保险公司诉讼案件管理制度十篇

保险公司诉讼案件管理制度篇1

[关键词]国际航空货运，代位追偿，承运人责任，平行诉讼，境外追偿

一、案情简介

2003年1月”日，中兴通讯股份有限公司(下称托运人或被保险人)通过北京康捷空货运有限公司(下称康捷空)深圳分公司和美国华盛顿国际速递公司(ExpeditorsInternationalofWssldngton，Inc.下称华盛顿速递)，承运一批通讯设备，自深圳经香港运抵澳门，然后由华盛顿速递代表托运人租赁一架IL—763414型飞机，将货物从澳门空运至东帝汶的包考(Baucau，EastTimor)。康捷空深圳公司签发了航空运单，运单抬头为欧亚航空货物运输公司(Eum-AsiaAviationAirCargoTrasportation，下称欧亚航空)，另外托运人与美国华盛顿速递签订了一份货物运输租赁协议。

2003年1月31日，东帝汶当地时间16时承运飞机在包考市附近撞山坠毁，机上六名人员全部遇难，上述承运的货物全部毁损。该批货物在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司(下称保险公司)处投保了货物运输保险，保险公司聘请香港一家公估公司对货物损失进行了公估，并于2003年12月16日向被保险人支付了保险赔款135.3万美元，被保险人向保险公司出具了权益转让书。保险公司向康捷空及其深圳分公司和华盛顿速递要求赔偿货物损失，均遭到拒绝。

2004年10月20日，保险公司在广东省深圳市罗湖区人民法院对康捷空及其深圳分公司提起代位求偿权诉讼，要求二被告赔偿原告货运损失612140美元。2005年1月28日，保险公司委托美国律师在美国纽约南部地区联邦法院，以被保险人及本公司名义对华盛顿速递提讼，要求被告赔偿货物损失135.3万美元及利息。由于被告提出管辖权异议，国内法院直到2005年5月9日才进行第一次开庭，7月26日进行第二次开庭，对案件实体问题进行审理。美国法院于2005年3月10日进行初步审理。

二、诉辨双方的观点和案件处理结果

保险公司在国内案件中诉称，被保险人按被告要求填写了空运货物托运书，被告以自己的名义签发了航空货运单，因此被告是承运人。根据《华沙公约》规定的承运人责任限制，按照每公斤20美元计算，被告应赔偿612140美元。保险公司在开庭前提交了《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票，以证明康捷空深圳分公司是货物承运人。被告康捷空深圳分公司在第一次开庭时辩称：首先，保险公司已经在美国就同一事实提讼，为防止原告不当得利，国内诉讼应中止审理；其次，康捷空是货运人而不是货物承运人，不应承担货损赔偿责任；再次，康捷空与华盛顿速递属于同一集团。在第二次开庭时，康捷空提交了澳大利亚交通安全部对本次事故所作的《空难事故报告》(《AirSafetyOccurrenceReport》)，认为本次事故是机组人员严重过失造成的，依据《华沙公约》规定，承运人可以完全免责。

保险公司在美国案件申诉称，被告未能按照其与被保险人签订的包租协议的规定，将货物运送至目的地，原告享有《华沙公约》和有关修订文件规定的以及判例法确定的有关权利和救济，被告应赔偿全部损失。被告华盛顿国际速递辨称：根据“不方便法院原则”和28U.S.C.§2406规定，应驳回本案诉讼；中国法院已经先受理了一个当事人和案件事实都相同的案件，美国法院应该驳回原告提起的诉讼，或将案件移送至一个更合适、更方便的法院审理；根据相关国际公约，被告享有责任限制权利。美国法院法官认为，虽然两起案件的被告不同，但是涉及同样的证据，从提高司法效率角度看，应放在一起审理，因此要求原告限期将国内被告追加为美国案件的当事人或更正诉讼请求。

在国内案件开庭以后，两个案件的被告都主动提出和解，经过多轮磋商，2005年8月初最终达成和解协议：由美国被告赔偿保险公司43万美元，保险公司撤销美国和国内的两个诉讼。

三、本案评析

本案是一起典型的国际货物运输保险代位求偿案件，保险公司采取了少见的跨国平行诉讼的追偿策略，取得了较为理想的效果。中美两国分属不同法系，两国法院对于案件程序和实体问题所采取的处理方式非常值得探究。

(一)跨国迫偿的诉讼策略

本案保险公司之所以能在不到一年的时间内成功拿到赔款，与其采取的追偿及诉讼策略密不可分，主要体现在以下两点：

1.积极调查取证，锁定承运人身份

国际航空货物运输中承运及关系较为复杂，保险公司在行使代位求偿权时，首先必须分清谁是承运人。本案牵涉货物运输的共有三家公司：康捷空是在中国北京注册的公司，深圳分公司是它的分支机构，是航空运单的签发人，它们主张自己是人；华盛顿速递是在美国纽约注册的公司，从被保险人提供的货物运输租赁协议来看，该公司代表被保险人租赁飞机安排货物运输，但是协议没有该公司签章，航空运单表面上与其不存在直接联系，该公司也主张自己是货运人；欧亚航空是在老挝注册的一家单机公司，事故发生后其偿付能力可能成为问题，且老挝的法律和司法制度不太为外国人所熟悉，追偿工作无从下手。由于不能拿出有力的证据证明承运人身份，保险公司初期的非诉追偿工作处处碰壁，一度陷入困境。在重新与被保险人反复沟通以后，保险公司终于成功地搜集到《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票等证据，基本上可以证明康捷空深圳分公司就是货物承运人。保险公司决定首先在国内提讼，将追偿重点放在康捷空身上。在诉讼时效快要届满的最后几天内，保险公司又在美国对华盛顿速递提讼。

2.正确选择诉讼策略，规避漫长而又复杂的跨国诉讼程序

跨国诉讼追偿必须考虑到送达和判决执行问题，否则很可能陷入一场前途渺茫的马拉松式的诉讼。按照1965年生效的《海牙送达公约》，向外国被告送达的程序相当复杂，很多案件经过多年还没完成初次送达程序。判决以后，境外执行在目前的国际司法协助环境下也是一个几乎难以解决的难题。本案的诉讼策略有几种选择：第一种是以康捷空、华盛顿速递和欧亚航空为共同被告，在国内或美国和第三国提讼，优点是可以将相关当事人一网打尽，不会遗漏真正的责任人，胜诉把握较大；缺点是无法逾越涉外送达和执行障碍，很难在短时间内对被告形成诉讼压力。第二种选择是单独或同时就单一被告在被告所在国提起国内诉讼，优点是国内诉讼程序简单、时间短、诉讼结果可预测性强；缺点是一事多诉浪费诉讼成本，并有可能形成平行诉讼，而一事一诉又会错过诉讼时效，放跑真正的责任人。在综合平衡各方面因素后，保险公司决定采取第二种方式，确立以国内诉讼为主、境外诉讼为辅、以诉促和的追偿方案。事实证明该方案是非常成功的，境内外法院都在较短的时间内进行了多次开庭，使得案件事实得以水落石出，责任人无处遁形，最终促成和解。

(二)国际航空运输承运人责任归责原则和责任限制

由于对国际航空运输承运人责任制度的理解以及掌握的证据不同，保险公司在国内外两个诉讼中提出的赔偿金额相差巨大，而国内外两个被告的抗辩主张和举证策略也是大相径庭，由此可以看出，了解和掌握国际航空运输承运人责任制度的相关法律规定和国际公约对追偿工作就显得尤为重要。随着航空科学技术水平以及承运人防范航空风险能力的不断提高，承运人责任制度经历了归责原则从宽到严、责任限额从低到高的发展历程。现行国际航空运输承运人责任制度是通过1929年制定的《华沙公约》及其后多次修订所形成的华沙体系确立的，1999年在华沙公约体系的基础上制定了《蒙特利尔公约》，该公约于2003年11月4日生效。我国于1975年加入《华沙公约》及《海牙议定书》，《蒙特利尔公约》于2005年7月31日对我国生效。

承运人责任归责原则从最初的过错责任逐步过渡到严格责任，最终发展到双梯度归责原则。《华沙公约》及《海牙议定书》确定的是推定过错归责原则，即除非承运人能够证明存在法定的免责事由，否则，它就必须承担赔偿责任。1929年《华沙公约》第17条规定：“因发生在航空运输期间的事故，造成托运的行李或者货物毁灭、遗失或损坏的，承运人应当承担责任”。第20条和第21条规定，承运人如能证明存在下列三种情况，则可以不承担责任：一、承运人或其受雇人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施，或者不可能采取此种措施的；--、损失的发生是由于领航上、航空器的操作上或导航上的过失；三、损失是由于受害人的过错造成或促成的。1955年《海牙议定书》删除了第20条关于航行过失免责的规定。《蒙特利尔公约》实行严格责任制度，该公约第18条第1项规定：“对于因货物毁灭、遗失或损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任”，《华沙公约》及海牙议定书规定的法定免责事由在《蒙特利尔公约》不复存在。对于旅客运输，《蒙特利尔公约》实行双梯度归责原则，即10万美元以下实行严格责任、10万美元以上实行过错责任。

承运人责任限额在旅客运输方面变化最大，从最初的1万美元、2万美元，到7.5万美元，再到10万美元，最终到双梯度无限额。货物运输责任限额则一直变化不大，《华沙公约》规定承运人对于货物的赔偿责任以每公斤250法郎(约20美元)为限，《蒙特利尔公约》规定以每公斤17特别提款权(约22.5美元)为限。虽然措词稍有不同，但是《华沙公约》及《海牙议定书》和《蒙特利尔公约》均规定：如果损失是由于承运人、受雇人或人故意或明知可能造成损失而轻率的作为或不作为，承运人不得享受责任限制。如果托运人向承运人声明货物价值并加缴附加费，承运人必须按照声明的价值或承运人可以证明的货物实际价值赔偿，也不能享受责任限制。

我国和美国都是《华沙公约》及海牙议定书的会员国，本案航空事故发生时《蒙特利尔公约》还没有生效，我国也尚未批准加入该公约，航空货运单约定适用《华沙公约》及承运人责任限制。保险公司在提起国内诉讼时，是按照《华沙公约》规定的责任限制计算诉讼请求金额的。在提起美国诉讼时，保险公司根据最新掌握的《空难事故报告》，认为机组人员存在重大过失，承运人不能享受责任限制，于是按照全部损失和保险赔偿金提出索赔金额。华盛顿速递主张享有责任限制权利，而康捷空在国内诉讼中援引《空难事故报告》进行了免责抗辩，该公司没有注意到海牙议定书已经删除了《华沙公约》关于航行过失免责的条款，其错误的抗辩主张和举证不当反而为保险公司打破承运人责任限制，进一步追加诉讼请求提供了依据。当然，如果原告要成功打破责任限制，还需在证明机组人员的航行过失构成“明知可能造成损失而轻率的作为或不作为”方面作进一步努力。

(三)中外保险代位求偿诉讼程序比较

通过上述案件国内外诉讼比较，我们发现案件的两个原告身份并不相同，在国内诉讼中保险公司作为原告，而在美国诉讼中被保险人和保险公司作为共同原告，并且被保险人作为第一原告。名义的不同体现出英美法和大陆法两大法系对于保险代求偿权认识上的差异。

在英美法系国家，保险代位求偿权作为一项衡平法原则而被广为接受，他们认为被保险人是权利人，只不过为了防止被保险人不当得利和第三人白白免责等衡平因素，才适用代位原则。在英国法下，保险人在对全损或部分损失作出赔偿后取得代位权，但保险人仅有权以被保险人的名义，代位权并不使保险人产生独立以自己的名义或提讼程序的权利。当然，被保险人必须允许保险人以他的名义，否则，法院可以判决强制他允许。美国作为英美法系的重要一员，其保险代位原则承袭英国法，但自《1873年司法法》以后，保险人可以以自己的名义，把被保险人列为共同原告。美国法院的这一做法并不为国内业界所熟悉。

在大陆法系国家，保险代位求偿被普遍认为是一种法定的债权转让，在保险人支付保险赔偿金之时，向第三人请求赔偿的权利就自动转让给保险人，保险人作为权利人当然地可以以自己的名义提讼。至于保险人取得代位权益后，还能不能以被保险人的名义，国内理论界存在争议。笔者认为，被保险人在获得保险赔款时就已经丧失了向第三人的求偿权，皮之不存、毛将焉附，因此以被保险人的名义没有法理依据，在实务中，借用他人名义诉讼也存在诸多掣肘因素及不便之处。

我国立法和司法实践中都支持保险人以自己的名义提讼，禁止以被保险人名义进行诉讼。如《海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院关于适用该法的若干问题意见都规定：保险人只能以自己的名义，以他人名义的，法院不予受理或驳回；如果被保险人已经提讼，保险人在取得代位权后可以向法院申请变更当事人；保险赔偿只能弥补被保险人部分损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告提讼。在非海上保险代位求偿案件中，地方各级法院对于上述规定的大部分做法都予以采纳，唯独对于被保险人先的情况下保险人申请变更当事人的做法不予支持，他们一般都要求被保险人撤诉或驳回，由保险人另行提讼。这种做法有百害而无一利，既浪费国家诉讼资源，又增加当事人诉讼成本，还有可能耽搁诉讼时效，因此，笔者强烈建议在非海上保险代位求偿案件中采纳海事诉讼的先进立法经验，准许保险人直接申请变更当事人。

(四)平行诉讼

国内外两个被告的抗辩理由都包含平行诉讼，平行诉讼问题也是中美两国法院要继续推进诉讼程序都必须首先解决的问题。平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的国家或地区进行诉讼的现象。实践中有两种具体形态：一种是相同原告在不同国家对相同被告提讼的，另一种是两方诉讼当事人在不同诉讼中互为原、被告。在国内民事诉讼中，各国为了节约诉讼资源、防止滥诉和矛盾判决，都禁止重复诉讼。在国际民事诉讼中，由于涉及国家司法，国家之间民事管辖权的积极冲突难以调和，国际社会也缺乏关于国际民事诉讼管辖权的普遍性法律制度，平行诉讼的现象经常发生。但是由于平行诉讼助长当事人挑选法院，影响国际民商事交往和国际经济的进一步发展，多数国家都对国际平行诉讼采取限制措施，主要有两种处理方法：英美国家的比较衡量法和德国、瑞士等国家的判决预期法。

判决预期法遵循先诉法院优先原则，如果外国法院受理在先，并且其判决将来有可能得到本国法院承认与执行，本国法院就应中止对案件的审理。比较衡量法主张由法院综合分析案件的各种情况，衡量本国法院或外国法院哪一个是更合适的法院，然后对不合适的法院的管辖权进行限制。具体包括“不方便法院”原则、“未决诉讼”原则和“禁诉命令”三种方式。“不方便法院”原则是指本国法院从诉因、当事人、证据及法院等方面判断，如果审理案件极不方便，由具有管辖权的外国法院审理更为合适时，就拒绝行使管辖权。“未决诉讼”原则是指为支持外国诉讼而主动中止本国法院诉讼的程序性方法。“禁诉命令”是指法院命令禁止本国属人管辖的一方当事人参加外国诉讼。1999年海牙国际私法会议起草的《民商事管辖权及外国判决公约》(下称《海牙公约》)兼采两大法系国家的做法，以先受诉法院管辖为主，辅以判决承认预期理论，同时以协议管辖和专属管辖以及不方便法院原则作为例外。

