论法治思维与法律思维十篇

论法治思维与法律思维篇1

【关键词】法律思维；法治思维；差异

一、问题的引出

我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下，在对法律思维研究的逐步深入的过程中，党的十报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。

在法律思维尚未研究彻底的时候，法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别？是不是就是法律与法治的不同定义？本文将以两者的区别为线索以展开。

二、法律思维

思维是什么？辞海对思维的定义有三类：首先是思考；其次是理性认识或者理性认识的过程；最后是相对于存在而言，指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种，应取第二种定义，即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程，我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。

那么法律思维究竟是怎样的一个定义？对此，不同学者，从不同角度进行了解读：谌洪果老师认为法律思维，系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人民思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律所解决问题的具体方法。

刘志斌老师认为：所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。

郑成良老师的观点则更为简洁：所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

不难看出，以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同，谌老师的定义是从宏观的角度出发，把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程，其主体为法律人，其依据为“现行有效的法规范”，其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”，其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践，把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上，笔者尝试对法律思维做如下定义：法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。

法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到，而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考，这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后，其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题，也难以说其就有法律思维。

法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点，那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是，如果进行深入的探究，或者说进行一种价值上的判断，这种法律应该是良法还是恶法？的确，纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值，但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义？如果说法律思维是用来解决问题的过程，当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时，让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义？即使是恶法，法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维，不能否认，即使是在法西斯治下的德国，即使是恶法的存在，其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以，人们对良法的追求，对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。

法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化，但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂，老师们常举的例子，一个刚从校园毕业进入法院的法科生，自己都没结婚经验，怎么能判定婚姻是否破裂？我认为，经验分生活经验和职业经验，在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面：思维定式；思维的知识结构；法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理，大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释，法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。

三、法治思维

如果说自然科学是求是，那么人文科学就是求真。进入法学领域，目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为，法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式，即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为，法治是一种治国理政的方式，而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成，法治则是难以企及的乌托邦。

法治思维又是怎样被定义的呢？

陈金钊老师认为：法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。

蒋传光老师认为：法治思维则是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。

姜明安老师认为：法治思维是指，执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。

由上述概念可知，法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民，“法治”一词重在“治”，这是一种自上而下的行为，是一种管理行为（当然，是现代意义上的服务行政，而非统治）。必须注意的是，法治是依法而治，绝非用法统治，即必须是rule of law，而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维，用诉讼法上的话说，一般的公民难以“适格”。再进一步，政治国家中的执政者要有法治思维，法律职业共同体要有法律思维，那么剩下的公民，当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒，他们自觉不自觉的用法律来思考问题，甚至像欧美法治发达的国家，凡事“找我的律师”，说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义？在这里，与本文主体无关，不再论述。

法治思维仍然是一种思维，所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用，构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治，而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为：法治思维是一种理性思维。什么是理性呢？理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见，理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说：法治思维强调的是实质合法性，实质合法性指不仅要表面形式上要合法，而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。

法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治，使人们权利意识淡薄，“是官强如民”的观念根深蒂固，而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是，17世纪的英国，英王詹姆斯一世统治期间，英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性，他提出了著名的菲尔麦命题：未成年子女与其父亲的关系是不平等的，这是父权存在的基础，而王权来自父权，如果父权不可避免，则君主制也不可避免。由此可见，无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史，孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护，如何使权力得到限制，制度设计是基石，法治思维是关键。

四、法律思维与法治思维的异同

法律思维与法治思维，同为思维，同为过程，差异巨大却也有殊途同归的地方。首先，两者都以制定法为依据。没有制定法，谈何法律思维，谈何法治思维，皮之不存毛将焉附？其次，法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗？执政者的执政行为，在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗？最后，实质上，法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分，当国家机器依照法治思维运转时，必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法，法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判，忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。

同时，在似乎具有隐约相似的外在下，也有着迥然不同的内在。

（一）两者的适用主体不同

如上所述，法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员，这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业，他说：这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上，他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者，是公权力的行使者，这同样是难以随意获得的资格，因为公权力的授予并不是随便的，行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样，我反对法治思维适用主体范围的扩大，详尽理由上文已述。

（二）两者目标不同

必须承认，这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案，就必须运用法律思维的特征，通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行，其结果可能不是客观但是却合法，这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步，更好的使行政权力服务于人民，更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说，法治思维更加具有宏观性，而法律思维则更加具体。

（三）两者适用方向不同

这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现，而社会问题一旦出现，一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实，所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题，所以它具有过去式的特征。而法治思维不同，它更多的是面向现时、面向未来，侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说，法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程，它是面向当下和未来的，而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。

（四）两者在是否能渗透感性认识上不同

法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性，而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判，不得先入为主，目光只能在事实与法律规范间来回穿梭，甚至被比为一部机器，放进去案情和规则，拿出裁判结论；检察官同样如此，他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料，结合法律规定，确定罪名，提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄，人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者，而不管这种利益合法与否，只要是对方的，就是我反对的。故而对律师颇多责难，在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然，律师要维护委托人的利益，但是这种利益是合法的，是法律所保护的，是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中，不能渗透入其他感性因素，特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。

法治思维则不同。从治理这个角度上说，执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使，它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内，行政权力的行使如何合理，如何减轻对弱者的侵害，这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下，行政权力的行使更需要在法律规范的范围内，尽最大的努力去同情去帮助弱者，例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心，法治思维才能真正完成他的使命，当然这是在行政权行使的角度。同样，在法学界有这样一句格言：法无规定则禁止。诚然，这是对公法而言，毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴，而依上文所述法治是从治理的角度来理解的，那么行政权就是其最大的载体。如此看来，作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微，严格依照法定事项运行呢？笔者看来并非这样，而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制，对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看，这里说的禁止，是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止，即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规，法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之，在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的，即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如，对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇，这未尝不可。

法治思维在一定的领域可以渗入感性认识，这是其与法律思维的又一个不同之处。

参考文献

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[3] 郑成良.论法治理念与法治思维[J].吉林大学社会科学学报，2000年7月，第4期.

[4] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报，2013年3月，第21卷第2期.

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[7] 丁国强.善于运用法治思维法治方式[J].人民法院报，2012年11月27日，第002期.

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[9] 江必新.法治思维――社会转型时期治国理政的必然向度[J].法学评论，2013年第5期.

[10] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报，2013年3月，第21卷第2期.

