租赁和委托等。租赁、消费借贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的，在解除时这些利益已经被受领方享有没有办法返还，因此不能有溯及力。这样，获得利益方此时所获得的利益就是不当得利，适用不当得利的规定，应该返还给给付方。

除不能返还导致没有溯及力外，在委托合同时也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立时消灭的话，会使受托人已经进行的行为失去全部法律依据，将变成无权。这样因行为所进行的活动以及所牵涉的当事人都将遇到不可预计的法律后果，不利社会经济活动的正常进行，导致社会秩序紊乱。[4]

B、合同解除与违约责任：

所谓违约责任，是指合同当事人因为违反合同约定后所应该承担的责任，包括继续履行、赔偿损失、返还原物等。那么在合同解除以后，是否可以继续让当事人承担违约责任呢？因为很多的合同解除都是因为违约所导致的。这个问题进一步讲就是合同解除和违约责任是否可以同时并存。在一般人看来承担违约责任的前提是违约且合同存在，而解除是解除了一个合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以违约责任和解除不能同时并存。但笔者通过实践观察到，虽然继续履行是违约责任的一种，非违约方可以要求违约方承担继续履行的责任，但是很少有人提出，且很多情况下也没有意义，根本没有办法强制执行，如典型的人身性债务，不能强制履行，所以很多合同在一方违约后，非违约方往往追究违约方其他违约责任，主要是返还原物、恢复原状和赔偿损失等，那么这时的违约责任和合同解除以后所承担的责任就完全一样了。如《合同法》97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。从此也可以看出我国合同法是承认违约责任和合同解除是并存的。

注释：

[1]王利明、崔建远：《合同法新论－总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版，第448页。

[2]王利明、崔建远：《合同法新论－总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版，第449－450页。

违约解除合同范文篇4

[关键词]合同解除特征；合同终止；拒绝履行；合同无效；合同的撤销；合同约定解除

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除适用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。

（二）合同解除必须具备一定条件。

在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。

（三）合同的解除必须有解除行为。

我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。

（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。

合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。

合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。

二、合同解除与合同终止

合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。

三、合同解除与拒绝履行

大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：

（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。

（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。

（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。

四、合同解除与合同无效

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。

（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。

（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。

（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。

五、合同解除与合同撤销

合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：

（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。

（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。

（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。

（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。

六、约定的解除

约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：

（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。

解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。

（二）双方约定解除合同的条件。

约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。

（三）享有解除权的一方实际行使解除权。

解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。

结束语：

比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。

注释：

〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。

〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。

〔3〕《法学辞典》（增补版），上学辞书出版社，2003年版，第250页。

违约解除合同范文篇5

[关键词]合同解除特征；合同终止；拒绝履行；合同无效；合同的撤销；合同约定解除

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除适用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。

（二）合同解除必须具备一定条件。

在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。

（三）合同的解除必须有解除行为。

我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。

（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。

合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。

合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。

二、合同解除与合同终止

合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。

三、合同解除与拒绝履行

大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：

（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。

（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。

（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。

四、合同解除与合同无效

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。

（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。

（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。

（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。

五、合同解除与合同撤销

合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：

（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。

（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。

（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。

（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。

六、约定的解除

约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：

（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。

解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。

（二）双方约定解除合同的条件。

约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。

（三）享有解除权的一方实际行使解除权。

解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。

结束语：

比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。

注释：

〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。

〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。

〔3〕《法学辞典》（增补版），上学辞书出版社，2003年版，第250页。

违约解除合同范文篇6

焦璐

随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。

一、联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractxdyoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论。

2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

违约解除合同范文篇7

一、联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractavoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论。

2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？

根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上

讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在两年前的一起案件中，最高人民法院驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。