纽约南区联邦法院法官在审理本案的过程中表达了不支持平行诉讼的观点，从案件的具体情况来分析，美国法官援引“不方便法院”原则拒绝管辖的可能性较大，一是因为本案运输行为、事故发生地、证据等均不在美国，与美国的唯一联系是被告是在美国注册的公司；二是从美国的司法实践看，存在对外国原告歧视的现象，他们认为本国原告作为纳税人，有享受本国的司法救济权利，法院一般不得以不方便法院为由拒绝管辖，但是对于外国原告则不存在此优先权。当然也不排除法官适用“未决诉讼”原则先中止美国诉讼的可能性。

我国属于对国际平行诉讼不加限制的少数国家之列，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条规定，“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对于本案作出的判决、裁定，不予允许。但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”从上述规定中可以看出，我国法院奉行“本国法院优先”原则，国内诉讼不受国外诉讼的影响，外国判决国内不予承认和执行。因此，罗湖区法院法官并没有理会被告中止诉讼的申请，而是径自推进诉讼程序，法院判决指日可待。应该说，国内法院对于平行诉讼的态度给被告施加了极大的压力。但是我们也应该看到，我国对国际平行诉讼不加任何限制的做法不符合国际潮流，没有考虑到国际礼让和协调，一味地拒绝承认外国司法管辖权和外国判决，必然会引致外国法院的对等报复，影响中国的对外经济合作和交往，因此，很有必要借鉴《海牙公约》的规定修改和补充我国民事诉讼立法。

就本案的具体情况来看，与一般的平行诉讼稍有不同。虽然国内外诉讼是基于同一次货运损失，但是两个诉讼的被告不同、合同依据不同、诉讼标的金额也有差距。与平行诉讼追求有利的法院判决或增加被告负担不同，本案原告双重诉讼的根本原因是在诉讼时效内不能够确信承运人身份及其执行能力。这种情况下即使发生在同一个国家，法律也不禁止分别对两个被告提讼，唯一可能采取的处理方式就是合并审理，或先中止一个诉讼，待另案审结以后再恢复。由于两个被告都主张自己不是承运人，同时判决两个被告承担责任的可能性不大，即使出现这样的判决，也可以通过执行的程序避免原告重复受偿。按照《海牙公约》的规定，中国法院作为先诉法院和方便法院，其管辖权没有任何问题。问题关键在于美国法院的态度：如果驳回，则原告在美国诉讼的目的将落空；如果中止诉讼，待中国法院判决以后再根据判决结果决定是否恢复诉讼，刚好暗合原告以美国诉讼作为国内诉讼不作保障的打算。根据上述相关限制平行诉讼的理论和美国的司法实践来看，中止诉讼是一个比较切合实际和合理的选择，毕竟拒绝管辖不是目的，防止矛盾判决才是问题的实质。

保险公司诉讼案件管理制度篇2

[关键词]诉讼保险，诉讼费用，法律援助

诉讼保险制度，其具体含义是指投保人通过购买确定险种(诉讼险)，在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。具体而言，即公民预料到自己将来有介入到诉讼纠纷中的可能，在尚未发生诉讼纠纷之前，每月或者每年预先支付一定数额的诉讼保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费用在内的一切诉讼费用。在诉讼保险的法律关系中，保险公司实际上承担了解决法律援助律师费用及其他诉讼费用的责任(即保险公司成为法律援助资金的相对承担者)，从而减轻国家负担。

一、诉讼保险制度的功能与缺陷

1.诉讼保险制度能够充分保障当事人的诉权，实现接近正义的客观需要

现代国家强调法治主义，民事纠纷的最终解决是靠采用排除自力救济的民事诉讼制度。但是，公民利用民事诉讼制度实现权益的前提是必须支付民事司法运作的经济成本。目前，各国普遍规定对公民的民事诉讼采用收费制，从到上诉，从案件受理费到律师费，还有如鉴定费、证人费、差旅费等众多的其他诉讼费用，这对当事人而言已经是一种沉重的经济负担。然而，通过设立诉讼保险制度，可以使民众通过购买保险的方式将自身的诉讼费用风险融人商业保险的运作中，从而降低和减少诉讼所带来的费用风险，在此基础上获得接近正义的保障。

2.诉讼保险制度能够缓解法律援助的压力

由于我国国情，加上政府财政经费有限，导致现实中法律援助制度的涵盖范围极为有限，法律援助的作用也始终无法达到保障所有需要援助的公民都能充分利用诉讼救济自己权益的程度。如果设立了诉讼保险制度，使一部分有一定经济基础的民众从对法律援助的期望转向投入与回报相均衡的诉讼保险中来，这样既不会影响法律援助对贫困者维权的救济，同时也在很大程度上保障了中等收入民众维权的可行性，从而实现法律救济的合理化和最大化。

3.诉讼保险制度能够稳定律师收入，提高律师业服务水平

引进诉讼保险制度，当事人会因经济压力的缓解而积极地利用诉讼方式来维护自己的合法权益，而且，诉讼保险保障了当事人能够自由选择由保险公司付费的律师，这样当事人会更积极地聘请具备法律专业知识的律师帮助自己进行诉讼。从律师的角度来看，提供诉讼保险的保险公司为当事人提供侯选律师的做法不仅使律师诉讼案件的机会增多，而且律师为了能够诉讼保险公司投保人的诉讼，必然会通过提高其自身的服务质量和服务水平的方法来同其他律师竞争，从而最终促进律师业的健康发展。

4.诉讼保险制度可以使诉讼风险在社会上得到最大程度地分散，并促使当事人通过司法救济的手段来积极地维护自己的合法权益，最终提高公民的维权意识与法治观念

投保人通过购买确定的险种(诉讼险)，在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司按照诉讼保险合同的规定向投保人支付属于保险责任范围内的诉讼费用。保险公司根据大数法则和数理统计的理论集合大量诉讼保险标的，让所有参加诉讼保险的投保人来分化某一具体的投保人的诉讼风险，并且通过再保险和保险资金多渠道投资，从而最终使诉讼风险在社会上得到最大程度地分散。同时，诉讼保险制度还能解决民众对诉讼的顾虑。当事人只需交纳一定的保险费来购买诉讼保险，则由保险公司来替当事人承担诉讼时间和诉讼费用上的风险，从而使当事人通过司法救济的手段来积极地维护自己的合法权益，增强公民的法治观念。

不可否认，诉讼保险制度也具有以下先天不足之处。一是它的覆盖面比较窄。该制度基本上只适用于那些感到自己很有可能介入法律纠纷的中等收人阶层，事实上无法满足真正贫民的法律要求。因此，从筹集法律援助资金的意义上看，诉讼保险并不是一条最佳途径。二是诉讼保险制度使得律师依赖于保险公司来获得报酬，容易造成保险公司操纵诉讼的不良后果。三是设立诉讼保险制度会大大降低当事人的诉讼成本，从而导致当事人滥诉现象的出现。四是诉讼保险的实行通常具有一定条件的限制。如果被保险人有资格获得法律援助，他就应当去申请援助，保险公司将不补偿应由法律援助支付的那部分费用。只有当因经济理由申请免费诉讼被拒绝时，诉讼保险才可以使用。

二、我国建立诉讼保险制度的障碍

1.观念的落后

由于我国国民的诉讼意识和保险意识都欠发达，所以国民对接受诉讼保险制度缺乏足够的观念上与思想上的准备，这会严重影响诉讼保险需求的形成和规模。可是，如果诉讼保险需求达不到一定的量，相应的诉讼保险供给也不会产生，这是我国当前建立诉讼保险制度的最大障碍。

2.移植诉讼保险制度缺乏相配套的必要的法律规范与保险技术

首先，在我国，还没有任何有关由第三人来支付诉讼费用的法律规范，诉讼保险制度还缺乏相应的法规支持。再：者，由于我国保险业目前对诉讼保险制度尚未予以关注，因而缺乏技术层面的经验与知识，更不用说相应的保险法律规范了。

3.目前我国律师收费在计算土存在着一些不确定因素、这对于引进诉讼保险制度也存在极大的困难

诉讼保险制度的良性运作是以当事人、保险公司以及律师之间的良性互动为保障的。如果律师收费不确定，那么就会导致当事人认为保险公司为了节约费用而向当事人提供素质差的律师，保险公司也会因律师收费不明确而担心自己的盈利状况，从而潜意识地从降低成本方面考虑聘请收费低廉的律师，而律师为了招揽业务，不惜降低费用，引发律师业内部的不正当竞争。

4.制裁当事人滥诉制度的缺失，也是诉讼保险制度移植的障碍之一

由于部分公民因一些小事而大肆兴讼，不仅导致了司法资源的极大浪费，而且使司法机关不堪重负，无法集中精力处理重大案件。造成这种现象的原因在于我国法律缺乏制裁当事人滥用诉讼制度的规范。如果移植诉讼保险制度，滥诉问题势必将同样困扰保险公司。

三、我国建立诉讼保险制度的前提

1.公民的法治观念与保险意识的培养

引进诉讼保险制度，离不开国民的法治观念与保险意识，而这些是可以通过普法宣传、具体诉讼保险产品的介绍，逐步培养出来的。因此，可以借鉴德国的成功经验，开展大规模的诉讼保险宣传活动，为诉讼保险制度的创立与发展奠定良好的社会基础。

2.律师收费标准的明确

目前在我国律师收费标准暂不统一和明确的情况下，保险公司无法比较可靠地预测投保人的诉讼风险以及确定保险责任和保险费，因而投保人也无法根据自己可能承担的诉讼风险的大小决定购买相应的险种。因此，必须加快建立区域性乃至全国性的操作性较强的律师收费标准

3.为了防止当事人的滥诉，必须强化诉讼风险告知制度

近年来，我国不少地方法院都开始推行诉讼风险提示制度，使当事人在立案阶段就能预知案件审理和执行中潜在的风险，此举无疑彰显了法院打造“服务型法院”的服务理念。实际上，律师事务所在接受案件前进行民事诉讼风险告知制度，则更容易为当事人所接受；在设立诉讼保险之后，由保险公司向当事大提供有一定权威的法律专家来对当事人进行事前诉讼风险预测以及风险告知，这样既能便当事人不会盲目地诉讼而加重法院的负担，又可帮助当事人购买合适的诉讼保险，从而推动我国诉讼保险制度的建立与发展。

4.保险公司的充分关注与积极推动

诉讼保险并不仅仅是一个法律问题，其所涉及到的技术问题，只能由保险公司组织力量进行开发研究。可见，如果没有保险公司的积极推动与参与，诉讼保险无疑只是纸上谈兵。

四、我国开办诉讼保险的可行性设计

1.诉讼保险的适用范围与条件

如前所述，西方的诉讼保险一般只应用于民事诉讼领域。那么，在行政诉讼乃至刑事诉讼中，当事人依然不可避免地会发生鉴定费、差旅费等费用。那么，诉讼保险能否及于三大诉讼的范围，值得思考。

解决这个问题比较复杂，需要结合三大诉讼面临的不同风险进行具体分析。不过，可以肯定的是，诉讼保险原则上是可以适用于三大诉讼的。德国最初由机动车保险领域把业务拓展到整个民事诉讼领域就是一个明显的例证。也有国家在这方面进行了尝试，比如，瑞典在刑事案件中规定诉讼保险原则上适用于为被控告过失犯罪的人提供辩护，但是其过失不得为严重过失。那么；无论是在民事诉讼还是在行政诉讼中，具有明显胜诉可能的原告一方完全可以通过诉讼保险支付律师费用等。

尽管诉讼保险原则可以适用于三大诉讼，但在案件范围上也都会有一定限制。在具体种类的案件中，保险的范围往往受到不同的限制。如在意大利，保险案件大多用在与机动车事故有关联的或影响不大的方面；在瑞典，与住宅保险紧密相连的诉讼保险对于被保险人有关住宅方面的诉讼是有效的(但离婚除外)。对有关被保险人的职业、房地产或者汽车的诉讼无效，而且保险标的不得低于200瑞典克郎。在丹麦，某些诉讼种类被排除在外，例如以被保险人为清偿债务人的纯托收诉讼，不适用于诉讼保险。

2.诉讼保险的适用形式

国外诉讼保险的形式通常包括单独式、附加式以及合作式诉讼保险等。其中，单独式诉讼保险是指不与其他保险相联系的、独立的诉讼保险。附加式诉讼保险是指在其他险种上附加诉讼保险的诉讼保险，其投保对象主要是房地产诉讼和机动车诉讼。这种诉讼保险并非单独的保险险种，按规定不能单独购买，而是和其他保险一起销售。如在瑞典，诉讼保险常和火灾保险、家庭保险一起销售；在丹麦，诉讼保险被作为其他种类保险如家庭或汽车险的一部分。最常见的种类是与家庭保险相结合，为被保险人个人的诉讼提供保险。合作式诉讼保险是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司以合作方式办理的诉讼保险。相比较而言，在我国公民保险意识与法治意识并不太高的情形下，单独的诉讼保险形式似不可取。附加式诉讼保险也许对普通国民更有吸引力。考虑到刚开始诉讼保险并不普及、聘用律师进行诉讼成本需要预测的情况，由全国各地的大大小小的保险公司分别设立诉讼保险成本过高。因此，笔者认为，我国如果引进这一制度，首选的形式应当是采用合作式诉讼保险。这样的好处在于业务集中，专业化比较强，更容易被国民信任。目前我国保险市场上已经出现了专业的保险公司，这也是一个发展趋势，所以，把诉讼保险交由专业的诉讼保险公司与传统保险公司以合作方式办理，诉讼保险更为可取。

3.诉讼保险的承保风险

通常情况下，国外的保险公司承担的诉讼风险包括合作风险与异议风险两种。前者仅涉及利用诉讼的潜在费用，它主要是承保由诉讼进程时间不确定但必须对此进行事先预测而产生的风险。合作风险体现着保险人和投保人双方在设置和选择险种以及收费上的一定的可预测性。因为在合作风险的承保范围内，对将来可能发生的诉讼费用的理赔数额是可以进行预测的，这是根据一国法律对现有的法院体系及案件的适用程序有明确规定而得出的预测。比如保险公司在遗嘱确认案件所适用的法定诉讼程序计算出可能理赔的诉讼费用额，而投保人也可以根据自己的实际情况决定投保对象和投保额度。总之，合作风险的案件保费相对容易确定。而在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用是难以预测的。因为异议风险的案件发生在时间上具有不确定性。比如交通事故、合同违约或者侵权行为，其发生的时间和所需要的诉讼费用是难以预测的。由于异议风险案件具有复杂性和多样性，从而有可能导致律师费用、调查取证费用等数额巨大。不过，一般来说，正是因为异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分化个体的诉讼风险负担。这也是诉讼保险制度得以产生和持续发展的根本原因。因此，可以相信，我国在引进诉讼保险制度之后，异议风险的案件应当是吸引投保人的主要类型。在这方面，保险公司可以通过协商保费或者分阶段收取保费等技术性方法予以调整。

4.诉讼保险的保险责任

保险公司诉讼案件管理制度篇3

200*年，我公司法律事务、授权经营工作在总经理室的直接领导下，紧紧围绕大力发展业务、保持稳健经营的中心工作，全面贯彻实施总公司有关法律事务和授权经营工作的指示精神，开拓创新，主要做了如下工作：版权所有

一、加强对诉讼工作的管理，进一步完善报告（备）制度。

（1）坚持“减少诉讼案件，降低诉讼成本，努力提高胜诉率”和“诉讼案件分级负责，谁主张、谁举证”两个原则，加强对诉讼案件的管理，要求案件涉及到哪家公司，由哪家公司负责处理，在各个诉讼程序开始之前，必须充分准备好所需的法律文件、证据及相关事宜。

