规则和原则的关系十篇

规则和原则的关系篇1

论文关键词：民法原则,民法规则,关系

一、民法原则和民法规则的含义

民法原则在法律上体现了民法，在经济上体现了其本质和主要特征，是抽象性的民事行为规范和价值判断准则。相反，民法规则就更加具体。它是由具体案件和当事人所要承担的法律后果构成的法律规则。总而言之，两者的联系体现在共同特征上，而区别则是因为民法规则起源于民法原则。

二、民法原则和民法规则之间的联系

（一）民事原则和民事规则参与了整个民事立法的程序

民法中最普遍应用的《物权法》和《婚姻法》，这两者本质上也是以民法原则和民法规则为依据的。可以通过具体案例进行分析：在四川某地，一位“二奶”为了争夺死者的遗产将死者的结发妻子告上法庭，该案受到了法庭的正式受理。该案件是一起涉及《婚姻法》的民事案件，法官在进行受理官司的过程中，为了彰显民法的公平和正义，维护社会的核心价值观，必须依据民法原则中的“公序良俗原则”，合理裁定原告的罪行。此外，在判决过程中还必须参考民法规则，保护死者原配妻子的合法利益。通过发挥民法原则和民法规则在整个案件审理过程中的作用，法官可以判决出符合社会价值观和反映广大人民群众心声的结果，不但增强了法庭、法官和法律的公信力，而且有助于引导社会形成健康向上的积极风气。

（二）民事原则和民事规则的细则并不明确

民事原则和民事规则没有具体文本形式的内容，这两者的运用完全取决于法官的个人意志。因此，必须谨慎度量案件的严重程度，以现有的法律基础为依据，既不能超出法律限定的范围，也不能无凭无据越权审判，从而酿成冤案、惨案。基于这一严重缺陷，立法者在制定法律时，必须严格规定法官的自由裁量权，不断完善立法，从而推动法律走向明确化和清晰化。

（三）民事原则和民事规则中都蕴含民法精神

民法精神主要体现在解放人性、弘扬社会道德、遵守法律规则、追求公平正义上。从民法精神出发，民法原则和民法规则在运用过程中，不仅要维护当事人的合法权益，还要与社会主义法治理念相符。因此，法官在裁判法律事件时，一方面要保证案件审理的公平正义，做到了惩恶扬善，另一方面也要通过法律案件对公民进行一定的法律教育，引导公民形成正确的价值观，做遵纪守法的好公民。只有通过民法精神的弘扬，才能保证社会的秩序得到提升、人民的合法权益得到保障、社会的公共利益免遭破坏。

三、民事原则和民事规则之间的区别

民法在实际推行中主要借助民法原则和民法规则，因此清晰分辨出民法原则和民法规则之间的区别，不仅能够帮助人们认识民法的本质，法学毕业论文而且有利于法律人士将其更好的运用到司法程序中。民法原则和民法规则既相互联系，又相互独立，这两者的区别主要体现在以下几点。

（一）民法原则中的基本原则和具体原则的差异

民法的基本原则适用范围较为广泛，能够应用到民法的所有领域，是统治阶级对民事关系基本政策的体现，除了能够反映经济社会的本质要求，也能够体现民法的特点和本质，可以有效的帮助人们探索民法的运用与实现。

民法的具体原则适用范围较为狭窄，被限制在民法的指定领域范围内。具体原则下的民法只能间接反映统治阶级处理民事法律问题的主要政策，具有不全面的缺点，而且缺少了大范围领域和环节的思想指导。

（二）民事原则和民事规则之间的区别

1.内容。民法规则包含了构成要件和法律后果两个方面，比起民法原则更加的具体清晰，而且从更大程度上限制了法官的自由裁量权。相反，民法原则较之于民法规则更加的抽象和模糊，既没有详细的构成要素，也没有明确的法律后果，因此对法官的要求更高，需要将社会核心价值观、国家宪法等纳入考虑范围，增加了法官判决案件的难度。

2.使用范围。民法原则由于内容更加充实，因此能够应付更多情节复杂的案件，而且法官可以借鉴民法原则从更多角度审理和判决民事案件。与之相反，民法规则则没有民法原则的优势，过于具体的内容限制了它的适用范围，只能固定用于特定类型的民事行为、民事纠纷和民事关系，只能作为法官断案的简单参考。

3.使用手段。当个案需要通过民法规则进行判决时，必须保证民法规则是合乎法律的既定事实，或者具备长期的有效性，最重要的是法官等审判者和当事人必须接受该规则给出的解决办法，否则民法规则在案件审理时就形同虚设，没有发挥应有的作用。相反，民法原则的多样性决定了指导案件的多样性，民法原则不会因为案件的改变就失去价值，它有着不一样的适用度。

4.作用效果。很显然，民法原则对审理案件的限制性和强制性要低于民法规则，从而民法规则做出的判决不会偏离法律的轨道。

四、结语

通过对民法原则与民法规则关系的理解不仅可以帮助法官合理运用自由裁判权，维护当事人的合法权益，而且可以最大化的体现社会和法律的公平正义，推进社会主义法制建设。

[ 参 考 文 献 ]

规则和原则的关系篇2

 

关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

    3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

规则和原则的关系篇3

 

关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

规则和原则的关系篇4

一、商法基本原则的定义及其重要性

要探讨商法的基本原则，首要解决的问题就是何谓基本原则及其属性和特点。所谓基本原则，是指观察问题和处理问题的准绳，是被接受或者认可的行为准则，是根本的和一般的真理，是某种行为的根本准则和普遍规则。而法的基本原则是指人们观察法律问题和处理法律问题时的准绳，是立法者、司法者、守法者在从事法律活动或为法律行为时所必须遵循的行为准则。法的基本原则在法学各部门中均存在。商法是一门具有独立地位的法律，所以商法也具有其所特有的基本原则。

二、确立商法原则的标准

1．商法的基本原则应体现商法的本质，以区别于其他部门法，尤其是民法

其一、商法的基本原则应紧紧围绕着商法的调整对象、商法存在的目的来确定。部门法之间相互区分的标准是调整对象和调整手段的不同。商法是对商事关系加以调整的法律，所谓商事关系，是商人在从事商事活动过程中所产生的法律关系。商事法律关系和其他的法律关系一样，是由主体、客体、内容所组成的。既然其调整对象为商人，那么商事法律规范就不可能脱离“商”与“商入”这一本质，而商入主所以能从自然人、法人中独立出来，是因为他们有着自己区别于他人的独特之处：他们的存在目的就是赢利，或者说，其目的是追求利益的最大化，这也是商人从事一切商事活动的行为指南。商法产生于商人和商事活动，其目的就应该和这两者的目的相一致，商法指导着商人和商行为，其目的也必然与这两者的目的相一致，也即利益的最大化。因此，针对这一点，我认为，确定商法基本原则的重要标准之一就是：在该原则的指导下，商人能否获利最多。如果答案是否定的，那么它一定不能称之为商法基本原则。

其二、商法基本原则与民法基本原则的区分。在诸多部门法中，最易与商法相混淆的就是民法。相应地，商法基本原则与民法基本原则也有所重叠和冲突，为了准确地界定商法基本原则，首要解决的问题就是弄清商法与民法的基本原则及其相互之间的关系。

关于民法与商法之间的关系，理论界历来有争论。在不同的时期，结论是不同的。在简单商品生产时代，交易从属于家庭，民法与商法的关系是一个你中有我、我中有你的关系。中世纪商法的出现，表明市场交易关系完全不同于交易关系，二者分道扬镳已见端倪。时至近现代，具体到我国，法学界的不同观点归纳起来一共有两种：“民商合一论”：民商合一正是经济发展所需要的，是当代法律发展的一种趋势；“民商分立论”：在市场交易关系领域中，民法长期处于“坐冷板凳”的境地，民法调整家庭关系，商法调整市场交易关系，民法与商法应截然分开。亦有观点认为，商法应当完全可能成为我国法律体系中一个独立的法律部门，无论何种体例的立法例，商法都是实质意义上的，是不以人的意志为转移的，它是商品经济尤其是市场经济的必然选择，民法的基本理念已经不能适应现代市场经济的要求，在实践中，在主体、客体、特点、目的等方面，民法已经与市场领域脱节。另外，我认为我国民法通则过于内容单薄，仅有区区156条，实质上民法商法在各方面是有着明显区分的。

解决了民商的关系，两种原则之间的关系也就明朗了：商法产生于民法，商法原则独立于民法原则，二者相互影响，相互丰富。民法的原则在商法中当然有体现，但这种体现不足以概括商法的本质、反映商法的本质、贯彻所有的商法规范、指导商法的立法、司法，所以民法原则不能替代商法原则，商法原则不能为民法原则所包括。商法规则与原则，无论是对国家发展还是对已经登上历史舞台的商人阶级的利益来说，都是必不可少的。商法规则有着自己形成的特殊历史背景和独特性，如果这些特殊性能够和民法找到统一的基础并为民法所包容，那么，商法的就没有独立存在的价值。商法原则决不是主观的杜撰，而是商法在发展过程中所形成的独特的观念、规则、制度的总和，它体现的是商法的精神。综上所述，我认为，商法的基本原则不同于民法的基本原则。公平、诚实信用和公序良俗等民法原则不应包括于商法原则中。

2．商法原则应该是对商事游戏规则最抽象、最凝练的概括

从历史发展而言，商法产生于商人行会，商法规则来源于交易习惯。不论日月变迁，地理变化，商法始终来源于商业活动，调整着商业活动，离开商业活动、商事交易，商法就成了无本之木，探讨商法的理论就成了缘木求鱼。我认为，商法规则很大程度上就是商事游戏规则的法律翻译，商法原则顺理成章地成为对这种游戏规则最凝练的概括。

据此，我认为，商法原则应当符合如下两点：第一，商法原则应当反映交易关系便捷性的要求。第二，商法原则应当反映交易关系安全性的要求。

规则和原则的关系篇5

关键词：国际经济法 公平互利 平等 基本原则

从法理上说，法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。原则源于规则又高于规则，体现着规则的精神实质。法律原则虽然没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律的过程中，却是不可或缺的。

作为国际经济法的基本原则之一，公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则，而且在没有相应的法律规则时，可以代替规则来作为国际经济交往的准则，并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况，具有灵活性。

公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终，体现着国际经济法的基本精神和价值取向，是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾，只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性，与国内法相比较，它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。

在现实中，许多经济大国为了一己之利，要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定，要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距，许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而，在现阶段，坚持公平互利的原则，使大国在“理”上有屈，促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中，也要充分利用这一原则，维护自己的现实利益和长远利益。

一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说

国际经济法有一系列的基本原则，其中经济原则是基础原则，还有全球合作原则，有约必守原则。公平互利原则与经济原则是密切相关的，二者是不可分离的，决不能割裂对待。经济原则是基础，离开这个基础，就无公平互利可言；另一方面，也只有实行真正的公平互利原则，才能保证国家的经济独立和完整。现实中，许多借平等，而实行表面上的平等地，使许多经济弱国都难以实现真正的经济，因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。对于全球合作，和有约必守，都是要在公平的前提下，才能实行的，不然，在吃亏中合作，守不公平的约，都是不合理的。

从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先，作为国际社会的成员，双赢是最为理想的，最大利益是每个国家都追求的，不吃亏是各个国家的底线。互利的存在，恰好是为了创造一个双赢的环境；而公平的存在，则是对于不吃亏这一底线的保障。所以，公平互利原则在现实中，对于在双边中的国际经济具有的吸引力，对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的，对于国际经济的发展有重要的意义。

其次，公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家，具有落实和巩固原有的平等关系的作用；对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家，具有纠正原有的不平等关系，确立实质平等互利的关系的作用。

最后，公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域，在国际贸易、投资、税收、金融等方面，公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大，而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。

二、从公平互利原则实践效果上说

在国际经济关系中，公平互利原则的最好实践，莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中，被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过，由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映，我们不妨认为该制度已成为国际惯例。

当然，目前普惠制仅仅是在税收上的待遇，随着关税的一再降低，普惠制对发展中国家的意义将越来越小，发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”，关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的，是将这些优惠措施稳定下来，并进一步的明确具体化，将这些优惠落在实处。

普遍优惠制的实行，把从表面的平等，真正的落实到实质的公平层面上，对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过，从上面也可以看出，就是普遍优惠制也有一些问题，因而，坚持公平互利的原则，在国际经济的实践中，应当进一步加强，从而，在更多的层面上实现公平互利。

三、从我国的国情上来说

在我国有关国际经济法律文件中，公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想，中国现今正处于改革开放的重要阶段，国际经济交往

是对外开放的重要方面。

我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定：“中华人民共和国根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系，缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定，参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则，由此可见，在现阶段，坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。

四、从公平互利的宗旨来说

在国际经济交往中强调公平互利和平等，究其主要宗旨，在于树立和贯彻新的平等观。

对于经济实力相当的同类国家说来，公平互利落实于原有平等关系的维持；对于经济实力悬殊的不同类国家说来，公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。

贯彻公平互利原则不仅对发展中国家有利，从世界战略全局和发达国家本身利益出发，在发达国家和发展中国家之间建立公平互利关系，有助于缓和发达国家的经济困难，也有利于世界的和平与稳定。

总的来说，现在公平互利原则不仅适用于发达国家之间的关系，而且也适用于发达国家和发展中国家之间的经济关系，适用于不同社会，经济，和法律制度国家之间的关系。所以国家从立法上确立了公平互利的原则，坚持公平互利原则在对外经济关系中，是十分有必要的。

参考文献：

[1]谢邦宗，张劲草.国际经济法原理.世界图书出版社，1992.

[2]郭琳佳.论国际经济法基本原则在我国法中的体现.

[3]沈宗灵.法理学.北京大学出版社，2000.