另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。

（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件

购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。

三，小结

从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。

作者单位：上海市外滩律师事务所律师

1梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第80页

2王昌硕：《合同法原理与合同纠纷处理》，光明日报出版社1996年版，第35页

3沈达明、冯大同编著《国际贸易法》新论法律出版社第94页

违约解除合同范文篇8

有意见认为该房屋买卖合同未办理过户手续，合同应该无效。自意见认为，该合同虽未办理过户手续，但房屋过户手续只是房屋所有权移转的要件，而非合同有效的要件，该合同应为有效。但原告可以被告的迟延履行根据《合同法》第94条的规定主张解除合同。

[评析]

一、原告可否以该房屋买卖合同未办理过户手续而主张合同无效？

《城市房地产转让管理规定》第9条第l款规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证明和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证，到房屋所在地房屋管理办理手续。《城市房屋产权户籍管理暂行办法》第8条明确规定：凡未按照本办法申请办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。如何理解该规定？产权过户登记是房屋买卖合同生效的要件吗？司法实践中又是如何解决此类问题的？

房屋买卖合同是合同双方就房屋这一标的达成的一方支付价金，另一方交付房屋产权的协议，该合同经双方意思表示一致即成立。其是否有效须审查其合法性，只要具备合法性，合同即有效，就在当事人之间产生法律约束力。房屋买卖合同是房屋买卖行为的基础。房屋买卖的行为可以分为两个阶段，一是签订有效的房屋买卖合同，二是实施该合同。因此，房屋买卖合同的效力问题存在于第一阶段，产权变动登记问题存在于第二阶段，因为登记是移转房产的要件，是实施合同内容、转移房产所有权的方式。我们可以这样认为：一个完整的房屋买卖行为是双方签订了一个有效的房屋买卖合同（第一阶段），并履行完了该合同，却一方支付了房价，另一方交付了房屋，房屋在法律上的交付体现为过户登记，也就是办完了过户登记手续（第二阶段）。《城市房地产转让管理规定》第7条也显示，房地产管理机关是在审查买卖双方合同合法有效并具备其他办证条件下，才办理过户登记的，过户登记是合同有效的结果，而不是合同是否有效的要件。因此，房屋产权登记和房屋买卖合同的效力的关系是房屋买卖合同有效，才能办理房屋产权过户登记，房屋买卖合同无效，合同不能履行，就不能办理产权过户登记。房屋买卖合同有效在前，房屋产权过户登记在后，房屋买卖合同的效力完全与是否登记过户无关，相反，它是登记过户的前提。那么如何判断房屋买卖合同的效力呢？以合同生效的要件即可判断：（一）合同主体要合法，即自然人、法人或者其他组织必须有与订立合同相适应的民事行为能力；（二）行为人订立合同是意思表示真实

（三）合同内容不违反法律和社会公共利益。公务员之家，全国公务员共同天地

最高人民法院关于湖南省总工会诉长沙市：卫生防疫站房地产转让：合同纠纷案的批复中指出：双方当事人经过平等协商，并经各自上级主管部门批准，又在长沙市人民政府及其有关部门办理了房地产划拨转让手续，因此所签订的《房地产又产划拨转让协议书》是合法有效的。我们这样理解法律的上述规定，可能更符合立法的本意，也更符合实践的需要；产权过户登记是房屋产权移转的要件，而非合同的有效要件。签订了房屋头卖合同，买受人并未然的取得房产的所有权，其取得的只是请求出卖人转让房产的债权。只有了办理房屋过户登记，买受人才取得该房产的所有权。

本案中双方当事人均具有缔约能力，并已就房产买卖达成一致协议，比照市场价格，价格条款也较为合理，双方并无异议，且买方一预付部分房款。既然房产过户登记并非房卖卖合同的有效要件，该合同又是符合合同有效要件的，故该合同是合法有效的。从意思自治原则出发，是尊重双方当事人的意愿的。也是符合合同法鼓励交易原则的。当然买受方支付全部房款之后，出卖方应按合同转让该房产，并应当协助买受方办理过户手续，以实现房产所有权的移转。

二。本案中原告是否可以被告迟延履行而要求解除合同？

合同解除分为法定解除和约定解除两种。《合同法》第93条规定：当事人协商一致，可解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第94条则规定了法定解除的条件。