（2）各级公司在上级公司授权范围内进行诉讼，并按照省分公司有关规定，逐级做好报告（备）工作。对报备到省公司的案件，我处进行认真审核，冷静、客观、公正地进行案情分析，然后建议参加诉讼的公司是否把官司打下去。对下级公司上诉到省高院的案件，我处将积极提供支持。如清丰某私营塑料厂火灾案，中院一审保险公司败诉，判保险公司赔款70余万元，目前上诉至高院，我处协助xx公司聘请了律师，分析了案情，争取二审改判。

二、分析以往案件，探索发案规律，指导下级公司开展工作。

我处通过对分业经营以来发生的80多讼案件进行调查、统计、分析，初步摸清了我公司诉讼案件败多胜少的原因，对下一步工作提出了五项对策措施：一是要把好承保质量关，切实做好核保工作。严格按照操作规程办理业务，项目填写要齐全，特别约定要详尽、明确。二是在处理理赔案件时，首先要做到及时查勘现场，争取取得第一手资料；其次在现场查勘时，要注意收集现场证据，并和保户一起对收集的证据进行现场确定；第三要及时详尽地查看帐册及有关凭证，对涉及案件的帐册和凭证，要详细地进行抄录或复制，必要时可对其进行封存。三是在制作赔案时，资料要齐全，案件的情况要详细地表述，赔款金额的计算要有理有据。四是要慎重地对待拒赔案件，要分析拒赔的理由是否充分，法律上是否认可，坚决杜绝口头拒赔。五是平时要加强与法院的联系，做好对办案法官的日常宣传、攻关工作，不能临时抱佛脚。

三、直接参与一些案件的诉讼工作。

（1）香港xx公司花生霉变保险骗赔案取得阶段性进展。我公司积极协助警方做好取证工作，目前，取证工作基本结束，案件已移交检察院。

（2）参加了驻马店xx集团进口豆粕货损纠纷案的诉讼和代位追偿工作，较圆满地结束了这起长达4年多的诉讼案件。

xx年xx月，xx分公司承保了驻马店xx集团购买的11563吨豆粕，货物由thorsky轮从印度某港运抵连云港后，保户提货发现货损即向保险公司索赔。xx分公司查勘、核实后，以“在海上航行途中未遇任何自然灾害、意外事故以及无任何外来原因导致该批货物的损失”和“船舶处于不适航状态”等原因予以拒赔，保户不服，随向上海海事法院连云港派出庭提讼，开始了艰难的诉讼过程。在一、二审中，我公司委托的人据理力争，但法院还是判我公司赔款4,140,601元及利息。因二审是终审判决，我们只好表示尊重，决定有条件的接受法院判决，一是xx集团要将权益转让给我公司，并在向船方追偿方面积极予以配合；二是按照正常理赔程序进行赔付，xx集团必须提供必要的数据和单证。驻马店xx集团根据我公司的要求，正式承运人泰国thorsky公司，并将追偿权转让给我公司。今年4月25日，上海海事法院连云港派出庭下达了（xx）沪海法连商字第xx号民事判决书，判决承运人泰国thorsky公司未能提供可以免责的相关证据，依法对货损应承担赔偿责任，赔偿我公司保险赔款4197306元及其利286947元。被告不服判决，向上海市高级人民法院提出上诉，上海市高级人民法院开庭审理，经过激烈的法庭辩论后，上诉人要求与我方人进行和解，同意赔偿我公司损失37.5万美元。考虑到海外追偿难度较大，一般案件能够追回40％左右已属不易，而我们追回的资金已达到70％，我方人同意和解。目前，37.5万元美元已如数划入我公司账户。

另外，南阳某私营企业玉器破损诉讼案，目前已进入二审。省分公司营业管理部地产权纠纷案，我公司按规定向总公司申请了授权。

四、建立法律人才库。版权所有

今年第三季度，对全省系统内法律人才进行了摸底调查，初步建立起我公司的法律人才库，全省拥有法律专业毕业研究生2人，本科生9人，大专生23人，其中有律师资格的6人。我处已将相关人员的资料存入电脑，以便发挥这些人员的作用。

五、设计了统一的《授权委托书》和《委托合同书》。

为了规范委托诉讼行为，省分公司设计了《授权委托书》和《委托合同书》样式，对委托的权限、律师的职责及收取律师费方式都作了统一规定。今后，凡我公司系统内聘请的律师，根据国家有关规定，原则上按全风险承包方式收取律师费，即前期不收取任何费用，律师费以最终为我公司挽回实际损失为标准，按实际挽回损失的一定比例收取。如律师未能为我公司挽回损失，则分文不取。

六、做好授权经营工作。

为了进一步加强授权经营工作，省公司及时下发了《关于规范业务部分特别转授权报批程序的通知》，对授权报批程序进行了规范。根据总公司对省分公司的授权，我处在广泛征求各市分公司和省公司机关各处室意见的基础上，制定了2001年《转授权书》，对部分市公司、部分业务的授权权限进行适度调整。11月初，我处又专门发出通知，广泛收集机关各处室、各市分公司对今年授权经营权限、管理等方面的意见和建议，为修订明年《转授权书》做好准备。

以上是我公司在法律、授权经营方面所做的主要工作，根据当前存在的问题和不足，我们明年的工作重点是：

（1）加大诉讼案件处理的力度。对本处参与诉讼的案件，如香港xx公司诈骗案、南阳玉器诉讼案等，一是积极做好取证、上诉、申诉工作，加强对公、检、法等部门的公关，争取早日结案，尽量避免讼事缠身。二是做好案卷材料的收集、整理、归档工作，要把案件办成“铁”案，经得起考证。

（2）根据授权范围，加强对下级公司诉讼案件的指导和援助。凡市公司上诉到省高院的案件，我们将积极提供援助，帮助联系律师，协助进行案情分析、取证等。

（3）对分业经营以来的典型诉讼案例，从法律和业务角度进行分析，做到一案一点评，然后汇编成册，印发系统内广大干部员工，以生动的案例增强人员的法律意识，做到依法、按规经营，从源头上杜绝一些诉讼案件的发生。

保险公司诉讼案件管理制度篇4

[关键词]诉讼保险制度；制度移植；制度设计

接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。

一、诉讼保险制度概述

诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。

诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。

诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。

诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。

二、我国移植诉讼保险制度的分析

(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。

有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。

(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。

先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。

再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。

现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。

司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。

(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。

三、建构我国诉讼保险制度的具体设想

(一)模式之选择

国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。

上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。

(二)具体制度设计

1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。

2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：

M=(A-E)C/E

在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。

3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。

(三)法律规制措施

由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。

参考文献：

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[4][美]李本.中国的律师、法律援助与合法性[A].许传玺.中国社会转型时期的法律发展[C].北京：法律出版社，2004.

保险公司诉讼案件管理制度篇5

内容提要: 法院主导下的公司对派生诉讼成本的承担和对诉讼实质意义上的司法许可是两个紧密联接的股东派生诉讼核心制度安排:只有公司承担原告股东的派生诉讼成本,诉讼才有可能被股东提起;诉讼司法许可不仅使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,而且公司承担股东诉讼成本也才具有正当性。这两个制度安排相互配合、相互照应,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,和抑制无益诉讼、保护公司经营自由防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。我国《公司法》第 152 条的修改方向应该是一方面给予法院阻止股东任意和无理由诉讼的司法许可权力;另一方面,如果派生诉讼案件经法院审查后允许进入诉讼程序,公司就应承担原告股东案件的诉讼费用,无论股东最后胜诉与否。

中国股东派生诉讼理念和制度脱胎于英、美法律范本。本文对英、美等国立法、司法经验的研究表明,法院主导下的公司对诉讼成本的承担和法院对诉讼的司法许可是两个紧密联接的派生诉讼制度的核心安排:一方面,只有公司承担原告股东派生诉讼成本和风险,诉讼才有可能被股东提起;另一方面,司法许可使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,公司承担原告诉讼成本也才具有正当性。这两个制度相互配合,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,以及保护公司经营自由、防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。

中国 2006 年 1 月 1 日开始实施的新修订的《公司法》第 152 条正式规定了股东派生诉讼制度(注:事实上,在 2005 年 10 月公司法修订前,我国公司法实践已经不否认股东有权代公司提讼。最高人民法院 1994 年在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系 ,国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函 》中就提出:“控制公司的股东与合同对方存在利害关系 ,合同对方违约 ,而公司不行使诉权,股东得行使本属于公司的诉权。”最高人民法院在公司法修订前 2003 年 11 月曾《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(《征求意见稿》),其中第 43 - 47 条对股东派生诉讼进行了规定。资料来源:人民法院网网站。一些地方高级人民法院也曾规定了一些明确的意见,如《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004 年 2 月 9 日)第 8 条,《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第五项,《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第 15 项等都规定了股东派生诉讼相关内容,相关司法文件可参阅最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判》第 7 期,法律出版社 2004 年 10 月出版,第 11 - 35页。),却在此两方面的制度都付诸阙如,导致实践中的双重困境:由于缺乏公司诉讼成本承担制度设置,中国公司极少有股东提起过派生诉讼,第 152 条至今仍是个停留在公司法纸面上的制度。立法者当初尤其寄予厚望的通过股东派生诉讼遏制上市公司大股东或内部人“掏空”行为的立法目的基本落空(注:虽然难以通过公开渠道收集到中国各级法院受理派生诉讼案件较全面的数据和样本,但至少能够发现一些直观和足够有力的例证。比如,在中国证券市场上许多上市公司大股东违规占款、对外担保已经是在临时报告、年报等信息披露材料被公开的事实,而且其中有些被监管机关作为信息虚假陈述披露案件被处罚,有些进入证监会公开警告、交易所公开谴责的“黑名单”。对于这些明目张胆的违规行为,股东如果就此提起派生诉讼,证据确凿则胜算在握,且对公司诉讼利益巨大,但即便如此,证券市场上的股东派生诉讼案件几乎鲜有耳闻。);然而同时,如果公司法简单规定由公司无条件承担股东诉讼成本,允许股东任意使用公司财产支付诉讼费用,立法者当初所担心的股东滥诉现象又可能无法避免——《公司法》第 152 条所规定的股东提讼前须向公司董事会、监事会等进行书面请求的前置程序根本无法制止股东提起没有理由的诉讼。

国内关于股东派生诉讼的研究文献虽已颇为丰富,但存在明显的认识偏差:多数文献要么重复派生诉讼的价值取向,要么是对诉讼程序面面俱到、浅尝辄止的介绍;有些文献涉及到派生诉讼成本的承担问题,但没有廓清或区分英、美等国不同的民事诉讼成本承担规则对派生诉讼的影响,以及各自所面临的问题,也没有重视中国民事诉讼成本构成和承担的特殊性;多数文献都论述了股东派生诉讼“穷尽公司内部救济”的前置程序,但少有学者注意到英美等国法院存在对派生诉讼实质而非程序意义上的司法许可制度,更少有论者注意到派生诉讼成本承担和司法许可之间的紧密联系。

立法上的不足,以及理论、比较法上的误读导致了我国公司派生诉讼实践中出现窘境。本文将以我国三联商社派生诉讼案为分析的起点,明晰问题所在。然后分别评析英美等国公司派生诉讼成本承担和司法许可原理和具体制度。最后探讨我国公司股东派生诉讼立法的可能改进途径。

一、股东派生诉讼的成本负担

(一)我国立法上存在的问题

如果不考虑义愤、公益心或者想借此“出名”等极特殊原因,诉讼一般是原告计算得失后的行为,原告只会在预期诉讼收益大于成本时提讼。而与普通民事诉讼中原告承担诉讼成本同时享有诉讼收益不同,派生诉讼中的原告和诉讼受益人是分离的——案件胜诉利益归属公司,败诉被告将向公司而不是原告履行判决义务,原告股东只能按照其持股比例“间接”分享即使在理论上都可以忽略不计的好处(注:即使诉讼使公司获得了金钱的赔偿,原告也无法要求公司对赔偿金额进行直接分配,其收益只是按照其收益比例“分享”体现在公司账面上“股东权益”的增加额。如果原告持股比例不大,这部分收益理论上价值都很小;股东也许能通过公司胜诉获益后股价的上涨卖出股票得益,但公司股价的上涨将受到诸多市场因素的影响,股价能否上涨及幅度极不确定,况且代位诉讼揭露了公司内部人的不法行为,公司市场声誉会受到影响,公司也被拖入耗时费力的诉讼之中 ,公司股价很可能下跌,股东反而受损。)。如果在派生诉讼中原告仍须自己承担诉讼成本和败诉风险,几乎注定将得不偿失,因此不会有股东愿意提讼。我国《公司法》第 152 条对此少有“问津”,并非股东们总是愿意“消极”,背后原因在于该条没有规定与派生诉讼相匹配的原告诉讼成本承担规则。股东派生诉讼制度核心问题是诉讼成本如何承担,绝非法律文本是否允许股东代表公司提讼那么简单(注:参见 D.D.Prentice,Wallersteiner v Moir:The Demise of theRule in Foss v.Harbottle?(1976)51 Conveyancer and Property Lawyer,42,58;R Baxt,What is the Real Fuss about Foss v.Harbottle,(1994)12CSLJ 178,180.)。

股东提讼的成本主要由法院收取的诉讼费用和律师费用构成(注:广义上,当事人进行民事诉讼活动将承担裁判费用和当事人费用。“裁判费用”当事人因向法院提讼而交纳的程序费(费、上诉费、申请执行费等)以及补偿法院在诉讼过程中实际支出的费用(如公告费、证人或鉴定人的报酬等)。“当事人费用”是指当事人因进行民事诉讼在裁判费用之外所支付的费用(律师费、调查费、差旅费、住宿费等),主要指律师费。参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 571 页。)。在中国,法院诉讼费用是原告民事诉讼成本的最主要组成部分。股东派生诉讼一般涉及财产利益,被作为财产性案件立案,法院将按照诉讼标的“争议金额”收取案件受理费等相关诉讼费用。原告诉请赔偿金额越大,法院诉讼费用越高。

2009 年 9 月,山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案(下称“三联”案)。该案中,股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权、特许经营权、无形资产使用权等权利,请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司、其他公司使用“三联”商标的侵权行为,以及向三联商社赔偿2007 年之后的加盟费、特许使用费以及其他经济损失共计5000 万元。[2]

为简便起见,不考虑其他法院可能收取的费用,仅以原告诉称 5000 万元计算法院案件受理费,按照国务院 2007 年 4 月开始实施的《诉讼费用交纳办法》第13 条第1 款、第20 条计算,一审法院将向原告预收 291800 元的法院受理费用。原告如欲提出上诉,还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费(《诉讼费用交纳办法》第 17 条)。“三联”案中,如一审判赔2000 万元,原告上诉,还应缴纳二审案件受理费 191800 元。

虽然按照《诉讼费用交纳办法》,原告如果全部胜诉,法院应当将预收案件受理费退还给原告,直接向被告收取,原告不再承担被告没有资产可供执行时案件受理费的落空风险(注:《诉讼费用交纳办法》第 29 条规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》(法发[2007]16 号)第 29条规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件,诉讼费由被告负担,人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告,再由人民法院直接向被告收取,但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。”而在 2007 年民事诉讼收费制度改革之前,胜诉当事人只能依据生效判决和讼费收据,申请法院强制执行败诉方的财产以充抵讼费。如果败诉方没有可强制执行的财产,或者法院没有强制执行判决的能力,或者法院根本没有认真执行它自己的判决,当事人预交的讼费就与判决裁定的其他司法救济一起落空。有关 2007年前中国民事诉讼收费体系存在问题的描述和评介,参见方流芳:《民事诉讼收费考》,《中国社会科学》1999 年第 3 期,第 130 -144 页。)。但就是对于证据确凿、胜算在握的案件,且不论其他可能花费,也不会有多少股东愿意或有足够能力事先负担这一大笔开销。

