个案研究法概念十篇

个案研究法概念篇1

关键词：概念图；案例研究；质性方法；构建生物学概念

关于高中生物概念图的建构和教学体会，已经有不少论述，但是从教师教与学生学的角度去如何全面、深入地研究高中生物概念教与学的策略，却没有专门的论述。笔者借助东莞市石仕银名师工作室这一平台，带领小组团队成员，选择采用教育案例研究法，运用质性方法，把课堂、教师和学生作为研究对象，用实例研究了概念图教学对引导学生自主构建生物学概念、准确理解和运用生物学概念的作用。

一、研究方法的解读

1.教育案例研究法

案例研究法是将教育的实例作为研究对象，通过对教育、教学的真实例子进行分析解读和理性思考，获得教育的新感悟，总结教育的新经验，探索教育的新方法，形成教育的新思想，提升教育的新理念。笔者的研究就是把小组成员在教学一线的真实案例作为研究对象来展开的。

2.质性方法

质性研究是以研究者本人为研究工具，采用多种资料收集方法对案例进行整体性探究，使用归纳法分析资料和形成理论，解剖教育实例的本质，寻找实例背后的规律，总结和提炼教育经验。笔者的小组正是通过这种研究方法，通过真实案例提炼教育的本质。

二、研究案例

1.东莞市第六高级中学高一案例

（1）学生背景

六中高一学生选取的是镇线班学生，高考目标的定位在冲击本科的水平，基础知识相对薄弱。通过平时教学发现，学生对于主干知识的梳理存在较大的问题，即使是同一概念，如果涉及方面较广，相互之间的关系就容易混淆。

（2）应用实例

①比如蛋白质这一概念，涵盖了元素组成、基本单位、空间结构、功能等方面的内容，分散学习，就会发现学生常常出现一头雾水的情况。类似于“蛋白质的基本单位是什么”这类问题，都会出现“C、H、O、N、肽链”等五花八门的答案。为此，我们在课堂中应用了以下概念图来展示蛋白质这一概念：

生命活动的主要承担者――蛋白质

通过这种展示，学生对蛋白质概念涵盖的各项内容有了清晰的梳理，从课堂反应和练习效果都有明显的体现，对于“蛋白质的基本单位是什么”这类问题，也杜绝了错误答案。

②再如细胞器知识，并列的内容比较多，用概念图的方法把细胞器的名称、膜结构、功能等进行分类梳理，可以清晰地表示出八种细胞器之间复杂交错的关系，有效提高了学习效率。

细胞器之间的分工

2.东莞中学高三案例

（1）学生背景

东莞中学高三学生选取的是平行班，大概50%～60%的学生可以考上一本，基本全班都能考上本科，学生对于生物的基础知识掌握还不错，但是没有形成系统的知识体系，知识点之间都是独立而零散的，没有通过知识的内在联系构成知识框架，导致在知识综合性考查的时候，经常出现知识点想不起来、提取知识的速度减慢、知识点遗漏或错误以及相关概念辨析不清等情况。

（2）应用实例

①例如酶的专题复习，人教版必修一中酶这一节的内容在专题复习时首先可以将这一部分的知识建立知识体系纲要图：

这一体系并不复杂，让学生在教师的指导下构建，对于层次更高的学生则是给出框架请学生补充完整，通过该种方式，让学生对所学的知识进行系统的归类和联系，构建出学生对于酶这一概念的知识体系，当碰到酶这一考点的时候，通过脑海中的知识体系，能够快速提取相关的知识，避免出现遗漏的情况。

②有的知识网络更加复杂，如细胞的生命历程结构图，学生就很难构建，或者时间不足，这时候需要教师进行指导或直接呈现，让学生通过学习形成知识体系，但可能效果不是很好，因为这个不是学生的思维模式，所以有时间的话还是让学生自己构建最为理想。

三、收获和反思

对于基础相对薄弱的学生，稍微复杂一些的概念理解起来是有困难的，而用概念图的形式来展示，概念涵盖的各项内容之间就有了清晰的梳理，掌握概念的效果明显提高。所以用概念图来展示复杂概念，是一条有效的途径。

在此基础上，我们可以考虑基础薄弱学生基于概念的能力提升问题。因为能力的提升也是具有环环相扣的特点，如果以概念图的形式来展示，也易于理清思路，促进学习。从设计来说，解决基础复杂概念的概念图偏重于并列形式，而能力提升的概念图偏重于层层递进的形式。

学生对于散乱的知识点掌握得再好，也会随着时间的推移错乱、混淆甚至遗忘，对于知识的提取以及应用很不利。所以，学生在一轮复习中，对于随堂的练习做得很好，但一碰到综合性较大的题目或者是模块整合的试题就会出现得分率较低的情况。如果一个个知识讲解，学生又都会。所以，引导学生通过知识内在的逻辑关系，进行知识的整合，无论是横向或是纵向的进行分析，或是建立知识的体系表，让学生把原本无序的知识按照从浅到深、从简单到复杂的规律进行系统化，进而构建更完善的知识结构。所以在复习中，利用概念图帮助学生进行知识的系统化，是很好的一个做法。

四、缺点和遗憾

由于个人任课班级数不多，并未采取相互对比的方法进行研究，而是都作为实验组进行处理，所以结果只能以实验对象自身前后对照的形式来展现，由于实验对象自身也处于成长的过程，所以这种进步是否受到其他因素的影响，影响占了多少分量，我们无法得知。

将来，在可行的情况下，考虑加入更多的平行班级作为研究对象，部分班级使用概念图教学，而部分班级不使用概念图教学，这样的实验结果将更具体，更有说服力。

参考文献：

个案研究法概念篇2

在西方学术界有两个英文词：positive和empirical，在中文里经常把两者都译为“实证”，或者把前者译为“实证”，后者译为“经验”。英文的“positive”的含义是“有事实根据的”、“确实的”、“无可怀疑的”。[1]positive是与normative（规范）相对应的概念。positive question（实证问题）通常指不包括任何价值判断的问题，即有关事物本身“是什么”、“怎么样”的问题。positive research是不包含任何价值判断的、客观的、解决“是什么、怎么样”问题的研究。“empirical”的英文含义是“以经验或观察为依据的”、“来自经验或观察的”，[1]empirical是和theoretical（理论的）相对应的概念。empirical research是一种以经验（或观察）为基础的研究，是与纯理论推导（西方也叫分析性研究）相对应的。在诸如人类学、社会学研究里，经验研究方法是被广泛应用的方法。经验研究方法以研究者自己的经验或研究者观察到的经验以及别人观察到的经验事实（如档案数据资料）为依据，对经验事实进行理论归纳，或用观察到的经验事实证据来验证已有的理论。经济学在古典经济学形成以前，也大都采用经验式的理论归纳方法。

对于经验研究与实证研究之间的关系，目前学术界有两种观点。

第一种观点认为经验研究与实证研究没有什么区别，两者含义相同，都是以经验事实说话，研究和论证过程基本相同，可以相互混用。

第二种观点认为，实证研究包含经验研究。这种观点认为经验研究就是验证性研究，认为“理论对事物或问题提出解释，但该解释能否成立取决于能否通过经验事实的验证”。[2]也就是说，经验性或验证性研究的作用在于核实和检验理论，即给出“是”或“否”的判断，因此实证研究是可以涵盖经验研究的。笔者认为，要从研究的“过程”来判断方法属性，即从研究的问题如何得到回答的过程来定义研究方法，而不是从回答研究结果“是什么”来判别是否是实证研究。实证研究的研究过程特征是必须具有以“假设－数据－经验”[3]为关键性环节的研究过程。也就是说凡是具有以上研究过程特征的就是实证研究，否则不是实证研究，即实证研究重在研究过程。而经验研究是指一切以经验事实为依据而进行的研究，它既包括具有规范的实证研究过程的实证研究，也包括不具有规范实证研究过程特征的其他以事实材料说话的经验研究，如广泛应用于人类学、社会学、管理学等社会科学的描述性、探索性的实地或案例研究等。