合同解除具有以下特点：（1）合同解除为一种法律行为。以解除权人一方的意思表示而成立，无须相对人承诺，故为单独行为。（2）解除为不要式行为，解除以解除的意思表示为相对人可能了解或达到相对人而生效。（3）解除为处分行为（4）产生溯及以往的消灭合同的效力。合同经解除，视为自始末成立。

从各国立法来看，法定解除发生的原因主要包括以下几

种情况：（1）给付迟延；（2）给付不能；（3）履行拒绝；（4）不完全给付：（5）情势变更。《合同法》第94条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍末履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。但是，虽有解除的原因，并不当然发生解除的效力，只发生解除权。解除权是一种形成权，仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可实现成的法律关系消灭，其行使无须征得对方当事人的同意。合同解除权的这一界定内涵三个属性：第一，单方意思表示的随意性。本着意志自由的原则，享有解除权的一方是否行使该权利，完全由其自主决定，即可以不解除合同，要求违约方继续履行，也可以做出解除合同的表示，使违约方承担解除合同的法律后果。第二，解除事由的法定性。合同解除权以一定的法律事实（合同一方违约）为根据，以法律对该事由的确认为以前提。客观事实与法律确认是解除权得以享有和行使的必备条件：只有被法律明确加以认定的特定事由才能引起合同解除。

但在发生法律规定的合同解除发生的事由时，法律是否一律鼓励非违约方解除合同呢？答案是否定的。合同的法定解除应考虑以下关系：

1.合同解除与合同信守原则合同信守是合同法的重要原则之一。其要义为，依法订立的合同在当事人间具有相当于法律的效力，除依当事人协议或法律规定合同可以变更或解除之外，当事人应当严格遵守合同义务，即使在一方违约时，如未造成另一方订立合同的主要目的难以实现的后果，另一方也不得轻易解除合同。合同信守原则是社会经济对合同法基本要求的集中体现，同时也是合同当事人意思自治的必然要求。合同是双当事人意思自治的结果，彼此信守相互许下的诺言是顺理成章的事；如果允许一方在合同订立的目的仍可以得到实现时，仅仅基于自身利益而擅自解除既存的合同关系，无疑会使合同的约束力以及市场交易道德的环境遭到破坏。对于合同法而言，合同信守是基本原则，合同解除是一种例外，因此应对合同解除予以严格限制。在美国，即使一方的行为己构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一时。违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个于之相关的因素是，允许受害方即使解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是对权衡这种因素的结果。

2.合同解除与合同目的从合同法的目的来看，合同法的规范功能一般认为有两类；一为保护功能，即保护合同当事人的权益的功能。在合同解除制度中的表现为，法律应承认并赋予在违约行为导致非违约方订立合同的主要目的难以实现时，或发生预期根本违约约情况下，非违约方解除合同的权利。另一规范功能为鼓励交易功能，即鼓励当事人所从事的原愿交易行为的功能。解除合同等于是本己达成的交易中途流产，必将影响社会交易，因此又要求对合同解除严格加以限制。

从合同双方当事人订立合同的经济目的来看，当事人订立合同，其目的无不是通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。在合同有效成立以后，某些原因的出现常常会致使当事人订立合同的主要目的难以实现，如果不顾客观情况变化而强制当事人仍然信奉合同信守原则，必然会在根本上违背当事人订立合同的意图。因为合同解除将产生恢复原状的效力，如果不对合同解除严加限制，允许当事人轻易的解除合同，必然造成资源的极大浪费，也难以保护社会交易，难以保护当事人的订约目的。故法律对合同解除做出了严格的限制，从观众国立法，主要是对法定解除发生的原因加以严格限制：（1）给付迟延；（2）给付不能；（3）履行拒绝；（4）不完全给付；（5）情势变更。《合同法》第94条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍末履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的：（五）法律规定的其他情形。可见，构成根本违约的迟延履行是解除合同的原因之一。本案中，按合同约定被告应于2000年5月1日交房，而其却于6月9日才通知原告办理房屋交接验收手续，其行为显然已构成迟延履行。那么被告的迟延履行行为是否构成了根本违约？买受方是否可据《合同法》第94条第4款的规定主张解除合同