更重要的是,事实上没有原告能确保完全胜诉。原告诉讼索赔请求与法院生效判决一致,本身就是极不常见的例外情况。即使股东善意提讼且握有相当的证据,原告也要承担诉讼请求与法院生效判决不一致时部分诉讼费不能收回的风险。“三联”案中“三联”商标使用权的争议涉及合同解释,争议颇大。三联商社已经在山东济南中级人民法院对三联集团提起相同侵权诉讼,法院判决结果难以预测(注:参见卢青:《三联商标案庭审激辩 合同解释成关键》,《证券时报》2009 年 9 月 23 日,资料来源:证券时报网站()。其他法院规范性文件有类似的规定。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第五项“控股股东或高级管理人员侵害公司利益纠纷的相关问题”中规定:“原告诉请成立的,可以判令撤销有关的交易行为,或判令不当行为人与有关交易的相对人对公司承担损害赔偿责任,并判令公司对原告予以适当补偿。”)。该建议条款类同美国法院“共同基金”、“实质性利益”规则,这一点看起来合乎情理。

然而,最高人民法院没有注意到中国诉讼成本之构成与美国的不同,忽视了前述“三联”案所分析的股东预缴法院诉讼费,以及如果败诉或部分败诉时诉讼费由谁来承担这个实践中最突出的诉讼障碍。根据 2007 年《办法》,如果原告“诉讼请求成立”,法院将返还原告预支的全部诉讼费用,本就无须公司给予“补偿”,此处的“补偿”应仅指胜诉股东的交通费、通讯费等小额支出,如何“适当”以及是否包括律师费无从得知。

在股东派生诉讼中,法院要求原告向法院预缴案件受理费,实质上是对没有理由的诉讼和正当诉讼不加区分,向所有不享有胜诉利益的原告统一征收胜诉“担保费”,原告必须完全胜诉才能全部收回预缴费用。而且索赔金额越大,需要缴纳的“担保”费越高。那些真诚希望通过诉讼纠正公司内部人不当行为的股东也会畏于高额讼费而放弃诉讼。

最高人民法院此规定的目的显然是为了防止滥诉。如果经审判后原告诉请不成立公司将不给予费用补偿,事前就能防止没有意义的诉讼提起。但抑制滥诉是反对恶意的、没有理由的诉讼,而不是惩罚当事人对事实和法律的认识与法院不同。股东即使最后败诉也不意味着诉讼本身没有意义或是恶意行为。如果股东真诚地为公司利益提讼,公司享受胜诉的利益,自然也要承担可能的败诉后果。比如“三联”案中,三联商社是否拥有“三联”商标排他性使用权对公司经营无疑具有重大意义,各方争执不休,而这正是需要法院表达意见之处。我国证券市场上很多上市公司的控股股东都曾类似三联集团那样,为获取公司其他股东支持,在进行股权分置改革、重大资产重组等需要控股股东回避表决的交易中做出了各式各样的口头或书面承诺,事成后却拒绝或拖延履行,屡见不鲜。公司控股股东什么样的承诺构成合同义务,或者从更宽泛意义上,控股股东对公司和小股东信赖义务的边界在何处,都是通过不断的司法先例确立起来的。况且在诉讼提起时,绝大多数证据掌握在公司手中,原告也有权合理质疑。更不用说在案件实质审理之前,法官与原告一样,均无从判断股东诉请是否成立,或者诉请是否会和生效判决一致。要求原告垫付并一概承担败诉时的诉讼费用无异于是对善意原告的惩罚,要求其对几乎不可避免的错误承担责任。这或许威慑了一些诉讼敲诈,但也基本上排除了有意义的正当诉讼。即使个别情况下有股东提讼,要求的赔偿金额也是象征性的,肯定会导致那些给公司造成重大损失的行为人反而逃脱了巨额赔偿(注:2001 年 8 月, 上市公司三九医药大股东及关联公司违规占用三九医药公司资金超过 25 亿元,三九集团与公司董事长赵新先受到了中国证监会的通报谴责。2003 年 4 月,上海有投资者曾就“三九医药”被大股东占款且被监管部门罚款一事将公司董事长赵新先作为被告在法院提出赔偿诉讼,但只是请求法院判定被告向三九医药承担区区 2 万元的赔偿。该案最后被法院驳回不予立案。参见:《三九医药被查:股改前夜打响清欠第一枪》,《上海证券报》2010 年 12 月 7 日,资料来源:上海证券报网站。)。

我国派生诉讼面临的困境非常类似英国。虽然美国公司承担诉讼成本是以原告取得某种诉讼利益为前提,但“各自支付”律师费规则最大程度地降低了原告律师的败诉风险。美国的律师只要有些许胜算希望完全就可以放心地同时提起多个诉讼——输了官司虽然拿不着提成,但不过是赔了一些自己的花费和时间成本,没有支付对方律师费等额外败诉风险;而在英式“败者支付”规则下,原告提起一个派生诉讼就要冒着败诉时承担对方律师费的巨大风险。在中国,对于律师费的承担,民事诉讼法没有明确,实践中普通民事案件中通常无论案件结果如何,律师费用多由当事人自己承担(注:在商标、专利、反不正当竞争等知识产权案件中,中国法律或司法解释规定了律师费等费用可以作为损害赔偿的一部分由败诉方承担。除此之外,只有少数类型案件中法院可以考虑“将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。参见最高人民法院2009 年 12 月 23 日《最高法答复网友 31 个意见与建议》,资料来源:中国法院网。)。表面上,中国情况和美国“各自支付”相差不大,原告败诉一般无须承担对方律师费,但中国原告却可能要自己承担全部或部分法院高额诉讼费用。

的确,如果案件没经过诉讼庭审程序就要求公司承担诉讼费用不仅可能损害公司利益,而且原告可以利用复杂的诉讼程序和高额索赔请求逼迫公司和解,以获取不当利益,这正是前述英国 Smith 案法官对Wallersteiner 案有所保留的原因所在。可问题在于,公司是否承担败诉诉讼成本又是原告在决定是否提起派生诉讼关注的首要问题,英国以及澳大利亚法院对于庭审结束前公司是否将承担对方律师费用的不确定导致了实践中很少有股东提讼。同样,我国最高人民法院前述司法解释第 55 条之规定即使正式出台,对股东派生诉讼也不会有所促进。就如英国原告不愿意去承担败诉的律师费风险,我国也没有股东或律师愿意为公司利益垫支法院诉讼费用。

如果现行法院按照诉讼标的数额比例收取诉讼费的模式保持不变(日本将派生诉讼视为非财产请求权诉讼,收取固定小额费用)(注:日本早在 1948 年制定的《证券交易》法中就有规定,董事、监事或大股东从事短线交易,股东可以公司名义提讼。日本 1950年《商法典》规定了股东派生诉讼制度。但是,从 1950 年到 1990 年这30 年期间内,在日本提起的股东派生诉讼案件极少,总计不超过 20件。其间原因并非是因为国民不好诉的文化传统,而是因为高昂的法院诉讼费用以及律师缺乏诉讼激励。日本学者认为,虽然派生诉讼本身涉及财产权益性争议,由于诉讼所要维护的是整个公司的利益和全体受害股东的利益,确定原告股东所通过诉讼获得的个人利益非常困难,要求原告股东按照普通财产案件承担全部的预缴费用不公平,而且股东也缺乏财力,建议一律将派生诉讼的标的金额视为 95 万日元,以此为基准算出的案件受理费用为 8200 日元。1993 年日本修改《商法典》时采纳了 95 万日元说,将派生诉讼视为非财产请求权诉讼(第267 条第 4 款)。这次改革的效果立竿见影。到 1993 年底,日本法院就有84 件待决案件,1996 年为174 件,1999 年则增加到286 件。参见Mark D.West:Why Shareholders Sue:The Evidence From Japan,Journalof Legal Studies,June,2001,pp.352 - 353.),一个合理的方式是,将公司承担诉讼费用承担和法院诉讼许可结合起来,如果诉讼经法院审查立案,公司就应为原告缴纳法院诉讼费用。理由是:如果派生诉讼经法院过滤,被许可进入正式诉讼程序,就会在很大程度排除了滥诉可能,此时应当给予原告“无论胜诉与否公司都将承担诉讼风险”的定心丸。正如国外有学者批评英国法院做法时所指出的:“当法院已经认定诉讼是为公司利益而许可原告诉讼时,在对是否给予原告费用补偿进行考量时,还要反过头再次评估案件的好处,这本身就是奇怪的。”[12](P443-465)

新西兰 1993 年《公司法》第 166 条规定,如果法院许可了原告申请,法院“必须”同时发出公司偿付费用的命令,除非法院认为公司补偿是不公正和不公平的。1998 年新西兰新修订的《证券法》第 18(5)条规定更加明确,只要投资者针对公司内部人提出反内幕交易的派生诉讼,公司就应当承担原告费用,无论胜败结果如何。

大陆法系的德国曾在 1998 年《股份法》第 147条规定了类似英美派生诉讼制度,该条规定持有一定股份的公司股东可以请求公司对损害公司利益人行使权利。如果存在公司内部人不正当或者严重违反法律或者章程的行为且给公司造成损害的可能情形,法院可指派特别代表(而不是由股东)提讼。特别代表可以要求公司偿付合理的支出和服务费用。但如果公司在随后的诉讼中全部或部分败诉,提起请求的股东将承担全部或部分败诉的费用和支出。可以想见,在德国该类诉讼实践中几乎没有发生过(注:根据德国民事诉讼法,败诉一方要承担双方的诉讼费用。德国 1998 年《股份公司法》第 147 条第 4 款规定:少数股东请求主张赔偿请求权,并且公司由于在诉讼中全部或部分败诉而应承担诉讼费用的,以费用超出公司因诉讼所取得的利益为限,该少数股东对公司负有偿还费用的义务。公司全部败诉的,该少数股东还对公司负有偿还公司因选任特别代表所发生的法院费用和现金垫款以及特别代表报酬的义务。参见李小宁:《简析德国股份公司法关于股东代表诉讼的最新改革》,《湖南大学学报》(社会科学版)2009 年第 3 期,第 137 -138 页。)。

德国 2005 年修改后的股份法引进了股东派生诉讼制度,股东有权以自己的名义直接提出诉讼,并大大降低了小股东行使权利所必须持有的股份比例。新法还对派生诉讼规定了法院前置许可程序。根据德国股份法,法院应在“有证据证明可以合理怀疑公司由于欺诈或其他重大违反法律或章程的行为而遭受损失”的条件下,才允许派生诉讼继续进行。对法院的诉讼审查起决定性作用的因素是违法或者违反章程行为的严重程度。如果涉诉行为并不严重,即使因此造成了损害,少数股东也不能对此提讼,因为“在这样的情况下,少数股东(群体)不能强制那些沉默的或者有其他考虑的股东接受其追究责任的愿望”(注:德国《< 企业完整与撤销权现代化法 > 的政府立法草案及立法说明》,转引自胡晓静:《德国股东派生诉讼制度评析》,参见本文参考文献[13],第 136 页。)。如果法院准许了股东的诉讼许可申请,该股东必须再次要求公司在合理期限内提讼。如果公司仍然拒绝,或者在合理期限经过后仍没有,股东可以在法院决定生效后的三个月内以自己名义提讼。德国二次请求程序的设定,旨在为公司再次提供一个自己的机会,这也符合股东派生诉讼损害赔偿请求权主体实为公司的特性。[13]

德国股份法以法院是否许可诉讼为界将诉讼费用承担区分为两个阶段:在许可程序中,如果法院驳回了原告请求,原告自己承担由此发生的法院审查和律师费等费用;而如果法院批准了股东提起派生诉讼的请求,《股份法》第 148 条第 6 款明确规定,除非法院批准派生诉讼时受到了原告由于故意或重大过失提供的错误信息的误导,将由公司承 担包括法院许可程序在内的原告全部诉讼费用,而不管案件在随后的正式审理中原告全部败诉或部分败诉。显然,股份法在很大程度上解除了原告股东的诉讼风险——只要案件能够经过法院许可进入正式诉讼程序,公司就要承担股东的诉讼费用。该法要求原告股东承担诉讼许可申请被驳回而产生的费用,可以防止股东不负责任的诉讼申请行为,使法院许可程序成为为某些股东提供免费“检测”服务的工具。而法院如果已经作出了诉讼许可的决定,如德国修法报告所称,将“是一个强有力的推定证据,即诉讼提起是为了公司的正当利益。所以不能让公司仅仅承受诉讼带来的利益,而是也要同时承担败诉的风险。”[13]

2.律师费

最高人民法院 2009 年征求意见稿第 55 条中所称原告可以得到补偿的“合理费用”,是否包括原告律师费以及如何计算没有明确。如前所述,美国律师事实上扮演了股东派生诉讼的资金和法律服务提供方,否则即使股东无须承担包括法院诉讼费用在内的败诉风险,对诉讼没有直接利益的股东也没有精力或动力提讼。为促进律师资源的投入,公司应当对律师付出的劳动和承担的诉讼风险进行足够的补偿。我国在相关具体制度设计上应关注两个问题:

其一,对于律师费补偿的条件,如果按照征求意见稿的规定,只有在“诉讼请求成立”时律师才能得到公司费用补偿,对原告律师过于苛刻。因为除了诉讼请求全部被法院认可,法院支持了部分诉讼请求或者当事人之间达成和解是更常见的情况。中国应该借鉴美国的做法,将股东派生诉讼最后是否给公司带来了“实质性好处”为补偿律师费的条件。为防止无益诉讼,法院可对“实质性好处”进行从严认定。比如在“三联”案中,三联集团和解同意就三联商标权属问题重启谈判对公司价值不大,但如果三联集团和解协议中同意履行承诺将三联商标授予三联商社排他性使用权,或者同意给予三联商社一定的经济补偿等,在和解协议经法院批准后,律师应可以请求公司补偿合理的律师费用。

其二,我国当事人和律师之间类似美国胜诉酬金的“风险”收费制度早就存在(注:国家发展改革委员会、司法部:《律师服务收费管理办法》(2006 年 4 月 13 日)第 13 条对风险的合法性进行了确认,并规定:实行风险收费,律师事务所应当与委托人签订风险收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的 30%。)。但应注意股东派生诉讼中律师胜诉酬金的认定与一般民事案件有很大不同。由于胜诉酬金最后是由公司而不是原告支付,因此胜诉律师的酬金具体比例或数额是由法院根据案件情况认定的“合理”比例或数额为准,而不由原告与律师之间的合同决定。[5](P347-351)实践中,美国法院有两种律师费认定方式:一是按比例收费方式,通常为公司获得财产收益的 20% - 30%。二是“按时收费”方法(lodestar method),这种方式适用于公司没有获得金钱赔偿的案件。法院将根据律师花费的时间、每小时的通常收费率,并结合律师的服务质量、案件难度和风险等因素后得出。两种律师费计算方法各有利弊。实践中,为避免律师获得“暴发”利益,即使是涉及到公司获得财产收益的案件,很多法院也将综合考虑两种方式计算的结果来认定律师费的合理数额。[4](P773-774)[5](P350)

四、结论

2005 年修订后的我国《公司法》第 20 条、第 148条概括规定了公司控股股东、董事、高管等的诚信义务,使法院有了空白授权书,可以根据具体情形灵活判断,一方面不影响公司控制人“诚实”的经营行为,另一方面可以阻吓、修正内部人的机会主义行为。[10](P387-398)但徒法不足以自行,股东不是诉讼的受益人,只有公司承担股东诉讼风险,给予股东或律师足够的激励,法院才能经由股东派生诉讼进入公司内部治理,否则中国公司法规定的公司控制人的“诚信义务”注定纸面化。学界充斥的关于诚信义务的热烈讨论也将继续成为虚构的理论游戏。但股东同时也不是诉讼后果的真正承担者,派生诉讼可能对公司得不偿失,不仅会扰乱公司正常经营,还会演化为股东或律师谋求个人利益的机会主义策略。因此,法院又应当加强对派生诉讼的司法控制,一来过滤案件、防止诉累,仅允许事关公司重大利益、涉及违反忠实义务的诉讼进入法院,二来同诉讼费用承担方式挂钩,法院正式立案后应由公司承担全部法院诉讼费用,无论原告最后是否胜诉。当然,如果其后发现原告存在恶意诉讼、伪造证据的确切依据,法院可根据原告过错程度判令其承担全部或部分法院诉讼费用,进行事后民事处罚。

作为一种纠正内部人不当行为的私人执法手段,股东派生诉讼的两面性不可避免,其本来就是一个内在利益冲突、界限不清的矛盾体。法院对派生诉讼进行许可以及判令公司承担诉讼费用的范围和条件都能够成为鼓励股东正当诉讼与抑制滥诉的工具。如何有效激励和规制派生诉讼是一个持续开放的讨论和司法实践过程,需要法院通过审理案件摸索其中的规则,可以说这是一个经验而非理论问题。而只有在这个过程中,我国股东派生诉讼如何与其他公司内外部治理机制、公共执法手段相配合,以及股东派生诉讼在我国能够产生正面效果的制度边界才能够被逐渐探知。

注释:

[1]Arad Reisberg.Derivative Actions and Corporate Governance:Theory and Operation[M].Oxford University Press,2007.

