法庭辩论的概念十篇

法庭辩论的概念篇1

答辩，是对公诉一方而言。所谓答辩是指公诉人针对辩护人的辩护意见和理由作出的回答与辩驳。“回答”，是指公诉人针对辩护人提出的商榷性意见所进行的说明和解答。“辩驳”，是指公诉人针对辩护人提出的错误观点所进行的据事论理的反驳，以澄清事实真相，维护事物的本来面貌。

所谓即席答辩，是指公诉人在法庭调查辩论阶段，针对辩护人当庭提出的辩护意见和理由，作出的回答和辩驳。也就是说，当辩护人发表辩护意见后，公诉人必须立即作出反应，即对辩护人的辩护意见和理由是赞同还是反对。即席答辩这一特点，反映了即席答辩的难度性。这种难度主要表现在“紧、高、严”三个字上。所谓“紧”，就是即席答辩的时间非常紧迫，没有更多的思考时间。辩护人发表辩护意见和理由之后，公诉人就要立即作出答辩，不允许迟疑。所谓“高”，就是对答辩的内容要求标准高。公诉人在法庭上即席答辩是有规范要求的，绝不是信口开河，随心所欲，愿说什么就说什么。公诉人的即席答辩，必须依据事实和法律，回答问题要入情入理，反驳对方要有确实证据。这样才体现出国家公诉人的形象和执法者的尊严。所谓“严”，就是对答辩的内容要求严谨，针对性强。也就是说，公诉人在进行答辩时，必须紧紧针对辩护人的辩护观点作出具体回答，要求答辩观点明确、理由充分、论证准确、语言精练、表述恰当。

即席答辩确实难度很大，但并非高不可攀。它有其自身的规律和特点，在实践中不断总结积累经验，就会逐步认识、熟练、掌握它。要搞好即席答辩，应当把握住以下几点：

一、即席答辩必须依据法律

在法庭辩论中，公诉人针对辩护人的辩护意见即席答辩，其根本目的是协助法庭查明案件性质和事实，依法对被告人作出正确判决。基于这一目的性，公诉人即席答辩的基本依据是我国的刑事法律。检察机关凭什么把被告人交付法院审判？凭的是国家刑事法律。比如：我们指控王某犯有抢劫罪，那么王某是否真的犯了抢劫罪？以什么作标尺呢？得依据我国刑法第263条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物……”的规定来确认王某的行为是否构成抢劫罪。在法庭辩论时，辩护人有可能就王某是否构成抢劫罪的问题提出与检察机关相反的意见。那么本案的公诉人在即席答辩时，就要依据我国刑法第263条的规定，详细论证王某抢劫罪的事实与证据。

怎样依法答辩呢？这是个实践性问题，尚无法定概念和规范。因为即席答辩的前提，取决于辩护人的即席辩护。由于案件不一，辩护水平不一，不能一概而论。但是即席答辩有其规律性。从广义上讲，依法即席答辩的含义是指公诉人在即席答辩时，必须在我国刑事法律规范内进行，不能超越法律，不能违背法律。从狭义上讲，依法即席答辩的含义是指围绕适用法律准确性问题进行答辩。也就是说，辩护人所提出的辩护意见，均属适用法律问题，公诉人的答辩必须依据具体法律规定予以答辩，阐明适用法律正确性的事实和根据。这里仅就狭义上的依法即席答辩问题，谈谈浅见。

对被告人适用法律是否正确，其实质是关系到被告人是否应负刑事责任，应负怎样的刑事责任问题。这种类型的辩护，常见的大体有以下五种情况：

1、对于罪与非罪比较接近的案件，或比罪与罪不易区分的案件，辩护人往往提出情节显著轻微不应认为是犯罪；或者提出认定罪名不准，引用法律条款不当。遇到这种辩护时，公诉人的即席答辩就要根据犯罪的概念和犯罪构成的理论，以及刑法分则中具体犯罪构成要件的规定，具体讲明犯罪的特征及此罪与被罪之间的界限，通过法律论证折服对方。所谓法律论证，就是通过深刻论述有关刑事法律规范，证明被告人犯罪事实所在。在论证时，切不可就法律谈法律，应与具体案情结合起来，论证要充分、透彻，有说明力。