规则和原则的关系篇6

一、教学规则及其掌握的含义 在小学数学学习内容中，存在着大量有关数的四则计算法则、运算定律与性质、计算公式等内容。这些内容既是现实世界数量关系和空间形式及其计算规律的概括与总结，又是有关计算过程具体实施细则的具体规定。在这里我们把这些内容统称为数学规则，将学生对这些内容的学习称之为数学规则的学习。由于数学规则反映的是几个数学概念之间的关系，因此他们的学习层次和复杂程度都高于概念学习。 学生对数学规则的掌握主要体现在以下几个方面。 一是理解数学规则的推导与总结过程，不仅懂得各个数学规则是怎样规定的，而且还懂得为什么要这样规定，以此明确数学规则规定的合理性和必要性；二是将总结出来的数学规则灵活运用到各种具体情境中去解决相应的问题，对于一些基本的数学规则（如四则计算法则、运算定律和计算公式等）其运用水平应达到比较熟练的程度；三是掌握不同数学规则之间的关系，明确它们之间的区别和联系。 二、小学数学规则学习的基本形式 数学规则学习和掌握的关键是获得数学概念之间关系的理解，而数学概念之间关系的理解又依赖于新规则与原有认知结构中有关知识的联系。由于新规则和原有认知结构中的关系可以分为下位关系、上位关系和并列关系三种，因此数学规则的学习也可以分为以下三种基本形式。 l．下位学习。 如果原有认知结构中有在概括层次上高于所学新规则的知识，那么新规则和原有认知结构中的有关知识就构成下位关系，利用这种关系获得数学规则的学习形式叫做下位学习。在下位学习中，新规则揭示的概念与概念之间的关系是从原有认知结构里概括层次较高的知识中分化出来的，新规则可以直接和原有认知结构中的有关数学知识发生联系，并直接纳入原有认知结构使其变得更加充实。很明显，在下位学习中新规则同原有认知结构相互作用的方式是同化，其学习过程主要是通过分化使有关数学认知结构充实、完善，并形成新的数学认知结构的过程。 根据所学数学规则与原有认知结构中有关数学知识之间的关系，又可以将下位学习具体划分为派生类属学习和相关类属学习两种不同形式。前者是指将要学习的新规则整合到原有认知结构的有关内容中去，新规则对原有知识只起支持或证实的作用，新规则通过新旧内容的相互作用而获得意义，原有认知结构不发生质的变化。如学生学习圆柱体的体积计算方法，由于他们在前面长方体的体积计算方法学习中已经知道了长方体的体积等于底面积乘以高，并且掌握了其计算公式V＝sh，所以学习时就可以将它作为前面已有计算方法的一种特例，通过派生类属学习的形式加以掌握。相关类属学习是指将要学习的新规则整合到原有认知结构中的有关内容中去，新旧内容整合的结果不但使新规则获得意义，并且原有认知结构被扩充或修改，使原有认知结构发生变化。如梯形面积计算公式虽然不能直接由平行四边形面积计算公式派生出来，但是它可以通过割补拼合转化成平行四边形，从而得出其面积计算公式s＝（a＋b）h÷2。很明显，梯形面积计算方法就可以通过相关类属学习的形式去掌握。 2．上位学习。 通过对原有认知结构中有关内容的归纳和综合，概括成新的数学规则的学习形式叫做上位学习。如根据长方体的体积计算公式V＝abh、正方体的体积计算公式V＝a3、圆柱的体积计算公式V＝πr2概括出计算公式V＝Sh的学习过程，就属于上位学习。上位学习所采用的思维方法主要是概括与综合，由于它主要通过归纳和综合原有认知结构中的有关内容而建立新的认知结构，因此上位学习必须具备两个基本条件：一是所学习的数学规则在概括层次上一定要高于原有认知结构中的已有知识；二是原有认知结构中一定要有可供归纳和概括的内容，即头脑里必须具有比新的数学规则层次低的相关内容。如要概括加法交换律a＋b＝b＋a时，学生头脑里必须有3＋5＝5＋3、25＋75＝75＋25、500＋400＝400＋500……可供概括的内容。 上位学习，在小学数学学习中有着非常广泛的运用，概括运算定律和运算性质、总结运算法则、建立概括层次较高的计算公式通常都要采用上位学习。由于小学数学教材内容在安排上反映为一种连续扩充和深化的过程，因此某些知识体系要通过多次的上位学习过程才能获得。如整数乘法的计算方法，乘数是一位数的乘法法则是表内乘法的扩充，乘数是两位数的乘法法则是乘数是一位数乘法法则的扩充。 从学习的认知方式来看，下位学习依靠的是同化，上位学习依靠的是顺应，它要通过改造原有认知结构才能获得新规则的意义，因此一般来讲，上位学习比下位学习困难。 3．并列学习。 利用所学数学规则与原有认知结构中有关知识的并列关系，通过类比而掌握数学规则的学习过程叫做并列学习。并列学习所采用的思维方法主要是类比，其关键在于寻找新规则与原有认知结构中有关法则、规律、性质的联系，在分析这种联系的基础上通过类比实现对新规则的理解和掌握。并列学习在小学数学学习中也有十分广泛的应用，许多数学规则学生都要通过这种学习方式去掌握，如学习分数的基本性质和比的基本性质，学生都要利用它们和除法商不变性质的联系通过类比去掌握。 我们说上位学习、下位学习和并列学习是三种不同的学习形式，这主要是为了讨论的方便，事实上它们之间并不是彼此孤立的，三者之间有着密切的联系，常常体现于同一数学规则的学习中，只是某些数学规则以下位学习为主，某些数学规则以上位学习或并列学习为主罢了。另外，在小学数学学习过程中常是先上位学习后下位学习，如运算法则一般都是先用上位学习从具体计算过程概括出法则，然后通过下位学习将法则运用于具体计算。在实际学习中，要注意根据具体情况灵活运用几种学习形式，从而促进数学规则的更好掌握。 三、小学生掌握数学规则的心理分析 纵观小学数学教材不难发现，四则运算法则是小学数学规则的主要内容，它的学习和掌握在数学规则学习中具有十分典型的意义。下面试以运算法则为例简要分析小学生掌握数学规则的心理过程。 运算法则是用文字表述的运算规定，它是在算理指导下对运算过程实施细则作出的具体规定，它所反映的是一种规范化的操作程序。心理学研究表明，小学生掌握运算法则通常要反映出以下心理过程。 1．从具体到抽象再到具体的过程。 小学生掌握运算法则通常都是以具体的计算为起点，通过一定数量习题的计算从中发现一些带规律性的计算方法或具有普遍适用性的运算程序，并将他们上升为运算法则，然后用概括出来的法则指导计算，由此将抽象的运算规定变成具体化的计算过程。这表明小学生掌握运算法则要经过由具体到抽象概括再到具体的心理发展过程。纵观整个小学数学教材，有关运算法则的内容基本上都是按照这种程序编排的。如乘数是两位数的乘法法时，教材先让学生计算24×13、212×34、132×32、214×23等题，通过这些习题的竖式计算，学生很快从中发现计算的操作程序，并从这些具有普遍意义的操作程序中概括出三条运算规定：①先用乘数个位上的数去乘被乘数，得数的末位和乘数的个位对齐；②再用乘数十位上的数去乘被乘数，得数的末位和乘数的十位对齐；③然后把两次乘得的数加起来。紧接着又用这种计算程序去进行大量的计算，从而使乘数是两位数的乘法法则变成具体的计算过程，完成学生对运算法则认识的第二次飞跃。 根据这一特点，我们在引导学生概括运算法则时要特别注意两点：一是先要安排一定数量的习题让学生计算，为运算法则的概括提供足够的依据，不要让学生仅根据个别习题的计算去概括法则，防止学生把运算法则变成缺乏感性认识的教条。二是概括运算法则时要重视其理的指导，不仅让学生知道法则是怎样规定的，而且还懂得为什么要这样规定，以此使学生明确运算法则规定的必要性和合理性，从而保证他们在后面的计算中自觉遵循运算法则的规定。 2．从展开的、详尽的思维活动到压缩的、省略的思维活动的过程。 心理学研究和教学实践都表明：学生学习新法则的初期，他们的思维活动总是按照法则规定的运算步骤一步一步展开的，每一个运算步骤都要在他们的思维过程中详尽地展现出来，如学生开始学习除数是小数的除法，计算10.44÷0.725（人教版义务教育六年制小学数学第九册第20页例5）时，他们的思维活动按照除数是小数的除法法则规定的程序通常要经过以下过程。 ①将除数“0.725”的小数点向右移动三位变成整数“725”； ②被除数“10.44”的小数点也要向右移动三位； ③被除数“10.44小数部分的位数不够（怎么办）； ④在被除数的末尾添“0”补足，被除数变成整数“10440”； ⑤按照除数是整数的小数除法法则计算“10440÷725”。 当学生对运算法则有了正确的理解和比较熟练地掌握以后，在计算中就会逐步压缩运算过程中的某些中间环节，省略和简化其思维过程。这时计算“10.44÷0.725”一类式题，就会将其思维过程压缩为两大步骤：①根据除法商不变性质将除数是小数的除法算式变成整数除法算式“10440÷725”；②根据除数是整数的小数除法法则计算“10440÷725”。 从上面的例子和论述我们不难发现，学生学习运算法则初期展开的、详尽的思维过程实际上是一个充分认识、深刻理解法则的过程，开展是为了理解，以保证运算过程和结果的正确。但是，如果长期要求学生在计算中这样详尽地展开思维过程，对于培养他们的计算能力和思维能力是不利的。因此，当学生对所学运算法则有了正确的理解以后，教师应及时引导他们压缩和简化运算的思维活动，使其计算速度适当加快，确保学生的思维能力和计算能力得到有效发展。 3．从明确意识法则到完全不用意识法则的过程。 心理学研究表明，小学生运用运算法则进行笔算，开始时他们总是通过在头脑里明确意识法则的运算规定去进行计算的。即学生运用法则的初期，面对具体的计算任务，他们要靠在头脑里联想法则的运算规定才能计算，并且这种计算通常都是按法则规定的运算步骤去一步一步的展开的，甚至有时还伴有对法则运算规定的默默念颂。如一年级学生刚开始学习笔算加法，列竖式时他们要联想“相同数位对齐”的运算规定，计算时要联想“从个位加起”和“个位满十向十位进1”两条运算规定才能完成计算任务。否则，其计算过程就会因为缺乏操作的依据而无法进行。当学生对运算法则掌握得比较熟练以后，计算时就完全不用意识法则了，面对具体的算式，学生无需去联想法则的运算规定就能直接进行计算，整个计算过程完全变成了一种自动化的演算过程。如学生对加法法则有了比较熟练的掌握以后，计算时他们根本不用去联想三条规定，而是直接连通计算任务和计算过程得出计算结果。 学生掌握运算法则的这一心理特点给我们一个重要启示：在四则计算教学中，一方面注意要求学生在学习初期按照法则的规定进行计算，以保证运算过程的规范性和计算结果的正确性；另一方面，随着学习过程的不断深入，要注意引导学生逐步减