笔者同时认为，从广义上看，经验研究与实证研究是可以等同的。因为他们都有一个共同的特征，即以事实证据来说话，都具有客观性。总的来看，实证研究和经验研究的研究和论证过程也是基本相似的。但从狭义角度看，笔者认为经验研究的含义更广，经验研究包含了实证研究。因为实证研究重在“证”，即“论证过程”，也就是“假设－数据－检验”的关键环节。而经验研究则更强调研究的数据资料的来源，研究证据的取得是来自于经验（或观察）。（当然这并不是说实证研究的数据来源就不重要，实证研究的数据也是来源于实际，实证研究是经验研究的一部分。）这些研究证据可以是档案的（archival），如上市公司数据等，也可以是实验取得的，或调查和实地或案例调查取得的。经验研究中大部分遵循了实证研究的规范过程，因而也就是实证研究。但经验研究中也有一部分，如在调查研究和实地（案例）研究中，预先是没有什么假设的，而只是去弄清现在的实务是什么？实际情况是怎样的？而这大多是一种描述性或探索性的研究。他们也有自己的规范过程，但不是先有假设，然后再去收集资料数据来检验。它们的过程往往是先产生一个或几个问题，再带着这些问题进行研究设计，然后科学地挑选样本，进行样本调查，收集证据，根据证据描述现象得出初步理论假设。这种严肃认真的研究也是很有意义的。因为这类研究为产生好的理论假设做好了前期性准备，对进行进一步的实证研究会产生有意义的启发。综上所述，笔者认为：管理会计的经验研究是以对管理会计实务的经验观察为基础的研究，根据经验数据资料的来源不同可分为以档案数据为基础的经验研究、实地／案例研究、调查研究和实验研究。管理会计实证研究是管理会计经验研究的一个主要部分，是管理会计经验研究中符合实证规范过程的研究。以下对管理会计经验研究（包括实证研究）的一般规范过程以及研究的评价问题进行探讨。

二、管理会计经验研究的一般过程

（一）管理会计问题的形成

管理会计学的务实性使得管理会计研究要以解决实际管理问题为核心，因而有必要把管理会计研究的问题作为管理会计研究的起点。管理会计研究问题的产生，各个管理会计研究者可能有各种各样的来源，但笔者认为主要来源有三个方面：一是来自现有的管理会计及其研究文献，对现有文献进行研读、评论和综述可以产生对已经研究过相当一段时间的主题产生新的观点。第二个来源是与管理会计相关的其他领域现存的文献，比如经济学、管理学、历史学、组织行为学、心理学以及工程技术等领域的文献。这些相关学科领域的进展为管理会计新思想的产生提供源泉。第三个来源是管理实务界，管理会计信息使用者方面，管理实务界对管理会计信息需求的变化将会产生管理会计研究的新课题。

（二）管理会计理论框架的构建和假设的形成

在明确了所要研究的管理会计问题之后，需要建立一个管理会计研究的理论框架，以概念模型的方式描述与问题有关的因素之间的关系和影响。

1.理论的有关概念

（1）理论。理论是由相互关联的概念、定义和陈述组成的集合，通过明确变量间的关系提供对现象的系统认识，以达到对管理会计实务与规律的解释和预测的目的。理论至少包括五个要素：构建概念、变量、陈述、假设和形式。

（2）构建概念。这里的构建概念指英文上的construct，是对研究范围内各类现象的抽象，它与concept有相似的意思，但又有其特殊含义。一个construct是一个concept，但它是出于一定科学目的而有意地经过审慎考虑后发明或采用的concept，它是理论构成的基础，因而可称为理论的概念构件。由于不同的理论对研究对象会做出不同的解释，因而会使用不同的construct，construct往往难以脱离理论而单独存在。

（3）变量。理论不仅确定与其有关的构建概念，而且对这些概念加以定义，并将其进一步具体化为变量。

（4）陈述。理论由几类陈述组成，如规律、公理和命题。规律是对某类事实的普遍概括，命题是建立在公理之间相互逻辑关系基础上的有关概念之间关系的结论。

（5）假设。假设是由命题引申出来的对经验事实的具体期望，假设可通过研究加以检验。假设也是一种预期的研究结果，这种结果可能被证实，也可能被证伪。

（6）形式。构成理论的陈述必须被系统地组织在一个逻辑结构中，理论可用多种形式表达但必须符合一定的标准。

2.理论的三个特征

（1）它含有理论上感兴趣的希望通过某种方式详细阐明的概念。

（2）它描述了概念之间的关系。这些关系常常是因果的，说明在不同的环境下，哪些概念对另外一些概念产生了影响。这些假设的关系是理论的核心。

（3）理论包含着理论上的概念与用来度量这些概念的可观测变量之间假设的关系。

3.建构理论和形成假设。

（1）构建概念的定义。管理科学中的构建概念，其内涵外延往往并不清楚，必须首先明确地定义所有的构建概念，然后才能开始进行研究。

（2）构建概念间关系的描述。以陈述的形式对构建概念之间的关系进行描述，构成理论的核心。

（3）形成假设。在对构建概念间关系陈述的基础上，以演绎等方式引申出假设。假设包括两个层次：其一是指理论上对构建概念间关系的假设；其二是指对构建概念与用来度量这些构建概念的可观测变量之间关系的假设。通常只指假设的第一层含义，而将后者归为构建概念的度量或操作化问题。[4]

（4）概念的操作化。即制定度量特定概念的具体的度量尺度及其实施的具体步骤和做法，并由此推出对与有关构建概念相联系的变量间关系的预见。

（三）管理会计研究设计

在形成管理会计研究的理论框架，并提出具体假设后，需要对研究方案进行详细设计，其间涉及一系列方案选择的决策，其主要内容包括：

1.确定研究目的：是为了探索、描述还是解释？

2.调查关系的类型：是为了建立因果关系、相关关系或只是描述差异？

3.研究的时间尺度和环境：是进行横截面研究，还是纵向研究？研究的场合是在人造环境还是在真实的现场？

4.分析单位（研究对象总体）的确定：在对社会对象研究中，分析单位是个人、群体、组织还是社会产品？

5.研究者对研究对象干预和控制程度的确定。

6.概念度量方案的详细设计。

7.抽样方案设计：是采用概率抽样还是非概率抽样？样本大小的确定等。

8.数据收集方法：对观察、实验、访谈、问卷调查、实地／案例研究等数据收集方法的选择和设计。

9.数据分析方法的选择：确定数据分析拟采用的方法和形式。

10.研究结论拟推广应用的范围。

（四）数据收集与分析

根据管理会计研究的设计方案，实际进行方案的实施。按照拟定的方法收集必要的数据，并进行编码和数据分析，得出研究结论。

（五）解释理论和理论的改进与应用

对管理会计研究进行总结，确定研究问题是否得到解决？假设得到验证的情况？对理论可能进行的必要修改与补充？新理论的产生？进一步研究的方向和设想？研究结果的推广应用等。

需要说明的是，对管理会计研究各阶段的划分并不是绝对的，各阶段之间存在着反馈和重复。管理会计研究过程也不是线性的，由于管理会计研究后期常会发现新的问题，引起新的研究兴趣和方向，因而使研究活动成为一个环状系统（如图1）。并不是所有的管理会计研究活动都具有这些阶段，有些具体管理会计研究项目可能只属于这些阶段中的某些阶段，可以把这些研究活动视为更为广义的管理会计科学研究项目的一部分，这并不妨碍对管理会计科学研究活动的一般描述。

三、管理会计经验研究的评价标准

在西方社会科学研究中，有效性和可靠性是已被广为接受的评价研究的指标。这种评价与其说是对方法本身的优劣进行评价，不如说是对研究方法选择与应用是否适当进行评价。管理会计经验研究范围十分广泛，其一部分研究领域属于社会科学研究，例如组织和行为科学，因而社会科学的评价准则完全适用于这些领域的研究。对于管理会计学科中具有自然科学性质的研究（如投资项目可行性评价、作业成本制度的实施等均与具体工程技术学科相关），这些评价准则也具有方法论意义上的指导和借鉴作用。