2、对于斗殴导致故意伤害的案件，辩护人往往把被告人的伤害行为说成是防卫过当，以减轻被告人的罪过。对于这类辩护意见，公诉人在即席答辩时，就要从论证刑法第17条正当防卫的法律概念入手，联系案件实际，具体论证不是正当防卫的根据和理由。一般来讲，公诉人应从三个方面进行具体论证：（1）从起因上论证：正当防卫是由不法侵害行为引起，而不得不采取防卫行为；斗殴伤害案件，是由于双方为某一争执而引起的相互殴打造成的。（2）从目的性上论证：相互斗殴的双方，都有侵害对方身体的故意，以达到解决某一问题的目的；正当防卫则没有不法侵害的故意，是在正遭受不法侵害的紧急情况下的自卫行为。（3）从行为性质上论证：斗殴伤害，相互斗殴的双方都是主动进攻对方，借以制服对方；而正当防卫，防卫的一方对不法侵害的一方所实施的“伤害”行为是制止性的自我保护行为。如果能从上述几个方面依法答辩，就能有理有据地区分开正当防卫与斗殴伤害的界限，有力反驳辩护人的错误观点。

3、对于共同盗窃案件，辩护律师往往对各被告人盗窃数额的认定问题提出按个人分得数额适用法律条款，判处刑罚。对这类辩护意见的答辩就应按照刑法总则中共同犯罪的理论，和分则中第264条、第265条及最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》进行法律论证。重点抓住以下几点进行依法论证：一是从共同犯罪理论概念上具体论述清楚。共同盗窃犯罪案件，各被告人的行为是彼此联系，互为条件的，对于盗窃数额结果的发生，是各被告人行为总和造成的。二是从刑法第264条、第265条立法原意上具体论述清楚。“盗窃数额较大”、“盗窃数额巨大”的基本概念是“盗窃数额”，并非是“分得数额”。三是从两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》上具体论述清楚。对于盗窃集团的首要分子，按照集团盗窃的总数额依法处罚；其他共同犯罪的主、从犯，按照参与共同盗窃的总数额依法分别处罚。四是从刑法第61条对犯罪分子决定刑罚的规定上论述清楚。“应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度”决定刑罚。五是从司法实践上严肃指出，若按分得数额适用刑法条款决定处罚，对于盗窃次数多、分赃数额少的就不易打击。如果公诉人能从上述五个方面作出论证，那么对辩护人的“按分得数额定罪处罚”的辩护意见，就是强有力的反驳。

4、在某些案件中，辩护人常好以“初犯、偶犯、一贯表现好”等，为被告人作从轻处罚的辩护。对这类型的辩护，公诉人要作具体分析。如果被告人确实是初次犯罪，犯罪情节并不严重，辩护人的从轻辩护理由又不过分，公诉人可以不予答辩；如果被告人虽然是初次犯罪，但属严重刑事犯罪，情节恶劣，危害后果严重，辩护人从轻辩护的理由又有些过分，那么公诉人就有依法答辩的必要。公诉人应从三方面进行论证：①从刑事立法上具体阐明。对被告人从轻、减轻处罚问题，我国刑法明确规定“表现好”、“初犯”不是法定从轻处罚情节。②从执法原则上具体阐明。“法律面前人人平等”，论证执法必严的重要性。③从治安形势上具体论证严惩严重刑事犯罪的必要性。如果公诉人把上述三个内容论证清楚，结合案情讲得适度，辩护人是难以对答的。

5、在共同犯罪案件中，辩护人经常将主犯往从犯上辩护。对这类辩护的答辩，公诉人应从详细论述我国刑法第26条、第27条主、从犯概念上入手，紧紧联系本案的事实，予以答辩。在论述从犯法律概念时，一定要把“次要作用”、“辅助作用”的具体含义分别论证清楚，不要就概念讲概念，也不要混为一谈。要分别展开，展得适度。所谓次要作用，一般是指在共同犯罪中，参与实施了部分犯罪活动，具体罪行较轻，情节不严重，没有直接造成严重后果的。所谓辅助作用，一般是指在共同犯罪中，没有直接参加具体犯罪，只是为共同犯罪提供方便，创造条件，排除犯罪障碍等。

在论述主犯法律概念时，对集团案件一定要把“组织”、“领导”的法律概念特征和事实论述清楚。对一般共同犯罪案件，要把“主要作用”论述清楚。在具体论证时，一定要把案件事实紧密地结合起来，用主犯的行为事实证明其在共同犯罪中的主要作用。在对这方面问题答辩时，注意讲法与讲事实不能脱节。

二、即席答辩必须把握证据

公诉人针对辩护人的辩护意见所进行的即席答辩，在一定意义上就是对犯罪证据的立与否的相互论战，从而澄清事实，明辨是非，保证公诉案件的正确审判。所以，公诉人的即席答辩，除了把握住法律这个准绳外，还要把握住犯罪证据。因为，犯罪事实是否成立，决定于犯罪证据。我国刑事诉讼法第46条对此作了明确规定。公诉人在即席答辩时，从运用犯罪证据角度，应当注意作好以下几点：