[2]王卓铭.小股东诉三联集团立案 国宫筹码或增[N].21 世纪经济报道,2009 -12 -11(14).

[3]Klein & Coffee.Business Organization and Finance:Legal and Economic Principles(10th)[M].Thomson/West Group,2007.

[4][美]美国法学会.公司治理原则:分析与建议(下卷)[M].楼建波,陈炜恒,等译.北京:法律出版社,2006.

[5]Janet Cooper Alexander.Contingent Fees and Class Actions[J].47 Depaul L.Rev.1997 -1998.

[6]Zhong Zhang.Making Shareholder Derivative Actions Happen in China:How Should Lawsuits be Funded?[J].Hong Kong Law Journal,Vol.38,2008.

[7]John Armour.Enforcement Strategies in UK Corporate Governance:A Roadmap and Empirical Assessment Law Working Paper No106 /2008[DB / OL].http:/ / / abstract = 1133542.

[8]Robert B.Thompson & Randall S.Thomas.The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits[J].58 Vanderbilt Law Review1747(2004).

[9]John C .Coffee.New Myth and Old Realities:The American Law Institute Faces the Derivative Action[J].48 Business Lawyer1047(1993).

[10]Kenneth B.Davis,Jr..The Forgotten Derivative Suit[J].61 Vanderbilt Law Review 2008.

[11][英]A.J.博伊尔.少数派股东救济措施[M].段威,等译.北京:北京大学出版社,2006.

保险公司诉讼案件管理制度篇6

[关键词] 股东代表诉讼 诉讼费用 股东

一、股东代表诉讼制衡机制的含义、意义

无救济，无权利。保护股东和公司利益的有效途径是赋予股东诉权。根据股东诉权的来源，理论上将股东诉讼分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。根据公司法第152条、证券法第 47条的规定，所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任时，持有1%或联合持有1%以上股份的股东为了公司的利益而依照法定程序代表公司提起的诉讼。

立法者之所以赋予股东代表诉讼提起权，是认为公司实际上是股东的公司，在公司利益受到损害的情况下，股东会不计成本为了公司的利益提起代表诉讼。但这一假设多少带有乌托邦的色彩。在现代社会，公司已不是股东实现利润的工具，而是成为一个具有独立人格的有机体。公司利益也不再是股东利益的代名词，而是股东利益、债权人利益、职工利益，甚至公司所在社区利益之和。在很多情况下，股东利益与公司利益是不一致的，甚至是相矛盾的。非但如此，从公司创立之时起，在公司内部就存在着控制股东与中小股东的矛盾，控制股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益、小股东的利益使自己得益。因此，现代公司实际上是各种利益的矛盾体。作为理性的经济人，股东必然会采取投机的做法，做出最有利于自己的决策。股东代表诉讼也因此成为一面双刃剑，如果运用得当，股东代表诉讼可以在以下几个方面增强市场规制、政府监督的功效:通过股东代表诉讼，引入司法监督，以减少公司进行公共管制和行政监督的需要;在公司利益受损，众多股东不能采取一致行动时，通过股东代表诉讼，可以追究侵害公司利益者的责任;通过股东代表诉讼，可以使公司免受不合理的干扰，维护公司的正常经营。如果运用不当，股东代表诉讼不仅成为股东谋取私人利益的武器，也成为剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使权力的杀手。实际上，从股东代表诉讼较为发达的美国来看，股东出于各种不正当目的而提起股东代表诉讼的情形屡见不鲜。主要表现在:原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼;股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼;股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。这些诉讼虽然具体情况不同，但是，都违背了股东代表诉讼的本旨，损害公司利益。因此，如何对股东代表诉讼进行精心设计，实现鼓励股东正当诉讼和防止股东滥用诉讼冲突下的平衡，就成为各国立法的追求目标和重点内容。为了论述方便，笔者将实现鼓励股东正当诉讼和防止股东滥用诉讼冲突下的平衡称之为股东代表诉讼制衡机制。

股东代表诉讼制衡机制的意义在于:为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡，顺应了现代企业发展的需要。具体言之，在分工高度发达的公司组织中，企业面临的不确定性使得决定什么和怎么做成为企业活动首要的功能。企业在以低成本生产一种“错误”产品时，比以高成本生产一种“正确”产品时，更容易破产。如果企业要想生存并赢利，就必须有一种机制不仅保证那些具备足够经营才能的人成为经营成员，而且保证他们能够自由地作出合理的产业判断。从法律意义上讲，这种机制所谋求的就是追究董事责任和保护董事利益之间的平衡。股东代表诉讼制衡机制正是实现这一机制的手段之一。一方面，它可以保证公司的合法权益，防止公司管理层违法行为得不到及时的纠正，影响公司的正常运转;另一方面，它可以保证公司管理层免受诉讼之苦，保证公司管理层聪明才智的发挥。从而为公司法上的各种利益主体提供法律上的保护和衡平，在充分尊重和贯彻公司治理结构基本原则――资本多数决定原则的前提下，有效地维护公司小股东的利益，促使公司治理结构的完善，确保公司各组织的稳定、健康发展，并最终达到社会正义和效率的协调和统一。

二、我国股东代表诉讼制衡机制存在的问题

从新公司法第152条的规定看，立法者也试图建立股东代表诉讼制衡机制:一方面，为了鼓励股东利用诉讼机制，追究侵害公司利益者的责任。立法者未对股东代表诉讼被告的范围加以限制，凡是公司所能享有的诉讼权利，股东都可以享有;并且在情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼;另一方面，为了防止股东滥用诉讼，公司法不仅对原告资格作了限制，同时要求股东在诉前必须用尽公司内部救济。但在我国，立法者在引入股东代表诉讼时，未考虑到程序法与公司法的衔接问题，未考虑股东代表诉讼的公益性秉性，未考虑到审判程序与实体法的关系问题，致使在现有制度下，股东缺乏提讼的热情和动力，股东代表诉讼制衡机制处于瘫痪状态。

从经济学的角度看，造成这一状态的主要原因是股东因诉讼获取的利益与承担的诉讼成本之间严重不对等。股东代表诉讼是为公司利益而设计的制度，胜诉后，利益归属于公司，原告股东只能和其他股东、债权人一起间接受益。根据债权优于股权的原则，债权人享有优先受偿权,因此,在很多情况下，股东往往是一无所获;但与此同时，在现有制度下，股东却要承担高额的诉讼成本和诉讼风险:依据现行民事诉讼法的规定，股东代表诉讼属于财产性案件。股东在提讼时，须按照诉讼标的额的大小预先交纳案件受理费。由于股东代表诉讼涉及的诉讼标的一般都很大,一个案件下来，股东可能要交纳上百万甚至上千万的案件受理费。如,中国证监会初步查明顾雏军的格林柯尔占用科龙资金超过34亿人民币,股东如按此金额向顾雏军等人提讼,要求其向科龙还款34亿人民币,仅案件受理费一项就是一个天文数字。即使个别股东出于正义之心提讼，也会在高额的诉讼费用面前，有所变通。如在谢光学、姚军诉潘石屹一案中，公司实际上的损失至少在15亿元以上，15亿元的诉讼标的额所要交纳的案件受理费在100万元以上。小股东显然无力提讼。最后只能以小股东受损额提讼，即使如此，诉讼费仍然高达五十多万元;无论胜诉与否，股东都要自己负担律师费和其他费用;根据现行民事诉讼制度与公司法第20条的规定，股东一旦败诉，不仅要承担所有诉讼费用，还要承担赔偿责任。

因此，在现有诉讼制度下，即使诉讼对公司来说具有明显的价值和合理性，股东也不愿提讼。立法者只有仰仗股东的正义之心，以实现监督公司经营者，维护公司利益的立法意图。

三、我国股东代表诉讼制衡机制的实现途径

从法经济学的角度看，欲建立股东代表诉讼制衡机制，必须降低股东提讼的成本。从一般意义上讲,诉讼成本是指当事人进行诉讼所支出的各种费用。日本学者棚濑孝雄将之称为“生产正义的成本”，并将其分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。当事人负担的诉讼成本又由两部分组成：一是法院收取的诉讼费用；二是律师费。我们这里所说的诉讼成本是指后者，主要包括案件受理费、律师费以及当事人为诉讼而花取的其他费用。

1.明确代表诉讼为非财产诉讼，并以此收取案件受理费。目前，世界上有关诉讼费用的交纳方式有三种:一是律师代为交纳。在美国，实行按件定额收费制，联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴。审案成本几乎全部由政府预算负担，法院只象征性地计征一定费用。对于这一部分费用，一般也是由原告律师代为缴纳的。这主要是因为许多股东代表诉讼都是由律师发起的。同时，由于实行律师成功报酬制，无论胜诉与否，股东都无需承担律师费。因此，股东提讼的费用是很低的;二是公司预先交纳 。英国为了鼓励小股东提讼，要求诉讼费用由公司预先支付。由于法院对诉讼费用有很大的裁量权，可以免除败诉方全部或部分诉讼费用，因此，该制度基本是可行的;三是股东自己交纳。以日本为代表。但股东如何交纳诉讼费用，在日本有一个发展的过程。在1950年初设股东代表诉讼时，日本公司法规定股东代表诉讼为财产性诉讼，根据其《民事诉讼费用法》第4条第1项和《民事诉讼法》第22条第1项规定，以请求金额为基准，作为诉讼标的金额。由于原告股东要缴纳高额的诉讼费用，败诉，还要自己承担这些费用。股东代表诉讼制度几乎没有被利用。在1993年修改商法时，立法者一改过去原告股东经济负担过重，证据收集困难等不利于股东提讼的局面，不再将代表诉讼视为财产请求权诉讼，而视其为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收费。

就上述三种方式看，日本现行公司法的规定比较符合我国。首先，在我国，律师风险制度并不普及。美国模式不具有普适性，况且，律师风险制度并非没有弊端，律师代为交纳诉讼费用的目的在于获取丰富的律师费，在诉讼过程中，始终方在首位的自然是如何得到更多的律师费而非股东和公司的利益。由于整个诉讼过程处于律师的控制之中，股东实际上在转移诉讼风险的同时，已将决定诉讼进行的权利拱手让于律师。这样就很难防止律师通过诉讼谋取个人利益。其次，股东多是在公司不愿追究侵害公司利益者的责任的情况下，提起股东代表诉讼的，让公司预交诉讼费用，在我国无法操作。最后，股东代表诉讼提起的形式不是表现为对公司决策事务的参与，而是通过对违反法律或章程的公司决议与公司行为提讼来间接地实现参与公司决策的目的。所以，股东代表诉讼不等同于一般的财产诉讼。以非财产性案件收取诉讼费用，可以减轻股东提讼的成本，提高股东的诉讼热情。因此，我国在计算诉讼标的价额时，也宜采用非财产诉讼标的金额的计算方法。具体收费标准可根据最高人民法院《民事诉讼收费方法》有关非财产案件的收费规定，每件股东代表诉讼案件的受理费可为50元～100元，由原告股东预先交纳。

2.赋予原告股东胜诉费用补偿权和比例赔偿权。股东代表诉讼是股东为公司利益提起的诉讼。而公司利益是股东利益、债权人利益、职工利益甚至公司所在社区利益的总和。股东代表诉讼具有公益诉讼的秉性。各国为了鼓励股东提讼，均赋予原告股东胜诉费用补偿权。即当股东代表诉讼获胜后，给公司带来利益时，原告股东有权从公司获得一笔合理费用的补偿，以弥补股东因诉讼而支出的费用。如日本《日本商法》第268条之二的第1项规定：股东胜诉时，其因诉讼而支付的律师报酬、其他诉讼费用以及非诉讼费用的费用，可以请求公司在该报酬范围内给付相当的金额。需要指出的是，对于股东代表诉讼给公司带来的“利益”应当作广义上的理解，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的利益，即使公司未从中获得特殊金额，原告股东就其行为所支付的包括律师费用在内的合理费用有权请求公司给予补偿。至于股东为诉讼而花费的律师费和及其他费用是否合理，由法院审核。其中法院在审核律师费大小时，可适当考虑案件的复杂程度，律师的水平、知名度及其承担的费用风险等因素。

一般情况下，胜诉费用补偿请求权就足以维护原告股东作为诉讼原告及公司股东双重身份所应拥有的利益，但在侵害公司利益的主体是公司的股东特别是公司的大股东时，作为被告的大股东又与原告股东一起就其对公司的赔偿进行分配，这样无论其不正当行为是否得到纠正，被告均是最大的受益者而丝毫无损。为了防止大股东在股东代表诉讼中不当得利，鼓励小股东为权利而斗争。美国判例法承认在下列三种情况下，原告股东享有比例性个别赔偿请求权：一是代表诉讼的被告是滥用公司财产的内部人；二是代表诉讼涉及的公司中既有善意股东，也有恶意股东；三是公司不再是运营良好的企业。

笔者以为，这两项权利对于鼓动中小股东提起代表诉讼是不可或缺的。对于完善我国上市公司的治理结构来说，更是意义重大。在我国，控制股东侵害公司利益的情形比比皆是，中小股东利益得不到维护已成为中国公司治理中的一个难题。赋予中小股东这样的权利，可以有效地强化股东对公司内部人和大股东的监督力度，杜绝和减少公司内部人和大股东肆意侵犯公司利益的行为，从根本上维护和增进中小股东的利益。

3.败诉股东非出于恶意提讼，不对公司、董事及控制股东等承担赔偿责任。股东代表诉讼是股东代替公司，追究侵害公司利益者责任的一种诉讼形态。由于信息不对称，原告股东虽然败诉，但其提出的诉讼请求可能是合理的。一概由败诉股东承担诉讼费用是不公平的。股东也会因此种危险的存在，而不愿提讼。因此，美国《模范公司法》第7.46节第2款、3款规定：如果法院认为股东代表诉讼的提起和继续缺乏合理的诉因或出于非正当的目的、或者所提交的诉状和其他书面文件没有事实根据，不为现行法所支持等，可以命令原告股东对被告所支付的诉讼费用以及其他有关费用，予以合理补偿。日本和我国台湾地区均有类似的规定。根据这些规定，败诉股东非出于恶意提讼，不负担诉讼费用。这里的恶意，可以解释为:明明知道被告董事没有要对公司负有责任的理由，却要用来刁难董事。同时，为了鼓励股东提讼，应该要求被告证明股东是出于恶意并且该恶意是针对被告本身的；如果被告能够提供证据证明原告存在恶意诉讼的情形，人民法院应当责令败诉原告承担诉讼费用以及因诉讼给被告造成的其他损失。