论法治思维与法律思维篇2

1、法律思维的概念

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。检察官是进攻性的法律思维，列举大量事实证据，指控被告人有罪，要求法庭对被告人科以刑罚。在一个法治国家中，检察官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索，强调合法性要优于客观性，程序公正优于实体公正，形式合理性优于实质合理性，普遍性优于特殊性，理由优于结论，中立、平等办案。

笔者认为，检察官在具体办案过程中的法律思维可分为以下两个部分：

一是对案件涉及之法律规定表层含义进行的思维。首先，检察官在接到案件后，要初步明确案件可能涉及哪些法律问题，法律规定现状如何；其次，结合案件具体实际，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响；第三，随着程序的进行、案件事实的不断明确化，检察官的个案法律思维也要与案件的进程、逐步查清的法律事实形成互动；最后，在适用法律时，检察官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法，解释适用此条、排斥彼条规定之充分理由。

二是除上述对法律规定表层含义进行思维外，检察官还要具备更深层次的法律思维，即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等，特别是在法律规定不明确，或尚无相关的法律解释的情况下，这一思维更显得重要。

2、法律思维的特点

（1）法律思维的核心特征是价值判断，而不是形式逻辑。是说一个法律人做出一个法律决定，他不仅仅是一个个形式的逻辑，而更多的是包含他的价值、他的情感、他的立场而做的价值判断。

（2）论证过程优于结论。一个法律思维正确的是要论证的过程要充分，要比结论还重要。就我国的现状来说，在未来的法治建设过程中，检察官更应该注重说理，注重论证。不仅仅是简单依据法律来办案。而更多是要从包括习惯和法理等正当性在内的这些因素对法律文书加强说明。

（3）程序优于实体。法治要通过两个方式实现，通过形式法治和实质法治来达到一种争论的法治。程序和实体之间，程序要优先，因为程序具有价值，程序还能够保障实体的正义。

二、检察办案中的政治思维

政治思维是政治主体对客观政治现象的能动反映，是政治主体对来自现实的思维素材进行加工、整理从而形成理性认识并据此提出解决政治问题的途径的主观意识活动。政治思维同任何理论思维一样，“都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1992年版，第465页。）。

只有讲政治，才能保证当代的基本理论、基本路线、基本方针和各项政策的实施，也只有讲政治才能把国家的法律、法规，贯彻到检察工作中去，防止和排除各种错误思想、错误倾向的干扰，保持检察工作正确的政治方向。在社会主义市场经济的历史条件下，处于打击犯罪第一线的检察人员，面临着腐蚀与反腐蚀的严峻考验。绝大多数检察干警能够经得起考验，做到廉洁奉公、两袖清风。但也确有极少数人经不起用糖衣裹着的炮弹的攻击，在糖弹面前打了败仗。为此，新形势下的思想政治教育只能加强，不能削弱，认识到在新形势下，挑战和机遇处处存在。不思进取，势必会被时代淘汰，从而增强干警的历史责任感和使命感。同时，为了适应时代性和先进性的要求，自觉更新执法理念，用政治思维来武装执法理念、指导行动。使法治思想深深扎根于每位干警的头脑中，真正树立法律至上的思想，尊崇法律，信仰法律，敬畏法律。干警要养成自觉学习政治法律的习惯，使干警弄清法律的基本规定、基本理念和精神，加强政治思维，不断提高我们的法律素养、业务水平和整体素质。

三、科学运用法律思维与政治思维

首先要善于运用法律思维。办案是将静态的法律条文与生动具体的案件事实进行比对、矫正的过程，也是法律精神的传播、渗透过程，是最能体现法律信仰、符合现代社会发展需要的社会治理实践。因此，作为检察官，善于运用法律思维是不可或缺的职业素养，也是科学办案的基本保证，它是指导办案工作首要的思维方式。

论法治思维与法律思维篇3

关键词:创新思维;高三;培养

中图分类号:G632．0 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)08－0291－02

国家强大，社会进步，民族振兴，归根到底必须依靠人才。什么样的人才最宝贵呢?创新型人才最宝贵。创新就是要推陈出新，革故鼎新。创新型人才只能通过创新教育来培养。所谓创新教育指的是以培养人的创新精神和能力为基本价值取向，以培养创新型人才为目标的教育。也就是，是指通过对学生的教育和影响，指导他们能够善于发现和认识有意义的新知识、新思想、新事物、新方法，掌握其中蕴含的基本规律，并具备相应的能力。

一、如何培养高三学生的创新思维意识

学习过程中，学生需要起到教学主体的作用，但是当今课堂中多数教师仍旧占据主体地位。所以说，高三学生培养创设思维意识，首先需要意识到自身课堂的主体作用。创新意识是指学习者主动发现问题、积极探求解决问题的思路、方法，从而充分发挥自己的潜能的一种心理取向。创新意识是进行创新活动的出发点和内在动力，是创新思维和创新能力的前提，也是形成创新能力的基础。世纪之交，科学技术迅猛发展，国际竞争日趋激烈，社会的信息化，经济全球化使创新精神与创新能力已成为影响我国民族生存状况的基本因素，教育是知识创新、传播和应用的主要阵地，也是培养创新精神和创新人才的摇篮。新时期下，社会需要的人才是具有创新精神和创造力的人才。高三学生应该重视培养自身的创新意识，实现素质教育的培养目的，学习过程中，时刻以创新为导向。具体来说，学生明确自身的学习目标，但做到“上不封顶”，在完成教师布置的作业之后，注重深入挖掘教材知识，并敢于突破课本知识，鼓励学生在学习的过程中，放宽思维，多点质疑，多点新思想，不要压制自己的奇思妙想。学生在教师的引导下，主动地去学习，带着问题进行自学，另外，学会对有疑问的问题进行质疑，培养自己的质疑意识，进而激发学生从不同的角度、不同的侧面选择解决问题的途径和方法，进而培养学生的创新意识。另外，学生正确处理好与教师的关系，逐步培养自身的创新意识。

二、高三政治教育中创设思维培养的构建

当代中国经济社会建设的发展变迁，深刻改变着人们的利益结构、生活方式和思想形式，从而也影响着人们理解和开展思想政治教育的理念变迁，对反思、超越经济导向的思想政治教育理念提出了要求。

(一)创新思维构建的规定

高三思想政治教育中，学生创思思维的构建内涵主要以思想政治教育理念本身为基础，在当今时代和社会环境下人们理解和开展思想政治教育的基本精神和理念观念进行深入分析。思想政治是一种整体性的思维，一种整体观与全局观。对于学生而言，学习创新思维需要注重思想政治教育理论实践发展的整体状况去探究理念。

(二)创新思维构建的形态

社会导向思想政治教育理念凝结着人们对当前思想政治教育环境变化的理论回应和对当前思想政治教育理论实践基本精神的总体理解。因环境和对象的整体变化要求思想政治教育的创新需要立足于自身的理论思维、理论体系和实践体系。所以对高三学生而言，创新思维的本质就是不断地进行思考，把思想政治教育的意识形态渗透到思想政治教育理论实践的各个领域之内，要求创新思维必须“四面出击”。

(三)创新性思维构建的具体形态

对于学生而言，应当提出以社会为导向思想政治教育，因环境和对象的整体变化要求思想政治教育创新自身理论思维、理论体系和实践体系，学生就需要选择适合自己发展的思想政治教育理论。社会导向思想政治教育理念是对经济导向思想政治教育理念的承接和超越。因此，学生与社会的互建关系结构中运用反思性理论思维对思想政治教育创新发展过程中的基本矛盾进行批判性构建从而实现这种超越。