管理会计理论是管理会计学科构成的基础，有关的管理会计方法和管理会计的应用也与管理会计理论紧密相连。由上述可知，任何管理会计理论都是由有关管理会计概念、概念间关系的描述组成，并有其特定的理论背景和应用范围。因此对管理会计理论的评价以至对管理会计研究的评价，就可以集中于对有关管理会计研究概念及概念间关系的研究的评价上，并同时考察管理会计理论的背景和应用范围。这些正是对管理会计研究进行评价的有效性理论的主要内容。

可靠性是一致性的函数，可靠性也称信度，它的意思是说你做了这项研究得出了这个结论，让另外一个研究者也在同样情景和条件下做同样的研究能否会得出同样的结论。若能得出相同的结论，则这项研究的信度高，否则信度低。有效性是每次射击射中靶心的函数，它有点相当于会计上说的相关性。关于有效性的概念，最初由capmbell和stanley[5]提出，后又由cook和capmbell加以详述。以下分别对可靠性和三种有效性及其相互关系加以讨论。

（一）度量的可靠性

可靠性是指在何种程度上度量避免了随机误差成分。度量值与真实值的关系式为：度量值x[，0]=真实值x[，t]+系统误差x[，s]+随机误差x[，r]，当x[，r]=0时，一个度量完全可靠，当且仅当x[，s]+x[，r]=0时，度量完全有效，即具有完全的结构有效性。一种观点认为度量的有效性仅评价系统误差大小，即当且仅当x[，s]=0时，度量完全有效。由于可靠性是有效性的必要非充分条件，当度量完全可靠（x[，r]=0）时，对度量有效性的判断，无论是判断x[，s]=x[，r]=0或是x[，s]=0，实际上成为同一问题。本文中的结构有效性（c.v.）评价包括了x[，s]和x[，r]两部分。

（二）结构有效性（construct validity，简称c.v.）

构建概念是管理会计理论的要素之一，为了进行管理会计科学研究，必须首先对理论中的抽象概念进行成功的度量，这一过程称为操作化。度量的结果以可观测的变量的形式表现出来。操作层次的可观测的变量是对理论层次的抽象概念的一种表示。结构有效性就是指理论中的抽象概念在多大程度上在实际研究中成功地进行了操作化，即操作变量在何种程度上度量了它想要度量的理论概念的真正含义。

实际上，变量不可能只度量它感兴趣的理论概念，而且也不可能完全度量理论概念。如企业的人力资源部门试图用员工所在部门的领导对他的业绩考评报告来对员工进行绩效考核。这里的概念是员工的工作绩效，操作化方法是部门领导对员工做出的业绩考评报告，变量是员工的考评得分。这里员工的考评得分除包含对员工真实工作绩效的考核外，还可能引入其他的内容，如由于考评报告的指标设计不合理，其中测试了与工作绩效无关的内容以及领导者个人的偏见影响等，都会给变量带入系统误差。另外，度量中还包括随机误差，如负责统计计算人员和有关领导的笔误等。于是对概念的度量包含了三个部分：x[，0]=x[，t]+x[，s]+x[，r]，其中，x[，0]为度量值，x[，t]为真实值，x[，s]为系统误差，x[，r]为随机误差。这样对结构有效性的评价就包括了两个部分：x[，r]和x[，s].与x[，r]有关的部分称为可靠性（又称信度），指在何种程度上度量避免了随机误差，如果x[，r]=0，则度量完全可靠。

度量的可靠性和结构有效性之间，一般有下述四种关系：（1）有效的度量一定是可靠的度量；（2）无效的度量可能是可靠的，也可能是不可靠的；（3）可靠的度量，既可能是有效的，也可能是无效的；（4）不可靠的度量一定是无效的。由此可见，可靠性是有效性的必要非充分条件。

（三）内部有效性（internal validity，简称i.v.）

概念之间的关系可以表现为相关关系和因果关系，因果关系的研究在管理会计研究中居于特别重要的地位，而由于相关关系是因果关系的必要条件，因而对因果关系的研究可以包含对相关关系的研究。内部有效性就是指研究在多大程度上允许得出两个变量之间是因果关系的推断。作为原因的变量称为自变量，作为结果的变量称为因变量。

（四）外部有效性（external validity，简称e.v.）

外部有效性是指在多大程度上可以将对该研究样本和在该研究环境下所得到的研究结果推广到理论假设中所明确的总体和环境中去，因而又可称为可推广性或概化（generalibility）。外部有效性直接影响到管理会计理论的普遍意义和应用范围。

（五）三种有效性之间的关系

个案研究法概念篇3

一、具体体会

（一）以分工合作的形式，构建起了“空间与图形”中几何概念教学的有效性研究网络

这项课题研究省里的总课题是《小学数学课堂教学有效性案例研究》，荆门市承担的子课题是《“空间与图形”领域中几何概念教学的有效性案例研究》，“空间与图形”领域中几何概念教学包含四个方面内容：图形的认识、图形的测量、图形与变换、图形与位置，荆门市又将其细化分解为七个方面的内容，市直6所学校承担平面图形与测量的研究任务，钟祥市2所学校承担立体图形的研究任务，京山县、沙洋县6所学校承担位置、观察物体、图形与变换的研究任务，东宝区、掇刀区4所学校承担角的研究任务，今天进行现场汇报交流的6所学校基本涵盖了这些研究内容，通过这样进行分工协作，就构建起了一个研究框架与网络，支撑起了“空间与图形”领域中几何概念教学的有效性案例研究这个课题，这样安排非常科学合理。

（二）以案例研究为手段，探索出了“空间与图形”中几何概念的有效性教学策略

1.石化一小课题组通过创新性研究进行了有效的教学探索。如在“三角形的稳定性教学”这一案例中，石化一小的老师们创新性的设计学具3组9根小棒（颜色相同的长度相同），让学生摆三角形，然后通过旋转、平移得出3个三角形完全重合，也就是全等，再让学生摆四边形，同样比较发现虽然边的长度固定，但摆出的大小、形状不同，从而让学生明白了三角形的三条边的长度固定了，形状与大小也就完全确定，这就是它的稳定性。

2.钟祥市实验小学课题组通过专题式研究对立体图形的教学形成有效策略。从“长方体的认识教学”这一案例中可以看出他们对几何概念教学采取的策略是层级推进。首先是直观展示，感知概念。如教学长方体的面、棱、顶点，通过实物教学具让学生看一看、摸一摸、说一说，初步感知面、棱、顶点。其次是动手实践，理解概念。通过动手操作，制作长方体框架或模型，学生会做，说明他们理解了长方体的特征。再者是空间想象，内化概念。利用多媒体技术，系统地呈现长方体的面、棱、顶点及长、宽、高的空间关系，让学生建构一套关于长方体特征的思维体操，将概念深深印在脑海中。最后是解决问题，巩固概念。通过解决一些实际问题达到巩固概念的目的。

3.市实验小学课题组通过对比式研究探索有效教学策略。他们研究的是“圆的概念教学”，学校课题组采取的是“同课异构”这种对比式研究办法，由多位实验教师分别执教“圆的认识”这一课例，来探索不同的设计，哪一种或哪一点更适合教学实际，更为有效。

4.沙洋县高阳小学课题组通过反思性研究进行有效性教学探索。学校课题组通过对教学案例进行反思、研讨，促使课题研究走向深入。如在“位置与方向”这一课例中，通过创设情境，激发兴趣；温故知新，发现问题；合作交流，解决问题等策略准确地把握了确定位置的两个要素：方向和距离，使课堂教学变得有效。

5.石化二小课题组通过问题式研究对长度、面积单位概念教学进行了有效探索。他们针对小学数学几何概念教学中存在的一些问题如忽视概念的实质，注重结论的记忆，仅以课本知识为导向，割裂了系统间的概念等进行了一些典型课例的研讨，形成了诸如变抽象为直观，变静为动，化难为易等有效策略。