根本违约（Fundamentalbreachofcontract，是从英美法系国家的合同判例中产生的一种违约形态。它限定了解除合同这种特定违约责任方式的使用条件。什为违约行为的一利，根本为约当然应当符合违约行为的一种构成条件，即债务人实施了违反合同约定义务的行为，但因为现代民法重视违约与合同宗旨的关系，将之与履行行为的实际效果相联系，故难有在违约行为后果严重，以致无法实现合同目的的情况下，方构成根本违约。认定根本违约，关键在于如何判定“违约后果严重”。《合同法》规定为“不能实现合同日的”。相对于轻微违约，根本违约通常表现为即使经过修改或补正，也无法实现债权人利益的情况。当能在不同合同中，应结合合同的性质来考虑合同目的。总之，在我理解，只有违约结果严重到合同目的无法实现即债权人利益无法实现的情况下，方认定为根本违约，也就是说合同债务、违约，甚至后果较为严重，但是可通过修补或改正而达到合同目的的，亦不构成根本违约。

sp;在本案中，被告的迟延履行，并未给原告造成什么利益损失，更不会使合同目的无法实现，我们无法认定已构成根本违约。而且迟延的期间不长，被告在违约后采取了较为积极的态度，及时的加以改正，使得原告的利益可得以实现。如果允许原告解除合同，反而会致使双方的目的无法实现，不符合合同法鼓励交易的宗旨。而且，解除合同将产生合同自始无效的后果，双方当事人的财产须恢复到订约前的状态，必将造成社会资源的浪费。再次，如果在此种未构成根本违约的情况下，允许原告解除合同，也不利于维护市场经济的交易安全和交易秩序，损害合同信守原则。故本案中，原告不能以被告的迟延交付构成根本违约为由主张解除合同。

违约解除合同范文篇9

关键词：根本违约,构成要件,法律效果,解除合同,免责功能

一、根本违约的法制史及比较法考察

根本违约是区分违约严重程度之做法的近现代样板，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本违约是发端于英国普通法的一个分析范畴，根本违约之判断最初是根本违约人所违反的合同条款的类型。在19世纪的英国，法院开始将合同条款依其重要程度之轻重区分为“条件”（condition）和“担保”（warranty），相应地有不同的法律效果。“条件可定义为一种对事实的陈述，或者一个允诺，它构成了合同的基本条款（anessentialtermofthecontract）；如果此一对事实的陈述被证明为不真实，或者该允诺未经履行，则无辜方可将此种违反作为毁约，并使他从合同的继续履行中解脱出来。”〔1〕（P115-116）换言之，违反条件被作为根本违约，非违约方可以因此而解除合同。而担保作为合同中次要的和附属性的条款，当它被违反时，并不能够使无辜方以毁约待之，不能够解除合同而只能够请求损害赔偿。

不过，对于上述产生于19世纪的英国普通法上的合同条款分类方法，在近些年有了新的发展，英国的法官们通过发展出一类称为中间条款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同条款新类型，对非违约方的合同解除权加以了限制。从此，打破了19世纪的过分强调条款之性质的“条件”和“担保”之分类，开辟出了一个更富于弹性的基于违约及其后果的严重程度的检验方式。如果合同不履行并非违反条件，而是违反中间条款，非违反方当事人将自己从继续履行中解脱出来的权利将取决于违约及其后果的严重程度〔2〕（P123）。英国法院近年来不断扩大中间条款的范围，除了法律或合同明文规定了为条件或担保的条款，几乎所有条款都可以被视为中间条款。

总的说来，英国普通法上在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以所违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已主要是根据违约及其后果的严重程度判断根本违约是否构成了。

英国普通法上对合同条款所作的“条件”与“担保”之分类，对美国合同法也产生了较大的影响，美国法没有使用“根本违约”之概念，通常使用的是“重大违约”（marterialbreach）或“实质不履行”（substantialnon-performance）。当一方当事人构成重大违约时，另一方有权解除合同。尽管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”，必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素（essence），因而是主观性的：“重大”违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是客观的〔3〕（P172）。