三、培养善于发现法律问题的创造性思维

学生创新意愿的培养，旨在意识层面上培养自身的求新求异的愿望，它能够激发学生自身不安分、不墨守成规的现状，并且引导学生在另辟蹊径从看似波澜不惊的问题中挖掘出新意。对于我国高三学生而言，课业日渐堪紧，想要纷繁复杂的社会现象中发现法律问题，是一件比较困难的事情。其中重要的原因不仅仅是因为法律问题是复杂的，更是因为法律问题是动态的，处于变动之中。针对某些问题而言，在过去是法律问题，但现在却不是法律问题，或者过去不是法律问题但现在却是法律问题。针对此，我们学生就应该发挥创造性思维，对问题进行思考，进行仔细鉴别。只有将真正的法律问题揭示出来，才能够使得学生的创造性思维得到表现出来，并且激发学生的积极性。基于法学法律问题而言，真正的法律问题可以被看作为法律冲突，指得是关于法律要素之间的矛盾，法律要素指法律的构成理论、法律规范和法律实践的法律要素，如法律概念、法律原理、法律制度、法律规则、法律习惯、法律惯例、法律理想、法律技术、道德、政策等。如果法律要素之间没有矛盾或者基本没有矛盾，那么就不存在法律问题。具体来说，法律要素之间的矛盾包括:法律理论之间的矛盾;法律规范之间的矛盾;法律实践之间的矛盾;法律理论与法律规范之间的矛盾;法律规范与法律实践之间的矛盾;法律理论与法律实践之间的矛盾;政策与法律的矛盾;道德与法律的矛盾等等。上述这些矛盾能够激发学生无限的想象空间，能够揭示出学生丰富的想象力。总的来说，针对同一性质的法律事务中，在社会发展的不同的历史时期，可能会有某种法律理论得到更多的人支持，成为主流的、占据支配地位的法律理论。这也是法律中的正常现象。法律规范和法律实践的情形也是如此。具有创造性思维的学生才总是能够在纷繁复杂的法律现象中，由表及里，揭示问题的本质。另外，法律各要素之间互相影响，呈现出动态的过程。法律问题不断消失，又不断涌现。及时发现、揭示、提出新的法律问题，也需要创造性思维。当然，培养学生发现法律问题的能力，只能建立在扎实的法律概念、法律原理等法律基本功基础之上。

四、通过思想政治教育培养创新思维能力

在一般学生看来，对思想政治教育的认知存在一定误区，普遍认为思想政治教育是一种固定的思想教育模式，缺乏创新性，不足以培养自己的创新型思维。事实上，学生创造力形成的过程中，思想政治教育发挥着不容替代的作用。其中创造性思维和发散性思维的辩证统一，是智力因素和非智力因素的有机整合。因此，对于高三学生而言，可以通过思想政治教育培养自身的创新思维能力，第一，拟设，思想政治的学习中，学生借助教师的假设问题进行思考，着重培养自身的分析能力，解决问题能力。事实上，拟设的环境是教师提供的，但是完成拟设整个程序及最后的结果都是由学生完成的，由此说明，学生自身是课堂的主体，所以对于我们学生而言，按照主人公的地位将自己巧设在问题的情境中，能够在某种程度上培养学生的责任意识和创新意识，并在某种程度上激发学生的热情，进而提升学生的素质及创造能力。其次，列举，学生依据教师对教材中理论和观点的分析，深入思考这一理论知识，目的在于培养学生思维的求同性和深刻性。最后，学生应该善于比较，在学习的过程中，学生应对思想政治中的相关知识进行比较，利用比较分析法培养自己创新型的思维方式，激发自己的创新性。

［参考文献］

［1］王凤杰．改革课堂教学培养学生的创新思维能力［J］．赤峰教育学院学报，2003(4)．

［2］资建民．培养创新思维推动思维创新———谈谈加强中小学教育中学生创新思维品质的培养问题［J］．绵阳师范高等专科学校学报，2001(4)．

［3］胡伯项，孔祥宁．研究生创新思维的培养与政治理论课的改革［J］．思想政治教育研究，2006(4)．

［4］何世凯．在思想政治教学中培养学生的创新思维能力［J］．教育教学论坛，2011(11)．

论法治思维与法律思维篇4

【关键词】法治思维；依法治国；行政决策

随着我国依法治国的不断推进，公众的参政意识、维权意识、法律意识在不断提高，对领导干部依法行政能力的要求也越来越高，而当今社会急剧转型出现的种种社会矛盾亟待解决，如何改善党群关系、干群关系，更好地建立法治政府，培养和强化领导干部的法治精神和法治素养，提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力，显得尤为重要。

一、法治思维的内涵与特征

关于法治思维的内涵，不同的学者有不同的理解，有的学者认为，法治思维是指在法治理念的基础上，能够运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到和要处理的问题进行分析、判断、推理和做出结论的思想认识过程。[1]有的学者认为法治思维是指严格按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决问题的习惯和取向，包括在思维过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。[2]但是，无论对“法治思维”怎样进行定义，其最核心的内容，肯定都离不开法，法治思维是法律性思维，而不是非法律性思维。当然，非法律性思维的模式也有很多，如公共政策领域的政治思维、经济思维、道德思维等。政治思维最大的特点是政治上的利弊权衡，经济思维的特点在于成本和收益的比较，其核心是价值的最大化，道德思维的特点在于善与恶的评价，而法治思维与它们不同，它把合法性当作思考问题的前提，有以下几个特征：

第一、法治思维是规则思维。没有规矩，不成方圆。法治思维首先是规则思维。这个规则就是法律，在一国之内，法律拥有至高无上的权威，这里的法律包括宪法、法律、法规、规章等法律规定。所有的人无论是普通公民还是政府管理者都必须服从法律，并将法律作为评判社会行为是非曲直的基本标准。日常生活中，人们往往会自觉不自觉地运用自己的主观标准对一些事物、事件作出一定的评价。这种思维方式可能是政治的、经济的、道德的，或者是具有很强主观个人偏好特征的标准，这样难免引发公众的认识分歧，因为不同人会有不同的评价标准。而法律作为一种具有高度共识的社会规范，本身具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价功能。[3]对于普通公民而言，法无禁止即自由；对于政府而言，法无授权即禁止。对公权力的行使者尤其是领导干部而言，在行使公权力时，在决策制定执行的过程中，在解决社会矛盾、化解纠纷、推动发展、深化改革时，都应遵循这一规则，法律有没有授权，权力的来源依据是否合乎法律的规定，行为的目的、内容是否合法，有没有、超越职权，这些都是需要考虑的因素。

第二、法治思维的核心是制约权力、保障权利。权利指公民依法应享有的权力和利益，是法律赋予权利主体作为或不作为的许可或认定，是人权概念的核心词。法治的本质就是人权，法治以尊重和维护权利为基点。法治社会从一定程度上讲就是权利社会，保证权利的实现，是法治的职责与使命。宪法就是“写着人们权利的一张纸”。西方有一句谚语：“天赋人权，在民。”任何公民的权利都是天赋的，不需要证明的，它天然地具有正当性，国家公权力要想剥夺私权利，必须要有正当的理由，也就是法律的明文授权，否则就是权力滥用。孟德斯鸠在《论法的精神》中有这样一段著名的论述：“一切有权力的人都极容易滥用权力，这是一条亘古不变的定律”。如果政府权力不受制约，则极易导致对私权的侵害。著名法学家江平先生认为，中国现今私权的保障，仍是市场面临的主要问题。而对私权的侵犯，或者叫对人权的侵犯，主要来自于公权力的滥用。人权保障仍然是政治制度改革的核心。对政府权力的掌控者尤其是各级领导干部而言，他们在社会事物管理的过程中，大多会涉及到公民的权利义务，所以在制定决策时就应具备相应的法治思维，制约自己的行为，在法律授权的范围内行使，避免随意侵害公民的合法权利。