6.东宝区象山小学课题组通过实践性研究形成角的概念教学的基本模式，即按概念的引入，概念的形成，概念的巩固，概念的应用四环节展开教学。

（三）以课堂教学为阵地，在“空间与图形”中几何概念教学的有效性课题研究中促进了师生共同发展

课题研究必须立足于课堂教学，课题研究的出发点和落脚点都应该是在师生的发展上，从今天现场汇报以及通过课题资料展示的学校情况看，通过两年多的研究，真正落实了“问题即课题”“教学即研究”“成果即成长”的研究理念，课题学校的师生都在研究中成长、发展。

二、几点建议

一是注意课题研究的真实性。现在教师对课题研究要么是应付型研究，认为课题研究是负担，纯粹完成任务；要么是功利型研究，研究时不做事，结题时要挂名。其实课题研究对教师的专业成长是相当有利的，教师随着年龄的增长，教学研究越来越懈怠，专业发展就不够，专业化程度就不高。如果我们做研究型教师，同样可以越老越值钱。2012年2月份教育部出台了《中小学幼儿园教师专业标准》，老师们可以对照标准看一看，自己有多大差距。同时也希望老师们认识到课题研究的重要性，在研究中促进个人专业成长。

个案研究法概念篇4

关键词：科学概念 科学探究 自主建构

小学科学课程的改革，从以“自然知识”为核心的性质转为“科学教育”的性质，经历了科学作为知识、科学作为过程、科学作为探究的三个发展阶段。我们从追求事实性知识转变到关注科学概念，实际上是从“科学作为知识” 向“科学作为探究”的质性转变。从学习科学的角度来看，有用的知识是围绕重要概念或“大观点”来联系和组织的。“科学作为探究”正强调了学生对科学的理解，指向科学概念的教学需要学生经历探究式的学习过程。基于这样的认识，笔者在科学教学实践中对学生科学概念的建构予以关注和研究，现结合科学课堂教学案例作些回顾和梳理，以求教于广大同仁。

一、记忆：科学概念的虚假建构

“科学概念并不是为儿童所掌握和记忆，也不是用记忆汲取的，而是借助他们自己思维的全部积极性的最紧张工作而产生和成型的。”

――维果茨基

【案例1】《声音的产生》教学片断

1.让学生听各种各样的声音，并提问：关于声音，你有哪些问题想知道？

2.形式化的猜想后，提出本课要研究的问题：声音是怎样产生的？

3.给出各种材料（如尺、橡皮筋等），要求学生通过拨、弹等方法使它们发出声音，观察发声时物体的运动状态并交流。

4.在交流的基础上，初步得出：物体振动了，就会产生声音。

5.以“用嘴吹空瓶子产生声音”来验证气体发声也是振动的结果。

6.以“要使产生的声音消失怎么办”这个问题，从反面再验证声音是由物体振动产生的。

7.讨论“人说话的声音是怎样产生的”，组织学生对概念加以运用。

案例1中学生虽然参与了模仿实验、比较归纳等活动，在行为层面上有了主动的表现，但一系列的思维活动大都是在教师的指令下开展的，缺失内在的诱因，认知状态未被主动开启，导致认知活动仅停留在记忆层面，而没有真正触及学生的认知内核。对“物体的振动产生声音”这一概念的获取过程看似流畅、简洁，实际上让学生能感知的具体事实的量与质偏弱，概念概括偏早，缺乏对学生认知生长点的“探底”过程，本应富有思维含量的抽象活动缺失了思维活动的渐进性，没有真正实现概念的“自然生长”。

二、前概念：科学概念的建构源头

“影响学习最重要的因素是学生已经知道了什么，我们应当根据学生原有的知识状况去进行教学。”

――奥苏贝尔

【案例2】《物体在水中是沉还是浮》教学片段

（教师提供一组材料：泡沫、回形针、牙签、瓶盖、西红柿、蜡烛头、石头。）

师：今天，老师给大家带来了一些物体，这些东西同学们都认识吗（投影出示）？如果把这些物体放入水中，可能会出现什么现象？你认为哪些物体会沉、哪些物体会浮呢？填写表格，并说一说猜测的理由。

（学生开始猜测并填写猜测理由，然后实验并汇报实验结果。）

师：为什么会推测错呢？刚才你们是根据什么来推测物体沉浮的？

生：大小、轻重。

师：物体在水中是沉还是浮，和大小、轻重有关吗？

生：是的。

师：按照物体的轻、重不同排列，然后按照大、小不同排列。现在，你又有什么发现？

生：物体在水中是沉还是浮，好像和大小、轻重无关。

师：同学们，我们明明感觉到物体沉浮和大小、轻重有关，可是，老师提供的材料为什么又使这两个因素无关了呢？物体在水中沉浮究竟和什么有关？我们应该选择怎样的一组材料来观察呢？

生：应该选择大小一样、轻重不同的一组材料。

生：应该选择轻重一样、大小不同的一组材料。

师：是啊！当有两个因素共同起作用的时候，我们就要对其中一个因素进行控制，再来研究另外一个因素，这是科学研究中常用的方法。

（教师分别提供学生所述的两组材料，通过观察材料的特点，进而开展实验。）

案例2中，教师从暴露学生的前概念开始，通过有结构的材料，引起学生的概念冲突，促使学生开始重新思考前概念的正确性。经过思考、交流，教师再次提供有结构的材料，并不断“搭桥”，材料一步步改变着学生的前概念，概念箭头直指科学概念。

三、错误：科学概念的建构资源

“科学就是在改正一个又一个错误的基础之上发展起来的。科学经常会得出不正确的结论，但是，这些结论不是最终的，而是暂时的。”

――卡尔・萨根

【案例3】《电和煤气烧水，哪个更合算》教学片段

某市煤气涨价，家长纷纷抱怨。一位小学六年级同学在科学课后问老师：妈妈说煤气又涨价了，不知道现在烧一壶水用煤气合算还是用电更合算。老师，你说这个问题我们能研究吗？

老师在班上鼓励了这位同学，并请大家都来研究这个问题。但如何开展探究，探究方法是什么，老师没有给予具体指导。

各小组探究后，教师组织同学们在班上交流，结果得出了不一致的结论，有的说烧一壶水用煤气省钱，有的则说用电省钱，争论不休。

教师：同学们，每个小组都得出了自己的结论，大家的结论并不一致，可是大家都觉得结论只能是一个，而且都觉得自己的对。请同学们思考：我们仅仅这样争论下去，都说自己是对的，能最终得出结论、判断出谁对谁错吗？

教师：大家刚才都说了，要公开展示各自的研究过程、方法和统计的数据，让大家一起来质疑、来评价。下面，咱们各小组一个一个地说。

……

教师：通过刚才各小组的过程、方法和数据展示，以及同学们自己的质疑、批评、讨论，大家知道了，要公平地对比两种烧水方法的花费大小，必须注意一些探究的规则。哪个小组没有做好，自己再总结总结，想好了就给大家说一说。

……

教师：无论是从成功的探究中总结的经验，还是从失败的探究中总结的教训，这次经历让每位同学都有了不少收获。这就是挫折和失败的教育价值。我们说“失败是成功之母”，从自己的挫折和教训中得到的收获对自己的长进有时更有影响。

……

在案例3中，学生知识建构的自主性很强。问题是学生自主建构的，探究方案的设计、探究过程的展开、探究结论的得出在较大程度上也是学生自主完成的。学生不仅自主建构了关于不同烧水方法合算程度的知识，而且通过亲历探究，自主建构了探究过程中变量控制和实验效度的概念。学生在探究、建构的过程中不是被动地接受知识，而是在寻找知识、诘问知识、评判知识。在这个过程中学生会遭遇挫折和失败，甚至出现花了很长时间和精力却找不到确切答案的现象。正是这个过程给了学生从错误、挫折中学习的机会。错误应看成是学生积极参与和共同建构概念过程中必然伴随的现象，是“入门”的积极信号，学生的错误具有积极的、正面的、不可替代的教育价值。教师的宽容能让学生有一种心理安全感，愿意表达与众不同的见解，能够增强学生的自信，相信经过自己努力会成功。