就大陆法系的情况而言，在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，违约的严重程度是一个重要的参考因素，惟法国法就违约严重程度之判断并未形成任何统一的明确的标准和概念。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立合同所期待获得的利益〔4〕（P355）。学说上认为德国法此一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，惟其内容及适用要窄一些。

联合国国际货物销售合同公约（1980）第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从公约的这一界定中可以看出来，它已经转向了违约所致损害的程度：它是否实际上剥夺了非违约方根据合同规定有权期待得到的东西了呢？通过公约第25条的规定，便能够对虽为对合同的稍微的偏离却致生严重结果的情形加以规制了。公约对根本违约的构成要求了两个要件：违约后果的严重程度与违约后果的可预见性。一旦构成根本违约，非违约方便可以根据第49条、72条或73条等的规定宣告合同无效（实即解除合同）。

国际统一私法协会1994年《国际商事合同通则》也有关于根本违约的规定，只不过其所使用的概念是“根本不履行”，此即第7.3.1条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是否有意所致还是疏忽所致；（D）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。（3）在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未在第7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”

欧洲合同法委员会1998年《欧洲合同法原则》第8：103条规定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即为根本性的：1.严格符合债务要求是合同的核心；或2.不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果；或3.不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。”另外，根据第9：301条第一款的规定：“如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合同。”

在我国统一合同法之前，《涉外经济合同法》虽然没有使用根本违约的概念，但第29条却采纳了它的实质内容。在新《合同法》中，根本违约系作为非违约方当事人解除合同的理由之一加以规定的，第94条第2项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的，对方可以不经催告解除合同。”

二、根本违约构成论

根本违约作为发生解除权的事由，在违约救济法中居于重要地位，接下来我们分析根本违约的构成要件问题。

通过前述对根本违约问题所作的法制史及比较法考察我们可以看出，根本违约的构成要件问题也有一个演变过程。在早期英国普通法上，是通过区分合同条款是属于条件抑或是属于担保来判别是否构成根本违约的，这种做法可以称为“条款主义”。这种条款主义因合同条款既不能确切地作为条件，也不能确切地作为担保，于是发明出了所谓的“中间条款”，而对中间条款的违反，其效果的判断是无法简单地从其条款的类型上作出，而是要通过违约行为及其后果的严重程度上作出，至此，便步入了“结果主义”阶段。如果说“条款主义”之判断标准具有明确的形式主义色彩的话，那么“结果主义”之判断标准即具有显见的实质主义之性格。从世界范围内来看，“结果主义”之判断标准已发展成为判断根本违约构成与否的主流标准。