第三，法治思维强调程序优先。程序是人们作出行为时所必须遵循步骤、方式、时限的总称，法律程序有助于实现对不当行为的抑制以及对政府官员的自由裁量权的约束，维持法律的稳定性。在我国长期的传统法律文化中，普遍存在着重实体而轻程序的观念，即使在今天，我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视，而现代法治精神要求程序优先于实体，因为人们对于实体结果的评判往往掺杂着个人的情感因素，具有很大的主观随意性，对于同一个实体决定，不同的人会有不同的看法。只有严格地按照法律的规定，让利益相关人充分的参与到每个程序中来，保障他们的每一份权益，如知情权、申述权、听证权等，其所作的实体决定才能更让人接受。因此，程序也被称作看得见的正义。正如季卫东教授所言：“如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。”[4]法治思维要求作为公权力的行使者的领导干部，在作出一项决策时既要考虑权力来源的合法性，也要考虑决策的法定程序，遵循公开、公正、公平的原则，尤其是重大的决策，应该有专家评估、公众参与、征求意见、听证会等一系列程序，避免因为程序的瑕疵导致决策的危害，损害国家、社会的公共利益以及公民的合法权益。

二、领导干部具备法治思维的必要性

（一）全面推进依法治国的需要。

从党的十五大确定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，到十提出的“全面推进依法治国”，我国的法治建设已经历了近二十年的历程，与过去相比，公民的法治意识，公务人员的依法行政能力都有所提高，但从整个法治建设的层面看，状况不容乐观，究其原因，很大一方面是政府公权力的掌控者，领导干部法治观念淡漠，一定程度上存在官本位的特权观念。习惯于依靠权力、运用行政手段发号施令，甚至把个人权力威凌驾于法律之上，出现、以权压法、以情轻法的现象，导致腐败丛生，严重损害了国家法制权威。而领导干部的一言一行对社会都起着示范带头的作用，如果他们都不遵守法律、不践行法治的话，对整个国家的法治建设会起到相当的破坏作用。相反，如果领导干部都能以身作则学法、守法、带头具备和运用法治思维处理问题，就能给全社会起着良好的示范作用，引领社会各界人士形成依法行事的共识与合力，使自己与全社会的法治状况形成良性互动。历史经验表明，执政者主动、自觉和善于运用法治思维，自然会促进相应国家、地区的法治实践；而一个国家、地区的法治实践又会给执政者更主动、自觉运用法治思维的动力。一旦形成了这种良性互动，即可认为其已进入了法治运作和科学发展的轨道，进入了法治社会的常态。从这个意义上说，领导干部具备法治思维正是贯彻依法治国方略的客观要求。[5]

（二）深化改革、推动发展的需要。

经过三十多年的改革，我国从计划经济逐步过渡到市场经济，而市场经济应该也必然是法治经济，实行法治是发展社会主义市场经济促进生产力发展的内在要求。只有法治才能保障市场经济有序、规范地运行，这取决于法治的特性，因为每一项法律制度的出台是社会不同的利益群体充分博弈的结果，是一定时期和一定条件下社会矛盾的最优解决方案，最大限度地降低了社会运行成本。同时，法治可以制约领导干部的特权，在人治社会中，领导干部拥有巨大的权力，处于社会资源分配调度的中心，往往会干预到市场经济的正常运行，有的甚至侵犯企业和投资者的合法权益，造成市场扭曲。而法治可以限制领导干部的这种权力，牵制其决策和行为，让公权力逐渐与利益脱钩，促进政府职能转变。当前，我国正处于深化改革、加快发展的经济社会转型时期，培养领导干部的法治思维有助于推动社会市场经济体制的建立和整个国家的法治建设，从而保证改革开放和社会主义市场经济的顺利发展。

三、培养领导干部法治思维的路径

（一）加强法律知识学习培训。

培养和提高领导干部运用法治思维治国理政的能力，首先应该加强法治培训，没有一定的法律知识，是无法培养法治思维的。我国从“一五”至“六五”普法，已走过近三十年的普法历程，普法的内容涉及面很广，包括宪法、刑法、民法、诉讼与非诉讼程序、国家机构等方面法律的基本内容，以及其他与广大干部和群众有密切关系的法律常识。领导干部学习法律知识，除了学习以上基本部门法外，还应着重掌握法律的指导思想、立法依据、基本原则以及行政、组织、管理方面的规定，另外还要结合自己的工作需要，掌握履行工作职责所需的法律知识。在现实中，有些领导干部学法并不主动，有时就是为了完成组织的任务或上级机关的检查，缺乏积极性，所以要完善领导干部的学法制度，通过多层次、常态化的法治教育培训让领导干部了解掌握法律。在培训的方式上可以多样性，除加大新闻媒体法律宣传教育外，要充分利用党校、行政学院、以及国民教育院校等教育资源，定期举办法治讲座；培训方法也要不断创新，可以采用情景模拟、案例教学等新颖的培训方式，使学习法律与运用法律解决问题紧密结合，不断增强学习的针对性和实效性。这些都将有助于提高领导干部的法治思维。

（二）树立法治理念，培养法律信仰。

法治思维是建立在法治理念基础之上的，一个平时没有法治理念的领导干部遇到问题时不会具有法治思维，不会自觉主动运用法治方式处理问题。一些官员一边学法，一边犯法；一边讲依法办事，一边是损害人民利益，近些年被查处的贪腐官员有不少都是法律专业出身，精通法律的，究其原因关键在于他们没有在内心信仰法律，法律对他们而言只是工具而不是依据。美国法学家伯尔曼说过一句很著名的话，“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”法律信仰是人们对法律权威的高度信任合理性推崇，以及对法现象的神圣感情和愿意为法而献身的一种崇高境界。法治国家的建立，离不开公民对法的信仰，即便是制定了很多的法律，但人们都不信法，还是认为有权就有一切，那法律再多也没有用。很长一段时期以来，领导干部的思维习惯到工作方式一直都是以政策为指针的，遇到问题首先想到的就是政策，而不是想到宪法和法律，这和中国的封建文化有关，中国的传统文化中没有对法律的信仰，而是过于注重道德、政治、权力的作用，而建立一个现代法治社会，必须建立法律至高无上的权威，使法律理念、法律信仰深入人心。

参考文献：

[1]姜明安.政府官员应具备法治思维[N].人民日报，2012 - 03 - 21，017 版.

[2] 谌洪果，法律思维：一种思维方式上的检讨 [J].法律科学，2003，（2）

[3]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2000：76.

论法治思维与法律思维篇5

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 .