四、探究：科学概念的自主建构

“指导学生通过大量的自由探究活动，以此来建构他们自己的科学概念。”

――大卫・马丁

有意义学习指的是学生将经验、概念、原理、知识框架建构起联系的过程，正是在概念之间和概念内建立联系的过程中产生了有意义学习。建立概念之间联系的重要方法是类比，它是促进学习者在已有概念和知识的基础上建构新知识的有效工具。在暴露学生前概念的基础上，要充分挖掘学生前概念中可以利用的因素，亲历科学探究过程，寻找前概念与科学概念之间的差异与内在联系，为科学概念的建立牵线搭桥。

【案例4】《使瘪的乒乓球鼓起来的决定性因素是什么》教学片段

师：乒乓球瘪了，谁有办法使瘪的乒乓球鼓起来？

（学生讨论出两种方法：用热水泡;用电吹风吹热风。）

师：这两个方法到底行不行？小组同学不妨试一试。

（学生实验，两种方法都可以使瘪的乒乓球鼓起来。）

师：同学们发现，用加热的方法可以使瘪的乒乓球鼓起来，这是什么原因呢？

生：受热膨胀。

师：使瘪的乒乓球鼓起来的决定性因素，是因为谁受热膨胀了呢？

（学生提出了三种猜想：乒乓球壳和球内空气受热膨胀，两者共同作用，缺一不可，使得瘪的乒乓球鼓起来;乒乓球壳受热膨胀，就能使瘪的乒乓球鼓起来;球内空气受热膨胀，就能使瘪的乒乓球鼓起来。）

师：固体受热能发生体积膨胀吗？同学们能利用简易器材展开实验探究吗（提供铜球、铁环、酒精灯、火柴）？气体受热能发生体积膨胀吗？同学们能利用简易器材展开实验探究吗（提供矿泉水瓶、气球、热水）？

（学生经过实验，发现本来能通过铁环的铜球在受热后体积膨胀，不能通过铁环;开口套上瘪气球的矿泉水瓶，瓶内空气受热后体积膨胀，使气球体积明显发生膨胀。）

师：同学们通过实验探究发现，固体和气体都能受热膨胀，而且气体的体积变化更明显。现在请支持三种猜想的同学分别举一下手？

（支持猜想三的同学明显增多。）

师：是不是因为猜想三有更多的同学支持，它就一定是真理呢？

生：未必，需要继续探究。

师：就利用瘪乒乓球，还可以怎样进一步探究？

（学生思考、讨论后认为：可以把瘪乒乓球戳个小孔，泡入热水，看看去除球内空气受热膨胀的因素，单凭球壳受热膨胀是否足以使瘪的乒乓球鼓起来。学生实验探究，发现单凭球壳受热膨胀不能使瘪的乒乓球鼓起来。最后同学们一致认为，通过加热的方法使瘪的乒乓球鼓起来的主要原因是：球内空气受热膨胀。）

案例4中学生通过实验发现物体受热膨胀，但使瘪的乒乓球鼓起来的原因是什么，究竟是谁受热膨胀？提供有结构的材料让学生探究。探究发现，固体和气体都能受热膨胀，而且气体的体积变化更明显。但使瘪的乒乓球鼓起来的决定性因素是什么？再次实验，发现主要原因是球内空气受热膨胀使瘪的乒乓球鼓起来。通过多层次的分析、对比，突显事物的本质特征和属性，建构了科学概念。

五、结语

科学概念的建构，对于小学生而言无疑是一个复杂的思维过程。当我们已习惯程式化的科学探究操作时，切不可程式化学生的思维。我们唯有在关注科学概念获得的同时，加强对学习者认知形态的透视分析，遵循学习者的认知规律，才能有助于学生经历科学概念本质的真正转化，构建科学概念体系。其实，科学概念教学不仅承担着具体科学概念的教学任务，还应承担起建构和发展学生认知方式的任务。只有学习者的知识结构和认知结构得到和谐同步的发展，才是科学概念教学的本质追求。

参考文献

[1]郑毓信《科学教育哲学》.四川教育出版社。

[2]张红霞《科学究竟是什么》.教育科学出版社。

[3]王晶莹《科学探究论》.华东师范大学出版社。

[4]《科学（3―6年级）课程标准》（实验稿）.北京师范大学出版社。

个案研究法概念篇5

二、档案学专业硕士研究生的研究方向、研究内容：

（一）档案学基础理论

档案学基础理论研究，是理论档案学的核心，也是应用档案学研究的前提和基础。本方向研究档案与档案管理（事业）中的基础性、宏观性、前沿性的理论问题，主要包括：档案这一社会事物的内涵、外延及档案的价值、特点，档案工作和档案事业管理，档案学科体系的内容、结构，档案管理基本理论等。

（二）电子文件管理

本研究方向旨在面对电子文件的出现在文件与档案管理、司法认同、技术支持方面引发的一系列前所未有的挑战而开展全方位的理论探讨和创新研究。主要研究电子文件概念、种类和特点，电子文件管理原则、模式和标准，电子文件管理流程、方法和技术，以及电子文件的利用等。

（三）企业档案管理

本研究方向在研究企业经营管理活动的基础上，以企业档案管理、科技档案管理和知识管理为研究对象。着重探讨和研究在社会主义市场经济条件下的企业档案管理、信息管理、知识管理的原则、模式、方法与技术，并为企业提供适用的档案管理、信息管理和知识管理解决方案。

（四）历史档案与史学研究

档案学与历史学有着十分密切的关系。本研究方向主要研究历史档案的种类、分布、价值及其管理理论和方法，并在此基础上进行相关的史学研究。

（五）档案保护技术

档案保护技术是档案学专业的一个重要的研究方向。本方向研究的内容主要包括：档案载体及记录材料结构、成分、性质及耐久性；环境条件对档案载体耐久性的影响；有害生物对档案载体耐久性的影响及防治；档案修复技术；现代信息安全性研究。

那么,就一般意义讲,什么是衡量档案学热点问题的标准呢我认为基本的标准包括以下几种.

第一,近年来相对比较集中探讨的档案学前沿性理论和实践问题.学术研究是有规律可循的.每门科学的建设和发展都有其自身的内在矛盾规律.这种矛盾规律往往是通过一些前沿性的理论问题和实践问题表现出来的.比如,我国进入21世纪以后,档案学研究的前沿性问题之一就是电子文件问题.这是因为我国的档案工作对象发生了较大的变化,电子文件大量出现,且因其具有许多不同于以往传统形态档案的特点,传统档案学管理理论已经无法合理地解释和说明这种新的档案现象,更无法科学地回答它所提出的各种具有挑战性的管理理论和实践问题.正是由于理论和实践之间的这种矛盾的存在,才引发了越来越多的人关注这方面的研究,并将大量的外国档案学的相关成果介绍进来,同时结合我国的国情,进行整理,吸收,改造和发展.

第二,对新世纪档案学术研究具有一定导向性与前瞻性的理论问题.

第三,具有一定公众关注度的实践和理论问题.

二,档案学热点问题举要

(一)与电子文件管理有关的基础理论问题

1.电子文件的"真实性","完整性","原始性"维护问题.两种重要管理理论的研究——电子文件全程管理理论和文件连续体模型理论.可参见《档案学》2003第二期,傅荣校,周林女的"电子文件管理中的热点理论问题研究类举".对这两种理论,我国档案界目前只是停留在介绍阶段,深入的研究尚未开展.

2.前端控制理论.与这种理论相关的研究课题有许多.如:

(1)档案管理的前端控制思想;

(2)档案鉴定中的前端控制;

(3)档案集中过程中的前端控制;

(4)档案保护的前端控制;

(5)档案编目的前端控制;

(6)档案利用的前端控制;

(7)在文件生命周期中档案工作者的干预时机的选择;

(8)电子政务建设中文档前端控制思想的应用;

(9)电子文件管理与纸质文件管理中前端控制思想的比较等.