1、作好举证。检察机关指控被告人犯罪，靠的是已获取的确实、充分的证据。然而辩护人对案件事实、情节等方面，提出的全部否定或者部分否定、个别否定，均离不开检察机关认定犯罪的证据。面对这样的辩护，作为公诉人来说，就要理直气壮地列举各种证据论述犯罪事实、情节的客观存性。有的公诉人在法庭答辩中，之所以答辩的不够有力，甚至被律师牵着走，其中一条很重要的原因就在于此。在对方提出否定意见和理由的情况下，不敢于或不善于论述卷中客观存在的证据，放弃了主动权，丢掉了自己的优势，变主动为被动。所以，作为公诉人来讲，首先要有自信心。从战术上讲，辩护人是以点否面，公诉人就应当以面否点。有些案件，公诉人的答辩很不力，甚至被人认为法庭辩论我们“败了”，可判决结果我们“胜了”，其原因就在于公诉人没能把案件的客观真实的犯罪证据讲清楚。

2、作好质证。有的辩护人，由于种种原因，在为被告人进行辩护的时候，常常出现节外生枝，离开案件事实证据而自圆其说。对于这种以假乱真的无理辩护，公诉人就应采取质证的方法予以彻底揭露，进一步论述证据的客观性、相关性、合法性，揭露辩护理由的虚构性。

3、作好驳证。在一些较复杂的疑难案件中，由于多次查证或对被告人多次讯问，造成各种证据材料多、被告人口供多，从而出现证言材料之间及被告人口供不尽一致，存在一些差异。对这类案件，辩护人在辩护时，往往从卷中摘录有利于被告人的证言材料和口供作为反驳指控犯罪的证据。对辩护人这种以证据否证据的辩护手法、公诉人要认真做好驳证，从论述证据的“三性”入手，阐明检察机关认定被告人犯罪证据的客观性、相关性、合法性，具体剖析辩护人所列举的证据非客观性和不可使用性，彻底驳倒辩护证据的可证明性，对“以证否证”的辩护手法，如果公诉人在即席答辩中不彻底揭穿，指控被告人犯罪的证据就要受到冲击和干扰，特别是对旁听群众会产生错觉。就会形成各持己见，双方均有理的局面。公诉人应当清楚“不破不立”的道理，假的不揭穿，真的就立不起来。

综上所述，加强对诉讼证据的研究、充分运用法律理论是搞好公证即席答辩不可忽视的一个重要方面。

三、即席答辩要有良好的公诉素质

所谓公诉素质，就是公诉人在法庭上的心理条件和业务条件。公诉人的公诉素质如何，直接关系到公诉的成败。所以，加强对公诉素质的自我培养和提高，是搞好即席答辩不可缺少的重要条件。公诉人在法庭辩论中，应当切实作到以下几点：

1、有一个良好的心理状态。即公诉人必备的心理素质，概括来说就是：心不胆怯，有敢为真理而战的精神；胸有成竹，有敢于取胜的信心。这两个条件至关重要。有的公诉人在出庭之前，就患了“恐庭症”，一上庭就头发晕、眼发花、耳发鸣。这样一个心理状态，怎么能搞好即席答辩呢？有的虽未达到这种程度，但也是心情紧张。公诉人出庭心理状态不佳，就会影响对辩护意见的思考，难以作出有理有据的答辩。

2、头脑要清醒，思维要敏捷。因为法庭辩论中，公诉一方与辩护一方处于面对面的辩驳交锋之中，其特点是时间紧迫、答辩严谨。当辩护人发表辩护意见之后，公诉人需立即做出反映，而且要求所答辩的内容必须符合事实和法律。所以公诉人必须时刻保持清醒的头脑，敏锐洞察庭上各种动向，为即席答辩作好准备。

根据出庭公诉实践，公诉人在法庭上必须切实观察、掌握三种情况：一是掌握被告人的供述情况，看与审查起诉时的供述有无变化，在什么地方发生了变化，什么性质的变化，及时考虑采取应变措施；二是掌握辩护人询问被告人情况，分析辩护人的辩护意图，为即席答辩作好准备；三是细心静听辩护人发表辩护词，掌握其辩护的基本观点和内容。公诉人如能切实观察、掌握上述三个方面情况，就为即席答辩赢得了主动权。有的公诉人即席答辩之所以不够有力，原因之一就是不注意观察、掌握庭上情况，庭上信息没及时反馈于公诉人的头脑之中，因此当庭情况发生变化的时候就不知所措，造成被动。