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

论法治思维与法律思维篇6

关键词：法学思维；国家治理体系；治理能力；现代化

中图分类号：D9文献标志码：A文章编号：1009-3605（2021）02-0057-07

思维方式的改变是中国社会现代化转型的前奏[1]。法学思维是实现国家治理体系和治理能力现代化的根本思维。法学思维是运用法律規范及其价值对问题进行思考、分析、明辨、判断的一种思维方式[2]15。用法学思维来推进国家治理体系和治理能力现代化，是国家治理现代化的客观要求。

一、法律思维规范国家治理体系和治理能力现代化

法律思维的主体是法律人，特征是规范性，旨在用法律考量和规范一切社会活动。法律思维包含合法性思维、权利义务思维和程序性思维等思维方式。运用法律思维实现国家治理体系和治理能力现代化，关键在于用法律对国家治理体系和治理能力现代化进行规范。

（一）为国家治理现代化提供合法性

合法性思维是法律思维中最核心的思维方式。顾名思义，合法性思维就是按照法律逻辑来观察、分析和解决社会问题的法律思维方式[2]21。在国家治理现代化进程中，运用合法性思维就是围绕国家治理的制度、行为、利益和关系进行合法性与非法性判断。

国家治理包括国家治理体系和国家治理能力。国家治理体系是指党领导人民治理国家的制度体系[3]。任何一个国家的正常运转都需要一套由政权体系、政党体系、行政体系、法律体系和权力运行体系等组成的完整制度体系。国家治理能力是运用制度体系管理国家各方面事务的能力。治理体系和治理能力是两个不同的概念，具有不同的内涵、属性和结构，但是二者内在统一，同属于国家治理范畴。其中，国家治理体系现代化是实现国家治理现代化的基础。因为只有用现代化的制度体系对治理行为进行规范和约束，才能孕育现代化治理能力。因此，国家治理现代化的首要任务就是建立一套“党领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设的各领域体制机制、法律法规安排”[4]。因此，立法层面要运用法律规则对现有国家治理制度体系进行全方位审查和思考：凡是符合法律规范的制度体系都是合法的，必须遵守；凡是违反法律规范的制度体系都是违法的，必须废除。对于那些不合符法律法规的制度体系，如果不废除，任由其存在和发展，势必会助长国家治理活动中的违法乱纪行为，扰乱社会治理秩序，危害国家稳定和谐。

（二）为国家治理现代化提供正当性

权利义务思维是重要的法律思维方式。权利义务思维的本质就是思考权利与义务分配的正当性。以法律条文的形式分配好权利与义务，是确保国家治理现代化正当性的前提条件。这是法律领域一直关注的焦点问题，也是国家治理领域长期面临的难点问题。

在国家治理过程中分配好权利与义务，要处理好权力、权利与义务三者之间关系。一要处理好权力与权利关系。国家的一切权力来自于人民，但人民不能行使国家权力。人民在契约指引下，“把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能够通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体”[5]，这个集体就是政府。当政府承担治理职责时，要用法律明确它的权力界限：第一，治理权力必须是法律授权，如果法无授权，则治理行为不可为；第二，法律授权的国家权力不能侵犯和牺牲公民权利。二要处理好权力与义务关系。权力具有双重属性，权力既意味着权利，还意味着义务。政府行使治理权力的同时，实际上承载着对国家发展、社会稳定、人民幸福的责任。这种责任就是国家治理的义务，构成了国家权力运行动力。如果国家不能履行义务，国家治理失去了存在的正当性。因此，法律明确规定国家权力的同时，也要规定国家义务，为国家治理责任提供法律依据。三要处理好权利与义务关系。权利义务有两种层面的内涵，第一种指国家机器诞生使得国家具有国家权利与国家义务，第二种指社会赋予公民的公民权利与公民义务。国家治理现代化既要实现国家权利与国家义务平衡和谐，也要实现公民权利与公民义务平衡和谐。那么，涉及这两种权利义务问题，都要尽可能地以同样的原则加以认可，这个原则就是法律。用法律的规范性、统一性的标准考量不同层面权利义务的诉求，依此而建立的国家治理结构与运行机制，才合乎“融通性、普遍性”的法之公理[6]。

（三）为国家治理现代化提供有效性

程序思维是法律思维中最常见的思维方式。程序思维是指人们在进行活动时，必须按照活动的途径、方法和先后步骤开展。那么，国家治理活动作为人类社会活动的重要形态，必然也要按照国家治理的法定程序进行。依法治国就是依程序治国，违背法律规定程序而展开的国家治理活动都是无效的。

具体来说，为了适应现代化趋势，在国家治理中发挥法律程序的正义价值，要在立法层面对国家治理的各个方面、各个环节加强程序设计，为国家治理提供一套条块清晰、分工明确、权责统一的程序系统。需要注意的是，制定了程序而没有发挥作用，程序只是一种摆设；只有发挥出程序应有功能，才能为国家治理现代化保驾护航。首先，要发挥程序的控权功能。“一切有权力的人都容易滥用权力。”[7]为了防止国家治理权力滥用，必须用程序规范国家治理行为，即明确国家治理主体应该做什么、不应该做什么、应该怎么做、不应该怎么做。通过确定性的程序，为治理主体的治理方式与治理权限提供操作指南。其次，要发挥程序的调和功能。现代社会是一个利益多元化社会，有效调和不同利益主体之间的利益分歧是国家治理的重要内容。任何一套程序都无法避免利益分歧，但是选用参与治理的各方主体都认可的正当程序进行治理活动，无论结果如何，各治理主体都会普遍接受。从这个意义上来说，发挥了程序的调和功能，增强了国家治理行为的合意性[4]17。再次，要发挥程序的协商功能。国家治理中经常会围绕公共问题组织协商，如果没有程序对协商进行规范和引导，使得协商流于表面形式，常常议而不决，敷衍了事草草收场，达不到协商效果。通过正当程序，为各方力量提供诉求表达渠道、平等沟通空间、议事表决制度，推进各方在理性协商中达成“重叠共识”。

二、法治思维保障国家治理体系和治理能力现代化

法治思维是一种尊法、学法、懂法、守法、用法的思维[8]。它包括了法律至上思维、职权法定思维、公民权利保障思维、法前平等思维等思维方式[2]24。实现国家现代化，首先要实现法治化。党的四中全会强调：“建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是坚持和发展中国特色社会主义的内在要求。”[9]法治思维是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要保障。

（一）尊崇宪法法律

法律至上思维就是把宪法和法律作为分析和解决问题的最高标准和最高依据。国家治理活动中，往往会受到权力、情感、道德、人际关系等外在因素干扰，只有始终以法律思维进行考量，以宪法法律作为准绳，才能作出理性合法判断。

宪法是中国特色社会主义法律体系的核心之法，具有最高的法律效力，是推进国家治理体系和治理能力现代化的根本大法。总书記多次强调全国、全社会、全民都要尊崇宪法，他特别提出：“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。”[10]因此，要在全社会形成知宪法、敬宪法、守宪法的浓厚氛围，为国家治理法治化做好基础性工作。大力开展宪法宣传教育，弘扬宪法精神，培育宪法意识，让民众了解宪法给国家治理方面带来的巨变，让人们发自内心地拥护宪法，把宪法精神体现在日常生活的方方面面。维护宪法权威要坚持党的领导，维护党的权威。党的领导是国家治理现代化的根本保证，必须把加强党的领导覆盖到国家治理的各个领域、各个环节，切实发挥党在国家治理中的领导核心作用。尊崇宪法法律的根本目的在于遵守宪法法律。要加强宪法实施，各政权组织、社会组织以及公民都要认真遵守宪法法律，深化法治创建活动，依法打击违反宪法法律、凌驾于宪法法律之上的行为。