3.来源原则问题.来源原则所强调的"来源共同性",在电子文件的管理过程中,受到了质疑.有的学者认为:"源于各种不同结构组织体的数据的产生,改变了单一来源的概念.电子计算机信息系统已经超越了传统的组织机构的界限,而来源原则和尊重全宗原则恰恰是由这个界限所决定的."特里·库克认为:"电子时代档案来源的概念需要重新考虑,酝酿和定义,它不仅指文件的形成机关,更包括其形成目的,形成活动,过程,处理程序和职能范围等."档案人员的关注点从"实体来源",转变为"变动,临时,甚至''''虚拟''''的机构中文件形成者的职能和业务活动为重点的概念来源."库克的"概念来源",实际上指的是文件的形成过程及背景,即文件是谁,在什么条件下,运用哪些数据,为了什么目的,采用了何种结构形成的等方面的信息.那么在我国目前的情况下,究竟应当如何对待这种新的观念,难道我们也必须以"概念来源"的新来源观取代"机构或实体"来源观吗

4.电子文件的特点问题.如"信息与载体可分离性"问题.刘东斌,刘伟的"电子文件具有信息与载体可分离性吗"对人们普遍认可的电子文件的"信息与载体可分离性"的观点,提出质疑.他们认为:"这一观点与事实大相径庭,完全不符合事实.不仅电子文件的信息与载体不可分离,事实上与载体分离的信息根本就不会存在."

5.电子文件的元数据问题.戴维·比尔曼最早将元数据的概念引入档案学,并将文件和元数据形象地比作信函的内容与信封,文件是元数据封装起来的对象,元数据加上文件内容就构成了有证据作用的文件.元数据具有维护电子文件原始性,真实性和凭证性的作用.但是,目前人们对元数据的理解不同,主要观点包括:

(1)元数据是关于文件的背景信息和结构的数据,是有关电子文件的技术性信息.[ICA]

(2)元数据是关于电子文件背景的描述信息.[澳大利亚]

(3)元数据是关于文件和文件集合的背景及其相互关系的结构化描述和编目数据.[英国]

(4)元数据是指构成电子文件数据的数据,例如格式信息,字型,字体,数据词典,数据库描述,逻辑和物理模型,系统平台和软件资料等一切与生成和恢复电子文件有关的数据,具有隐含性.[中国]

(5)元数据是"由电子文件系统自动记录的关于文件形成时间,地点,人员,活动,文件系统,结构及内容等方面的具体数据."[中国]

6.数字档案馆的建设与发展问题.

7.电子政务条件下的文档一体化管理问题.

8.电子文件的运动周期的划分问题.

(二)档案学传统热点——持续性和发展性的理性思考

1.文件与档案的关系问题."转化"关系的探讨."半现行文件"概念的争论.

2.档案本质和本质属性的纷争."历史的原始记录"说,"保存备查性"等.

3.档案概念的拓展问题.档案概念的外延的扩大与缩小争论.何嘉荪是"扩大外延"说的代表,主张把"收发文登记"宣布为"归档","把全部现行文件都宣布为档案".黄存勋认为:"可以借鉴美国等国家档案界的意见,延伸文件的前档案阶段,以''''进馆''''作为文件转化为档案的标志.换言之,应该缩小档案概念外延,仅将保存在档案馆的或已进入永久保存阶段的文件视为档案."

4."实物档案","口述档案"概念之争.

5.文件生命周期理论是否适用于我国的理论之争.有人认为:"该理论对我国并不适用."因为"我国没有半现行文件这一概念",也没有"文件中心".有的则认为,该理论是现代档案学发展的重要里程碑,是构建文件与档案学的重要理论基石,是我国档案事业发展与变革的重要路标与指南之一.

6.文件中心在我国建设与发展之争论.有的认为它的建立会增加机构和资源浪费,而且同我国的文件与档案管理理论不适应.有的则将它视为我国档案机构改革和发展的方向.有的认为我国已经有了比较完整的档案室体系,根本没有必要改掉后从新建立一套文件中心体系.有的则认为两者都是中间过渡性文档管理机构,可以在不同的情况下并存.

7.文件中心的建设与模式选择,运作方式问题.

8.电子网络条件下,文件中心的发展命运问题.

9.文件运动的"回流"问题之争.吴品才提出之后受到一些同志的挑战.焦点在于"文件运动是否应与文件的实体形态联系在一起讨论".

10.档案价值理论的争论.主要涉及档案价值的实质及档案价值概念的表述问题,特别是"劳动价值问题".

11.档案管理体制的变革问题.

12.档案工作原则与规则的关系问题.

13.档案种类划分问题.

14.虚拟利用方式与传统利用方式的关系.

15.馆藏建设中的"官方文化"现象的变革.

16.确保电子文档信息长期的真实性,完整性和可利用性的战略问题.

17.信息时代,使档案成为可供大众利用的,最为广泛的信息资源的问题.

18.档案学理论和实践的关系.理论是高于实践还是实践高于理论的问题始终在我们的档案学研究中困扰着我们.一些同志往往以某种做法不符合"档案学理论"为由,排斥实践中出现的新观点,新做法;而不是自觉地检讨相关档案学理论是不是还能够具有指导实践,解决新矛盾,新问题的品格.还有的同志以违背"马列主义"为由,片面地抵制或消极对待外国的文化思想和先进的文档管理理念.有的同志以制造辞藻的形式,打造出所谓的理论,让人们不知所云.例如,有的同志提出信息管理的"多源性,多媒体性,多语义性,多价值性,多时空性,多尺度性,多维性,多类别,多变量和多应用主题……",一口气列举了十个"多",不知这种所谓的新理念对实际工作有何指导意义

(三)档案学自身的基础理论问题

1.档案学研究对象的表述问题.

2.档案学的学科性质问题.

3.档案学与文书学的关系问题.

4.档案学的研究方法问题.如"二律背反","形而上"等提法问题.

5.现代管理理论对档案学研究的影响.

(四)档案管理信息化问题

1.档案网络建设中的信息管理问题.

2.文档信息化服务中的技术因素与非技术性因素问题.

3.文档信息化与文档有效管理问题.

4.文档核心信息资源的开发利用问题.

5.网上档案信息的法律地位问题.

6.档案信息网络安全问题.

7.档案信息化建设的核心问题.资源建设:档案目录数据库和部分开放文档的全文数据库建设问题;电子文档信息资源的组织问题.

8.数字化档案信息资源的管理和维护问题.效益与成本问题.

9.档案管理信息化时代,档案工作者的角色转变问题.

(五)档案实体管理应用理论研究中的热点及难点

1.关于保管期限粗分与细分之争.其中最具代表性的是"两分法"(进馆,不进馆)和"三分法"(永,长,短)之争.有的主张与文件生命周期联系,在分阶段多次鉴定的基础上,考虑保管期限的划分问题,每次以两分为主,在同一档次内部再细分.例如,归档前鉴定主要区分归档与不归档,进馆前鉴定主要区分进馆与不进馆,档案馆定期鉴定主要区分销毁与继续保存.在归档,进馆和继续保存等档次内部,再根据有关档案的实际情况灵活掌握,考虑是否再细分具体的保管年限.同一保管年限的档案,还可按重要程度进一步细分.档案馆档案开放前的鉴定,在区分开放与控制使用的同时,还可结合复查原定保管期限.

2.关于保管期限的标时与否的争论.