规则和原则的关系篇7

【论文摘要】行政程序是现代行政法的核心部分，其价值体系的合理与否直接关系到程序制度的法律效果的实现。法律规范的应用要依赖法律原则的指导，行政程序法制价值体系的合理，离不开法律文本中对法律原则的科学设置和意义权衡。不同行政领域中的程序价值体系对法律原则之间的效力位阶的安排不同。立法者对法律原则的功能未有充分认识，实践中未经考虑行政领域的特性而在法律文本中设置的法律原则之间存在内在冲突，造成行政程序价值体系的混乱。我国未来行政程序法制的建设必须认真对待法律原则的合理设置和相互协调。 【论文关键词】行政程序 价值体系 法律原则 一、引言 行政程序之于行政法的意义和必要性，就如同法治、基本权利保障等近代法律原理的意义和必要性一般，早已经是一个不争的事实。但是，随着法治理念在当代社会和政治领域的不断深入，其自身的价值已经开始朝多元化方向发展，从而逐渐实现对整个国家权力的系统性制约。作为法治传统要义之一的法律保留原则应该具有多大的射程范围？判断这种效力射程的标准又是根据何种上位阶标准？这在行政法理论中应当是一个值得继续攻关的问题。此外，公民基本权利的实质性内涵来源于宪法的权利规范，当基本权利之间相互发生冲突时，如何判断基本权利之间的优先顺序？这种价值判断的基准及其需要考虑的因素到底包括哪些？对诸如此类带有价值选择和判断的问题的正确回答，是行政程序法制建设和施行过程中的关键所在。一个具有成熟理性的立法者不应该忽视这些具有内在规定性的问题，否则会导致法治的基本理念、公民基本权利保障以及正当程序原理之间的冲突，从而影响行政程序立法和施行的法律效果。 其实，价值选择和判断是一个关涉到法律原则的问题，尤其涉及到如何在立法过程中正确地安排法律原则的位置，实现规范化表达。我们不能指望未来所制定的行政程序法是一部事无巨细的规则集合，更不能期望它能对丰富多样的行政活动都做出规范性的程序设置。规则的有限性与行政活动的多样性之间的矛盾是无法避免的。然而，立法者却希望能够创制“逻辑上封闭之体系”，希望未来的“法律裁判可以仅运用逻辑工具，不需参考社会目标、政策、道德准则等，直接由已预设的法律规则中演绎得出”，这种僵化的实证主义的法律思维模式没有看到现实社会的复杂和多样性，依据此种法理观点所制定的法律必然会在实施后遇到不可克服的缺陷，无法借助法律的内部力量进行自我修复。因此，在法律制定过程中必须要寻找一个具有开放性特点的法律概念作为整部法律的指导思想，于是这个重任就落到了“法律原则”这个法理概念的身上。行政程序价值体系的建设与法治主义、基本权利保障等不无关系。但是，行政程序价值体系的合理建构必须与诸多的法律原则有机地结合，方可在法理论体系上发挥衡平功能，建立公平正义的社会形象；反之，如若行政程序价值体系没有建立或者建立不合理，将导致法律价值体系紊乱，法律原则的功能意义将无法实现。 因此，如何在现代法治主义发展的趋势下架构行政程序法的价值体系，实现正当程序理念的规范化和合理化，使行政程序法能够应对社会结构变迁和政治体制改革进程中所可能遇到的各种问题及挑战，是行政程序法制建设中务必要正视的核心理论问题。简言之，国家立法机关应当审慎思考在未来所制定的行政程序法中到底该安排哪些法律原则，使其能够协调法律规范在行政和司法上的正确适用。 二、行政程序价值体系的构造与法律原则 （一）法律原则在法理论中的意义 法律原则是法学中的重要概念。在各法律部门中都存在着自己特有的法律原则，也有通行于所有法律部门的普遍性法律原则。法条乃至法律规定构成的法规范，并非是一个没有价值追求的存在。相反，自从价值法学明确提出法律概念具有储存价值的功能以来，法学家和法律实务家发现在法律规定背后隐藏了价值，所谓“整个法秩序（或者其大部分）都受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”。这种存储于法律规定中的价值准则为法律原则或者法伦理性的原则，并描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标注，依凭其固有的信服力，其可以使得法律的决定正当化”。借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定和法律理念之间的意义关系。 法律原则既然表示法律规定的内在价值，因此，它不是法律规定本身，不直接涵射案件事实，须被法律规定或法条承载。“法律原则不一定由法条直接宣示，部分法律原则明白地规定于宪法或其他法律中， 有些则可以从法律规定中借助整体类推或回归法律理由的办法来推求出来。法律原则作为法律中的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断地具体化”。由此可见，法律原则的具体化的途径基本上就归属到了立法者或司法者的手中，这也是现代立法的核心任务所在，即对一国法律体系中那些指导性的法律原则，通过立法程序使其得到具体化，这种立法的最后成果便是现时代中种类繁多的部门法律。 对法律原则的具体化的结果是众多规则的出现。于是，法律原则和规则的区分问题也是我们在构建行政程序价值体系中必须明白的问题。法律原则“应该得到遵守并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。这是法律原则作为一种指示性思想的起码内涵，从此我们可以发现它与法律规则的区分主要是逻辑层面上的，因为“规则是对预定的事件做出一个固定的反应”，而且“规则在适用时是以完全有效或者完全无效的方式，如果一条规则所规定的事实是既定的，那么或者这条规定是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下该规则对裁决不起任何作用”。与此相反，“法律原则在指导我们在如何对一个固定事件做出反应时，指导我们对特定因素的考量”，“原则告诉我们是否要适用一条规则时应该考虑什么，并为如何适用那条规则提供指导”。这是对法律原则和规则的一个简洁而中肯的比较分析，用意旨在于提示我们，在建构行政程序价值体系时要更多地从法律原则的功能和益处出发，尤其在行政程序立法的实践过程中，应该注意处理一部法律文本中法律原则和规则的关系及其比重问题。 （二）不同行政领域中的程序价值体系对法律原则的要求 法律原则具有开放性能力，已经是一个法理上的理论常识。然而，由于行政程序领域始终是处于一个变化的过程，“行政活动的无所不在使得与之有关的决定条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般评价也变得非常困难”。因此可以说，在不同型态的行政领域中适用同一个法律原则进行程序合理性的评价既不符合行政活动的现实，也不具准确的操作性。法律原则之所以能够对行政程序价值体系的生长具有意义，关键在于其自身的开放性及其内涵中的显现的评价基础。[11]但是，“诸多的法律原则之间可能彼此矛盾。因此，与规则的适用不同，原则只能以或多或少的程度被实现”，“在诸原则相互矛盾的情形下每一位原则应当向其他原则让步，直到两者都可以达到‘最佳的’实现（最佳状态命令）”，其中暗涵了法益衡量的要求，“最终是取决于个别原则在由此等原则构成的体系中价值如何”。[12]在法律原则相互存有矛盾的情景下，我们必须将视线投入到行政领域的具体环境中，察看行政程序价值体系化对法律原则的具体要求和价值定位。 传统的大陆法系行政法学，肇始于十九世纪末期自由国家、消极国家和警察国家的观念，人民对国家的期待以及行政自身的角色都是极为有限和微小的，而且通常强调行政的优越性和优先性，致使传统行政法学的内容体系主要以警察行政和税务行政等权力行政为中心构建。行政程序的观念尚不发达，更没有对行政法体系造成实质性的影响，因而，法律原则的体系化功能也就无法得到适当发挥。进入到二十世纪后，国家观念发生重大变迁，随着社会主义思潮和资本主义经济建设的双重诱导，积极国家、社会国家以及福利国家的观念开始流行，国家和行政的角色开始复杂化，行政任务不断趋于肥大化，人民对国家行政的依赖程度较之以前大幅度提高。尤其在第二次世界大战之后，伴随着环境、医疗卫生、经济交易秩序以及社会福利等诸多新兴社会问题的产生，极大地加重了国家和行政的角色及责任。行政法学的发展除了在行政手段和目的以及内容上做了重大的改变之外，在法体系合理化的程序上也逐渐趋于精细化，其典型说明便是部门行政法理论与法体系的渐次独立化。这种行政法学个别行政领域化的发展趋势造成的影响之一便是在各自的行政领域中发展出自己所需求的更加精致化和特殊化的法律原则，对传统行政法律原则的普遍性提出了更高的要求，或者说是修正了传统的行政法律原则和手法。例如法律保留原则在面对环境行政、社会福利行政等新类型的行政任务领域时就不得不做出一定的修正。此外，伴随着现代公共行政的发展，行政活动的方式除了传统的权力行政之外，新增加了非权力行政方式的比重。行政活动方式的多元化，也必然要求思考传统的行政法律原则的普遍性特点是否真的成立。 &n bsp; 行政领域的个别化和行政活动方式的多元化二者加合起来对行政程序价值体系的要求就更加细致，法律支配与民主支配的论证体系自然也需要精细化。这是现代行政法学所面临的挑战。在程序合理性的要求下，传统抽象的、一般性及概括性的法律原则的体系化成果已经稍显粗糙，难以对行政领域个别化后的程序价值体系提供合理恰当的法理解释。因此，在价值体系的构建过程中“必须要依据各个行政领域的特质、型态，及与公民权利利益的影响关系等，在行政程序价值体系的构建中注意一般化与特殊化的合理界分，从而实现法律支配与民主支配的论证体系的科学性配合”。[13]这种新的构建要求必然要依赖法律原则的体系功能，使我们能在法律原则存在冲突的行政领域中，“认真探寻有关原则份量的强弱，根据所欲达成的价值目标进行选择”。[14] 在行政程序法制建设呈现个别行政领域化的趋势下，为了谋求价值体系的一贯性，我们有必要在行政领域基本类型化的模式下，分别探讨其中所需求的核心价值原则到底为何。 1．权力行政与消极行政的行政程序法制系统，应当优先重视人权保障原则，以此原则为行政程序价值体系的核心基础。传统的权力行政，特别是警察行政以及税务行政，其通常采用的行政手段大都是单方性的纯权力运用，系以行政与公民之间相互的不对等关系为前提，而且此中行政又多属消极行政。行政机关在做出行政行为时，应当首先注重人权保障的法律原则，以该原则所承载的价值指引程序保障规范的设置与运行。消极行政中的程序保障规范以人权保障为主要理念，这是近代法律原则的要求，自然属于行政程序保障体系的核心基础，更应该是具有优先性的保障领域。法治先进国家在行政程序法制建设进程中，一般所采用的保障方式有：在做出不利决定之前进行通知或者告知，赋予相对人陈述意见的机会，决定附记理由以及决定基准与裁量基准的制定和公开。 不过在权力行政领域中存在着特殊形态，即行政立法与行政计划领域。程序保障的价值要求在法律原则的顺序上发生了一定的冲突，即从权力行政的角度观察似乎首先以人权保障为核心原则，但事实上，此类领域中更应当以行政公正公开以及民主化为核心原则，乃至公民参与原则的价值份量也在一定情况下超越了人权保障原则的份量。因此，程序保障的规范性方式可以考虑赋予相对人以行政立法提议权，立法听证等方式。 2．非权力行政与积极行政的程序保障，应当重视公正公开及公民参与。在非权力行政上，特别是环境行政，社会福利行政等积极行政领域中，通常采用行政契约、行政指导等非权力的手法，其中渗透的价值追求是寻找国家行政与公民之间的对等关系，促进行政的民主化。因此，在这些行政领域中应当重点以行政过程的公开性、透明性、公正性，甚至是公民参与原则为程序保障的核心原则，指示程序保障规范的制定与实施。在这类行政领域中之所以采取不同于权力行政程序保障中的原则，关键在于积极行政上的程序保障根源于现代行政民主化的法律原则要求。因此，在非权力行政程序价值体系中具有优先地位的应当是公开公正原则，其保障的规范性手段主要有听证会、公听会等。 当然，在非权力行政领域中也并非没有权力行政的身影。如在社会福利行政领域中，给付的撤销是基于权力的力量而为的措施，其性质是不利处分，此时作为核心法律原则的公开公正原则便发生一个暂时性的让位情况，人权保障原则跃居而上，成为此类权力行政的指导性思想，程序保护措施也应当相应地改变为上述权力行政中的规范保障方式。 三、我国行政程序价值体系的病理分析 源于西方法治语境中的现代行政程序已经进入我国行政法论理体系当中，但是其所占的比重并不是很大，与其在我国法制现代化过程中所发挥的作用是极不相称的。在我国尚未制订行政程序法典的背景下，对行政程序价值体系的讨论还没有深人到应有的理论层面，更何况，在“现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定……行政程序的决定者为了实现既定的目标，在政策运用方面又具有极大的能动性”。[15]行政程序的这种条件导向性需要在一个成熟的社会结构中方可完全适用，既具有一个逻辑上的实证关系：如果A则B，其前提是成熟社会的存在。但是，我国目前正处于社会结构的分化和重构 的转型时期，程序要件的稳定性相对而言是不存在的。一方面，社会结构变迁进程中行为失范的大量存在，要求提高国家控制力；另一方面，国家控制行为必须要契合现代法治的基本价值目标—人权保障的法律原则。因此，程序规则的确定性寻求就始终在一种两难境地中步履蹒跚，这亦是我国行政程序法难产的重要原因之一。价值问题转化成程序问题固然可以对于人权保障水平提升有所益处，但是一味地追求行为方式的程序化，唯恐不会造成法律价值傍落、或者说对法律的开放性品格未必不是一个打击。规则在处理生活现实方面的能力有限性，必然要求在法律中植入一种创造性因子—法律原则，以此来保持法律体系的开放性结构，仅有如此，法律所追求的价值目标才不会落空，法律自身的价值体系才会处于一种鲜活的状态。反之，一旦法律原则被虚置，程序的价值体系便有失落的危险，而法律原则的虚置情景在我国现实的行政程序法制系统中具有一定的普遍性。 反观我国行政程序法制的历史发展，在二十世纪八十年代末期前，立法实践中主要关注行政实体性问题，忽视程序要件的建设。九十年代以来，伴随着国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法和治安管理处罚法等基本法律的制定颁行，我们发现在每一部法律文本中，立法者都要写入几项固定的法律原则，期望以此来指导和规范行政活动。但是，由于我国现阶段行政事务存在着业务垄断的情形，这就造成了行政程序条件导向性的程度降低。在这种环境下，就需要发挥法律原则对行政程序价值体系形成的实质性推动力。然而，在我国已经制定的行政法律中，文本对所表述的法律原则没有进行份量和意义的比较和权衡，更没有对法律原则之间的协调关系做出规范性说明，从而造成价值体系混乱和顺序的错位。这或许就是立法者为何要在同一个部门法律体系中反复表述同一项法律原则的缘由。 仔细分析后我们发现，造成价值体系错乱的关键原因是行政程序法制忽视了一个核心的基础性程序原则—公民权利保障原则，却相对地重视行政公开公正公平的原则，致使整体程序保障规范有失衡平及价值顺序颠倒。理想的行政程序法制，应该包括公民权益保障程序、行政公开公正程序以及行政过程的公民参与程序，其中公民权益保障原则是近代法律理性的核心要求，应当具有超越性地位，成为其他行政程序原则的“母体性”原则。行政程序价值体系的科学建设不能舍弃此原则，而径行进人到派生性法律原则的领域。 对于权力行政的领域，自然是要以人权保障为首要原则，其他原则只能具有补充性地位，特别是对公民造成不利影响的行为要严格遵守人权保障原则的程序要求，而不能将其他原则置于人权保障原则之前。一个典型的例证是《治安管理处罚法》的规定，该法第五条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开公正，尊重和保障人权，保护人格尊严”。按照上述的理论认识，这是明显的原则错位现象，其将造成行政程序价值体系的进一步混乱。因为，治安管理处罚是一种特征明显的权力行政，其应当首先顾及人权保障的法律原则，其次才可谋求公开公正的法律和社会效果。要克服这种价值体系混乱的局面，必须要倚靠对法律文本中所设置的诸法律原则所指涉的法益进行科学衡量。 四、结语 行政程序法制化的建设与发展，在社会价值观念多元的背景下，已经不能完全的藉由制订众多法律的途径实现。虽然行政程序法治化的一个重要指标是程序的规范化，需要颁行一个完整的行政程序法典，加之在我国目前的行政程序制度不完善，乃至混乱的情形下，社会各界都热切期盼行政程序法的早日出台，以便为行政活动提供具体的程序规范和制度，从而实现对行政机关的权力的程序性制约。但是，如果我们仅仅在程序制度的设计合理性层面上用力，而在制度的进化合理性层面上思考不足，则将会对构建行政程序价值体系的事业造成潜在性的隐患—法律原则之间的相互关系在一部法律中不能得到科学的配置—程序价值的体系化功效将陨落不在。这理应当成为立法者警戒和思考的一个重要方向。 注释： 颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第53页。Yan Quean. Law and Rationality of Practicality[M]．Beijing： China University of Politic Science and Law Press， 53(2003).黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。Huang Maorong. Law Science Meth od and Modern Civil Law［M〕．Beijing: China University of Politic Science and LawPress，47 (2001）．[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M]. Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，386 (2003).[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M ]. Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，386 (2003).[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M]．Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，386 (2003).][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第41页。Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously [ M ]．Translated by Xin Chunying，Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，41（1998).[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第18页。Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously [ M ]. Translated by Xin Chunying， Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House， 18（1998)．[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第43页。Ronald Dworkin. Taking Rights Senously[MJ. Translated by Xin Chunying， Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，43（1998).[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第43页。Ronald Dworkin. Taking Rights Senously [ M ]．Translated by Xin Chunying， Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，43（1998).季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。Ji Weidong. Construction of the Order of Rule of Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press， 35（1999).[11][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M ]. Translated by Chen Aie. Beijing : The Commercial Press， 355 (2003).[12][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第356页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M ]. Translated by Chen Aie. Beijing : The Commercial Press， 356 (2003).[13]蔡秀卿：'日本行政法学之现状-以行政法学方法议论为中心"， 《月旦法学杂志》1998年第38期，第40页。Cai Xiuqing. Present Situation of Japanese Administrative Jurisprudence[ J]．38 The Taiwan Law Review. 40(1998)[14][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第46页。Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously[ M]．Translated by Xin Chunying，Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，46（1998).[15]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。Ji Weidong. Construction of the Order of Rule of Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press， 35（1999).