4.只要求恶意提讼的股东提供诉讼费用担保。诉讼成本的减少固然有助于提高股东提讼的积极性，但如果诉讼成本过低，又会诱使股东滥用诉权。为了完善股东代表诉讼的制衡机制，可以规定：股东提起代表诉讼时，法院可依被告的请求，命令原告提供相应的担保，但要求被告证明股东是出于恶意并且该恶意是针对被告本身的；如果被告在答辩期间内或第一次开庭时能够提供证据证明原告存在恶意诉讼的情形，人民法院应当责令原告提供诉讼费用担保。

参考文献:

[1]Individual Prorata Recovery in stockholder’s Derivatives Suit[J].Harv.L.R.vol.69(1969)

[2]元元:大股东掏空上市公司十大案例[J].证券日报. 2004-9-14

[3][日]棚濑孝雄:纠纷的解决与审判制度[M].中国政法大学出版社

[4]Harry G..Henn ＆John R.Alexander,2nd ed,[M].West Publishing Company,1987

保险公司诉讼案件管理制度篇7

论文摘要：建立有效的证券民事赔偿机制对于维护中小投资者的合法权益、加强证券市场监管力度、防止违法违规成本过低，均具有重要意义。在具体处理证券民事赔偿案件时，应处理好责任主体的认定，因果关系的认定、举证责任和赔偿责任等难点问题。我们在积极推动证券民事赔偿机制的同时，也要防止其消极影响，以更好地维护证券市场的公平和效率。

我国证券市场经过十多年的发展取得了举世瞩目的成就，证券市场法制化程度也31益提高。但证券市场中也出现了少数违法违规事件，严重侵害了证券投资者的合法权益，影响了市场的健康发展，因此，在证券市场中建立和健全民事赔偿机制已成为社会各界一致呼声。2002年1月15日，最高人民法院出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，标志着中国证券民事赔偿机制正式启动。对于这一具有鲜明时代特征的课题，法学界、司法界等各界人士在理论上和实践上做了诸多有益的探索，笔者将从我国证券民事赔偿机制的现状、焦点及存在问题等方面进行探讨。

一、建立证券市场民事赔偿机制的意义

所谓证券民事赔偿机制，是指证券市场投资者的财产权受到不法侵害后，以诉讼形式诉至人民法院，要求加害人予以赔偿的诉讼机制。通常情况下，当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要对不法侵害人予以惩戒，即行政处罚和刑事制裁，又要对受害人进行救济，即民事赔偿。因此，在证券市场上强化行政和刑事手段的同时，建立民事赔偿机制，有着十分重要的意义。首先，民事赔偿机制维护了证券市场中的弱势群体——中小投资者的合法权益，维护了社会的公平和效率。其次，它与行政监管、刑事制裁三位一体，相辅相成，加大了监管力度，提高了违法违规成本，共同保障证券市场健康发展。再者，投资者权益得到有效保护，可以极大刺激其投资热情，提高投资者信心，有利于推动证券市场的发展。

二、我国证券民事赔偿机制的现状

十多年来，我国证券市场对违法违规行为一直以行政处罚和刑事制裁为主要手段，民事赔偿机制一直处于曲折的探索中。2002年1月15日《通知》的出台，具有“里程碑”的意义。据统计，《通知》出台后短短几个月，上海、济南、成都、哈尔滨等地中级人民法院已受理200多件针对sT嘉宝、圣方科技、渤海集团、ST红光、大庆联谊等上市公司提起的虚假陈述民事赔偿案件。从《通知》规定可以看出，最高人民法院对受理因虚假陈述引发的民事赔偿案件做出了几个限制：

1．只受理因上市公司虚假陈述行为引发的民事侵权纠纷案件，对于其他各类证券市场上的民事侵权纠纷案件，目前还不予受理。

2．只对已被证券监管部门做出生效处罚决定的案件受理，即以证监会的行政处罚决定作为前置程序。

3．法院可以受理单独诉讼和共同诉讼，不接受集团诉讼。

4．只有直辖市、省会城市、计划单列市和经济特区的中级人民法院可以受理此类案件。

这些限制表明，在目前条件下，我国证券市场民事赔偿机制这扇大门正在徐徐打开，但并没有完全打开。这也是由我国当前市场条件和法律条件决定的，是我国证券市场法制化进程的必经阶段。我们坚信，随着市场和法律条件的成熟，法院必将依法无保留的受理证券市场上诸如内幕交易、操纵市场等各类民事侵权纠纷案件，证券市场民事赔偿机制将更趋完善。

三、证券民事赔偿案件的几个焦点问题

虚假陈述的民事赔偿案既是新型案件，又是疑难案件。在具体操作问题上必然存在诸多争论，主要存在以下几个焦点问题：

1．责任主体的认定问题

在虚假陈述民事赔偿案中，责任主体主要有以下三类：一是披露主体——上市公司和拟上市公司，二是公司董事、监事和其他高管人员，三是承销券商、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构及其相关人员。一般隋况下，这三类被告中，或两两勾结，或全部勾结实施共同侵权行为，相互间应负连带责任。投资者在诉讼时，既可以选择一类或两类主体提讼，也可以对全部责任主体提讼。

2．因果关系的认定问题．

证券民事赔偿案件审理中，因果关系的认定主要包括两个方面：其一，投资者损失与被告不法行为的因果关系；其二，是一因一果还是多因一果。即：损失是由虚假陈述一个原因造成的还是由包括虚假陈述在内的多个原因造成的。如果被告的虚假陈述通过招股说明书、上市公告书、业绩报告、公告等载体在指定媒体上披露后，投资者对被告的股票进行投资，而后被告由于虚假陈述被揭露而导致股价下跌使投资者发生亏损，那么可以认定被告虚假陈述行为与投资者损失之间存在因果关系。在有些情况下，投资者损失完全是由被告不法行为造成的，但是也应看到，证券市场时刻都在变化，还存在很多其他原因导致投资者损失，总的来讲有两大类：系统性风险和非系统性风险。系统性风险包括诸如政策风险、利率风险、购买力风险等对整个市场产生普遍影响的风险，是不可规避的风险；非系统性风险则是影响个别行业、个别公司的风险，显然，虚假陈述给投资者带来的风险应属于非系统性风险。因此，认识到证券市场的复杂性，分清一因一果还是多因一果，正确界定投资者损失与赔偿责任范围，对保护原被告双方的合法权益，合理适用民事赔偿机制是非常必要的。

3．举证责任问题

一般侵权行为的民事责任，采用“谁主张，谁举证”原则，特殊侵权行为则采用举证责任倒置原则。在证券民事赔偿案件中，投资者在取证方面，特别是要证明上市公司存在虚假信息披露上存在很大困难，很难适用“谁主张，谁举证”。根据《通知》规定，目前对虚假陈述类案件的是基于证监会对该公司做出定性的行政处罚意见，在某种程度上，是由国家管理机关在一些较大问题上代替个人完成了举证责任。但在具体问题上的举证责任，仍有待明确。以著名法学家江平为代表的法学界人士认为，在证券民事赔偿案件中，原告和被告都应负有举证责任。原告应当举证证明其交易行为和损失，欺诈行为和交易损失之间的因果关系应当由被告举证。如果被告能证明二者之间没有必然因果关系，而只是或然因果关系，则可以不对那部分损失负责。也就是说，从投资者角度，只能把在虚假陈述期间买进卖出的资金或者持有股票差价作一个总体的计算，因为他自己无法区分哪些是虚假陈述导致的损失，哪些是正常风险造成的损失，这种举证责任应交给被告，由被告来进行抗辩，拿出证据来区分哪些损失是由虚假信息造成的，哪些不是由虚假信息造成的，达到免除一部分责任的目的。

4．赔偿金额的确定问题

赔偿金额是证券民事赔偿案的核心，由于最高院司法解释未对证券民事赔偿金额做出明确规定，这一问题必将成为原被告双方法庭争论的焦点。关于赔偿金额的计算方法，主要存在三种观点：一是从证监会认定的相关公司虚假信息之日起到证监会及其派出机构对上市公司的处罚之日止，投资者买人价格和卖出价格之间的差额来计算赔偿金额。证监会处罚决定公布后继续持有相关公司股票带来的损失不在赔偿范围之内。二是同样按买人和卖出价格间的差额计算，但赔偿计算截止时间不受处罚决定公布的限制。还有一种方法认为：股价下跌的因素是多方面的，除有上市公司虚假陈述的原因，还有诸如系统性风险、个人操作水平、心理因素等正常存在的风险，由正常风险导致股价下跌带来的投资损失，不应该计算在赔偿范围之内。不同计算方法运用到具体案件中，得出赔偿金额的差距是很大的。笔者个人认为第三种计算方法相对合理，赔偿金额的确定应该扣除大盘涨跌带来的正常风险因素，是考虑了证券市场特性较为客观的算法。

首先，根据《证券法》第63条规定，因上市公司信息披露存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失，应负赔偿责任。很显然，由正常的市场风险导致的投资损失不能作为民事索赔的理由。其次，证券市场的民事赔偿案件相对于一般的民事赔偿案件，有其复杂性和特殊性。因为证券市场是风险市场，投资者进人市场，在期望获得收益的同时，本身就应承担市场风险。如果把证券市场系统性风险导致的大盘下跌、上市公司正常经营风险导致的股价下挫、投资者个人操作水平和操作心态导致的损失等属于正常风险的损失，仅因虚假陈述一个原因就全算到上市公司头上，是不合理的。再者，风险是“无限递延”的，同时我国尚未建立股东代表诉讼制度，造假公司现有股东的利益也一样需要保护。证券民事赔偿案件不能只注重保护了受害投资者的利益，却忽视维护相关公司现有股东的合法权益。

四、证券民事诉讼过热的消极影响

从完善证券市场责任体系的角度考虑，我国应当建立证券民事赔偿机制，给投资者请求司法救济的权利。但我们必须看到，在包括发达国家在内的大多数国家，证券民事诉讼机制并不发达。即使是在证券民事诉讼机制最成熟的美国，证券民事诉讼实际获赔的比例也很小，主要是通过庭外和解或其他方式解决。为减小证券民事诉讼可能带来的消极影响，1995年美国国会曾专门立法对提起证券民事诉讼的条件加以严格限制。台湾在“证券交易法”实施30年来，尚未出现成功的证券民事案。日本对证券违规行为的处罚也主要是通过行政力量。可见，各国在证券民事诉讼制度上还是相当谨慎的，其原因在于证券民事诉讼如果发展过热，将存在明显负面作用。

首先，过滥的证券民事诉讼损害证券市场的公平和效率。如果片面强调证券民事赔偿，可能出现投资者动辄诉讼，严重干扰上市公司正常生产经营，损害整个证券市场的公平与效率。

其次，股东利益和公司利益实质上是一致的，如果股东一时激愤，要求上市公司承担过重的赔偿责任，将直接影响公司效益，最终还是使股东利益更大程度受损。

再者，在过热的民事诉讼制度下，会给少数不法分子恶意提讼造成可乘之机。有些人会在没有充分事实、法律依据和没有遭受实际损失的情况下，对上市公司实行“诉讼敲诈”，以获取不正当利益，这种现象在国外市场屡见不鲜，违背了证券民事赔偿机制的初衷，损害了上市公司和大多数股东的利益。

保险公司诉讼案件管理制度篇8

关键词：风险 胜诉酬金 合理性

一、律师风险制度含义

律师风险制度起源于美国。是指律师事务所针对有很大把握胜诉，委托人事先付不起或不愿付律师费，而希望实现诉讼目的后再付费的案件，承诺暂时不收费或少收费用，等待胜诉后收取高比例律师费的情况。风险收费在国外被称为胜诉酬金或附条件的收费。

律师风险制度其本质是胜诉酬金制，它的产生是由多方面因素所造成的。一是人们对于人权的保护意识进一步加强，尤其是对诉讼方面，委托人越来越注重自己的权益，对案件的胜诉幅度的要求更加苛刻。二是随着公司的发展、消费产品的扩张，产品责任制度的建立与完善对案件的有了更高层次的要求。对律师风险的社会需求就出现了。

我国实行市场经济之后，很多企业因为缺乏有效的法律经验，导致了很多债权不能兑现，企业清收外欠账款成了当务之急。在此种情况下，企业为了避免因诉讼和律师费用而加重负担，加之社会诚信度的降低，我国就开始借鉴国外的律师风险制度，风险的模式开始出现。

二、我国律师风险制度的现实合理性

律师收费中的“风险费”一度不被法律认可，但自2006年12月，国家发改委和司法部联合颁布《律师服务收费管理办法》明确了风险的收费形式，风险的合法性终于得到认可。

律师收费新规实施后，一律师首次通过诉讼成功追讨风险费。2006年1月5日，上海绍刚律师事务所与一家公司订立律师诉讼合同，由绍刚事务所指派律师一场房屋租赁诉讼案件。双方约定先缴纳基本律师费2万元，作为风险在案件结束后，按照本诉标的179万元扣除法院判决或调解金额的10％作为律师费。合同订立后，该律师事务所律师依照约定展开了律师事务。同年9月2日，该公司向该律师事务所出具一份终止委托诉讼函，表示：原委托律师诉讼，因案件复杂法院一时难以下判，便考虑将以其他途径解决，不再委托律师担任该案件的，双方终止委托关系。3天后，该律师事务所则函复称该律师事务所律师已完成了合同约定的诉讼义务，表示不认同终止委托合同。为此，双方闹得不可开交。

为讨回律师风险费，绍刚律师事务所决定通过诉讼的方式追回风险费。在中称，律师事务所已履行了合同约定义务，而该公司却至今没有按照约定支付风险费，要求判令该公司支付律师风险费101万余元。法庭上，该公司则辩称，原告要求支付律师风险费理由不成立，双方间风险的约定违反了法律规定。而律师事务所也没有全面履行诉讼义务，在法院作调查笔录时，律师未参加，所主张的费与合同约定不符，要求驳回该诉请求。法院认为，该律师事务所与公司间签订的合同于法不悖，是收费当事人真实意思表示，应予认定。在2006年12月，《律师服务收费管理办法》正式实施，首次就律师收取风险费作出了明确规定，除刑事、行政、国家赔偿等案件外，多数民事案件可以实行风险收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。鉴于公司向该律师事务所出具终止委托诉讼函后，该律师事务所律师未能继续参与所的案件诉讼，应酌情减少原约定的律师风险费。而该公司主张风险费约定有违法律规定的抗辩意见，法院不予采信。

通过这个案例，可以看出律师风险制度的存在是有合理性的。众所周知，法律服务具有“服务业”和“法律职业”的双重属性。法律服务的服务业属性决定了风险存在的合理性。律师接受当事人的委托为其提供专门的法律服务，势必要投入一定的知识、精力和时间等劳务成本，那么他就有权要求当事人对其享受的服务行为支付相应的报酬。风险将委托人和律师的利益高度结合在一起，有学者从经济学的角度分析了风险产生的合理性：风险改变了利益主体的成本--收益结构，律师的预期收益虽变得不确定但其折现值倍增，当事人的预期诉讼净收益降低却大幅减少了先期成本。前者会提高律师的主观能动性，形成律师有制度保障的责任意识，而后者则降低了当事人的风险指数，使当事人对诉讼收益产生必要的信心，从而促使其选择人，进入诉讼以维护自己的合法权益。