3.关于档案鉴定方法的争论.直接鉴定法受到一定的挑战.另外,职能鉴定法与内容鉴定法的研究,以及对"宏观鉴定战略","文献鉴定战略"的质疑等.对"宏观职能鉴定理论"的质疑,代表性的观点包括:"宏观职能鉴定理论的立论基础尚不严密,且未提供切实有效的职能分析方法";"宏观职能鉴定理论的理论实质有悖于现有的基础理论","宏观职能鉴定论实质上正是以''''实体价值论''''(即档案价值是独立于主体之外而存在的,它随档案的产生而产生,不论人们利用与否都是客观存在的)作为其档案价值观的.以这种片面的档案价值观为理论实质的宏观职能鉴定论显然存在着重大的理论缺陷.宏观职能鉴定论仅从第一价值的角度出发来判定文件价值的大小,并未虑及文件的第二价值,这样就明显违背了双重价值论."对鉴定过程的实质问题:鉴定的过程是赋予文件价值的过程吗如何处理好职能鉴定与内容鉴定的关系档案鉴定是否存在"国家模式"和"社会模式"呢即使不是完善的鉴定决定或鉴定程序,也要优于文件的自生自灭吗

4.电子文件的集中与捕获问题.

5.电子文件的集中管理问题与分布式管理控制问题.

6.归档制度的建立与完善问题.

7.档案实体分类方案的编制与应用问题.

8.档案分类的客观性与一级类目分类标准的确定问题.

9.成套性与客体全宗问题.

10.实体分类与信息分类问题.

11.传统著录与电子文件著录的区别问题.

12.信息社会中档案编研工作的特点问题.

(六)档案信息管理应用理论研究热点

1.公民权利与现行文件公开,保密问题.

2.开展现行文件利用服务过程中,档案部门的角色定位问题.

3.知识管理与档案信息利用服务工作的关系问题.

4.现行文件利用服务中心的建设与发展实践对传统档案管理理论的挑战

(七)档案史学研究方面热点问题

1.档案的起源问题.

2."档案"的辞源问题.

3."信息","文件","公文"的辞源问题.

4.甲骨档案中的"贞人"问题.

5.甲骨档案的内容结构问题.

6.文书档案连锁法的重新评价问题.

7.20世纪30年代和40年代我国档案学理论研究的主要历史成就问题.

8.简牍档案的发现及其史料价值问题.

9.建国前我国档案教育的成就与历史教训.

(八)专门档案管理领域的热点问题

1.专门档案的定义问题.姚军认为:"专门档案就是指人们在社会和自然活动中某些专门领域形成的,用较为系统的,成熟的专门管理方法进行管理的,或某些特殊形式,载体的档案的总称."

2.专门档案的种类划分问题."依据专门档案的派生和分离情况为原则,将目前各种专门档案归入文书档案范畴专门档案,科技档案范畴专门档案和特殊载体专门档案三大类."

3.人事档案管理问题.

(1)现行人事档案管理弊端:分散多头管理.

(2)建立国家人事档案中心问题.

(3)擅自建档,造档问题.

(4)擅自扣档问题.

(5)擅自弃档问题.

(九)档案管理制度建设,标准建设方面的热点问题.

1.《归档文件整理规则》的讨论.内容涉及取消立卷"是否有助于保持文件之间有机联系"规则推荐的联合分类法中的分类标准问题

2.《文书档案保管期限表》的讨论.

3.《档案法》的修订.如档案的开放期问题.有的同志认为:"为了全方位的,系统的开放档案,笔者建议:不设置30年的开放期;而是档案从形成之日起就对社会,公民开放.""同时在开放之时要制定''''安全例外''''与''''一般例外''''."再如,档案的开放原则问题.有的同志认为:"档案开放原则,是指国家一切公民都有权利用国家档案馆的档案文件."而有的同志则认为:"档案的开放原则将发展为:国家一切公民都有权利利用国家档案部门(包括档案馆和档案室)保存的档案文件."

个案研究法概念篇6

在当前的工业设计领域中，要想确保产品能够在进入市场过程中第一时间吸引大众眼球，进而赢得市场，就需要提高对产品概念设计的重视程度，通过创新概念设计理念来满足消费者个性化、多元化需求。基于我国工业设计领域中相应产品概念设计起步较晚，因此，如何实现产品概念的完善设计并抓住设计的要点，亟待解决。本文针对工业设计中产品概念设计相关问题进行了研究与探讨。

关键词：

工业设计；产品；概念设计；研究

在社会主义经济迅速发展的背景，人们物质生活水平的不断提升促使其对精神生活提出了更高的要求，对于工业领域而言，基于消费理念的变化与发展，要求要在注重产品性能质量的同时，提高对产品设计的重视程度。实现工业产品概念化设计能够赋予产品以鲜明的外观形象特点，进而在第一时间吸引消费者的注意力，并满足当前消费者的个性化需求特点，通过产品概念设计来不断拓展产品的市场占有份额，为提升相应企业的经济效益与竞争实力奠定基础。

一、相关概念综述

所谓的概念设计指的是在明确设计任务的基础上，以抽象化的思维模式、结合产品实际功能特点等来定位求解的途径，最终生成相应的方案。而基于工业设计领域下，所谓的产品概念设计指的是在进行工业设计的过程中，要针对相应的结构模型来实现不断的创新，并通过阶段性评价来搭建出现行的评价模式，以最终生成相应概念设计方案。在实际落实的过程中，主要的内容类型为：第一，以图表等基本说明与表格的编写为基础；第二，实现符号推理性工作，也就是实现设计方案的拟定与生成。按照设计方案学理念则就是分别实现细节设计与概念设计，而其中的概念设计则是由功能与结构这两种设计构成的。概念设计主要是在进行产品设计的初级阶段，将所形成的设计思想理念进行框架搭建，然后在通过不断的评估与优化来完善相应的设计细节，在此过程中，概念上设计的过程就是思维创新的过程，是建立在设计者知识经验基础上，并通过反复探究与实践来实现的一种设计方案，并确保产品在投入市场后能够满足受众的实际需求。在理解概念设计内涵的过程中，需要意识到这一设计是贯穿于产品全生命周期的，要建立在产品基本功能与结构基础上进行构思，这一创新的过程也可被看作是求解的过程，要求相应的设计人员要在具备深厚专业理论知识与丰富实践经验的基础上，能够以现代化的方法与技术来构思与求解。

二、工业设计中产品概念设计所呈现出的特征分析

1、创新性特点

不论是在任何设计领域中，创新都是实现概念设计的灵魂所在，因此，对于工业设计领域而言也不另外，其需要以创新来实现产品的概念化设计，比如汽车、电脑等，只有在不断优化产品性能的基础上，创新产品的结构，以体现出产品的个性化特点，才能够满足用户的实际需求特点，同时要在创新的过程中肩负产品的生产成本，以实现产品经济效益的最大化。而在实际进行产品概念设计创新的过程中，要求要在不断评价的过程中，实现方案的优化与完善，最终才能够生成具有可行性的概念设计方案。

2、多样性特点

在进行概念设计的过程中，所呈现出的主要特点之一便是设计过程与结果都存在着明显的多样化特点。基于产品功能定义以及实际工作原理等各方面所具备的不同特点，在进行概念设计的过程中，相应的思维模式也就随之发生了变化，通过功能这一载体进行呈现时相应的方案则就不同。比如，我们最常见到的便是设计结果的多样性，如手表这一工业产品，基于石英表与机械手表间的功能不同，相应的设计结果也就不同，展现出的最终设计效果就因此而呈现出了多样性的特点。

3、层次性特点该特点

主要通过如下两方面进行体现：第一，整体上在进行产品概念设计的过程中，则主要是通过功能层与结构层来实现的，同时，相应产品本身的功能层与结构层间存在着映射关系。第二，从个体角度出发，不论是功能层还是结构层，其本身具备了自身的层次关系特点，相应功能层的不同促使相应的结构层随之发生变化。

三、工业设计中产品概念设计的实现方法与关键点

1、工业设计中产品概念设计的实现途径

1）将类比法与逆向法进行完善应用

在实际进行这一产品概念设计的过程中，采用其中额类比法，能够促使相应的设计者以类似产品对对比对象，通过对比分析后来生成高于原有产品设计理念与方式下的新实现，进而通过全新概念设计方案的生成来赋予产品全新的设计。事实上，采用这一方法的本质则是在原有概念设计理念与方案上进行继承与创新。而采用逆向法进行产品概念设计的过程中，相应的设计者需要找到思路来进行设计，但是，很多时候思维会被局限而难以打开，进而陷入僵局中，此时，设计者就可以以逆向法，以逆向逻辑思维来进行构思，然后在生成设计思路框架的基础上，通过不断的优化调整来实现产品概念设计。