（二）强化法治监督

职权法定思维认为权力要由法律授权，只能在法律限定的范围内行使权力，一旦行使法律没有授权的权力，逾越法定权力界限，就构成违法或者滥用权力。这一思维贯穿于立法、执法、司法全过程。用法治推进国家治理现代化，必须加强法治监督，清查和纠正权不法定、以权代法、权大于法等现象，树立社会主义法治权威。

一是加强立法监督。职权法定的前提是有良法可依。只有科学的法律体系才能对权力进行有效约束，为职权法定提供科学依据，为依法治理提供有力保障。因此，要推进民主立法、科学立法、系统立法，建立健全社会主义法律体系，让法律覆盖到社会的各个角落。要专门出台监督立法的法律、完善监督主体、创新监督方式，全方位监督立法权。二要加强执法监督。推进国家治理法治化，依法用权是关键。权力必须严格按照法律规定和程序规范行使，建立严密的内部监督机制和责任追究机制，防止出现违法乱纪、滥用权力行为，真正把权力关进监督的“笼子”。三要加强司法监督。司法公正是维护社会公平正义的最后一道防线[11]。健全人大司法工作机制，抓好事关国家稳定、人民福祉重大问题的实施监督，严格落实司法独立，严厉打击司法监督过程中违法乱纪现象。

（三）保障公民权利

公民权利保障思维是体现法治价值的重要思维方式。权力来自于人民，保障公民权利是行使权力的出发点和归宿，任何有悖于这一目的的行为都违背了法治原则。多次强调：“我们要依法保障全体公民享有广泛的权利，保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯。”[2]24因此，只有在国家治理中运用公民权利保障思维，才能实现国家治理现代化的目标价值。

在国家治理中实现公民权利保障法治化，必须维护公民的主体地位，为公民参与社会治理提供合法途径，教育和引导公民认识到法律既是必须自觉遵守的行为规范，也是自身正当权利的有效保障[12]。一要强化公民权利意识。公民的权利意识并非与生俱来，也并非无源之水[13]。正如黑格尔所说，“为了使大公无私、奉公守法及温和敦厚成为一种习惯，就需要进行直接的伦理教育和思想教育。”[14]在依法治理过程中，通过教育培育公民强烈的主人翁意识，引导公民自觉守法用法，形成良性互动的法治环境，使保障公民权利成为国家治理的自觉行动。二要完善保障公民权利的法律制度。在完善国家治理制度体系过程中，注重完善公民权利保障的法律制度，为公民由要我参与变为我要参与提供可能性。特别在公民参与社会治理的制度安排时，要科学论证制定保障公民知情权、表达权、参与权和监督权等权利的治理运行机制。三要完善公共服务。完善的社会公共服务是公民充分行使政治权利的基础，反过来，公民充分行使政治权利是为了谋求更好的社会公共服务，二者有机融合在现代治理实践中。国家要加大公共服务建设，不断完善医疗、就业、教育、养老等公共民生事业，为公民自由发展和政治参与提供物质保障。总而言之，只有让公民参与到治理中来，形成政府——社会——公民三轮驱动的国家治理现代模式，才能切实保障公民的合法权利。

（四）抓好“关键少数”

法前平等思维就是法律面前人人平等。法前平等要求所有人在法律面前地位平等、权利平等、责任平等，反对任何形式特权凌驾于法律之上。在我国《宪法》中明确规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”[2]25与普通公民相比，掌握国家公权力的领导干部容易产生特权思想，是“关键少数”。运用法前平等思维推进国家治理现代化，就是要抓好这个“关键少数”。

首先，领导干部要带头学法。国家治理的法治水平某种程度上取决于领导干部的法律理论水平。领导干部要认真学习中国特色社会主义法治理论体系，学好宪法，掌握分管领域所涉及的法律法规。要建立健全领导干部学法机制，把宪法法律纳入各级、各部门党委（党组）中心组的学习内容，利用党校行政学院、干部教育学院组织好干部法治培训工作。领导干部要学深悟透法的精神、法的原理，杜绝法律学习的形式主义、功利主义。其次，领导干部要带头守法。领导干部要严格自律，带头遵守宪法法律，自觉履行法定义务，不逾越法律红线，不触碰法律底线。领导干部要依法用权，牢记“权由法定”原则，厘清自己手中权力的边界，时刻做到“法定职权必须为，法无授权不可为”。领导干部要遵守党纪党规。党纪党规是国家治理法治化的有力保障，领导干部要坚定政治信仰，践行党的初心和使命，遵守党纪国法，时刻以共产党员的身份严格要求自己。第三，领导干部要带头用法。领导干部要运用法治思维谋划工作，提高国家治理中依法执法、依法履职的能力。按照要求，做到“把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化为思维方式和行为方式，心中高悬法律的明镜，手中紧握法律的戒尺，知晓为官做事的尺度，既做到不越权、不滥权，又做到不失职、能办事。”[15]只有领导干部这个“关键少数”以上率下，带头学法尊法用法，才能为推进国家治理体系和治理能力现代凝聚强大合力。

三、法理思维显证国家治理体系和治理能力现代化

法理就是法之道理，每部法律都蕴含着特定的原理、精神和价值。法理思维的逻辑在于以法之理服人。但是，法理思维不是法条思维，教条地、机械地、死板地法条解释无法温暖人心。恰如伯尔曼所言：“法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”[16]用法学理论阐释来显证国家治理体系和治理能力现代化，这既是法理学的时代之问，也是国家治理体系和治理能力现代化的价值回应。

（一）从一元管制迈向多元共治

长期以来，受传统官本位思想影响，人们产生了国家万能的错误观念，衍生了“国家”是国家治理唯一主体的错觉，认为只能用管制、管理的方式来维系国家秩序。其实不然，真正的国家治理内涵丰富，是指“在理性政府建设和现代国家建构的基础上，通过政府、市场、社会之间的分工协作，实现公共事务有效治理、公共利益全面增进的活动与过程。”[17]这是一种多元主体共同参与的治理新模式，深刻体现了法的价值理念。第一，主体关系平等。国家与公民关系是法学理论的发展主线。权力是公民在社会契约下让渡给国家的，国家权力由人民赋予。人民可以赋予权力，也可以剥夺权力。传统治理模式中的治理者（国家）和被治理者（公民）在法律面前都应该是平等的。那么，在多元共治模式下，国家与公民也都享有平等的主体身份，坚持依法共治，实现利益诉求和利益保护。第二，法制——法治。过去，以国家为主导的单一治理模式中，强化用法制实现国家管控。多元共治下，公民作为治理主体置身于公共领域，可以随时对国家治理活动进行监督，法律成为公民评判国家治理活动的标准。这就是用法治思维推进国家规范治理的价值关怀。