三、我国律师风险制度的不合理性

合理性的对立面是不合理性。学术界普遍认为，律师事务所作为律师执业的机构，确实具有营利性，但它也不能单纯地视为经济组织，律师事务所的经营以律师的智力劳动即人力资本为主要投入，货币资本并不占主要地位，并且律师事务所不以追求股东或自身利益最大化为唯一目标。因此，完全用经营的理念来经营律师业务并不符合律师事务所和律师的性质。而且一旦这两种性质和追求并不一致的社会主体形成利益共同体，必然给本来不完善的风险市场带来更多的风险和不确定性。

另一部分学者与律师认为，任何事物的出现都需要经济和社会的基础作为其支撑条件，风险也不例外。他们认为，风险这种方式尚不存在成熟的经济条件和社会条件，由于我国目前人权状况不佳，加之我国经济刚刚起步，公司实力不足，对产品质量标准不高，对产品质量损害保护不力，为了经济发展，可以暂时以环境、健康乃至生命为代价是很多人的潜意识。所以风险的存在有一定的不合理性。

笔者认为，律师风险制度在我国存在是具有合理性的。风险作为我国律师业正推行的一项改革新措施，对现行的律师业收费制度及人们的传统思维势必冲击与挑战，是一种符合国际惯例的、能充分体现市场经济规律的风险收费方式。对委托人而言，能打消其顾虑，将诉讼或仲裁活动中应承担的风险转移给律师；对律师而言，可能要承担劳而无果的风险。但是，风险加大了律师办案难度，刺激了律师投入更多的知识、技能、经验，有助于提高其业务水平，推动律师界的公平竞争。作为传统收费方式的一种有益补充，只要委托人与律师事务所就收费方式达成自愿协商、达成协议、不违背法律及公共利益，就应该承认其效力，而不能固守传统观念。

因而要正确、妥善解决此问题，尚需立法尽快跟上律师风险制度的发展步伐，给予明确规定，使风险步入良性、有序的状态，尽量减少可能风险的负面效应。

注释：

[1]徐家力.律师实务[M].北京:法律出版社,2007:117

[2]郑建刚.律师风险制度探析.华东政法大学学报,2004,8(2):18

[3]王进喜.风险收费:制度理论与中国的实践[J].中国司法,2008,7(7):20

参考文献：

[1]徐家力.律师实务[M].北京:法律出版社,2007:112-129.

保险公司诉讼案件管理制度篇9

[关键词]法律风险；风险导向型审计；道德风险

一、的提出

“银广夏”事件的爆发，使我国会计职业界再次感受到前所未有的审计风险。如何回避审计风险、保护自身的，成为会计职业界关注与讨论的一个重要话题。国内一些刊物在讨论时还认为，以五大为主的国际知名会计师事务所采用的是风险导向型审计，因而，能有效地规避风险。这些讨论倾向于认为，我国会计职业界也应引入风险导向型审计。

究竟什么是风险导向型审计，对此，各种教材、论文中涉及颇多，不存在重大分歧。但是，风险导向型审计是否能有效地于我国当前的环境，以提高审计质量，则是本文所要关注的问题。本文还要关注的一个问题是：以五大为代表的国际知名会计师事务所在我国会计市场的行为是否会因为我国近乎于零的法律风险制度环境而相应降低？

二、风险导向型审计产生的背景：简单描述

按照Jensen与Meckling（1976）的论述，审计是为了降低成本而产生的。Watts与Zimmerman（1983）的证据表明，早在公元十四世纪前后英国商人行会（merchant guilds）时期，审计就已经得到有效的运用。

从技术层面来看，审计经历了早期的帐项基础审计到20世纪40、50年代的制度基础审计，到70、80年代逐渐发展为风险导向型审计，特别是从制度基础审计转向风险导向型审计，与日益增大的法律风险关系密切。

美国1933年的《证券法》，将审计人员的责任对象从直接委托人扩大到间接委托人（任何推定的财务报表使用者），且规定审计师（作为被告）负有举证责任。受此影响，美国会计职业界面临的审计诉讼压力，逐渐增大，到70年代初达到高峰。60年代末、70年代初的一些审计诉讼案例中，即便审计师证明其审计程序遵守了相关的审计准则，客户的财务报表也遵守了相应的“公认会计原则”，法院也认定审计师需要承担相应的审计责任，并认为，遵循一套由会计职业界自己制订的程序，不能表明其就没有责任。美国惩罚性损害赔偿制度，使得一旦审计师不能证明自己清白，就面临败诉风险，从而不仅要承担巨额的赔偿责任，还可能要面临巨额的惩罚性赔偿责任，且赔偿金额越来越高。日益增高的法律风险迫使美国会计职业界改变审计思想，逐渐确立风险导向型审计。

风险导向型审计的内在思想是：任何审计业务都必须将审计风险控制在可接受的风险水平内。或者，通过内部控制测试等，确定风险最高的环节与部门，以便重点审计。但是，给定利己经济人假设与道德风险（moral hazard），风险导向型审计很容易走向极端性应用，那就是：审计师只要经过测试认为其风险可接受，即便被审计单位的财务报表存在一些不符合会计准则的现象，且这一现象也为审计师所知晓，审计师也可以签发无保留意见的审计报告。

三、法律风险与审计质量：

究竟什么是法律风险？比照瓦兹与齐杰瑞（1982）关于审计质量界定的思路，我们可以将法律风险表述为被发现的概率和发现后被惩处力度的乘积。被发现的概率又是谁可以起诉审计师以及诉讼的门槛要求两部分的联合乘积，这样，法律风险最终是谁可以起诉、诉讼的门槛要求、惩处力度等三个因素的联合乘积。

谁可以起诉审计师，是注册会计师法律责任的一个重要维度。按照审计签约过程，委托人通常是公司管理当局（管理者或主要的所有者）。如果只将委托人作为唯一有资格起诉审计师的行为主体，那么，可以预见的结果是：第一，对审计师的行为进行监督的只有管理当局以及相应的政府管制机构，监督力量不强；第二，审计师屈从委托人压力的概率将大大提高。美国1933年的《证券法》将审计师的责任对象扩大到任何推定的财务报表使用者，即便这些使用者在审计签约时并未直接参与签约过程、也不是签约中所涉及到的对象。公众投资者甚至也不需要证明其确实使用了财务报表而受损，只要其他相关人士因此而受损即可。换言之，在一个股权高度分散的资本市场上，几乎任何人都可以起诉审计师。这无形中增加了监管力量，大大提高了审计师行为不当被发现的概率。

诉讼的门槛要求，主要是指诉讼的技术难度。诉讼的技术难度要求越高，审计师被诉讼的可能性也就越低。审计过程是非常专业的技术性活动，要求资本市场的普通投资者证明审计师履行审计的过程中存在行为不当现象，难度很大，且成本高昂。因此，美国1933年的《证券法》将举证责任转移给审计师，个人投资者只要证明财务报表存在重大不实，就可以向法院提起诉讼。审计师则需要提供证据证明自己清白（法律上的次级举证责任）。从经济角度来看，举证责任就是诉讼的成本问题。将举证责任转移给审计师，相当于由审计师承担全部的诉讼成本。从利己经济人角度来看待诉讼，成本的高低是普通投资者提起诉讼的决定性因素之一。

上图中，横坐标表示诉讼成本（C），由零点往右，表明诉讼成本越来越高；纵坐标代表提起诉讼的概率（P），自零点往上，表明审计师的某一种行为被诉讼的概率越来越大。曲线（L）反映了诉讼成本与提起诉讼概率之间的关系。当诉讼成本为零时，提起诉讼概率接近1，表明即使审计师行为正当，也有可能被提起诉讼；随着诉讼成本的不断提高，基于成本效益对比角度考虑，提起诉讼的概率也逐步降低，审计师的法律风险也相应降低。

影响审计师法律风险的第三个因素是赔偿责任问题。对提起诉讼的人来说，赔偿责任代表了诉讼的收益。赔偿责任越大，诉讼收益越高；反之，则表明诉讼收益越低。综合考虑提起诉讼的成本与收益，我们可以形成四种组合：

上述四种成本收益分布象限中，第四象限肯定不会有自发诉讼被提起（但不排除政府或其他情况所提起的诉讼），而第二象限自发提起诉讼的概率最高，一、三象限的提起诉讼的概率要大于第四象限，但低于第二象限。美国会计职业的经验表明，它应当处于第二象限：1933年的《证券法》将举证责任转移给审计师，使得提起诉讼的成本非常低，而提起诉讼的收益越来越高。如，1998年安达信为其在Waste Management Inc.的行为支付了7500万美元；1999年，安永（Ernst＆Young）为the Cendant Corp.的会计丑闻支付了3.35亿美元；2001年5月，安达信（Andersen）同意支付1.1亿美元，以和解（settle－ment）其在Sunbeam公司中的表现。

从审计师的角度来看，在给定相对严格的执业环境和较高的法律风险的前提下，高审计质量会降低其可能承受的法律风险。反过来，如果审计师预见法律风险高，他的理性行为应当是提高审计质量，以尽可能降低法律风险。理论地看，法律风险与审计质量之间存在的可能性组合。

在上述可能性组合中，象限四的现象不存在（处于该象限下的会计师事务所很快会破产）；象限二属于理想状态，其特征是：资本市场信息不对称程度低，市场效率高，能够有效分辨审计质量的高低，并通过市场价格惩罚低质量的审计师，奖励高质量的审计师；象限一、三属于常态，其中，美国审计质量主要是通过高风险来保证的。美国沉重的法律风险与高昂的诉讼成本迫使企业财务报表更加稳健、审计师行为相应更谨慎。这一推测已为多篇基于美国市场的所证实（Kothari et al，1988；Basu，1998）。

四、我国法律制度环境：法律风险何在？

我国审计业务恢复于20世纪80年代初，90年代初会计职业界开始感受到法律风险。其中，90年代早期的“三大案”（深圳原野、海南中水国际、长城机电）中，注册会计师都受到相当严重的行政处罚，经办会计师事务所被解散；1997年起又爆出琼民源、红光实业、东方锅炉新三大案。在红光事件中，先后有股民向上海和成都的地方法院提起诉讼，会计职业界开始广泛讨论法律风险问题。这种危机意识因为银广夏事件而凸显极至。

尽管如此，已公开的、与上市公司年度报表审计有关的行政处罚与法律裁决表明，我国会计职业界实际所承受的法律风险仍然较低，到为止，尚没有一起针对会计师事务所的民事诉讼。具体对诉讼资格、诉讼成本与诉讼收益的分析也表明，我国会计职业界所承受的法律风险极低。

第一，谁可以起诉审计师？到2001年底，我国仍然没有这方面的法律规定和判例。红光实业（600083）事件中，先后有小股东向法院提起诉讼，但都被法院以诉讼理由不成立而驳回；银广夏（0557）事件爆发后，证监会的高层管理人员曾鼓励中小股东起诉银广夏管理当局和相应的中介机构，但最后法院以技术不足以胜任为由暂不受理。这表明，至少在2001年底之前，我国资本市场的普通投资者将不具备起诉注册会计师行为失当的法律资格。

2002年1月15日，最高人民法院了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，要求法院受理和审理因虚假陈述引发的证券市场上的民事侵权纠纷案件。但是，该项《通知》并不会根本上改变我国证券市场上的法律制度和法律风险问题，因为它给出了四项前置条件：只对已被证券监管部门作出生效处罚决定的案件进行；只受理在信息披露中进行虚假陈述的民事索赔案件；不接受集团诉讼；只有直辖市、省会市、计划单列市和经济特区中级人民法院可以受理此类案件。其中，第一条前置条件大大限制了被诉讼的对象，使得象银广夏一类、尚未被中国证监会正式处罚的公司，成为不可诉讼的对象；这一规定还大大延缓了起诉的时效性，从而增加后续法律诉讼的成本；将受理对象限定为虚假陈述，使得一些故意隐瞒重大事项的信息披露，不作为诉讼对象；不接受集团诉讼，使得审计师的赔偿责任从天文数字缩小为“屈指可数”，根本上降低了法律风险的威慑效应。

第二，诉讼门槛有多高？我国到目前为止的法律制度中，关于举证责任仍然适用“谁主张，谁举证”。如果将这一原则应用于对审计师过失行为的诉讼，诉讼门槛将会被抬高，诉讼成本相应也随之增加。上文的讨论认为，我国目前这种相对高成本的诉讼制度，会降低审计师行为不当被起诉的概率。高院的《通知》明确将可起诉对象限定为已受中国证监会处罚的上市公司，按照解释，其主要考虑就是要解决原告在起诉阶段取证的困难。但“当事人举证”的原则不排除要求原告提供证据表明其损失与虚假信息披露之间内在联系的可能。原告起诉的门槛虽略有降低，但仍然较高。

第三，赔偿责任有多大？美国的法律制度环境下，对会计师事务所的各种道德风险具有足够威慑力的制度之一就是集团诉讼。按照集团诉讼制度，比如银广夏的某一个或某几个个人投资者起诉获胜，就意味着所有个人投资者获胜。这样，会计师事务所所面临的赔付责任将是天文数字。此外，如果一旦被法庭认定存在故意欺诈，那么，法庭会开出天文数字的惩罚性赔偿。我国到目前为止，唯一能援引的就是消费者保护法。而按照这一法律，审计师的赔偿通常是“退一赔一”，即：最高不超过审计收费的若干培。中国证监会对经查实发现注册会计师确有不当行为的，所开出的罚单也就是暂停或终止执业，没收相应收入并罚款一到两倍（比如，红光事件中，对蜀都会计师事务所的经济处罚是“退一赔二”）。此外，对消费者造成直接损失的，接直接损失额赔偿。个人投资者依据财务报表进行投资所产生的损失（如银广夏在30多元的价位买进，跌至不到10元），究竟是直接损失还是间接损失，尚存在认定上的争论。这样，在我国目前的法律制度环境下，即便会计师事务所被起诉并败诉，其赔偿责任也远远低于国外同行。

综合上述三个方面的因素，我们可以推断，尽管允许普通投资者对审计师的不当行为提起诉讼，但过高的成本和偏低的收益，审计师被真正提起诉讼的概率也会很低。

在一个相对有效的审计需求市场上，即使法律风险低，市场也能通过自身有效的制度安排，诱发高质量的审计。刘峰、林斌（2000）的认为，我国审计市场主要由政府管制形成，市场的各项制度安排不仅不会诱发高质量的审计，还存在“劣币驱逐良币”现象，象限II的现象不可能在我国的执业环境下出现。能对审计质量产生的只有法律责任。而我国低风险的法律制度环境在相当程度上决定了我国上市公司审计质量总体偏低。

五、五大是否值得充分信任？

2001年1月份，证监会联合财政部了《境外师事务所执行类上市公司审计业务临时许可证管理办法》，要求银行证券保险行业上市公司应同时聘请中外各一家会计师事务所分别提供会计报表审计服务，并于5月23日正式向安达信、德勤、安永、毕马威和普华永道（以下简称五大）发放了为期一年的临时许可证；12月底，中国证监会了《公开发行证券的公司信息披露编报规则第16号——A股公司实行补充审计的暂行规定》，要求凡是上市公司寻求融资的，都必须要聘请国际知名会计师事务所按国际会计准则进行补充审计。上述两项规定的潜在指导思想是明确的，那就是：以五大为代表的国际知名会计师事务所比国内所更值得信任。其逻辑推理过程应当是：五大具有较长的，形成了全球公认的信誉，他们在中国审计市场上也会一如既往地维持其国际品牌的声誉。这也就是张维迎（2001）所说的“庙”（跨国公司）可以约束“和尚”（跨国公司的雇员）行为的。