规则和原则的关系篇8

【论文摘要】行政程序是现代行政法的核心部分，其价值体系的合理与否直接关系到程序制度的法律效果的实现。法律规范的应用要依赖法律原则的指导，行政程序法制价值体系的合理，离不开法律文本中对法律原则的科学设置和意义权衡。不同行政领域中的程序价值体系对法律原则之间的效力位阶的安排不同。立法者对法律原则的功能未有充分认识，实践中未经考虑行政领域的特性而在法律文本中设置的法律原则之间存在内在冲突，造成行政程序价值体系的混乱。我国未来行政程序法制的建设必须认真对待法律原则的合理设置和相互协调。 【论文关键词】行政程序 价值体系 法律原则 一、引言 行政程序之于行政法的意义和必要性，就如同法治、基本权利保障等近代法律原理的意义和必要性一般，早已经是一个不争的事实。但是，随着法治理念在当代社会和政治领域的不断深入，其自身的价值已经开始朝多元化方向发展，从而逐渐实现对整个国家权力的系统性制约。作为法治传统要义之一的法律保留原则应该具有多大的射程范围？判断这种效力射程的标准又是根据何种上位阶标准？这在行政法理论中应当是一个值得继续攻关的问题。此外，公民基本权利的实质性内涵来源于宪法的权利规范，当基本权利之间相互发生冲突时，如何判断基本权利之间的优先顺序？这种价值判断的基准及其需要考虑的因素到底包括哪些？对诸如此类带有价值选择和判断的问题的正确回答，是行政程序法制建设和施行过程中的关键所在。一个具有成熟理性的立法者不应该忽视这些具有内在规定性的问题，否则会导致法治的基本理念、公民基本权利保障以及正当程序原理之间的冲突，从而影响行政程序立法和施行的法律效果。 其实，价值选择和判断是一个关涉到法律原则的问题，尤其涉及到如何在立法过程中正确地安排法律原则的位置，实现规范化表达。我们不能指望未来所制定的行政程序法是一部事无巨细的规则集合，更不能期望它能对丰富多样的行政活动都做出规范性的程序设置。规则的有限性与行政活动的多样性之间的矛盾是无法避免的。然而，立法者却希望能够创制“逻辑上封闭之体系”，希望未来的“法律裁判可以仅运用逻辑工具，不需参考社会目标、政策、道德准则等，直接由已预设的法律规则中演绎得出”，这种僵化的实证主义的法律思维模式没有看到现实社会的复杂和多样性，依据此种法理观点所制定的法律必然会在实施后遇到不可克服的缺陷，无法借助法律的内部力量进行自我修复。因此，在法律制定过程中必须要寻找一个具有开放性特点的法律概念作为整部法律的指导思想，于是这个重任就落到了“法律原则”这个法理概念的身上。行政程序价值体系的建设与法治主义、基本权利保障等不无关系。但是，行政程序价值体系的合理建构必须与诸多的法律原则有机地结合，方可在法理论体系上发挥衡平功能，建立公平正义的社会形象；反之，如若行政程序价值体系没有建立或者建立不合理，将导致法律价值体系紊乱，法律原则的功能意义将无法实现。 因此，如何在现代法治主义发展的趋势下架构行政程序法的价值体系，实现正当程序理念的规范化和合理化，使行政程序法能够应对社会结构变迁和政治体制改革进程中所可能遇到的各种问题及挑战，是行政程序法制建设中务必要正视的核心理论问题。简言之，国家立法机关应当审慎思考在未来所制定的行政程序法中到底该安排哪些法律原则，使其能够协调法律规范在行政和司法上的正确适用。 二、行政程序价值体系的构造与法律原则 （一）法律原则在法理论中的意义 法律原则是法学中的重要概念。在各法律部门中都存在着自己特有的法律原则，也有通行于所有法律部门的普遍性法律原则。法条乃至法律规定构成的法规范，并非是一个没有价值追求的存在。相反，自从价值法学明确提出法律概念具有储存价值的功能以来，法学家和法律实务家发现在法律规定背后隐藏了价值，所谓“整个法秩序（或者其大部分）都受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”。这种存储于法律规定中的价值准则为法律原则或者法伦理性的原则，并描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标注，依凭其固有的信服力，其可以使得法律的决定正当化”。借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定和法律理念之间的意义关系。 法律原则既然表示法律规定的内在价值，因此，它不是法律规定本身，不直接涵射案件事实，须被法律规定或法条承载。“法律原则不一定由法条直接宣示，部分法律原则明白地规定于宪法或其他法律中， 有些则可以从法律规定中借助整体类推或回归法律理由的办法来推求出来。法律原则作为法律中的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断地具体化”。由此可见，法律原则的具体化的途径基本上就归属到了立法者或司法者的手中，这也是现代立法的核心任务所在，即对一国法律体系中那些指导性的法律原则，通过立法程序使其得到具体化，这种立法的最后成果便是现时代中种类繁多的部门法律。 对法律原则的具体化的结果是众多规则的出现。于是，法律原则和规则的区分问题也是我们在构建行政程序价值体系中必须明白的问题。法律原则“应该得到遵守并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。这是法律原则作为一种指示性思想的起码内涵，从此我们可以发现它与法律规则的区分主要是逻辑层面上的，因为“规则是对预定的事件做出一个固定的反应”，而且“规则在适用时是以完全有效或者完全无效的方式，如果一条规则所规定的事实是既定的，那么或者这条规定是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下该规则对裁决不起任何作用”。与此相反，“法律原则在指导我们在如何对一个固定事件做出反应时，指导我们对特定因素的考量”，“原则告诉我们是否要适用一条规则时应该考虑什么，并为如何适用那条规则提供指导”。这是对法律原则和规则的一个简洁而中肯的比较分析，用意旨在于提示我们，在建构行政程序价值体系时要更多地从法律原则的功能和益处出发，尤其在行政程序立法的实践过程中，应该注意处理一部法律文本中法律原则和规则的关系及其比重问题。 （二）不同行政领域中的程序价值体系对法律原则的要求 法律原则具有开放性能力，已经是一个法理上的理论常识。然而，由于行政程序领域始终是处于一个变化的过程，“行政活动的无所不在使得与之有关的决定条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般评价也变得非常困难”。因此可以说，在不同型态的行政领域中适用同一个法律原则进行程序合理性的评价既不符合行政活动的现实，也不具准确的操作性。法律原则之所以能够对行政程序价值体系的生长具有意义，关键在于其自身的开放性及其内涵中的显现的评价基础。[11]但是，“诸多的法律原则之间可能彼此矛盾。因此，与规则的适用不同，原则只能以或多或少的程度被实现”，“在诸原则相互矛盾的情形下每一位原则应当向其他原则让步，直到两者都可以达到‘最佳的’实现（最佳状态命令）”，其中暗涵了法益衡量的要求，“最终是取决于个别原则在由此等原则构成的体系中价值如何”。[12]在法律原则相互存有矛盾的情景下，我们必须将视线投入到行政领域的具体环境中，察看行政程序价值体系化对法律原则的具体要求和价值定位。 传统的大陆法系行政法学，肇始于十九世纪末期自由国家、消极国家和警察国家的观念，人民对国家的期待以及行政自身的角色都是极为有限和微小的，而且通常强调行政的优越性和优先性，致使传统行政法学的内容体系主要以警察行政和税务行政等权力行政为中心构建。行政程序的观念尚不发达，更没有对行政法体系造成实质性的影响，因而，法律原则的体系化功能也就无法得到适当发挥。进入到二十世纪后，国家观念发生重大变迁，随着社会主义思潮和资本主义经济建设的双重诱导，积极国家、社会国家以及福利国家的观念开始流行，国家和行政的角色开始复杂化，行政任务不断趋于肥大化，人民对国家行政的依赖程度较之以前大幅度提高。尤其在第二次世界大战之后，伴随着环境、医疗卫生、经济交易秩序以及社会福利等诸多新兴社会问题的产生，极大地加重了国家和行政的角色及责任。行政法学的发展除了在行政手段和目的以及内容上做了重大的改变之外，在法体系合理化的程序上也逐渐趋于精细化，其典型说明便是部门行政法理论与法体系的渐次独立化。这种行政法学个别行政领域化的发展趋势造成的影响之一便是在各自的行政领域中发展出自己所需求的更加精致化和特殊化的法律原则，对传统行政法律原则的普遍性提出了更高的要求，或者说是修正了传统的行政法律原则和手法。例如法律保留原则在面对环境行政、社会福利行政等新类型的行政任务领域时就不得不做出一定的修正。此外，伴随着现代公共行政的发展，行政活动的方式除了传统的权力行政之外，新增加了非权力行政方式的比重。行政活动方式的多元化，也必然要求思考传统的行政法律原则的普遍性特点是否真的成立。 &n bsp; 行政领域的个别化和行政活动方式的多元化二者加合起来对行政程序价值体系的要求就更加细致，法律支配与民主支配的论证体系自然也需要精细化。这是现代行政法学所面临的挑战。在程序合理性的要求下，传统抽象的、一般性及概括性的法律原则的体系化成果已经稍显粗糙，难以对行政领域个别化后的程序价值体系提供合理恰当的法理解释。因此，在价值体系的构建过程中“必须要依据各个行政领域的特质、型态，及与公民权利利益的影响关系等，在行政程序价值体系的构建中注意一般化与特殊化的合理界分，从而实现法律支配与民主支配的论证体系的科学性配合”。[13]这种新的构建要求必然要依赖法律原则的体系功能，使我们能在法律原则存在冲突的行政领域中，“认真探寻有关原则份量的强弱，根据所欲达成的价值目标进行选择”。[14] 在行政程序法制建设呈现个别行政领域化的趋势下，为了谋求价值体系的一贯性，我们有必要在行政领域基本类型化的模式下，分别探讨其中所需求的核心价值原则到底为何。 1．权力行政与消极行政的行政程序法制系统，应当优先重视人权保障原则，以此原则为行政程序价值体系的核心基础。传统的权力行政，特别是警察行政以及税务行政，其通常采用的行政手段大都是单方性的纯权力运用，系以行政与公民之间相互的不对等关系为前提，而且此中行政又多属消极行政。行政机关在做出行政行为时，应当首先注重人权保障的法律原则，以该原则所承载的价值指引程序保障规范的设置与运行。消极行政中的程序保障规范以人权保障为主要理念，这是近代法律原则的要求，自然属于行政程序保障体系的核心基础，更应该是具有优先性的保障领域。法治先进国家在行政程序法制建设进程中，一般所采用的保障方式有：在做出不利决定之前进行通知或者告知，赋予相对人陈述意见的机会，决定附记理由以及决定基准与裁量基准的制定和公开。 不过在权力行政领域中存在着特殊形态，即行政立法与行政计划领域。程序保障的价值要求在法律原则的顺序上发生了一定的冲突，即从权力行政的角度观察似乎首先以人权保障为核心原则，但事实上，此类领域中更应当以行政公正公开以及民主化为核心原则，乃至公民参与原则的价值份量也在一定情况下超越了人权保障原则的份量。因此，程序保障的规范性方式可以考虑赋予相对人以行政立法提议权，立法听证等方式。 2．非权力行政与积极行政的程序保障，应当重视公正公开及公民参与。在非权力行政上，特别是环境行政，社会福利行政等积极行政领域中，通常采用行政契约、行政指导等非权力的手法，其中渗透的价值追求是寻找国家行政与公民之间的对等关系，促进行政的民主化。因此，在这些行政领域中应当重点以行政过程的公开性、透明性、公正性，甚至是公民参与原则为程序保障的核心原则，指示程序保障规范的制定与实施。在这类行政领域中之所以采取不同于权力行政程序保障中的原则，关键在于积极行政上的程序保障根源于现代行政民主化的法律原则要求。因此，在非权力行政程序价值体系中具有优先地位的应当是公开公正原则，其保障的规范性手段主要有听证会、公听会等。 当然，在非权力行政领域中也并非没有权力行政的身影。如在社会福利行政领域中，给付的撤销是基于权力的力量而为的措施，其性质是不利处分，此时作为核心法律原则的公开公正原则便发生一个暂时性的让位情况，人权保障原则跃居而上，成为此类权力行政的指导性思想，程序保护措施也应当相应地改变为上述权力行政中的规范保障方式。 三、我国行政程序价值体系的病理分析 源于西方法治语境中的现代行政程序已经进入我国行政法论理体系当中，但是其所占的比重并不是很大，与其在我国法制现代化过程中所发挥的作用是极不相称的。在我国尚未制订行政程序法典的背景下，对行政程序价值体系的讨论还没有深人到应有的理论层面，更何况，在“现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定……行政程序的决定者为了实现既定的目标，在政策运用方面又具有极大的能动性”。[15]行政程序的这种条件导向性需要在一个成熟的社会结构中方可完全适用，既具有一个逻辑上的实证关系：如果A则B，其前提是成熟社会的存在。但是，我国目前正处于社会结构的分化和重构 的转型时期，程序要件的稳定性相对而言是不存在的。一方面，社会结构变迁进程中行为失范的大量存在，要求提高国家控制力；另一方面，国家控制行为必须要契合现代法治的基本价值目标—人权保障的法律原则。因此，程序规则的确定性寻求就始终在一种两难境地中步履蹒跚，这亦是我国行政程序法难产的重要原因之一。价值问题转化成程序问题固然可以对于人权保障水平提升有所益处，但是一味地追求行为方式的程序化，唯恐不会造成法律价值傍落、或者说对法律的开放性品格未必不是一个打击。规则在处理生活现实方面的能力有限性，必然要求在法律中植入一种创造性因子—法律原则，以此来保持法律体系的开放性结构，仅有如此，法律所追求的价值目标才不会落空，法律自身的价值体系才会处于一种鲜活的状态。反之，一旦法律原则被虚置，程序的价值体系便有失落的危险，而法律原则的虚置情景在我国现实的行政程序法制系统中具有一定的普遍性。 反观我国行政程序法制的历史发展，在二十世纪八十年代末期前，立法实践中主要关注行政实体性问题，忽视程序要件的建设。九十年代以来，伴随着国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法和治安管理处罚法等基本法律的制定颁行，我们发现在每一部法律文本中，立法者都要写入几项固定的法律原则，期望以此来指导和规范行政活动。但是，由于我国现阶段行政事务存在着业务垄断的情形，这就造成了行政程序条件导向性的程度降低。在这种环境下，就需要发挥法律原则对行政程序价值体系形成的实质性推动力。然而，在我国已经制定的行政法律中，文本对所表述的法律原则没有进行份量和意义的比较和权衡，更没有对法律原则之间的协调关系做出规范性说明，从而造成价值体系混乱和顺序的错位。这或许就是立法者为何要在同一个部门法律体系中反复表述同一项法律原则的缘由。 仔细分析后我们发现，造成价值体系错乱的关键原因是行政程序法制忽视了一个核心的基础性程序原则—公民权利保障原则，却相对地重视行政公开公正公平的原则，致使整体程序保障规范有失衡平及价值顺序颠倒。理想的行政程序法制，应该包括公民权益保障程序、行政公开公正程序以及行政过程的公民参与程序，其中公民权益保障原则是近代法律理性的核心要求，应当具有超越性地位，成为其他行政程序原则的“母体性”原则。行政程序价值体系的科学建设不能舍弃此原则，而径行进人到派生性法律原则的领域。 对于权力行政的领域，自然是要以人权保障为首要原则，其他原则只能具有补充性地位，特别是对公民造成不利影响的行为要严格遵守人权保障原则的程序要求，而不能将其他原则置于人权保障原则之前。一个典型的例证是《治安管理处罚法》的规定，该法第五条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开公正，尊重和保障人权，保护人格尊严”。按照上述的理论认识，这是明显的原则错位现象，其将造成行政程序价值体系的进一步混乱。因为，治安管理处罚是一种特征明显的权力行政，其应当首先顾及人权保障的法律原则，其次才可谋求公开公正的法律和社会效果。要克服这种价值体系混乱的局面，必须要倚靠对法律文本中所设置的诸法律原则所指涉的法益进行科学衡量。 四、结语 行政程序法制化的建设与发展，在社会价值观念多元的背景下，已经不能完全的藉由制订众多法律的途径实现。虽然行政程序法治化的一个重要指标是程序的规范化，需要颁行一个完整的行政程序法典，加之在我国目前的行政程序制度不完善，乃至混乱的情形下，社会各界都热切期盼行政程序法的早日出台，以便为行政活动提供具体的程序规范和制度，从而实现对行政机关的权力的程序性制约。但是，如果我们仅仅在程序制度的设计合理性层面上用力，而在制度的进化合理性层面上思考不足，则将会对构建行政程序价值体系的事业造成潜在性的隐患—法律原则之间的相互关系在一部法律中不能得到科学的配置—程序价值的体系化功效将陨落不在。这理应当成为立法者警戒和思考的一个重要方向。 注释： 颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第53页。Yan Quean. Law and Rationality of Practicality[M]．Beijing： China University of Politic Science and Law Press， 53(2003).黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。Huang Maorong. Law Science Meth od and Modern Civil Law［M〕．Beijing: China University of Politic Science and LawPress，47 (2001）．[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M]. Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，386 (2003).[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M ]. Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，386 (2003).[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M]．Translated by Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，386 (2003).][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第41页。Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously [ M ]．Translated by Xin Chunying，Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，41（1998).[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第18页。Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously [ M ]. Translated by Xin Chunying， Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House， 18（1998)．[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第43页。Ronald Dworkin. Taking Rights Senously[MJ. Translated by Xin Chunying， Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，43（1998).[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第43页。Ronald Dworkin. Taking Rights Senously [ M ]．Translated by Xin Chunying， Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，43（1998).季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。Ji Weidong. Construction of the Order of Rule of Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press， 35（1999).[11][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M ]. Translated by Chen Aie. Beijing : The Commercial Press， 355 (2003).[12][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第356页。Karl Larenz. Legal Science Methodology[ M ]. Translated by Chen Aie. Beijing : The Commercial Press， 356 (2003).[13]蔡秀卿：'日本行政法学之现状-以行政法学方法议论为中心"， 《月旦法学杂志》1998年第38期，第40页。Cai Xiuqing. Present Situation of Japanese Administrative Jurisprudence[ J]．38 The Taiwan Law Review. 40(1998)[14][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第46页。Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously[ M]．Translated by Xin Chunying，Wu Yuzhang. Beijing: Encyclopedia of ChinaPublishing House，46（1998).[15]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。Ji Weidong. Construction of the Order of Rule of Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press， 35（1999).

规则和原则的关系篇9

【关键词】行政程序 价值体系 法律原则

一、引言

  行政程序之于行政法的意义和必要性，就如同法治、基本权利保障等近代法律原理的意义和必要性一般，早已经是一个不争的事实。但是，随着法治理念在当代社会和 政治 领域的不断深入，其自身的价值已经开始朝多元化方向 发展 ，从而逐渐实现对整个国家权力的系统性制约。作为法治传统要义之一的法律保留原则应该具有多大的射程范围？判断这种效力射程的标准又是根据何种上位阶标准？这在行政法理论中应当是一个值得继续攻关的问题。此外，公民基本权利的实质性内涵来源于宪法的权利规范，当基本权利之间相互发生冲突时，如何判断基本权利之间的优先顺序？这种价值判断的基准及其需要考虑的因素到底包括哪些？对诸如此类带有价值选择和判断的问题的正确回答，是行政程序法制建设和施行过程中的关键所在。一个具有成熟理性的立法者不应该忽视这些具有内在规定性的问题，否则会导致法治的基本理念、公民基本权利保障以及正当程序原理之间的冲突，从而影响行政程序立法和施行的法律效果。

  其实，价值选择和判断是一个关涉到法律原则的问题，尤其涉及到如何在立法过程中正确地安排法律原则的位置，实现规范化表达。我们不能指望未来所制定的行政程序法是一部事无巨细的规则集合，更不能期望它能对丰富多样的行政活动都做出规范性的程序设置。规则的有限性与行政活动的多样性之间的矛盾是无法避免的。然而，立法者却希望能够创制“逻辑上封闭之体系”，希望未来的“法律裁判可以仅运用逻辑工具，不需 参考 社会目标、政策、道德准则等，直接由已预设的法律规则中演绎得出”，[1]这种僵化的实证主义的法律思维模式没有看到现实社会的复杂和多样性，依据此种法理观点所制定的法律必然会在实施后遇到不可克服的缺陷，无法借助法律的内部力量进行自我修复。因此，在法律制定过程中必须要寻找一个具有开放性特点的法律概念作为整部法律的指导思想，于是这个重任就落到了“法律原则”这个法理概念的身上。行政程序价值体系的建设与法治主义、基本权利保障等不无关系。但是，行政程序价值体系的合理建构必须与诸多的法律原则有机地结合，方可在法理论体系上发挥衡平功能，建立公平正义的社会形象；反之，如若行政程序价值体系没有建立或者建立不合理，将导致法律价值体系紊乱，法律原则的功能意义将无法实现。

  因此，如何在现代法治主义发展的趋势下架构行政程序法的价值体系，实现正当程序理念的规范化和合理化，使行政程序法能够应对社会结构变迁和政治体制改革进程中所可能遇到的各种问题及挑战，是行政程序法制建设中务必要正视的核心理论问题。简言之，国家立法机关应当审慎思考在未来所制定的行政程序法中到底该安排哪些法律原则，使其能够协调法律规范在行政和司法上的正确适用。

  二、行政程序价值体系的构造与法律原则

  （一）法律原则在法理论中的意义

  法律原则是法学中的重要概念。在各法律部门中都存在着自己特有的法律原则，也有通行于所有法律部门的普遍性法律原则。法条乃至法律规定构成的法规范，并非是一个没有价值追求的存在。相反，自从价值法学明确提出法律概念具有储存价值的功能以来，法学家和法律实务家发现在法律规定背后隐藏了价值，[2]所谓“整个法秩序（或者其大部分）都受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”。[3]这种存储于法律规定中的价值准则为法律原则或者法伦理性的原则，并描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标注，依凭其固有的信服力，其可以使得法律的决定正当化”。[4]借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定和法律理念之间的意义关系。

  法律原则既然表示法律规定的内在价值，因此，它不是法律规定本身，不直接涵射案件事实，须被法律规定或法条承载。“法律原则不一定由法条直接宣示，部分法律原则明白地规定于宪法或其他法律中，有些则可以从法律规定中借助整体类推或回归法律理由的办法来推求出来。法律原则作为法律中的价值或实际的法律思想，是法理念在 历史 发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断地具体化”。[5]由此可见，法律原则的具体化的途径基本上就归属到了立法者或司法者的手中，这也是现代立法的核心任务所在，即对一国法律体系中那些指导性的法律原则，通过立法程序使其得到具体化，这种立法的最后成果便是现时代中种类繁多的部门法律。