在确定是否构成根本违约时，总体上说存有条款主义与结果主义两类做法。尽管目前所见到的采纳根本违约的立法例在“结果主义”这点上基本一致，但在是否同时采取可预见性标准上却存在分歧。联合国国际货物销售合同公约以及欧洲合同法原则均采用了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国涉外经济合同法在此问题上没有采纳可预见性标准，学者认为“这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素。”〔5〕（P541-542）在统一合同法起草过程中也没有采纳可预见性标准限制根本违约之构成。由于这些差异的存在，我们也就有必要对根本违约的构成要件问题加以探讨。另外，由于根本违约是从违约及其后果的严重程度方面对违约行为所作的分类，那么它是可以与依其他标准对违约行为所作的描述和分类并存的，比如根本违约可能与迟延履行并存，可能与不履行并存，与不完全履行并存等。因而，我们仍有必要进一步分析在不同的违约形态中根本违约之具体构成，这也可以作为我们对根本违约之构成的类型化分析。我们国家立法上的根本违约应采取什么样的构成标准呢？本文以为原则上应采结果主义的判断标准，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。首先，我国合同法上并不区分“条件”与“担保”两类合同条款，法律术语中虽然也有“条件”与“担保”，但其含义与英国法并不相同。这样，也就不存在英国法那样的采条款主义的基础。其次，尽管我们可以通过将合同条款区分为重要条款和一般条款来实现英国法上“条件”与“担保”条款的作用，但是，英国法相关的发展历程已显示出，这类做法最终还是通过“中间条款”及合同解释走上了结果主义的道路。再次，对于《国际商事合同通则》中的规定的以严格遵守合同义务作为合同的实质内容，进而以之为判断根本不履行的标准，本文以为虽然有其合理性，而且符合合同自愿原则，但在处理方法上，在我国似乎可以作为附解除条件的民事法律行为，进而收到与之相同的效果，而不必强令其归入根本违约的范畴。复次，对于不履行是否有意所致还是疏忽所致的“过错主义”的判断标准，笔者以为有探讨的余地，一方面，这种做法只是处于辅助地位，根本上仍然要依结果主义标准，而一旦采用了结果主义标准并得出了相应的结论，基本上也就没有再适用“过错主义”标准的余地了。另一方面，我国法上虽然有责任与过错成正比的思想，比如在违约金问题上就有所体现，但是尚未见到以故意违约为由允许解除合同的做法。如果说有可能的话，也只能是在一些特别的合同类型中，债务人故意违约构成了对作为合同之基础的信赖关系的破坏，则可以此为由解除合同关系。最后，在判断是否构成根本违约时，可以结合大陆法的特点，从所违反的义务的类型加以判断。现代债权法的一个重大发展是表现在债之关系上义务群的不断发展和扩张，在判断是否构成根本违约时，可以与此相结合，如果违反的是主给付义务，通常可以断定构成根本违约；如果违约从给付义务、附随义务等，通常并不能因此而解除合同，只有当对此类义务的违反危及作为合同基础的信赖关系时，可以此为由解除合同。

是否构成根本违约最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项，对此加以类型化，将有助于根本违约构成与否的判断。

1.迟延履行场合的根本违约迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合同对履行期有明确的约定，而且履行期之约定在合同中显然处于重要地位时，则迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特别强调履行期的合同，在迟延履行的情况下，只要迟延方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同，亦可以此作为根本违约，非违约方当事人可解除合同。

2.履行不能场合的根本违约依大陆法系传统见解，履行不能得分为原始不能与嗣后不能，区分当事人是否有可归责性而分别可能发生合同无效或债务不履行责任。在当事人具有可归责性的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不能之责任，又由于履行不能已使合同的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为根本违约，非违约方当事人自得解除合同。

3.不完全履行场合的根本违约在不完全履行场合，通常债务人已履行给付义务，只不过是由于履行义务不完全，或者是由于附随义务的不履行而给债权人造成损害，此种场合通常是通过赔偿损失的方式解决：如果因违反附随义务而造成扩大的损害，即造成了债权人人身或其他财产（固有利益）的损害，则会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，此时能否作为根本违约则是一个问题。笔者以为检验的标准仍然要看是否因此而使债权人的合同目的落空，无法简单地一概而论；在债权人合同目的落空场合，或者说危及作为合同关系之基础的信赖关系时，则应作为根本违约，允许债权人解除合同；否则即不能作为根本违约。

4.先期违约场合的根本违约在先期违约场合，如债务人已先期明确表示届时不履行合同，此时即可以不待履行期的到来，以其拒绝履行作为根本违约，可以因此解除合同。如果债务人没有明示拒绝履行，但由于债务人的信用状况恶化而致履行不可期待，此时的合同目的也就无法期待能够实现，自然也应作为根本违约，允许债权人解除合同并请求损害赔偿。

三、根本违约效果论

一旦构成根本违约，那么在法律上又会有什么样的效果呢？笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面，一是债权人可以解除合同，二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。

（一）根本违约与合同解除权：解除权的发生与限制问题在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同权利的重要限制。”〔6〕