2）以联想法或是移植法来实现设计思维的创新

在实际进行该项设计工作的过程中，创新作为产品概念上设计的灵魂所在，要想通过这一设计理念将产品本身特点进行有效呈现，相应的设计者则就可以借助联想法来进行概念设计。所谓的联想法指的是结合产品功能与结构需求，同时，也可以在进行新产品研发的过程中，借助

3）以分析法和评价法来进行产品概念设计

采用分析法来进行产品概念设计的过程中，要求相应的设计人员要基于市场用户群体的实际需求特点，这样才能够迎合当前市场需求所呈现出的多元化、个性化需求特点，为确保产品在打入市场的过程中，能够迎合受众之需来抢占市场份额。在此过程中，要求相应的设计人员要通过对市场的调查走访，实现全面需求信息资料的搜集，进而通过分析来进行产品概念设计的目标与方向。而采用评价法来进行产品概念设计的过程中，可从用户评价反馈信息中来获取产品概念设计的思路，这样才能够通过大众化产品的生产来最大程度度的提高产品在市场上的竞争力。

2、工业设计中产品概念设计的关键点

1）以创造性思维的应用为核心

创新是民族的灵魂，是推动社会进步与发展的源动力，对于工业领域而言也是如此，在进行产品概念设计的过程中，如果没有创新性思维的融入，产品也就难以体现出个性化的特点，进而在进入市场后也就与其他产品没有差别，这也是当前工业流水线生产的产品之所以大打价格战的原因之一。因此，对于设计者而言，需要能够善于捕捉灵感，积极的发散拓展思维空间来进行创新性思维在产品概念设计中的应用，进而实现产品的个性化设计来满足市场需求。

2）要注重实现技术领域的创新

科学技术是第一生产力，只有不断的创新技术，才能够确保工业产品在当前高科技市场中站稳脚跟、赢得先机。而概念设计作为产品的一大点睛之笔所在，需要以技术创新为支撑，进而将所创新的技术进行应用，赋予产品以全新的特点，展现出产品的现代化特点，以新颖别致等特点来获取受众的关注。而只有将所创新的技术应用于产品之中，才能够实现其所具备的商业价值，所以，在进行产品概念设计之初，就需要将技术创新这一理念进行融入，进而才能够在产品设计中得到体现。

3）积极的将虚拟现实技术进行应用

在工业设计中，产品概念设计要想实现市场化发展，则就需要将发展的目标放在先进的技术成果应用上，进而才能够满足市场实际需求趋势，获得竞争的优势。而虚拟现实技术的应用则能够在进行产品概念设计的过程中，实现相应概念场景的搭建，进而赋予产品概念设计以真实的生命力。同时，虚拟现实技术的应用需要借助计算机技术的应用来实现，而这对于当前的设计领域而言，相应的设计者将从传统的设计方法模式中解脱出来，并且以立体化且真实化产品概念设计的模型进行情感上的体验，并在反复评价与感知的过程中更好的实现产品概念设计方案的不断优化与完善。此外，这也是保障产品实现一次性成功研发的关键所在，在此过程中，对于设计者而言更像是经历一场体验的过程，能够切实实际的站在用户的角度去体验产品，确保工业产品能够借助产品概念设计的优势作用来赢得市场竞争先机，确保相应的企业在不断提高自身竞争实力的过程中，实现稳健发展。

四、总结

综上所述，对于工业产品的设计而言，实现概念设计方法的有效应用并抓住产品概念设计的重点，能够最大程度的确保产品在打入市场的过程中，第一时间吸引受众的注意力，并迎合当前市场消费群体所呈现出的个性化、多元化需求特点。在实际进行工业产品概念设计工作的过程中，需要积极将类比法、逆向法、移植法、联想法、分析法以及评价法进行科学运用，同时要注重创新思维、实现技术的积极创新并将虚拟现实技术进行应用，以在提高工业产品概念设计水平的同时，为当前社会大众不断带来新的体验视野。

参考文献

[1]刘艳.产品概念设计研究及其在工业设计领域中的运用[D].天津大学,2010.

[2]曹志鹏.工业设计中概念设计教学的研究与应用[D].江南大学,2011.

[3]杨洋,毕笑如.工业设计中产品概念设计研究[J].河南科技,2014,01:16.

[4]赵永立.工业设计中的产品概念设计[J].产业与科技论坛,2016,03:61-62.

[5]刘国昌,苟秉宸.产品概念设计可制造性评价方法研究[J].计算机工程与应用,2013,05:55-58+76.

[6]傅赛珍.数字化工业设计系统及其在气钉枪产品设计中的应用研究[D].浙江工业大学,2009.

[7]文湘隆.工业设计中概念设计的知识管理与应用[J].武汉理工大学学报(信息与管理工程版),2016,12:65-67+100.

个案研究法概念篇7

上世纪80年代中期，由中国档案学会、中国人民大学档案学院和上海市档案局牵头，由新中国档案学教育的奠基者吴宝康先生和时任国家档案局局长冯子直领衔，组织全国档案界精兵强将数百人，筚路蓝缕，历时八年，终于编撰完成了新中国第一部《档案学词典》，对提高档案学的科学水平，推动档案术语的规范化、标准化和科学化，普及档案学的基本知识发挥了重要的作用。然而，我们正生活在一个快速发展的时代，一个社会急剧转型的历史时期，在此背景下，档案工作也发生了许多深刻的变化，这是起步编撰于上世纪80年代中期、正式出版于1994年的《档案学词典》无法涉及反映的。因此，有必要对《档案学词典》作些增补修订，以适应档案工作发展的需要。

修订《档案学词典》，一是可以吸纳档案工作的新成果。近年来，国家档案局从档案工作实际出发，制定了一系列档案工作的规章、标准。这些规章、标准是对档案工作经验的提炼深化，对有关档案概念进行了较为科学的界定，对有关业务流程进行了较为科学的规范。有关概念和业务流程吸纳进《档案学词典》后，就能使档案工作的新成果在词典中具有相对固定、规范的释义，从而推进档案业务发展。一旦档案工作的新成果转化为词典中的词目后，其长远影响将超出“红头文件”。

修订《档案学词典》，二是可以建树科学严谨的档案学研究学风。释义，是词典编撰中最重要的部分，词典对释义的基本要求就是准确。科学文化越发达，术语越丰富，术语的规范化问题也就越来越不容忽视。近年来，社会上出现了一种“泛档案”现象，特别是一些媒体别出心裁地以档案来包装自己的栏目和标题，于是便有了明星档案、足球档案、阳光档案、绿色档案、爱心档案等等。“泛档案”现象的出现，折射出了社会档案观念的嬗变，我们可不必担忧。令人担忧的倒是档案圈内的“泛档案”现象。不必讳言，时下档案理论研究中滋生了一种急功近利的浮躁之风，其表现之一就是“与时俱进”地推出许多档案新概念，但对概念的内涵外延却不化功夫去探究，比如和谐社会档案、民生档案等等。这些新的档案概念如要列为词典的词目，则要经过几番深入的研究、严谨的考订。这样，可以减少点心浮气躁，增加些科学严谨，同时，也能使大家在统一的术语概念基础上进行学术交流和探讨。

个案研究法概念篇8

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（the process of legal research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“the mayor v. miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（the process of legal research），英文影印本，2000 by aspen publishers， inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

个案研究法概念篇9

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或

者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法

概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析

评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工

具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，，！对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏

德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

[31] 转引自张军：《经济学是这样成为经验科学的》，载《经济观察报》书评增刊，2004年10月18日。

个案研究法概念篇10

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（The Process of Legal Research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（The Process of Legal Research），英文影印本，2000 by Aspen Publishers， Inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

[31] 转引自张军：《经济学是这样成为经验科学的》，载《经济观察报》书评增刊，2004年10月18日。