  对法律原则的具体化的结果是众多规则的出现。于是，法律原则和规则的区分问题也是我们在构建行政程序价值体系中必须明白的问题。法律原则“应该得到遵守并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的 经济 、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。[6]这是法律原则作为一种指示性思想的起码内涵，从此我们可以发现它与法律规则的区分主要是逻辑层面上的，因为“规则是对预定的事件做出一个固定的反应”，[7]而且“规则在适用时是以完全有效或者完全无效的方式，如果一条规则所规定的事实是既定的，那么或者这条规定是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下该规则对裁决不起任何作用”。[8]与此相反，“法律原则在指导我们在如何对一个固定事件做出反应时，指导我们对特定因素的考量”，“原则告诉我们是否要适用一条规则时应该考虑什么，并为如何适用那条规则提供指导”。[9]这是对法律原则和规则的一个简洁而中肯的比较分析，用意旨在于提示我们，在建构行政程序价值体系时要更多地从法律原则的功能和益处出发，尤其在行政程序立法的实践过程中，应该注意处理一部法律文本中法律原则和规则的关系及其比重问题。

  （二）不同行政领域中的程序价值体系对法律原则的要求

  法律原则具有开放性能力，已经是一个法理上的理论常识。然而，由于行政程序领域始终是处于一个变化的过程，“行政活动的无所不在使得与之有关的决定条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般评价也变得非常困难”。[10]因此可以说，在不同型态的行政领域中适用同一个法律原则进行程序合理性的评价既不符合行政活动的现实，也不具准确的操作性。法律原则之所以能够对行政程序价值体系的生长具有意义，关键在于其自身的开放性及其内涵中的显现的评价基础。[11]但是，“诸多的法律原则之间可能彼此矛盾。因此，与规则的适用不同，原则只能以或多或少的程度被实现”，“在诸原则相互矛盾的情形下每一位原则应当向其他原则让步，直到两者都可以达到‘最佳的’实现（最佳状态命令）”，其中暗涵了法益衡量的要求，“最终是取决于个别原则在由此等原则构成的体系中价值如何”。[12]在法律原则相互存有矛盾的情景下，我们必须将视线投入到行政领域的具体环境中，察看行政程序价值体系化对法律原则的具体要求和价值定位。

  传统的大陆法系行政法学，肇始于十九世纪末期自由国家、消极国家和警察国家的观念，人民对国家的期待以及行政自身的角色都是极为有限和微小的，而且通常强调行政的优越性和优先性，致使传统行政法学的内容体系主要以警察行政和税务行政等权力行政为中心构建。行政程序的观念尚不发达，更没有对行政法体系造成实质性的影响，因而，法律原则的体系化功能也就无法得到适当发挥。进入到二十世纪后，国家观念发生重大变迁，随着社会主义思潮和资本主义经济建设的双重诱导，积极国家、社会国家以及福利国家的观念开始流行，国家和行政的角色开始复杂化，行政任务不断趋于肥大化，人民对国家行政的依赖程度较之以前大幅度提高。尤其在第二次世界大战之后，伴随着环境、医疗卫生、经济交易秩序以及社会福利等诸多新兴社会问题的产生，极大地加重了国家和行政的角色及责任。行政法学的发展除了在行政手段和目的以及内容上做了重大的改变之外，在法体系合理化的程序上也逐渐趋于精细化，其典型说明便是部门行政法理论与法体系的渐次独立化。这种行政法学个别行政领域化的发展趋势造成的影响之一便是在各自的行政领域中发展出自己所需求的更加精致化和特殊化的法律原则，对传统行政法律原则的普遍性提出了更高的要求，或者说是修正了传统的行政法律原则和手法。例如法律保留原则在面对环境行政、社会福利行政等新类型的行政任务领域时就不得不做出一定的修正。此外，伴随着现代公共行政的发展，行政活动的方式除了传统的权力行政之外，新增加了非权力行政方式的比重。行政活动方式的多元化，也必然要求思考传统的行政法律原则的普遍性特点是否真的成立。

  行政领域的个别化和行政活动方式的多元化二者加合起来对行政程序价值体系的要求就更加细致，法律支配与民主支配的论证体系 自然 也需要精细化。这是现代行政法学所面临的挑战。在程序合理性的要求下，传统抽象的、一般性及概括性的法律原则的体系化成果已经稍显粗糙，难以对行政领域个别化后的程序价值体系提供合理恰当的法理解释。因此，在价值体系的构建过程中“必须要依据各个行政领域的特质、型态，及与公民权利利益的影响关系等，在行政程序价值体系的构建中注意一般化与特殊化的合理界分，从而实现法律支配与民主支配的论证体系的科学性配合”。[13]这种新的构建要求必然要依赖法律原则的体系功能，使我们能在法律原则存在冲突的行政领域中，“认真探寻有关原则份量的强弱，根据所欲达成的价值目标进行选择”。[14]

  在行政程序法制建设呈现个别行政领域化的趋势下，为了谋求价值体系的一贯性，我们有必要在行政领域基本类型化的模式下，分别探讨其中所需求的核心价值原则到底为何。

  1．权力行政与消极行政的行政程序法制系统，应当优先重视人权保障原则，以此原则为行政程序价值体系的核心基础。传统的权力行政，特别是警察行政以及税务行政，其通常采用的行政手段大都是单方性的纯权力运用，系以行政与公民之间相互的不对等关系为前提，而且此中行政又多属消极行政。行政机关在做出行政行为时，应当首先注重人权保障的法律原则，以该原则所承载的价值指引程序保障规范的设置与运行。消极行政中的程序保障规范以人权保障为主要理念，这是近代法律原则的要求，自然属于行政程序保障体系的核心基础，更应该是具有优先性的保障领域。法治先进国家在行政程序法制建设进程中，一般所采用的保障方式有：在做出不利决定之前进行通知或者告知，赋予相对人陈述意见的机会，决定附记理由以及决定基准与裁量基准的制定和公开。

  不过在权力行政领域中存在着特殊形态，即行政立法与行政计划领域。程序保障的价值要求在法律原则的顺序上发生了一定的冲突，即从权力行政的角度观察似乎首先以人权保障为核心原则，但事实上，此类领域中更应当以行政公正公开以及民主化为核心原则，乃至公民参与原则的价值份量也在一定情况下超越了人权保障原则的份量。因此，程序保障的规范性方式可以考虑赋予相对人以行政立法提议权，立法听证等方式。

  2．非权力行政与积极行政的程序保障，应当重视公正公开及公民参与。在非权力行政上，特别是环境行政，社会福利行政等积极行政领域中，通常采用行政契约、行政指导等非权力的手法，其中渗透的价值追求是寻找国家行政与公民之间的对等关系，促进行政的民主化。因此，在这些行政领域中应当重点以行政过程的公开性、透明性、公正性，甚至是公民参与原则为程序保障的核心原则，指示程序保障规范的制定与实施。在这类行政领域中之所以采取不同于权力行政程序保障中的原则，关键在于积极行政上的程序保障根源于现代行政民主化的法律原则要求。因此，在非权力行政程序价值体系中具有优先地位的应当是公开公正原则，其保障的规范性手段主要有听证会、公听会等。

  当然，在非权力行政领域中也并非没有权力行政的身影。如在社会福利行政领域中，给付的撤销是基于权力的力量而为的措施，其性质是不利处分，此时作为核心 法律 原则的公开公正原则便发生一个暂时性的让位情况，人权保障原则跃居而上，成为此类权力行政的指导性思想，程序保护措施也应当相应地改变为上述权力行政中的规范保障方式。

  三、我国行政程序价值体系的病理分析

  源于西方法治语境中的 现代 行政程序已经进入我国行政法论理体系当中，但是其所占的比重并不是很大，与其在我国法制现代化过程中所发挥的作用是极不相称的。在我国尚未制订行政程序法典的背景下，对行政程序价值体系的讨论还没有深人到应有的理论层面，更何况，在“现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定……行政程序的决定者为了实现既定的目标，在政策运用方面又具有极大的能动性”。[15]行政程序的这种条件导向性需要在一个成熟的社会结构中方可完全适用，既具有一个逻辑上的实证关系：如果a则b，其前提是成熟社会的存在。但是，我国目前正处于社会结构的分化和重构的转型时期，程序要件的稳定性相对而言是不存在的。一方面，社会结构变迁进程中行为失范的大量存在，要求提高国家控制力；另一方面，国家控制行为必须要契合现代法治的基本价值目标—人权保障的法律原则。因此，程序规则的确定性寻求就始终在一种两难境地中步履蹒跚，这亦是我国行政程序法难产的重要原因之一。价值问题转化成程序问题固然可以对于人权保障水平提升有所益处，但是一味地追求行为方式的程序化，唯恐不会造成法律价值傍落、或者说对法律的开放性品格未必不是一个打击。规则在处理生活现实方面的能力有限性，必然要求在法律中植入一种创造性因子—法律原则，以此来保持法律体系的开放性结构，仅有如此，法律所追求的价值目标才不会落空，法律自身的价值体系才会处于一种鲜活的状态。反之，一旦法律原则被虚置，程序的价值体系便有失落的危险，而法律原则的虚置情景在我国现实的行政程序法制系统中具有一定的普遍性。

  反观我国行政程序法制的 历史 发展 ，在二十世纪八十年代末期前，立法实践中主要关注行政实体性问题，忽视程序要件的建设。九十年代以来，伴随着国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法和治安管理处罚法等基本法律的制定颁行，我们发现在每一部法律文本中，立法者都要写入几项固定的法律原则，期望以此来指导和规范行政活动。但是，由于我国现阶段行政事务存在着业务垄断的情形，这就造成了行政程序条件导向性的程度降低。在这种环境下，就需要发挥法律原则对行政程序价值体系形成的实质性推动力。然而，在我国已经制定的行政法律中，文本对所表述的法律原则没有进行份量和意义的比较和权衡，更没有对法律原则之间的协调关系做出规范性说明，从而造成价值体系混乱和顺序的错位。这或许就是立法者为何要在同一个部门法律体系中反复表述同一项法律原则的缘由。

  仔细分析后我们发现，造成价值体系错乱的关键原因是行政程序法制忽视了一个核心的基础性程序原则—公民权利保障原则，却相对地重视行政公开公正公平的原则，致使整体程序保障规范有失衡平及价值顺序颠倒。理想的行政程序法制，应该包括公民权益保障程序、行政公开公正程序以及行政过程的公民参与程序，其中公民权益保障原则是近代法律理性的核心要求，应当具有超越性地位，成为其他行政程序原则的“母体性”原则。行政程序价值体系的 科学 建设不能舍弃此原则，而径行进人到派生性法律原则的领域。

  对于权力行政的领域， 自然 是要以人权保障为首要原则，其他原则只能具有补充性地位，特别是对公民造成不利影响的行为要严格遵守人权保障原则的程序要求，而不能将其他原则置于人权保障原则之前。一个典型的例证是《治安管理处罚法》的规定，该法第五条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开公正，尊重和保障人权，保护人格尊严”。按照上述的理论认识，这是明显的原则错位现象，其将造成行政程序价值体系的进一步混乱。因为，治安管理处罚是一种特征明显的权力行政，其应当首先顾及人权保障的法律原则，其次才可谋求公开公正的法律和社会效果。要克服这种价值体系混乱的局面，必须要倚靠对法律文本中所设置的诸法律原则所指涉的法益进行科学衡量。

  四、结语

规则和原则的关系篇10

关键词：归责、过错责任原则、过错推定、无过错责任原则、公平责任原则、公平原则

侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战并进一步得到发展。在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一。其中，最受关注的莫过于我国侵权行为法的归责原则体系应该如何构建的问题。

归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。[1] 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分，一直是众说纷纭，形成了不同的学说，主要包括：

一元归责原则体系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主要有王卫国教授、张佩霖教授。[2]

二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。主张该学说的代表有米健教授、张新宝教授等。[3] 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论。

三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。持该观点的有王利明教授、杨立新教授。[4] 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一观点。另一观点认为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说，得到大多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点。

综观各种学说，主要是探讨过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系。归责原则，是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[5] ，简言之，就是确定侵权责任的依据。由这些依据建立起来的体系，应该能够适用于侵权行为的全部内容，实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱。笔者在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用，联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。（全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法（草案）》采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性。

一、过错责任原则

1、过错责任原则的含义和价值

（1）过错责任原则的含义

所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。[6] 即，过错是加害人承担民事责任的基础和依据。首先，以过错作为归责的构成要件，有过错才有责任无过错则无责任。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系，如果加害人无过错也不必承担责任，如紧急避险等。其次，依过错来确定行为人应当承担的责任。当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行损害的分担；在数人共同侵权的情况下，不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据。我国民法通则第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，表明我国已经把过错责任原则以民事基本法的形式确定下来。上述的《民法（草案）》第一条即规定“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任”，也明确了过错责任原则不可动摇的地位。过错责任的确立，是法律文明的标志，它是传统侵权行为法最突出的特征，充分体现了侵权法补偿、制裁和教育的功能。所以，各国侵权法均以过错责任原则为侵权行为法的首要归责原则。

2、过错责任原则的价值

过错责任原则体现了法的一般价值 ① 指引的价值。过错责任原则对致害行为进行社会评价，区分应受责难的和可以被法律所宽宥的。这样，人们就可以依此来指导自己的行为，从而“趋利避害”。如果抛弃了过错原则，则一个人尽管尽了他最大的努力做了他应该做的事，却依然要承担损害赔偿责任，会导致行为标准的缺失，人们的行为必定无所适从。② 控制的价值。过错责任原则将人的意志和损害相联系，人们就可以通过自己的意志避免损害的发生从而免除不利的法律后果。这是过错责任原则和其他归责原则最大的不同。在无过错责任原则和公平责任原则下，加害人即使没有过错也要承担责任，当事人并不能通过自身的努力来避免不利的后果，因此降低了行为的主动性。③ 衡平正义的价值。通过补偿使受害人权利得到回复，而使加害人对不法行为承担不利益，使得双方当事人利益得到衡平，从而体现法的公平价值。在过错责任产生之前，侵权责任采取加害责任原则，有加害事实就有责任，而不考虑加害人的主观心理。但是随着私权本位主义和理性主义的兴起，一方面私权本位主义要求使受害人的损失得到补偿，另一方面理性主义又强调应在理性和正义的指导下对权利进行调整。而过错责任正是理性主义的体现，把责任和过错相联系，彰显了惩恶扬善的正义观。

2、过错的认定

关于过错的概念及其认定，一直存在着分歧，主要有以下几种学说：

（1）主观说：认为过错是行为人的某种心理状态，将过错和不法当作两个独立的责任要件。肇始于德国的耶林。他创造了主观的不法和客观的不法这两个概念，认为只有主观的不法才是应当受到谴责。故意、过失和恶意都属于主观的不法。《德国民法典》系采此说。这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。

（2）客观说：认为过错是对注意义务的违反，把不法包含在“过错”中。创始人是法国的普兰尼奥尔。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为。过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。该说在立法上的代表是《法国民法典》。

（3）主客观混合说：这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”[7]

笔者认为，从概念上来说，过错属于主观的范畴，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。过错的客观化发展，在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当事人显得过于苛刻。所以，过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来，其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错。

3、过错推定原则

（1）过错推定原则的含义

所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。

过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念[8]，多马在其《自然秩序中的民法》一书中，论述了人的责任，动物和建筑致人损害之责任中，过错应该采取推定的方式确立。其后为《法国民法典》所采纳。19世纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定原则。其基本的过程是，法律推定加害人有过错，由加害人证明自己没有过错。如果加害人不能证明自己没有过错，就推定过错成立，结合其他要件，就要承担民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事责任。它通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证负担，使其受到更加周延的保护。

因此，过错推定原则具有以下价值：① 在保留原告对损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务，从而加强对原告的保护。② 法律在推定被告有过错之前，承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承担责任的机会，只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明自己没有过错，又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立，并承担民事责任。③ 简化责任认定程序，使受害人获得更充分的赔偿。

（2）过错推定是否独立的归责原则？

王利明老师在《侵权行为法归责原则研究》一书中认为，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。也有其他学者持该观点。他们的原因主要在于：其一，过错推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上它可以适用于多种特殊的侵权行为，并且适用范围正有逐渐扩大的趋势。其二，过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能和特点，事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任，具有独立的价值。其三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类特殊侵权行为责任系统化，方便法院适用。

笔者认为，过错推定原则是过错责任原则的发展，但它并没有脱离过错责任原则的轨道，只是适用过错责任原则的一种方法，它不能成为独立的归责原则：

其一，它与过错责任原则的不同在于过错的认定方法不同，即采用的是法律推定加害人过错的方法。但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据，这正是过错责任原则的基础。王利明老师在书中先论述了这一点，说明过错推定原则是过错责任原则的特殊形式，又在后文提出过错推定应该是一项独立的归责原则，无疑是前后矛盾的。