五大所是否值得充分信任？特别是：五大在我国低法律风险的环境下因为“本土化”而降低审计质量？这关系到对性质的认识。

如果撇开会计师事务所作为中介机构的特殊性，那么，会计师事务所与普通企业一样，都是一种逐利性组织。按照契约学的思路对企业进行解构，企业是一系列契约的联结，而处在这些联结点上的是人。凡是人，都不能脱离自利的理性经济人的约束，因此，经济人自利性的注定不可避免。即便非常著名的跨国公司，也不时传出其高层管理者追求个人的利益而牺牲“庙”的利益与声誉的事件。美国安然公司（Enron Corp）的管理层为了一些个人的利益而牺牲了整个公司、安然的审计师戴维·邓肯可能在牺牲整个安达信的利益。

既然企业都是逐利而生的，那么，它们当然也会根据外部环境调整其行为，以达到“当期利润”最大化。当企业预期某些行为不会受到法律或其他相关法规的约束时，即使这些行为会显著地不同于其在其他制度环境下的行为并且从长远来看会损害企业的信誉，但只要该项行为经济上有效，他们也一定会实施该项行为。比如，强生是一家跨国公司，当它有关Acuuve隐形眼镜的销售（将一款可使用两周的产品重新包装接一日型销售）被美国消费者起诉并赔偿后，它在中国市场上的同样的行为仍在继续。有记者就此事询问上海强生（中国）医疗器材有限公司的负责人，得到的答复是：赔付依据的是美国法律，绝不适用中国市场。你不能否认强生是个好庙，庙里的成交的规则也不允许这样做，但这种行为还是发生了，且具有普遍性。

庙为什么不能约束住和尚？理由是多方面的，但从会计角度而言，理由只有一个：利益使然。任何公司的管理者，其报酬总是可以大致分为两个相对独立的部分：固定工资和浮动奖金（也包括近年来我国十分关注的期权）。其中，董事会与管理者之间订立的有关奖金部分的契约，主要参照标准应该是会计上的利润。包括强生案例在内的各起事件中，跨国公司当然应该赔偿中国的消费者，这样有助于保护各该公司与品牌在中国市场上的信誉，但这会降低跨国公司中国公司的利润，影响到现任管理人员的奖金。而按照中国现行的法律制度，中国的消费者很难提起诉讼，也难以获取证据证明跨国公司在故意欺骗消费者，即便最终提起并赢得诉讼，可预期的赔偿金额低，这使得跨国公司实际所面临的法律风险近乎于零。既然没有法律风险，不赔偿会增加当期的会计利润，从而会提高管理人员的奖金。只要是利己的经济人，他们一定会选择对自己有利的处理方式。

将这一思路于五大，我们相信，五大一定会根据中国的法律法规来调整其行为，从而达到相关当事人利益最大化的目的。具体而言，在我国资本市场存在结构性缺陷、本身对虚假信息需求较高的环境下，如果五大追求高审计质量，它将会面临两种结果：第一，丢失市场份额。由于制度性原因，使得我国上市公司程度不同地出现了利用会计信息来符合上市的标准要求（如上市前三年盈利达到某一水平）并取得尽可能高的发行收入，如果五大坚持追求高审计质量，它将必然会失去这部分客户。第二，增加审计成本。审计成本与审计师的审计过程直接相关。如果追求高审计质量，必然要加大审计过程的投入，包括多投入有经验的高级审计人员、对一些风险环节做到更细致的审计等等，这些最终都体现为审计成本的上升。给定审计收费不变，审计成本的上升，也就意味着会计师事务所最终利润的下降。

风险导向型审计的实质在于风险控制，而与审计相关的风险最终都体现为客户的经营风险。也就是说，如果客户不会出现经营失败或其他重大“丑闻”，审计师通常不会承受风险。美国市场上五大遭到诉讼，主要原因就是客户经营失败（如安荣事件中的安达信或80年代S＆L事件中的安永）。如果五大预见企业不会出现经营失败，那么，它们通常会承接相应的客户。比如，当济南轻骑（600698、990946）管理层1999年底被中国证监会认定为资本市场禁入、轻骑公司不得不更换管理层以及摩托车业几乎面临全行业亏损，安达信公司不仅没有放弃济南轻骑这样的客户，还为其出具了无保留意见的审计报告，它显然认为济南轻骑这样的大型国有企业不会失败，当然也不会为安达信带来重大的法律风险。

上文关于法律风险的讨论还表明，即便客户出现类似红光实业或银广夏那种虚构业绩的现象，会计师事务所也没有太多的民事风险。由于预见没有法律风险或法律风险极低，因此，会计师事务所对审计的投入相对也应当低，审计成本相应降低。这种道德风险的行为在五大身上也时有发生。

当中国的法律风险极低且监管者明显偏爱五大时，五大的“道德风险”也将发挥到顶点。我们没有理由信任一个既不受法律惩罚、又不受监管约束的“经济人”！

六、若干讨论

本文只是从法律风险角度讨论了法律风险与审计质量之间的关系，主要结论是：在我国目前需求相对无效的市场环境下，低法律风险必然导致低审计质量。并且，以五大为代表的国际知名会计师事务所也会根据我国相对低的执业风险来降低其审计质量。

保险公司诉讼案件管理制度篇10

[论文关键词]新《刑事诉讼法》 公诉工作 基本思路 基本对策

一、新形势下加强公诉工作的基本思路

（一）加快开展加强公诉工作的专题研究和机制构建

虽然此次《刑事诉讼法》修改内容较多，涉及范围较广，很大程度上解决了司法实践中存在的诸多问题。但需要注意的是，有的规定仍然较为原则，特别是新创设的一些制度的程序规定还不系统，相关配套制度还需完善。为了更好地贯彻落实新《刑事诉讼法》，抓住机遇，就要对上述问题予以深入的研究，想办法、提思路、找对策。

一是要对理论性的争议积极开展专题研究。相较于旧的《刑事诉讼法》，新《刑事诉讼法》中出现了一些新规定、新概念。“辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”中的“有关证据”、“不得强迫任何人证实自己有罪”与“如实供述”关系等理论性内容如何理解需要深入开展专题性研究，为顺利开展公诉工作排除理论障碍。此外，对新修改的《人民检察院刑事诉讼规则》及其他相关司法解释，检察工作人员要及时消化吸收，严格执行。

二是要积极开展相应机制的创建工作。“附条件不起诉”等制度的创设是此次刑事诉讼法修改的主要内容。这些制度规定得较为抽象，加上诉讼职能配置以及各司法机关内部机构的调整，积极研究贯彻修改后刑事诉讼法，建立、完善公诉工作相关各项机制势在必行。从检察机关外部看，要加强与公安、法院等相关部门的沟通，就羁押必要性审查、证人出庭、量刑程序等内容共同研究，提出具体方案，增强法律规定在司法实践中的可操作性。从检察机关内部看，要加快建立并完善案件管理、办案期限监督、保障律师权利等相关工作机制。随着刑诉法的修改，检察机关开展公诉工作的内容以及程序发生了变化。因此，检察机关必需研究落实相应的保障机制。在机构、人员配置方面，要根据新刑诉法调配、增加的任务量，科学调整检察机关各内部机构的设置和人员配备。在经费等物质保障方面，要科学制定财政预算，加大经费投入，提高装备和信息化水平。

（二）系统开展如何加强公诉工作的专题培训

切实提高公诉队伍的思想业务素质和执法办案能力是加强公诉工作的必要途径。一是要分阶段开展培训。根据规定，新《刑事诉讼法》在2013年1月1日实施。从司法实践规律的角度看，在新《刑事诉讼法》实施前、实施一段时间后以及实施较长时间后，刑事司法实践会经历不同发展阶段，也会出现不同问题。因此，要根据司法实践规律，针对不同阶段的特殊性，明确培训方向，突出培训重点内容，制定系统的培训计划。二是要注重类型化。对公诉队伍开展专题培训，既要根据审查起诉和诉讼监督等不同内容进行分类，也要根据业务专家、业务骨干和一般业务人员等不同层次进行分类，还要根据专题研讨、现场观摩和实训模拟等不同形式进行分类。三是要处理好工与学的关系。“案多人少”矛盾一直存在，公诉工作的任务却不断加重，要取得好的培训效果必须处理好工作与培训的关系。因此，要注重将专题培训与日常工作相结合，以实践代培训，调整好工作与培训的时间分配，确保培训取得实效。

二、《刑事诉讼法》修改后加强公诉工作的基本对策

检察机关在新形势下，既要充分利用其带来的有利条件，又要积极应对其提出的挑战。

（一）应对起诉风险增加的基本对策

从刑事诉讼的司法实践来看，检察机关提起公诉具有风险是符合现实规律的。因此，检察机关应当正确认识到起诉风险是客观存在，并采取各项有力措施尽量减少这种风险。新刑诉法对辩护制度与证据制度的修改增加了起诉风险，但同时也为检察机关应对这一挑战的对策。

一是在起诉前充分利用证据制度降低起诉风险。此次新《刑事诉讼法》对证据制度作了较多的修改完善。从证据概念、种类的科学化，举证责任的明确，证明标准的细化，到非法证据排除制度的创设以及证人、鉴定人员出庭制度的强化，都是修改的重点内容。检察机关的公诉队伍要充分理解、适用好这些新的规定，尤其是证明标准的细化、非法证据排除制度的创设以及证人、鉴定人员出庭制度的强化。首先，要严格执行新《刑事诉讼法》第53条的规定。新《刑事诉讼法》第53条在旧《刑事诉讼法》第46条的基础上细化了证明标准，既要定罪与量刑的所有事实均有经法定程序查证属实的证据证明，又要对所认定的事实已排除合理怀疑。检察机关审查案件严格执行上述可操作性强规定有利于降低起诉风险。其次，要充分利用非法证据纠察与排除的权力。新《刑事诉讼法》规定了检察机关在法庭审理过程中对证据收集的合法性有证明责任，但同时规定检察机关有对是否存在以非法方法收集证据进行调查，提出纠正意见或依法追究刑事责任，并排除非法证据的权力。在检察机关审查起诉时，要充分利用非法证据纠察与排除的权力，确保移送起诉的案件达到证据确实、充分的标准，以避免法庭审理阶段因存在以非法方法收集的证据而处于诉讼劣势。最后，要重视证人证言、鉴定人出庭工作。检察机关在审查起诉阶段要认真审查证人证言、鉴定意见，对有疑问或可能在庭审发生变化的证人证言进行复核和固定，同时根据需要对证人、鉴定人采取必要的保护措施，如可以不公开真实姓名、住址和单位等个人信息等。

二是在起诉后充分利用庭前会议制度降低起诉风险。在司法实践中，一些庭审过程中控辩双方争议焦点不明确或者无实质性争议。为有效推进诉讼流程，提高庭审质量和效率，新刑诉法设立了庭前会议制度，规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。通过庭前会议，控辩双方及当事人可以有更为充分的时间对可能影响定罪量刑的问题进行交流。一方面，由于回避、管辖等程序性问题可以提前解决；另一方面公诉人可以充分听取辩护律师对证据等问题的意见，最大限度地在庭审前降低影响指控犯罪的变数。

此外，检察机关还需要积极建立并完善律师接待制度，及时听取辩护人、诉讼人的意见，收集辩护人提供的犯罪嫌疑人无罪等证据，以综合分析案情，降低起诉风险。

（二）应对起诉任务加重的基本对策

新《刑事诉讼法》既对原有的制度进行了修改，也增设了不少新的制度，起诉任务也随之加重。对此，一方面，公诉队伍要摆好心态，正确看待任务加重；另一方面，检察机关需要有应对之策。

一是整合原有资源，发挥结构性优势。新《刑事诉讼法》在完善原有制度的同时也创设了不少新的制度，这增加了检察机关开展公诉工作的任务量。对此，检察机关可以在公诉部门内部进行资源整合，从功能角度调整人员结构，创新案件办理的流程管理机制。首先，可以实施“审诉分离、轮值出庭”的办案模式，由部分公诉人专门负责出庭工作，采取定期轮流制度。其次，可以实施“辅助性工作与主体性工作相分离”的工作模式，由专门的勤务人员从事向犯罪嫌疑人告权等辅助性工作。最后，可以创新轻微刑事案件快速审理机制，促进繁简分流，提高办案效率。如北京市丰台区人民检察院根据上级的工作部署，积极建立并完善“轻刑快审制度”，对可能判处拘役刑的轻微刑事案件适用10日内办理完结的速决程序。

二是正确处理特殊程序与普通程序①的关系。新《刑事诉讼法》增设了未成年案件诉讼程序等四种特殊程序。如何适用好这四个特殊程序需要正确认识它们与普通程序的关系。主要有以下两个方面。首先，特殊程序既缘于普通程序又具有相对独立性。普通的刑事诉讼程序是以围绕追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任这一目的逐渐展开的。而四种特殊程序都是以普通程序为基础的，如“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”就是需要在确定犯罪嫌疑人、被告人确有符合刑法所规定的某种暴力型犯罪构成的行为，危害公安安全或者严重危害公民人身安全的前提下，才可以适用强制医疗程序。而这个确定过程是依附于普通程序又具有相对独立性。其次，特殊程序以诉讼的方式进行。如“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，它由检察机关提出申请，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权参加诉讼，由法院作出裁判。特殊程序都不同程度坚持了控、辩、审三方的刑事诉讼构造，这与普通程序具有相似性。新《刑事诉讼法》实施后，适用普通程序审理的案件可能因为某种原因而需要转化为特殊要程序审理，反之亦然。因此，检察机关要正确处理好特殊程序与普通程序的关系，深入研究普通程序与特殊程序的衔接机制。

三是积极推进不起诉工作。不起诉制度是检察机关积极参与社会管理创新的一种载体或途径，也是弘扬公平正义，树立检察机关公正廉洁形象的有利窗口。同时，从诉讼效率的角度考虑，对符合条件的案件作出不起诉决定可以及时终结诉讼，节省诉讼资源。新《刑事诉讼法》增加了两种适用不起诉的情形，一种是没有犯罪事实的案件，另一种是符合法定条件的未成年案件。对上述两种新增情形应当依法及时适用不起诉制度，避免诉讼程序倒流增加的不必要的工作。另外，在推进相对不起诉工作时，要进一步解放思想、转变执法理念。对需要从严惩治的职务犯罪之外的其他案件，只要符合宽严相济刑事政策、人权保障原则，能够取得政治效果、法律效果、社会效果的，都要依法作出相对不起诉。不断完善机制，为不起诉工作创造条件。为更好地推进不起诉工作，检察机关还需要认真研究简化不起诉工作的各项机制，以提高诉讼效率。

四是将诉讼监督融于审查起诉。新《刑事诉讼法》给检察机关的公诉部门既增加规定侦查监督任务，也增加了审判监督任务。完成好这些任务，需要将诉讼监督融于审查起诉当中。既要对证据进行客观性、关联性审查，也要对证据进行合法性审查，主动发现违法线索。既要发挥好当事人及其律师等申诉、控告或举报的辅助作用启动监督程序，也要依法在审查起诉中根据发现的线索，主动启动监督程序。既要认真审查案件是否起诉，也要对存在非法收集证据等违法情况进行依法处理。总之，要充分利用审查起诉的时间，既对侦查机关进行监督，也要对审判机关进行监督，从而高效的做好诉讼监督工作。