（二）重新构建权力—权利结构

探究国家治理体系和治理能力现代化法理价值，必须回归原点问题——权力价值何在。基于这个问题，现代化治理体系重新安排了权力-权利结构。第一，权力约束权力。只要有权力的存在，就有权力滥用的可能。国家治理现代化过程的实质就是规范、约束权力的运行过程[18]，发挥规范、约束权力作用的是且只能是法律赋予的权力。法律要限定权力边界，实现权力分散；规范權力运行，达成权力平衡，建立科学规范的具有公共属性的国家权力运行体系。第二，权力转化为权利。法律源于利益和资源分配的过程。如何合理分配有限资源，避免利益争夺和社会混乱，只能依赖于国家法律。法是利益分配的产物。经过法确认的利益才能分配，经过法确认的权利才有保障。法的天然职责就是分配好利益，保障好权利。国家治理现代化要求权力与权利基本平衡，这就要让权力归位，利用法律把权力转化为合法权利，并且保证这些权利得到有效保障，从而形成国家治理权力持续而稳定存在的基础。

论法治思维与法律思维篇7

关键词：法治思维；法治方式；立法；监督

一、法治思维与法治方式概述

党的十报告提出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定能力。”这就要求领导干部要善于运用法治思维和法治方式来履行职责、解决问题，从而提高社会的管理水平。

法治思维是运用法治价值来认识世界的思维方法，指法治价值在人脑中形成法治要素，指导人们行为的一种思想、观念和理论。法治方式则是在法治思维的指导下，运用法治手段和法治方法执行法律规范、强化法治监督的实践过程，是将思想转化为行动的外在表现。法治思维是法治方式的前提，法治方式是法治思维的保障，两者互相依存、相辅相成。

二、我国法治建设中遇到的问题

（一）法律法规不完善

在全面推进依法治国的进程中，我国社会现实中还存在诸多问题，这就需要加强法治建设，让法律法规所彰显的公平正义理念深入人心。在现实生活中，一些地方或部门领导缺乏法治思维，往往是根据中央的政策固定式的搬到本地区，使得大政方针和本地实际相脱节，从而不能有效制定出符合本地情况的地方性法规。在本地没有合适的出路时，又会向上级领导请示，这种迷信式的思维最终会导致人治的泛滥，从而引起社会矛盾的激化。在市场经济的今天，社会出现了新的参与竞争或分配的要素，特别是互联网的融通，出现了许多法律法规所监管不到的领域，这也让一些市场投机分子有机可乘，打乱了市场正常运行的秩序。在一些偏远的贫困地区，许多留守儿童的受教育权或医疗条件得不到保障，中央扶持的资金被层层截留，使得他们没有可以使用的教育或卫生资源。除此之外，生态环境和社会生活中等许多复杂的问题没有法律依据，只能依靠道德的约束来调整，严重影响了法治社会建设的步伐。

（二）贪腐现象比较严重

腐败现象是社会的一大公害，更是法治建设的最大阻碍，我国在腐败治理的过程中，由于重视道德、政出多门、机构分散等因素制约，还相对缺乏运用法治思维和法治方式治理腐败的认知模式、思维习惯和处理方式。[1]腐败主要表现在经济、政治和作风等方面，或侵吞国家和人民的财产，或危害国家的政治安全，或破坏党和政府的名誉等。在利益的诱惑面前，许多领导干部陷入了无法回头的深渊，轻者接受他人请客送礼，重者贪污受贿，滥用手中的职权，挪用公款或者为他人谋取不正当利益，从而给国家、社会、他人带来了巨大的损失，特别在个别地方，部门领导形成小团体，呈现出“塌方式”的腐败，严重影响正常的社会秩序，使法律的权威受到极大的挑战。不仅如此，有些领导干部为了自己升职或获利，故意向国内外组织或个人泄露党和国家的重要机密，给国家的政治安全带来严重威胁。个别领导作风不正，贪图个人享受，穿着奢靡、公款吃喝或包养情妇的现象也是层出不穷，丝毫没有为人民服务的精神，大大损害了党和政府的正面形象，降低了法治的公信力。

三、对我国法治建设的建议

（一）发挥立法的引导和推动作用

我国的法治建设需要立法的引导和推动，要以法治思维和法治方式来深化改革，那么可以从三方面着手：第一，注重科学立法、民主立法。科学立法就是要尊重和体现法律所调整的社会关系的客观规律，根据我国国情，从实际出发，使法律符合我国现阶段经济社会的发展需求，并严格遵循立法程序，努力提高立法技术。民主立法就是要一切为了人民群众，依靠人民群众，使法律真正体现最广大人民的根本利益，保障人民的权利，特别是与人民群众利益相关的教育医疗、食品安全、收入分配等方面。第二，将改革决策和立法决策结合起来。改革决策是立法决策的前提，立法决策为改革决策提供保障，那么在进行制度改革时，需要考虑改革的措施是否合法，这就对改革决策的机关提出更高的要求，需要运用法治思维来进行权衡，然后以法治方式即立法决策的形式来付诸实践。第三，提高立法的实用性。立法的针对性、及时性、系统性是实现改革决策与立法决策相结合的必然要求。[2]立法机关要根据改革的制度设计明确所规范的对象和范围，及时地对法律进行修改或补充，使法律更加成体系，更具科学性和可操作性。

（二）建立健全法律监督机制

法治建设需要有相关的法律监督机制，才能体现法治的作用，那么就要以法治思维和法治方式来补充完善，重点从以下三方面入手：第一，积极发挥人大的监督。人大有监督政府、法院和检察院的权力，通过各种监督形式依法行使监督权，抵御腐败，这样可以促进政府依法行政、司法机关公正司法，减少相对人与政府之间的矛盾及一些冤假错案的发生。第二，依靠社会力量的监督。法治思维和法治方式是一种趋于平等的思维方式，意味着要充分发挥社会组织的作用。[3]比如人民团体、行业协会及社交媒体等社会力量对国家机关和国家工作人员的监督，通过法律配套机制支持从社会舆论上对腐败敲响警钟。第三，鼓励社会公众的监督。通过拓宽公众参与立法的渠道，广泛听取群众的意见，可以建立立法听证会、网上征集建议等法律监督制度，完善民主立法，同时健全举报制度，让领导干部真正接受人民的检验。通过建立健全法律监督机制，可以从源头上预防和治理腐败，有利于依法治国基本方略的有效实施，加快我国法治建设的步伐。总之，我们要善于运用法治思维和法治方式来解决现阶段我国改革所面临的各种问题，加强对社会主义法治理论的研究，进一步推进法治建设的进程。

参考文献：

[1]蔡宝刚.法治思维和法治方式下的反腐路向论纲[J].法学杂志，2013，（11）.