其二，各位老师将过错推定区分为一般过错推定和特殊过错推定，认为一般过错推定的加害人只要证明自己没有过错就能免责；而特殊过错推定的加害人则只能援引法律规定的免责事由才能免除民事责任。笔者认为，将过错推定再次区分为一般过错推定和特殊过错推定在理论上虽然有其合理性，但在技术上做区分是很难的，无疑增加了司法适用的难度。对于特殊过错推定的部分，其适用必须由法律规定，其免责事由也只有法律规定的几种，在很大的程度上都可以由无过错责任原则的适用来解决。以一般过错推定与过错责任原则之间的共性以及特殊过错推定与无过错责任原则之间细微的差别来说明过错推定是过错责任和无过错责任之间的中间责任，不尽合理。

其三，在归责原则体系中，过错责任原则以过错为承担责任的最终依据，无过错责任则不以过错，而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据。两者构成了一个完整的体系，具有逻辑上的周延性。过错推定原则最终也是以过错为依据，如果也作为独立的归责原则，事实上反而是把问题复杂化，也打乱了体系的完整性，不但司法实务界对于如何适用会产生疑异，一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度，反而是在制度上造成了更大的困难。

4、过错责任原则的适用

（1）传统的过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律有特别规定时，才能适用无过错责任原则。在适用过错责任原则时，实行“谁主张，谁证明”的证明方式，即受害人要就损害事实，损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任。

（2）过错推定只能适用于法律有特别规定的情况。《民法（草案）》第一条第二款规定：“依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任的规定，是适用过错推定的典型体现。[9]

在适用过错推定时，实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。因此，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。

目前，在我国的司法实践中，对于过错推定的适用存在一些误区。首先，因为第一百二十六条，认为凡是涉及到建筑物的侵权行为均可以适用过错推定原则。在一系列的抛掷物致人损害案件中，如重庆的烟灰缸案，法官采用了过错推定原则。其实，对于从建筑物中扔出的物件致人损害，我国法律并无明文规定，所以，法官不能径直采用过错推定。第二，在这些案件中，由于无法找到真正的加害人，法院即推定该建筑物的所有住户均有过错，而由住户证明自己没有过错。这在适用程序上有问题，因为法院并没有让受害人首先举证因果关系存在，而直接让可能是无辜的住户承担反证的责任。这对于没有实施侵权行为的住户来说无疑是不公正的。

所以，对于过错推定，我们首先必须明确，它属于过错责任原则，只是它在认定过错的方式上存在特殊，其次，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。

二、无过错责任原则

无过错责任原则，指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件[10]，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当根据法律的规定承担民事责任。笔者认为，无过错责任原则是侵权行为法的一项归责原则，与过错责任原则共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。

1、无过错责任原则的产生及理论基础

19世纪，随着社会经济的发展和科学技术的进步，工业灾害和交通事故频繁发生，传统的过错责任原则不能很好的对受害人进行救济，因为在这些新型的侵害情形下，受害人很难证明加害人主观上有过错，即使通过过失概念的客观化和举证责任倒置方式也难以确定加害人有过错，更确切的说，加害行为本身不具有非难性，很难用体现了法律对行为人的行为的否定评价的过错概念来衡量。[11]人们开始跳出过错责任的范围，从新的角度探索对被害人的救济途径，无过错责任应运而生。无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系，侵权行为即告成立，加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任。这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，这样一来，受害人无需对加害人的过错进行举证，只要根据法律的规定，证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得救济。

传统的过错责任将过错作为行为人承担侵权责任的根据，体现了法律对行为人过错的否定评价。但无过错责任不考虑行为人主观上的过错与否，将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，理由何在？如果说过错责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法中的体现的话，那么，无过错责任原则则体现了社会连带法学派的法哲学思想。[12] 19世纪出现的社会连带法学派的理论打破了过错责任原则一统天下的局面，狄骥认为法律的社会功能是实现社会连带，他把社会连带看作人类共存的一种基本事实而并非作为一种行为规则或命令。工业化的发展使危险事故不断增多，汽车事故、航空事故、核事故等接踵而来，这些高科技所带来的事故有许多是不能对科技充分掌握所造成的，加害人本身很难说存在过错，传统的过错责任使得在这些情形下的受害人难以得到及时的救济。此时，法哲学上的社会连带论对制度创新起到了启发作用。由于加害方对于现代化大生产中存在的许多危险因素更有控制和避免的能力，同时加害人从现代化大生产中获得了巨大的经济利益，其应当拿出部份财产参加责任保险，以承担给他人造成的损害赔偿责任。可见，加害人可能通过两种途径来将损失分散：其一，通过价格机制，其二，通过保险，特别是责任保险实现损失分担的目的。根据社会连带论的理论，将这种责任由社会大众来承担，既能促进社会进步，又能兼顾公平正义，是一种合适的选择。

2、无过错责任原则的特征

有学者认为，无过错责任的法律特征在于：（1）不考虑双方当事人的过失；（2）不能推定加害人有过错；（3）因果关系是决定责任的基本要件；（4）有法律的特别规定。[13] 笔者赞同后两条特征，但认为前两条特征值得商榷。无过错责任不考虑过错，是指不考虑加害人的过错，而绝不意味着不考虑受害人的过错。因为归责是对加害人而言，不考虑的是加害人的过错，而受害人的故意可以成为加害人的免责事由。而侵权责任的成立不考虑加害人的过错，包含的当然意义是不能推定加害人有过错，因此，没有必要将不能推定加害人有过错作为无过错责任原则的一项法律特征。

我们认为，无过错责任原则的法律特征是：（1）有法律的特别规定；（2）不考虑加害人是否有过错；（3）侵害行为与损害后果之间的因果关系是确定和追究加害人侵权责任的最终依据。

3、无过错责任原则是一项独立的归责原则

无过错责任原则与过错责任原则有本质的区别，是一项独立的归责原则。无过错责任原则与过错责任原则的区别在于：

（1）归责依据不同。过错责任原则以加害人的过错为责任的根据，而无过错责任原则以加害行为与损害结果之间的因果关系为确定责任的依据。

（2）适用范围不同。过错责任原则的适用范围无需法律特别规定，而无过错责任原则的适用范围须有法律特别规定。

（3）举证责任不同。在一般侵权行为的过错责任情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人需就行为人主观上存在过错进行举证和证明。而在无过错责任，根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在引起与被引起的因果关系，侵权行为即告成立。

许多学者反对无过错责任原则为独立的归责原则，其理由包括：同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，无过错责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况；无过错责任的扩大适用，将使过错责任原则适用范围缩小，过错归责体系就会瓦解；无过错责任不能起到教育和预防的作用，所以不具有法律责任的性质。[14]

笔者认为，过错责任和无过错责任并不是截然对立的。“无过错”并不是指加害人没有过错也要承担责任，而是指在法律有特别规定的情况下，责任承担不以过错为要件。过错责任和无过错责任的适用依据不同，在确定以何种根据追究侵权行为人的民事责任时，要么考虑过错，以加害人有过错作为追究其民事责任的根据，要么不考虑加害人的过错，以因果关系作为追究加害人侵权责任的最终依据，这在理论上和逻辑上都是周延的，两者共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。法律对适用无过错责任原则的侵权行为做出特殊规定，是为了限定无过错责任原则的适用范围。可以说，在现代社会，随着保险制度的发展，无过错责任原则具有了广泛的适用空间，并不是个别的特殊情况。同时，法律为过错责任原则和无过错责任原则划分了明确的适用范围，过错责任原则作为传统侵权行为的基本归责原则，具有强大的生命力，并不会因为无过错责任原则的发展而无适用余地。所谓“过错责任体系的瓦解”并无道理，因为我们说，侵权行为的归责原则体系是由过错责任原则和无过错责任原则共同构建的，两者相辅相成，各自在其适用范围内发挥作用。只有两者共同发展，才能促进归责原则体系的更加合理和稳固。并且，无过错责任一定程度上也能发挥预防的作用，其功能主要通过利益机制发挥出来：对一个为获取利益而试图侵犯他人权益或者试图从事冒险活动的人来说，对未来赔偿支出的顾虑可能使他不得不改变主义或者采取必要的预防措施。[15]

无过错责任原则与过错责任原则中的过错推定原则也有本质的区别：在过错推定情形，加害人承担侵权责任的最终依据仍然是过错，只不过法律规定采取举证责任倒置的方式，推定加害人主观上存在过错，加害人须举证证明自己没有过错来免责，从而减轻了受害人的举证责任。而无过错责任则是根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需证明加害人主观上有过错，加害人也不能通过举证证明自己没有过错而免除责任。无过错责任以侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的最终依据。无过错责任的抗辩事由须由法律特别规定，比过错推定要严格得多。基于两者的区别和上文的论述，以设立独立的过错推定原则，并排除无过错责任原则的做法并不可取。

综上，无过错责任原则是一项独立的归责原则。我国民法通则第一百零六条第三款[16]的规定确立了其法律地位。《民法（草案）》继承了该规定，表明法律起草工作者对无过错责任原则的认同。

4、无过错责任原则的适用

（1）适用范围 由于无过错责任原则归责依据的特殊性，其使用范围应当由法律来特别规定。一般认为高度危险作业致人损害（《民法通则》第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。）、产品责任、（《民法通则》第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。）污染环境致人损害适用无过错责任原则（《民法通则》第一百二十四条违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。）应当指出，以法律特别规定来确定无过错责任原则的适用范围，只是为了将其与过错责任原则的适用范围区别开来，并不能因此得出无过错责任为个别或者例外而否认其作为一项独立的归责原则的结论。

（2）适用方法 在法律明确规定对某一种特殊侵权行为适用无过错责任原则的时候，由于无过错责任原则的适用方法是基于“不考虑加害人的过错有无”，因此，就受害人而言，其无需证明加害人主观上有过错，就加害人而言，其不能通过举证证明自己没有过错来免责，法官在裁判的时候无需考虑加害人的主观过错，只考虑加害人的行为与受害人的损害之间的因果关系，只要因果关系存在，就可以直接认定加害人的侵权责任，除非有法定的免责事由。

三、我国侵权行为法归责原则体系中不存在公平责任原则

关于我国侵权行为法归责原则体系中是否存在所谓的公平责任原则，历来争议最大。

持肯定意见的一派，以王利明老师为代表。根据王利明老师的观点：“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”[17] 王老师给公平责任原则所下的概念，主要是依据《民法通则》第一百三十二条的规定。对于公平责任原则作为一项归责原则，王老师在《侵权行为法归责原则研究》中给出理由：其一，《民法通则》第一百零六条第三款的规定是公平责任原则的重要法律依据。其二，我国民法适应商品关系的内在要求，把公平原则作为一项基本原则，也必然要求在责任领域按照公平尺度衡平当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义的要求。可见，公平责任原则也是我国民法的公平原则的必然延伸。其三，公平责任作为一项原则，也是与淳化道德风尚，建设社会主义道德准则的要求相一致的，同时也符合中华民族传统的善良风俗。

持否定意见的代表则有米键老师、张新宝老师、王卫国老师等等。

笔者认为所谓“公平责任原则”并非我国侵权行为法归责原则体系的要素，所谓的公平责任原则不过是公平原则在侵权行为法中的体现。强行将《民法通则》第一百三十二条定位为归责原则的法律规定，会造成我国侵权行为法归责原则体系失衡，影响侵权行为法社会职能的发挥，同时由于该原则存在极大的不确定性，可能会造成不公平的后果，破坏社会团结。即，笔者认为我国侵权行为法归责原则体系中并不存在所谓的公平责任原则：

1、我国现行民事法律体系中不存在所谓的公平责任原则

（1）现行法中没有关于公平责任原则的规定

对于《民法通则》第一百零六条第三款的规定，笔者认为，它是关于无过错责任原则的法律依据，是与其第二款关于过错责任原则的规定相对应的。第三款虽然体现在特定情况下维护社会公平的意图，但它不是公平责任原则的法律依据。

还有许多学者将将《民法通则》第132条的规定看成是所谓“公平责任原则”的法律依据。仔细分析法条的规定再结合归责原则的概念，我们可以得出相反的结论：《民法通则》第一百三十二条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”其中的“由当事人分担民事责任”的提法的确容易让人联想到侵权法的归责原则，要探究该条文的立法真意，姑且让我们先来看看关于该条文的司法解释吧。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百五十七条是针对《民法通则》第一百三十二条的解释，规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为另一方或者共同的利益进行活动的过程受到损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”从以上规定可以看出，尽管《民法通则》第一百三十二条使用了分担民事责任的词语，但并不是关于如何确定双方民事责任归属，只是规定了在双方均没有过错的情况下，对于既存损失如何弥补的方法。而分担损失和确定由谁承担民事责任有本质上的区别。

民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果，是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价；在对行为人行为进行价值判断阶段这个阶段，也就是确定民事责任归属的阶段，法律或法官并不关心其“判断”本身对行为人利益将产生的影响，而只考虑“行为”本身在法律上产生的效果；亦即只考虑行为是否正当合理，而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断-是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。在此，行为的价值判断是第一个法律后果，据此判断进行利益分配或利益判断是第二个法律后果。总之，法律不可能在没有任何价值判断的情况下就直接确定行为的利益后果。更明确地讲，责任是依法对某项行为进行价值判断的结果，而损失负担则是依这种判断对行为进行客观判断的结果。所以，确定民事责任的承担与损失负担是法律适用不同阶段上的不同产物，并非同时发生的同一事物。[18]

（2）目前学界关于公平责任原则的学理解释与归责原则的内涵冲突

归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原则所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。[19] 而对公平责任原则持肯定意见的学者就公平责任原则的定义与归责原则的内涵不符，如上述王利明老师对公平责任原则的定义，又如徐国栋教授认为：“公平责任，就是在损害即非高度危险来源所致即害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能按无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”各位老师所谓的公平责任原则，其内容都是先确定责任归属以后（双方均无责任），关于损失的分担的原则。

（3）强行将民法通则第一百三十二条视为侵权行为法法的归责原则将扰乱我国侵权法归责原则体系的合理性

关于我国的归责原则体系，笔者主张二元归责原则，即我国侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。作为一个体系，它应当具有周延性或完整性。过错责任和无过错责任，从逻辑学上看，它是一种周延性的列举，不存在遗漏的情形；从民法通则所列举的各种具体侵权行为看，要么属于过错责任，要么属于无过错责任；在民法通则民事责任的一般规定一节中，关于侵权行为的归责原则也只是规定了过错责任和无过错责任两种归责原则。所以，从维护我国侵权法归责原则体系周延性的角度上看，我们也不赞成“公平责任”作为归责原则。因为在确定民事责任归属的情况下：以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以因果关系为最终以及确定责任归属时，则适用无过错责任原则。在此之外，不可能遇到第三种选择。

2、强行将民法通则第一百三十二条认定为归责原则有极大的负面影响

（1）造成司法认定上的逻辑矛盾

对公平责任原则持否定意见的一派观点多半认为以公平责任原则来处理双方均无过错的情况，会造成司法认定上的逻辑矛盾。例如：

张新宝老师认为：在诉讼中，双方当事人（尤其是原告人）不会主张“双方均无过错”，而案件审理过程是首先确定过错的有无-此即确认责任归属的过程，而在这个问题上已经确定的情况下，再来适用“公平责任原则”，不符合思维过程的一般规律。[20]

王卫国老师则认为：从第132条的表述上看，“双方均无过错”是适用过错责任原则进行归责判断的结果。我们不能设想在同一案件中适用两个归责原则：原告人可以“一计不成，又生一计”，主张以另一个“归责原则”去适用前一个归责原则作出的判断。如果允许这样的话，前一个归责原则，岂不是形同虚设或流于空谈了吗？[21]

（2）所谓公平责任原则的实质是：依据双方的经济条件来确定损失的分担，无法让人心里心服口服，没办法实现所谓维护社会关系团结等等目的

人是社会的动物，生活在社会之中，难免发生各种摩擦与碰撞，损害在所难免。损害一旦发生，立法者必须制定一个合理的规则来分担损害。正如美国著名法学家H of m us所说，“良好的政策应让损失保留于其所发生之处，除非其有特别的理由存在。由于受害人自己的行为导致的损害由受害者自己负责，这是无可厚非的真理。他人行为造成的损害，到底是由加害人负责，还是由受害人负责，立法者必须给出明确的理由。”这个理由就是归责原则。王泽鉴先生认为“将加害归由加害人承担，使其负赔偿责任的理由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。”正是这个明确的理由才使得加害人能够心平气和的从心底接受法律就损害所作出的安排。否则，即使判决得到强制执行，也无法让人信服，更不可能达到法律的预防的作用。

人们的行为受自己的意旨的支配，所以行为的结果是自己意思的产物。而市民社会中的人是自由的，所以人们就应该为自己的意志造成的后果负责。这是自由资本主义时期鼓励人们的创造性的必然要求。因此，过错归责原则要求人们为自己的过错负责，承担因自己的过错造成损害。