1.根本违约场合解除权的发生在统一合同法颁布之前合同法尚处于三足鼎立状态时，三部合同法对于违约场合的合同解除条件均有规定。修改前的经济合同法第27条第一款第五项规定，由于一方违约，使经济合同履行成为不必要；修改后的经济合同法第26条的规定似乎有所退步，第一款第三项仅规定由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，允许变更或解除合同。涉外经济合同法第29条规定，当事人因另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益的，有权通知另一方解除合同。技术合同法第24条规定，（1）另一方违反合同致使履行成为不必要或者不可能；（2）作为技术开发合同标的技术已经由他人公开使履行成为不必要。对此类法定解除条件，学理解释上认为实际上包括两种解除的条件，一种是当事人一方违约使合同履行成为不必要，另一种是当事人一方违约使合同不能履行。“履行成为不必要，是指合同的履行不能达到非违约方所期望的目的，也就是不能达到合同的目的。”〔7〕（P369）实际上即是根本违约。

新《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2～4项是针对违约情形所设的规定，包括：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。

2.根本违约对合同解除权的限制

当然，正如有的学者指出的，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。〔5〕（P543）这一限制是非常有必要的，特别是经济合同法1993年修改后，其第26条修改了原来的第27条的规定，规定“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题，对解除权的行使并未作出限制，以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情，这种教训是应该吸取的，所以在统一合同法立法中，一再地以违约及其结果的严重程度来限制合同解除权的行使。

（二）根本违约与免责条款：免责功能之阻却

对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策为多数国家所奉行，在我国也应如此。不过，在立法技术上却有不同的选择，一种是以德国《一般合同条款法》第9条的规定为代表，认为对依合同之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致合同目的有不能达成之虞者，应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此，免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者合同中，即因违反诚实信用原则而无效，不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是采取灵活的解释方法，以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥，此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性，而效力阻却论较具灵活性和合理性，并曾专门论述过相关理由〔8〕（P516）。

以根本违约作为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种免责条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结合同要做如此如此之事，但如果我没有做如此之事，我不负责任。依通常观念，甚不合于公平理念。当然，免责条款作为当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实的意思表示之结果，欲免除一方根本违约的责任，那么也并非绝对不可以，这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的，这时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。

根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，这一制度有着比较重大的影响力，在联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则等中均有所体现。我国涉外经济合同法吸收规定了这一制度，在新《合同法》中也采纳了这一制度，一方面作为一种法定的合同解除权的发生事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。

参考文献：

〔1〕A.G.GuesteditedAnson‘sLawofContract.（26thed）〔J〕，ClarendonPress.Oxford（1984）。

〔2〕SeeA.G.GuesteditedAnson‘sLawofContract〔J〕，（26thed.1984）。

〔3〕冯大同主编，国际货物买卖法〔M〕，北京：对外贸易教育出版社，1993。

〔4〕G.H.Traital.RemediesforBreachofContract，（1988），（J〕ClarendenPress，Oxford。

〔5〕王利明，违约责任论〔M〕，北京：中国政法大学出版社，1996年版。

〔6〕焦津洪，论根本违约，中外法学，1993。

违约解除合同范文篇10

对于这一问题，目前存在如下意见：1、楼市新政不属于不可抗力，买方不能以不可抗力为由而解除合同甚至不承担违约责任，卖方有权按照合同约定没收买方定金或要求承担违约责任；2、楼市新政虽然不属于不可抗力，但属于情势变更，买方可据此解除合同，至于是否需要承担被没收定金或其他违约责任，需要详细分析。

关键词：合同解除情形、违约责任

鉴于目前对这一问题尚未有权威的裁判意见出台，笔者拟就此问题，根据法律及司法解释的规定分析如下，希望能够对广大市民购买住房能有所帮助。

一、宏观调控政策得出台是否属于“不可抗力”

所谓“不可抗力”，是指事件的发生不可预见、不可避免、不可克服的事件。一般指自然灾害和政治事件等，当事人也可以在合同中约定不可抗力的范围。

所谓不可预见，是指事件的发生（包含是否发生、发生时间、发生地点、持续时间、表现形式、其影响或破坏程度等内容）存在着极大的变数和不确定性。以台风为例，台风的发生与否，虽然有天气预报可能预先告知，但是也可能不准确；即便的确发生，天气预报也不可能知道是多大台风以及是否会在特定地域发生、何时开始、何时终止等等。因此，台风的发生具备不可预见的特征。