论法治思维与法律思维篇8

法律思维是思维的一种形式，是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。从深层次看，法律思维始终为维护法治而存在，有学者将法律思维概括为：通过程序进行思考；注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素；只追求程序中的真，不同于科学中的求真；判断结论总是确定的，不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。

本文理解的法律思维内涵有四：其一，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义；其二，法律思维是在决策中以法律的规定、原理和精神，透视所遇到的客观情况，作出特有的法律判断和法律推理，是按法律逻辑思考、分析、解决社会问题的思考模式，是受法律意识和操作方法影响的一种认识社会现象的方法；其三，法律思维是根据既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重对法律事件的公正处理；其四，法律思维由专业训练获得，源于法律思想和法律逻辑，表现为思维人意识、观念或态度的自主性，是法律品性对人的思维产生抽象、概括影响而形成的一种思维定势。

法律思维与处理法律关系的考察因素密切有关，表现为重证据、讲事实、守程序。其中，重证据是指法律思维下处理问题时以证据为根据，证据是以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的事实，从查明案件证据和正确运用法律两个关键环节入手；讲事实是指法律思维下以事实来支持所获得的结沦，法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且要为法律结论提供充分的法律论证与法律理由，这种事实一般是公开的，而且具有一定说服力；守程序是指以法律思维思考与处理问题时，严格执行程序，程序是法律所规定的行为方式和过程，以严明的程序保证处理结果的公正。

法律思维对现代企业管理的意义

企业发展的差距在一定意义上是思维方式的差异，在我国越来越多地融入世界经济一体化进程中，域外法先进的法理念导入我国，正如庞德所说“法律作为一种社会调控的手段”，已不仅仅是惩治的代名词，而更多体现的是倡导平等、恪守规范、诚实守信的原则，发掘法律作为社会调控手段的深刻内涵，与企业管理制度相结合，在企业管理中渗入法律思维，能更好的实现企业规范化管理目标。

传统企业管理主流理论—泰勒的“分析式”科学管理理论及连续因果链条管理思维，缺乏对复杂环境涨落的响应能力。而在现代企业管理中引入法律思维，在价值取向、基本原则、战略重点选择上规则而理性，直接导向企业管理目标的及时应变。

（一）法律思维以减少企业法律风险为价值取向

市场经济有一个重要的潜规则，即机遇与挑战共生，经营和风险并存。忽视法律风险的存在，单纯强调企业生产流通销售业务，其结果必然达不到企业预期管理目标。另外，企业风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业管理经常需要面对的问题，企业如果一味过度强调控制或者回避风险，可能造成商业机遇丧失和管理成本增加。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系，将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。

（二）法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则

法律的重要作用之一是警示，其中包含强制性、责任性的信息给人以威慑和教育，帮助企业提高责任意识，防患于未然。现代企业管理中，法律思维关注企业管理行为的合法性，引导企业识别管理后果，警示企业对管理事务作出合理安排，预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则，强调前瞻性防控理念，防微杜渐，一旦出现无法预防事故后，引导企业迅速补救及妥善处理。

（三）法律思维以制度和规范的流程为战略重点

现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。法律思维的核心是制度创新和流程优化，以法律思维帮助企业实现管理制度化，保证企业内部管理业务的有效性，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制，法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。

法律思维在现代企业管理中的应用表现

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法，将其中法理逻辑渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理，其应用集中表现在四个方面：

（一）规则性思维下恪守规范

法律思维是一种规则性思维，“法律是使人们服从规则治理的事业”，以法律规则为标准。法律思维的规则性强调三段论推理的表现形式，强调三段论推理的逻辑是合乎情理的，对决定理由进行说明和论证，推出法定结论，这种结论出自理性，具有说服力。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动，在判断行为和事件时，要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。

现代企业管理中，会面临各种利益冲突，规则性思维要求思维者注意规则的存在，帮助企业预设标准，并在处理问题时尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断。继而当该思维成为企业管理习惯性思维后，引发出如何协调管理矛盾的日常考究。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为，企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则，表达企业管理决策理念，通过规则性规范指引，增强员工对经营行为的预期，引导员工从事企业激励行为，避免禁止行为，这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感，也意味着规则必须重复使用，不能轻易更改，以有利于企业管理长期有效机制的构建。

（二）平衡性思维下倡导平等

法律思维是一种平衡性思维，集中由诚实信用原则体现，具有极为丰富的价值内涵，诚信原则将各种利益维持在合理框架内，平衡各种矛盾与利益冲突，维护平等和公正。对于不论是产生于个体与社会之间，还是个体与个体之间的纠纷和冲突，法律包容主体间的利害冲突，尽可能将冲突和平解决，一旦发生特殊争议，则交由权威的法庭解决，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。

现代企业管理的重要工作内容之一是平衡各种矛盾与利益冲突，倡导平等，体现在管理上，即企业对员工的管理行为要信守诺言，这样的诚实守信不仅仅是企业管理行为对员工的单一义务，而是互动的原则，以平衡矛盾及倡导平等。通常，平等包括结果意义上的平等和机会意义上的平等，企业管理中，由于各部门、各员工个体职责、能力存在较大差异，不可能有所谓结果意义上的平等，企业管理强调机会平等的积极意义。从管理实效上强调机会意义的平等，意味着企业为每一部门、每一员工搭建统一平台，提供平等竞争机会。在客观条件存在差异情况下，平衡企业各部门与员工差异带来的机会不均等，调动企业部门和员工个体的积极性，使其相互配合，达到机会平等的理想状态，衡量企业管理的成功度也应是在这一互动过程中的综合评价。

（三）程序性思维下维护秩序

法律思维是一种程序性思维，法律程序是实现公正的重要手段，是法律内部生命力的表现。程序性思维表明特定政治或社会组织为防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。

现代企业管理中，程序性思维引导企业行为的有序状态，它对管理的启迪不仅在于手续、步骤上的要求，更触及管理的核心，因为任何程序相对于内容而言，无疑更具灵活和易变的特性。程序是实践内容的前提，规范的程序下，即使管理结论未必让人信服，也具有很大的可接受性，程序性思维引导企业如何管理，拟定的管理方案如何实施等。随着社会环境和企业自身条件的变化，企业管理可能会出现局部性调整，尤其经济变革或者转型时期，企业与社会环境联系越加紧密，现代企业组织结构日趋复杂，信息传递日趋迅速，市场竞争日趋激烈，企业管理面临着越来越多复杂而矛盾的问题，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。

（四）基准性思维下果断决策

法律思维是一种基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，实事求是，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。法律基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”，强调在法律允许的范围内，追求最大、最佳的政治、经济、道德效果。

现代企业管理中，基准性思维出发点是把握客观标准，将权利义务作为思考问题的基本逻辑线索，通过权利义务关系分析，检索企业主体各项权利义务后，寻找连续的因果链条，再进行推理。复杂的企业管理环境中，抓企业管理中主要问题，通过因果链上的某一个或几个环节，对企业管理中各种利益、请求、期待做出评价，依据因果逻辑选择最有说服力的理由，纲举目张的解决企业管理中的难题。基准性思维以既定标准为决定依据，以此判断并保障特定管理关系的稳定性、管理行为可预见性、管理发展进程连续性，保障企业管理决策明确化、公正化和稳定化，避免模糊、随意、不确定和不稳定决策的产生。

结论

论法治思维与法律思维篇9

关键词：法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴mba逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

[参考文献]

[1]秦玉彬.我国当前法学教育困境探微.，2004-2-26 20:45:34

[2]林吉.法律思维学导论.[m]山东人民出版社，2000年8月版

[3]王泽鉴.《法律思维与民法事例》.[m]中国政法大学出版社，2001年版

论法治思维与法律思维篇10

关键词：思维模式；推理机制；司法运用

现代司法理念下的法官思维模式，所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。

一、构建科学的法官思维模式的必要性

构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。

1、构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。

2、构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。

3、现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”，论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。

审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。

二、法官职业思维的特征

现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：

1、技术型思维。科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。

2、规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。

3、确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。

4、独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。