到了垄断资本主义时期，由于科技的发展，一些高盈利高危险的行业不断出现。在这些行业中，尽管行为人尽到合理的注意义务-没有任何过错，仍然有可能造成损害，如果还是严格的坚持过错责任归责原则，那么对于无辜的受害人是很不公平的，这让社会无法接受。于是无过错责任的归责原则应时而生：法律规定对于特定的侵权行为，即使加害人没有过错，由于其行为与损害结果有因果关系，同时一般情况下，产生这些法律所规定的侵权行为的都属于高盈利的行业，这些利润既然来自于社会，那么盈利人对因为他的行为产生的损害承担超过高于一般人的责任，是合情合理的。

过错责任原则和无过错原则都有充分的令人信服让加害人承担责任的理由，那么所谓的“公平责任原则”在让没有过错甚至于其行为与损害后果之间都称不上有因果关系的行为人，承担民事责任的时候是如何作出说明的呢？

对公平责任原则持肯定意见的学者就此给出的理由大多如此：公平责任原则的目的在于使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复或弥补，旨在分配不幸和损失，而不在于惩罚过错。而其分配损失的依据则在于双方的经济水平的比较，换句话说也就是，同样是双方都无过错的情况下，如果有钱，那么就要承担责任或者多承担责任，如果没有钱那么就少承担责任或者少承担责任。这种理由我想是任何一个守法的市民所无法接受的。

另外，公平责任原则由于适用条件很不确定，这无疑赋予了法官一柄尚方宝剑。尚方宝剑其实也是一柄双刃剑，如果持剑法官有很高的素质，那么无疑可以发挥作用；但是以我国目前差强人意的法官队伍，赋予他们太大的裁量权，可能造成的后果不是不令人担忧的。这恐怕很容易与公平责任原则高举的公平的大旗背道而驰！

基于以上论述，笔者认为，在我国侵权行为法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。同时，在整个侵权行为法中，公平原则作为民法的基本原则却是贯串始终的。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现平衡整体利益的社会本位主义。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。各学者所主张的来自于《民法通则》第一百三十二条的公平责任原则，实际上是关于损失分担的规定，只是公平原则在侵权法中的体现和要求而已。《民法（草案）》并未在其第一章一般规定中对公平责任原则做出任何规定，而是在其第二章损害赔偿的最后一条，即第二十条中规定“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失”，以此明确公平责任原则并不是归责原则。在确定损害赔偿时，公平原则可以作为损失分担的考量依据。

四、结语

过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则，各自具有丰富的内涵，又相互联系形成错综复杂的关系。正确认识它们，是建立侵权行为归责原则体系的关键。笔者通过上述分析，认为我国应当建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则。一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。在以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以因果关系为最终依据确定责任归属时，则适用无过错责任原则，由此形成理论上和逻辑上周延的体系。对于过错推定原则，它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。

全国人大法工委的《民法（草案）》采用了二元归责原则体系，在很大程度上体现了学术界的多数意见和立法者对二元归责原则体系的认同。同样，草案也受到了一些学者和专家的置疑。无论该草案能否最终通过，都将对我国侵权行为法归责原则体系的研究产生极大的推动作用。二元归责原则体系也将接受各方的支持和批判讨论中不断完善。笔者希望通过本文的分析，进一步认清各归责原则的内涵和它们的相互关系以及在归责原则体系中的地位，论证二元归责原则体系的合理性，能够以己浅薄力量壮大二元归责原则的声威！

参考文献：

[1] 张文显 王轶：《构建中国的侵权行为法归责原则体系》载 《法学评论》（双月刊），1995年第6期（总第74期），第85页。

[2] 参见王卫国教授：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；张佩霖教授：《也论侵权损害的归责原则 — 驳无过失责任原则》，《政法论坛》1990年第2期。

[3] 参见米健 《再论现代侵权行为法的归责原则》，载《政法论坛》1991年第2期：张新宝著 《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版。

[4] 参见王利明著 《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；王利明、杨立新 《侵权行为法》法律出版社1996年版。

[5] 王利明主编《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第81页。

[6] 王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第551页。

[7] 分别参加《德国民法典》第823条；《法国民法典》第1382条；王利明 《侵权行为法归则原则研究》中国政法大学出版社1992年版 第214页。

[8] 参见《国际比较法百科全书？侵权行为？概述》第35页 转引自 王利明：《侵权行为法归责原则研究》

[9] 《民法通则》第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

[10] 王泽鉴著《侵权行为法（1） 》，中国政法大学出版社2001年7月，第16页。

[11] 王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社 1996年，第39页。

[12] 张新宝著《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1998年第二版，第54页。

[13] 王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社 1996年，第39—40页。

[14] 参见张佩霖：《也论侵权损害的归责原则 — 驳无过失责任原则》，《政法论坛》1990年第2期 ；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，第163页。

[15]王卫国 ：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2001年版，第235页。

[16] 《民法通则》第一百零六条第三款 “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

[17] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，第102页。

[18] 米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《中外法学》1997年第1期（总第4 9期），第8页。

[19] 王卫国：《过错责任原则：第三次博兴》，中国法制出版社，2000年5月第一版，第245页。

[20] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第64－67页。

[21] 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社，2000年5月第一版，第302页。

中国人民大学法学院·何锐 李秀英 李品瑶 莫莉君 吴紫艳

内容摘要：关于我国侵权行为法应该采用何种归责原则体系，学界历来众说不一。一元制，二元制，三元制，各有支持，各有反对。本文拟通过分析四个归责原则的内涵、适用以及相互关系，建议我国应该建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。二元归责原则体系具有体系上的周延性和完整性，能够涵盖各种具体侵权行为，同时建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱和法官滥用自由裁量的权利，保障侵权行为法功能的实现。

关键词：归责、过错责任原则、过错推定、无过错责任原则、公平责任原则、公平原则

侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战并进一步得到发展。在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一。其中，最受关注的莫过于我国侵权行为法的归责原则体系应该如何构建的问题。

归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。[1] 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分，一直是众说纷纭，形成了不同的学说，主要包括：

一元归责原则体系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主要有王卫国教授、张佩霖教授。[2]

二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。主张该学说的代表有米健教授、张新宝教授等。[3] 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论。

三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。持该观点的有王利明教授、杨立新教授。[4] 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一观点。另一观点认为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说，得到大多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点。

综观各种学说，主要是探讨过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系。归责原则，是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[5] ，简言之，就是确定侵权责任的依据。由这些依据建立起来的体系，应该能够适用于侵权行为的全部内容，实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱。笔者在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用，联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。（全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法（草案）》采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性。

一、过错责任原则

1、过错责任原则的含义和价值

（1）过错责任原则的含义

所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。[6] 即，过错是加害人承担民事责任的基础和依据。首先，以过错作为归责的构成要件，有过错才有责任无过错则无责任。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系，如果加害人无过错也不必承担责任，如紧急避险等。其次，依过错来确定行为人应当承担的责任。当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行损害的分担；在数人共同侵权的情况下，不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据。我国民法通则第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，表明我国已经把过错责任原则以民事基本法的形式确定下来。上述的《民法（草案）》第一条即规定“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任”，也明确了过错责任原则不可动摇的地位。过错责任的确立，是法律文明的标志，它是传统侵权行为法最突出的特征，充分体现了侵权法补偿、制裁和教育的功能。所以，各国侵权法均以过错责任原则为侵权行为法的首要归责原则。

2、过错责任原则的价值

过错责任原则体现了法的一般价值 ① 指引的价值。过错责任原则对致害行为进行社会评价，区分应受责难的和可以被法律所宽宥的。这样，人们就可以依此来指导自己的行为，从而“趋利避害”。如果抛弃了过错原则，则一个人尽管尽了他最大的努力做了他应该做的事，却依然要承担损害赔偿责任，会导致行为标准的缺失，人们的行为必定无所适从。② 控制的价值。过错责任原则将人的意志和损害相联系，人们就可以通过自己的意志避免损害的发生从而免除不利的法律后果。这是过错责任原则和其他归责原则最大的不同。在无过错责任原则和公平责任原则下，加害人即使没有过错也要承担责任，当事人并不能通过自身的努力来避免不利的后果，因此降低了行为的主动性。③ 衡平正义的价值。通过补偿使受害人权利得到回复，而使加害人对不法行为承担不利益，使得双方当事人利益得到衡平，从而体现法的公平价值。在过错责任产生之前，侵权责任采取加害责任原则，有加害事实就有责任，而不考虑加害人的主观心理。但是随着私权本位主义和理性主义的兴起，一方面私权本位主义要求使受害人的损失得到补偿，另一方面理性主义又强调应在理性和正义的指导下对权利进行调整。而过错责任正是理性主义的体现，把责任和过错相联系，彰显了惩恶扬善的正义观。

2、过错的认定

关于过错的概念及其认定，一直存在着分歧，主要有以下几种学说：

（1）主观说：认为过错是行为人的某种心理状态，将过错和不法当作两个独立的责任要件。肇始于德国的耶林。他创造了主观的不法和客观的不法这两个概念，认为只有主观的不法才是应当受到谴责。故意、过失和恶意都属于主观的不法。《德国民法典》系采此说。这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。

（2）客观说：认为过错是对注意义务的违反，把不法包含在“过错”中。创始人是法国的普兰尼奥尔。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为。过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。该说在立法上的代表是《法国民法典》。

（3）主客观混合说：这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”[7]

笔者认为，从概念上来说，过错属于主观的范畴，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。过错的客观化发展，在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当事人显得过于苛刻。所以，过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来，其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错。

3、过错推定原则

（1）过错推定原则的含义

所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。

过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念[8]，多马在其《自然秩序中的民法》一书中，论述了人的责任，动物和建筑致人损害之责任中，过错应该采取推定的方式确立。其后为《法国民法典》所采纳。19世纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定原则。其基本的过程是，法律推定加害人有过错，由加害人证明自己没有过错。如果加害人不能证明自己没有过错，就推定过错成立，结合其他要件，就要承担民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事责任。它通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证负担，使其受到更加周延的保护。

因此，过错推定原则具有以下价值：① 在保留原告对损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务，从而加强对原告的保护。② 法律在推定被告有过错之前，承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承担责任的机会，只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明自己没有过错，又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立，并承担民事责任。③ 简化责任认定程序，使受害人获得更充分的赔偿。

（2）过错推定是否独立的归责原则？

王利明老师在《侵权行为法归责原则研究》一书中认为，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。也有其他学者持该观点。他们的原因主要在于：其一，过错推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上它可以适用于多种特殊的侵权行为，并且适用范围正有逐渐扩大的趋势。其二，过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能和特点，事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任，具有独立的价值。其三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类特殊侵权行为责任系统化，方便法院适用。

笔者认为，过错推定原则是过错责任原则的发展，但它并没有脱离过错责任原则的轨道，只是适用过错责任原则的一种方法，它不能成为独立的归责原则：

其一，它与过错责任原则的不同在于过错的认定方法不同，即采用的是法律推定加害人过错的方法。但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据，这正是过错责任原则的基础。王利明老师在书中先论述了这一点，说明过错推定原则是过错责任原则的特殊形式，又在后文提出过错推定应该是一项独立的归责原则，无疑是前后矛盾的。

其二，各位老师将过错推定区分为一般过错推定和特殊过错推定，认为一般过错推定的加害人只要证明自己没有过错就能免责；而特殊过错推定的加害人则只能援引法律规定的免责事由才能免除民事责任。笔者认为，将过错推定再次区分为一般过错推定和特殊过错推定在理论上虽然有其合理性，但在技术上做区分是很难的，无疑增加了司法适用的难度。对于特殊过错推定的部分，其适用必须由法律规定，其免责事由也只有法律规定的几种，在很大的程度上都可以由无过错责任原则的适用来解决。以一般过错推定与过错责任原则之间的共性以及特殊过错推定与无过错责任原则之间细微的差别来说明过错推定是过错责任和无过错责任之间的中间责任，不尽合理。

其三，在归责原则体系中，过错责任原则以过错为承担责任的最终依据，无过错责任则不以过错，而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据。两者构成了一个完整的体系，具有逻辑上的周延性。过错推定原则最终也是以过错为依据，如果也作为独立的归责原则，事实上反而是把问题复杂化，也打乱了体系的完整性，不但司法实务界对于如何适用会产生疑异，一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度，反而是在制度上造成了更大的困难。

4、过错责任原则的适用

（1）传统的过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律有特别规定时，才能适用无过错责任原则。在适用过错责任原则时，实行“谁主张，谁证明”的证明方式，即受害人要就损害事实，损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任。

（2）过错推定只能适用于法律有特别规定的情况。《民法（草案）》第一条第二款规定：“依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任的规定，是适用过错推定的典型体现。[9]

在适用过错推定时，实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。因此，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。

目前，在我国的司法实践中，对于过错推定的适用存在一些误区。首先，因为第一百二十六条，认为凡是涉及到建筑物的侵权行为均可以适用过错推定原则。在一系列的抛掷物致人损害案件中，如重庆的烟灰缸案，法官采用了过错推定原则。其实，对于从建筑物中扔出的物件致人损害，我国法律并无明文规定，所以，法官不能径直采用过错推定。第二，在这些案件中，由于无法找到真正的加害人，法院即推定该建筑物的所有住户均有过错，而由住户证明自己没有过错。这在适用程序上有问题，因为法院并没有让受害人首先举证因果关系存在，而直接让可能是无辜的住户承担反证的责任。这对于没有实施侵权行为的住户来说无疑是不公正的。

所以，对于过错推定，我们首先必须明确，它属于过错责任原则，只是它在认定过错的方式上存在特殊，其次，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。

二、无过错责任原则

无过错责任原则，指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件[10]，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当根据法律的规定承担民事责任。笔者认为，无过错责任原则是侵权行为法的一项归责原则，与过错责任原则共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。

1、无过错责任原则的产生及理论基础

19世纪，随着社会经济的发展和科学技术的进步，工业灾害和交通事故频繁发生，传统的过错责任原则不能很好的对受害人进行救济，因为在这些新型的侵害情形下，受害人很难证明加害人主观上有过错，即使通过过失概念的客观化和举证责任倒置方式也难以确定加害人有过错，更确切的说，加害行为本身不具有非难性，很难用体现了法律对行为人的行为的否定评价的过错概念来衡量。[11]人们开始跳出过错责任的范围，从新的角度探索对被害人的救济途径，无过错责任应运而生。无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系，侵权行为即告成立，加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任。这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，这样一来，受害人无需对加害人的过错进行举证，只要根据法律的规定，证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得救济。

传统的过错责任将过错作为行为人承担侵权责任的根据，体现了法律对行为人过错的否定评价。但无过错责任不考虑行为人主观上的过错与否，将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，理由何在？如果说过错责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法中的体现的话，那么，无过错责任原则则体现了社会连带法学派的法哲学思想。[12] 19世纪出现的社会连带法学派的理论打破了过错责任原则一统天下的局面，狄骥认为法律的社会功能是实现社会连带，他把社会连带看作人类共存的一种基本事实而并非作为一种行为规则或命令。工业化的发展使危险事故不断增多，汽车事故、航空事故、核事故等接踵而来，这些高科技所带来的事故有许多是不能对科技充分掌握所造成的，加害人本身很难说存在过错，传统的过错责任使得在这些情形下的受害人难以得到及时的救济。此时，法哲学上的社会连带论对制度创新起到了启发作用。由于加害方对于现代化大生产中存在的许多危险因素更有控制和避免的能力，同时加害人从现代化大生产中获得了巨大的经济利益，其应当拿出部份财产参加责任保险，以承担给他人造成的损害赔偿责任。可见，加害人可能通过两种途径来将损失分散：其一，通过价格机制，其二，通过保险，特别是责任保险实现损失分担的目的。根据社会连带论的理论，将这种责任由社会大众来承担，既能促进社会进步，又能兼顾公平正义，是一种合适的选择。

2、无过错责任原则的特征

有学者认为，无过错责任的法律特征在于：（1）不考虑双方当事人的过失；（2）不能推定加害人有过错；（3）因果关系是决定责任的基本要件；（4）有法律的特别规定。[13] 笔者赞同后两条特征，但认为前两条特征值得商榷。无过错责任不考虑过错，是指不考虑加害人的过错，而绝不意味着不考虑受害人的过错。因为归责是对加害人而言，不考虑的是加害人的过错，而受害人的故意可以成为加害人的免责事由。而侵权责任的成立不考虑加害人的过错，包含的当然意义是不能推定加害人有过错，因此，没有必要将不能推定加害人有过错作为无过错责任原则的一项法律特征。