当然，台风一旦形成，人们当然无法避免其生成，这一点符合“不可避免”的特征。

至于是否不可克服，需要根据台风的等级确定，如果是风力较小的台风，其对合同履行的影响应该可以克服或部分克服（这主要看合同履行的内容与台风之间的关联而定）；但是，如果风力很大的台风，其对合同履行的影响，根本就无法克服。在这种情况下，风力较大的台风就符合不可克服的特征，便可以构成不可抗力而成为免责理由。

那么，作为宏观调控政策的楼市新政，是否属于不可抗力呢？

楼市新政的主要内容是对购买商品房的购房人的贷款支持的限制。作为楼市新政的宏观调控政策，其是否出台，何时出台，以何种形式和内容出台等，均如同天气情况一样，存在着极大的变数和不确定性，这一点符合不可抗力的“不可预见”的特征；同时由于其作为国家政策的贯彻，对于个体而言根本无法避免，符合“不可避免”的特征；那么，其是否符合“不可克服”的特征呢？如上分析所言，是否构成不可克服，要看事件的影响力大小和合同履行的具体内容之间的关联性。由于楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担更重。但是从法律上讲，当事人还可以采取利用自有资金或者向他人借款的方式继续履行合同，也就是说，该事件对合同履行的影响并非不可克服。

由于其不完全具备“不可克服”的特征，因此，楼市新政不属于“不可抗力”。

二、宏观调控政策的出台是否属于“情势变更”

所谓情势变更，根据司法解释的规定，使之发生了订约双方在订约时不可预见的意外事件，以至于如果按照当时的条款继续履行合同，将对一方当事人明显不公平。此时，允许一方当事人请求法院解除合同。

结合上述楼市新政来看，楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担及风险更重。由于中国普遍实行按揭贷款的方式购买住房，并且在房屋买卖合同中对于按揭贷款的数额及支付时间等均有较为详细的约定，因此，可以推定：在房价如此之高的情况下，相对于普通正常收入的市民离来讲，买卖双方均清楚交易行为即房屋买卖行为是需要按揭贷款行为的辅助的，或者可以说，房屋买卖行为是建立在按揭贷款行为基础上，是以按揭贷款的可能及数额为前提的。那么，如果国家中央政府对全国房屋买卖中的按揭贷款的比例及利率作出调整的话，将影响到买受人实际能够申请到的按揭贷款数额，进而影响到前期支付的首期款数额以及后期的还款利息，这些都直接影响了买受人的履约能力。在此种情况下，由于宏观政策的调整而导致买方无法按照当初的预期购买房屋或者根本无法继续履行合同时，要求当事人仍然按照之前的条款履行和同，将对一方明显不公平。

综上，楼市新政属于情势变更。

三、当事人的救济措施

1、针对买方

A．买方可否解除合同？

虽然合同法并未赋予买方在情势变更情形下的合同解除权，但是根据合同法司法解释（二）第二十六条，当合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，在遭遇情势变更时，买方可以援引情势变更为由，请求法院解除或者变更合同。

B．买方解除合同后，是否需要被没收定金？

根据担保法的司法解释，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因此，在发生楼市新政致使买方无法继续履行合同的，买方可要求卖方退还定金。

C．买方解除合同后，是否需要承担违约责任？

结合相关法律条文，合同的权利义务终止的，不影响合同中的结算条款的效力。由于违约责任属于结算条款，因此，合同解除后，如果一方违约的，仍然应当承担违约责任。公务员之家:

但是，如果买方援引前述条文请求法院解除合同的，则其终止履行合同的行为构成合法行使法定权利的行为，不构成违约。因此，不适用违约条款，不承担违约责任。

需要特别注意的是：以上方案仅适用于在卖方未书面通知买方解除合同的情形下，买方事先向法院以情势变更为由申请解除合同的情形。

2、针对卖方