我们认为，无过错责任原则的法律特征是：（1）有法律的特别规定；（2）不考虑加害人是否有过错；（3）侵害行为与损害后果之间的因果关系是确定和追究加害人侵权责任的最终依据。

3、无过错责任原则是一项独立的归责原则

无过错责任原则与过错责任原则有本质的区别，是一项独立的归责原则。无过错责任原则与过错责任原则的区别在于：

（1）归责依据不同。过错责任原则以加害人的过错为责任的根据，而无过错责任原则以加害行为与损害结果之间的因果关系为确定责任的依据。

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（2）适用范围不同。过错责任原则的适用范围无需法律特别规定，而无过错责任原则的适用范围须有法律特别规定。

（3）举证责任不同。在一般侵权行为的过错责任情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人需就行为人主观上存在过错进行举证和证明。而在无过错责任，根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在引起与被引起的因果关系，侵权行为即告成立。

许多学者反对无过错责任原则为独立的归责原则，其理由包括：同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，无过错责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况；无过错责任的扩大适用，将使过错责任原则适用范围缩小，过错归责体系就会瓦解；无过错责任不能起到教育和预防的作用，所以不具有法律责任的性质。[14]

笔者认为，过错责任和无过错责任并不是截然对立的。“无过错”并不是指加害人没有过错也要承担责任，而是指在法律有特别规定的情况下，责任承担不以过错为要件。过错责任和无过错责任的适用依据不同，在确定以何种根据追究侵权行为人的民事责任时，要么考虑过错，以加害人有过错作为追究其民事责任的根据，要么不考虑加害人的过错，以因果关系作为追究加害人侵权责任的最终依据，这在理论上和逻辑上都是周延的，两者共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。法律对适用无过错责任原则的侵权行为做出特殊规定，是为了限定无过错责任原则的适用范围。可以说，在现代社会，随着保险制度的发展，无过错责任原则具有了广泛的适用空间，并不是个别的特殊情况。同时，法律为过错责任原则和无过错责任原则划分了明确的适用范围，过错责任原则作为传统侵权行为的基本归责原则，具有强大的生命力，并不会因为无过错责任原则的发展而无适用余地。所谓“过错责任体系的瓦解”并无道理，因为我们说，侵权行为的归责原则体系是由过错责任原则和无过错责任原则共同构建的，两者相辅相成，各自在其适用范围内发挥作用。只有两者共同发展，才能促进归责原则体系的更加合理和稳固。并且，无过错责任一定程度上也能发挥预防的作用，其功能主要通过利益机制发挥出来：对一个为获取利益而试图侵犯他人权益或者试图从事冒险活动的人来说，对未来赔偿支出的顾虑可能使他不得不改变主义或者采取必要的预防措施。[15]

无过错责任原则与过错责任原则中的过错推定原则也有本质的区别：在过错推定情形，加害人承担侵权责任的最终依据仍然是过错，只不过法律规定采取举证责任倒置的方式，推定加害人主观上存在过错，加害人须举证证明自己没有过错来免责，从而减轻了受害人的举证责任。而无过错责任则是根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需证明加害人主观上有过错，加害人也不能通过举证证明自己没有过错而免除责任。无过错责任以侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的最终依据。无过错责任的抗辩事由须由法律特别规定，比过错推定要严格得多。基于两者的区别和上文的论述，以设立独立的过错推定原则，并排除无过错责任原则的做法并不可取。

综上，无过错责任原则是一项独立的归责原则。我国民法通则第一百零六条第三款[16]的规定确立了其法律地位。《民法（草案）》继承了该规定，表明法律起草工作者对无过错责任原则的认同。

4、无过错责任原则的适用

（1）适用范围 由于无过错责任原则归责依据的特殊性，其使用范围应当由法律来特别规定。一般认为高度危险作业致人损害（《民法通则》第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。）、产品责任、（《民法通则》第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。）污染环境致人损害适用无过错责任原则（《民法通则》第一百二十四条违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。）应当指出，以法律特别规定来确定无过错责任原则的适用范围，只是为了将其与过错责任原则的适用范围区别开来，并不能因此得出无过错责任为个别或者例外而否认其作为一项独立的归责原则的结论。

（2）适用方法 在法律明确规定对某一种特殊侵权行为适用无过错责任原则的时候，由于无过错责任原则的适用方法是基于“不考虑加害人的过错有无”，因此，就受害人而言，其无需证明加害人主观上有过错，就加害人而言，其不能通过举证证明自己没有过错来免责，法官在裁判的时候无需考虑加害人的主观过错，只考虑加害人的行为与受害人的损害之间的因果关系，只要因果关系存在，就可以直接认定加害人的侵权责任，除非有法定的免责事由。

三、我国侵权行为法归责原则体系中不存在公平责任原则

关于我国侵权行为法归责原则体系中是否存在所谓的公平责任原则，历来争议最大。

持肯定意见的一派，以王利明老师为代表。根据王利明老师的观点：“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”[17] 王老师给公平责任原则所下的概念，主要是依据《民法通则》第一百三十二条的规定。对于公平责任原则作为一项归责原则，王老师在《侵权行为法归责原则研究》中给出理由：其一，《民法通则》第一百零六条第三款的规定是公平责任原则的重要法律依据。其二，我国民法适应商品关系的内在要求，把公平原则作为一项基本原则，也必然要求在责任领域按照公平尺度衡平当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义的要求。可见，公平责任原则也是我国民法的公平原则的必然延伸。其三，公平责任作为一项原则，也是与淳化道德风尚，建设社会主义道德准则的要求相一致的，同时也符合中华民族传统的善良风俗。

持否定意见的代表则有米键老师、张新宝老师、王卫国老师等等。

笔者认为所谓“公平责任原则”并非我国侵权行为法归责原则体系的要素，所谓的公平责任原则不过是公平原则在侵权行为法中的体现。强行将《民法通则》第一百三十二条定位为归责原则的法律规定，会造成我国侵权行为法归责原则体系失衡，影响侵权行为法社会职能的发挥，同时由于该原则存在极大的不确定性，可能会造成不公平的后果，破坏社会团结。即，笔者认为我国侵权行为法归责原则体系中并不存在所谓的公平责任原则：

1、我国现行民事法律体系中不存在所谓的公平责任原则

（1）现行法中没有关于公平责任原则的规定

对于《民法通则》第一百零六条第三款的规定，笔者认为，它是关于无过错责任原则的法律依据，是与其第二款关于过错责任原则的规定相对应的。第三款虽然体现在特定情况下维护社会公平的意图，但它不是公平责任原则的法律依据。

还有许多学者将将《民法通则》第132条的规定看成是所谓“公平责任原则”的法律依据。仔细分析法条的规定再结合归责原则的概念，我们可以得出相反的结论：《民法通则》第一百三十二条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”其中的“由当事人分担民事责任”的提法的确容易让人联想到侵权法的归责原则，要探究该条文的立法真意，姑且让我们先来看看关于该条文的司法解释吧。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百五十七条是针对《民法通则》第一百三十二条的解释，规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为另一方或者共同的利益进行活动的过程受到损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”从以上规定可以看出，尽管《民法通则》第一百三十二条使用了分担民事责任的词语，但并不是关于如何确定双方民事责任归属，只是规定了在双方均没有过错的情况下，对于既存损失如何弥补的方法。而分担损失和确定由谁承担民事责任有本质上的区别。

民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果，是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价；在对行为人行为进行价值判断阶段这个阶段，也就是确定民事责任归属的阶段，法律或法官并不关心其“判断”本身对行为人利益将产生的影响，而只考虑“行为”本身在法律上产生的效果；亦即只考虑行为是否正当合理，而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断-是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。在此，行为的价值判断是第一个法律后果，据此判断进行利益分配或利益判断是第二个法律后果。总之，法律不可能在没有任何价值判断的情况下就直接确定行为的利益后果。更明确地讲，责任是依法对某项行为进行价值判断的结果，而损失负担则是依这种判断对行为进行客观判断的结果。所以，确定民事责任的承担与损失负担是法律适用不同阶段上的不同产物，并非同时发生的同一事物。[18]

（2）目前学界关于公平责任原则的学理解释与归责原则的内涵冲突

归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原则所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。[19] 而对公平责任原则持肯定意见的学者就公平责任原则的定义与归责原则的内涵不符，如上述王利明老师对公平责任原则的定义，又如徐国栋教授认为：“公平责任，就是在损害即非高度危险来源所致即害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能按无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”各位老师所谓的公平责任原则，其内容都是先确定责任归属以后（双方均无责任），关于损失的分担的原则。

（3）强行将民法通则第一百三十二条视为侵权行为法法的归责原则将扰乱我国侵权法归责原则体系的合理性

关于我国的归责原则体系，笔者主张二元归责原则，即我国侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。作为一个体系，它应当具有周延性或完整性。过错责任和无过错责任，从逻辑学上看，它是一种周延性的列举，不存在遗漏的情形；从民法通则所列举的各种具体侵权行为看，要么属于过错责任，要么属于无过错责任；在民法通则民事责任的一般规定一节中，关于侵权行为的归责原则也只是规定了过错责任和无过错责任两种归责原则。所以，从维护我国侵权法归责原则体系周延性的角度上看，我们也不赞成“公平责任”作为归责原则。因为在确定民事责任归属的情况下：以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以因果关系为最终以及确定责任归属时，则适用无过错责任原则。在此之外，不可能遇到第三种选择。

2、强行将民法通则第一百三十二条认定为归责原则有极大的负面影响

（1）造成司法认定上的逻辑矛盾

对公平责任原则持否定意见的一派观点多半认为以公平责任原则来处理双方均无过错的情况，会造成司法认定上的逻辑矛盾。例如：

张新宝老师认为：在诉讼中，双方当事人（尤其是原告人）不会主张“双方均无过错”，而案件审理过程是首先确定过错的有无-此即确认责任归属的过程，而在这个问题上已经确定的情况下，再来适用“公平责任原则”，不符合思维过程的一般规律。[20]

王卫国老师则认为：从第132条的表述上看，“双方均无过错”是适用过错责任原则进行归责判断的结果。我们不能设想在同一案件中适用两个归责原则：原告人可以“一计不成，又生一计”，主张以另一个“归责原则”去适用前一个归责原则作出的判断。如果允许这样的话，前一个归责原则，岂不是形同虚设或流于空谈了吗？[21]

（2）所谓公平责任原则的实质是：依据双方的经济条件来确定损失的分担，无法让人心里心服口服，没办法实现所谓维护社会关系团结等等目的

人是社会的动物，生活在社会之中，难免发生各种摩擦与碰撞，损害在所难免。损害一旦发生，立法者必须制定一个合理的规则来分担损害。正如美国著名法学家H of m us所说，“良好的政策应让损失保留于其所发生之处，除非其有特别的理由存在。由于受害人自己的行为导致的损害由受害者自己负责，这是无可厚非的真理。他人行为造成的损害，到底是由加害人负责，还是由受害人负责，立法者必须给出明确的理由。”这个理由就是归责原则。王泽鉴先生认为“将加害归由加害人承担，使其负赔偿责任的理由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。”正是这个明确的理由才使得加害人能够心平气和的从心底接受法律就损害所作出的安排。否则，即使判决得到强制执行，也无法让人信服，更不可能达到法律的预防的作用。

人们的行为受自己的意旨的支配，所以行为的结果是自己意思的产物。而市民社会中的人是自由的，所以人们就应该为自己的意志造成的后果负责。这是自由资本主义时期鼓励人们的创造性的必然要求。因此，过错归责原则要求人们为自己的过错负责，承担因自己的过错造成损害。

到了垄断资本主义时期，由于科技的发展，一些高盈利高危险的行业不断出现。在这些行业中，尽管行为人尽到合理的注意义务-没有任何过错，仍然有可能造成损害，如果还是严格的坚持过错责任归责原则，那么对于无辜的受害人是很不公平的，这让社会无法接受。于是无过错责任的归责原则应时而生：法律规定对于特定的侵权行为，即使加害人没有过错，由于其行为与损害结果有因果关系，同时一般情况下，产生这些法律所规定的侵权行为的都属于高盈利的行业，这些利润既然来自于社会，那么盈利人对因为他的行为产生的损害承担超过高于一般人的责任，是合情合理的。

过错责任原则和无过错原则都有充分的令人信服让加害人承担责任的理由，那么所谓的“公平责任原则”在让没有过错甚至于其行为与损害后果之间都称不上有因果关系的行为人，承担民事责任的时候是如何作出说明的呢？

对公平责任原则持肯定意见的学者就此给出的理由大多如此：公平责任原则的目的在于使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复或弥补，旨在分配不幸和损失，而不在于惩罚过错。而其分配损失的依据则在于双方的经济水平的比较，换句话说也就是，同样是双方都无过错的情况下，如果有钱，那么就要承担责任或者多承担责任，如果没有钱那么就少承担责任或者少承担责任。这种理由我想是任何一个守法的市民所无法接受的。

另外，公平责任原则由于适用条件很不确定，这无疑赋予了法官一柄尚方宝剑。尚方宝剑其实也是一柄双刃剑，如果持剑法官有很高的素质，那么无疑可以发挥作用；但是以我国目前差强人意的法官队伍，赋予他们太大的裁量权，可能造成的后果不是不令人担忧的。这恐怕很容易与公平责任原则高举的公平的大旗背道而驰！

基于以上论述，笔者认为，在我国侵权行为法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。同时，在整个侵权行为法中，公平原则作为民法的基本原则却是贯串始终的。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现平衡整体利益的社会本位主义。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。各学者所主张的来自于《民法通则》第一百三十二条的公平责任原则，实际上是关于损失分担的规定，只是公平原则在侵权法中的体现和要求而已。《民法（草案）》并未在其第一章一般规定中对公平责任原则做出任何规定，而是在其第二章损害赔偿的最后一条，即第二十条中规定“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失”，以此明确公平责任原则并不是归责原则。在确定损害赔偿时，公平原则可以作为损失分担的考量依据。

四、结语

过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则，各自具有丰富的内涵，又相互联系形成错综复杂的关系。正确认识它们，是建立侵权行为归责原则体系的关键。笔者通过上述分析，认为我国应当建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则。一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。在以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以因果关系为最终依据确定责任归属时，则适用无过错责任原则，由此形成理论上和逻辑上周延的体系。对于过错推定原则，它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。

全国人大法工委的《民法（草案）》采用了二元归责原则体系，在很大程度上体现了学术界的多数意见和立法者对二元归责原则体系的认同。同样，草案也受到了一些学者和专家的置疑。无论该草案能否最终通过，都将对我国侵权行为法归责原则体系的研究产生极大的推动作用。二元归责原则体系也将接受各方的支持和批判讨论中不断完善。笔者希望通过本文的分析，进一步认清各归责原则的内涵和它们的相互关系以及在归责原则体系中的地位，论证二元归责原则体系的合理性，能够以己浅薄力量壮大二元归责原则的声威！

参考文献：

[1] 张文显 王轶：《构建中国的侵权行为法归责原则体系》载 《法学评论》（双月刊），1995年第6期（总第74期），第85页。

[2] 参见王卫国教授：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；张佩霖教授：《也论侵权损害的归责原则 — 驳无过失责任原则》，《政法论坛》1990年第2期。

[3] 参见米健 《再论现代侵权行为法的归责原则》，载《政法论坛》1991年第2期：张新宝著 《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版。

[4] 参见王利明著 《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；王利明、杨立新 《侵权行为法》法律出版社1996年版。

[5] 王利明主编《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第81页。

[6] 王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第551页。

[7] 分别参加《德国民法典》第823条；《法国民法典》第1382条；王利明 《侵权行为法归则原则研究》中国政法大学出版社1992年版 第214页。

[8] 参见《国际比较法百科全书？侵权行为？概述》第35页 转引自 王利明：《侵权行为法归责原则研究》

[9] 《民法通则》第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

[10] 王泽鉴著《侵权行为法（1） 》，中国政法大学出版社2001年7月，第16页。

[11] 王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社 1996年，第39页。

[12] 张新宝著《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社 1998年第二版，第54页。

[13] 王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社 1996年，第39—40页。

[14] 参见张佩霖：《也论侵权损害的归责原则 — 驳无过失责任原则》，《政法论坛》1990年第2期 ；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，第163页。

[15]王卫国 ：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2001年版，第235页。

[16] 《民法通则》第一百零六条第三款 “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

[17] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，第102页。

[18] 米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《中外法学》1997年第1期（总第4 9期），第8页。

[19] 王卫国：《过错责任原则：第三次博兴》，中国法制出版社，2000年5月第一版，第245页。