3 、掌握答辩范围，注意答辩技巧。在即席答辩时，公诉人首先应明确和掌握答辩的范围，即什么问题应当答，什么问题不必答。这个问题最高人民检察院早有规定：即“对认定事实、证据、罪名、罪责及适用法律等方面有分歧时必须答辩；不影响定罪量刑的枝节问题可不予答辩。”根据这一点范围，一般有六种情形必须予以答辩。即：歪曲和否定事实的辩护；对罪名的确立提出异议的辩护；对适用法律条款提出分歧意见的辩护；曲解政策、法律和法令的辩护；不符合法律规定的从轻、减轻、免除刑罚的辩护；把客观条件说成是犯罪主要原因的辩护。那么，什么样的辩护意见可不予答辩呢？根据高检的原则规定，下列情形可不予答辩：与本案无关的辩护；与公诉人无原则性分歧的辩护；属于学述争论方面的辩护；对起诉书提出正确批评意见的。

所谓答辩技巧，一般是指答辩的方式和方法。公诉人在即席答辩时，要注意以下几个技巧问题：

（1）突出答辩重点，抓住主要矛盾。在法庭上，被告人、辩护人围绕犯罪事实、证据、适用法律、定罪和量刑问题，提出许多辩解和辩护意见，其中有的是主要的，有的是次要的。如果公诉人能抓住这一关键性问题，予以有力答辩并取得成功，其它次要性问题就会迎刃而解。

（2）答辩论点要明确，论据要充分。公诉人确定答辩重点之后，就要确立好答辩论点：紧紧针对辩护人的辩护观点，不能偏离；清楚表明所要反驳的问题，不能含蓄；要与起诉书的观点一致，不能出现矛盾。答辩论点确定之后，就要条理出有说服力的论据来予以证实论点的正确性。论据有两个方面，即：犯罪证据和法律规定。这样公诉人的答辩就会充分有力。

法庭辩论的概念篇2

在国外，质证作为一种基本诉讼活动方式早已是不言而喻的了，质证的法律要求也已具体细化为传闻证据规则、反对诱导性询问规则、意见规则、最佳证据规则等。质证活动已被提升为庭审原则或诉讼制度，被包含在直接审理主义和辩论主义之中。

我国刑事诉讼法明确规定，证据必须在法庭上公开出示并经公开质证才能予以采纳，这表明我国已在刑事诉讼立法上确定了质证是刑事庭审的必经程序。但从当前我国的刑事诉讼实践来看，公诉人提出的证据一般较少受到激烈的盘询和质疑，而法庭上公诉人对辩护方所举证据也鲜有高质量的质询，质证程序远未发挥其应有的作用。因此对刑事质证制度问题有加以讨论的必要。

一、刑事质证的概念目前我国法学界对刑事质证的概念尚未达成一致的看法，可谓众说纷纭。较早的法学词典对质证的定义是“指出问题，要求证人作进一步的陈述，以解除疑异，并确认证明作用的诉讼活动，是审查和核实证人证言的一种方式”，或是“在刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人在法庭上对与证人证言有关疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。”有的认为，“所谓质证，就是控辩双方对所举证据进行辩论和质对，对其证明的内容和可信性进行辩论。”

对质证概念的争议主要是关于质证对象范围方面的分歧，即在质证程序中“被质疑证据”的范围问题。大致可以分为三类观点：第一类认为质证对象仅限于证人证言；第二类认为质证对象为所有证据；第三类认为质证对象是与实物证据相对立的言词证据。近来越来越多的学者趋向于赞同质证对象应为一切证据的观点。

笔者以为，对证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等一类言词证据的盘询质疑仅仅是质证制度中较特殊的一部分内容。由于此类证据往往对案件事实有重要的直接证明作用，但同时又易受人的主观意志的影响，因此，需要设计专门的质证方式和规则，英美国家采用的交叉询问制就是一种较常规的方式，值得我们借鉴，但要注意相应配套制度的建设。

以上是对质证的“证”的含义的辨析，至于质证的“质”之含义，则应当包括两方面内容：一是质疑，指针对对方当庭出示的证据，予以置疑、异议乃至否定；二是质辩，指针对庭审各方对本方出示的证据所提出的疑问、异议进行辩驳。

基于上述的分析，笔者对刑事质证概念的界定是：指刑事庭审过程中，在法官的指挥下，控辩各方对当庭举出的所有证据相互进行质疑和辩驳，以此为法官的认证提供依据的诉讼活动。

二、刑事质证的模式

一般认为，刑事质证程序的模式从属于刑事诉讼程序的模式，当前世界各国刑事诉讼程序的模式主要有三种：法官主质型、控辩方主质型和兼容型。

（一）法官主质型质证模式

法官主质型模式主要在大陆法系国家适用。其主要特征是注重发挥法官在质证中的作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。法官主质型模式的优点在于以法官为主开展询问，办案的效率较高。但是这一模式的弊端主要是庭审法官越俎代庖，削弱了公诉人的控诉职能，并且受起诉材料的影响，难以客观公正地听取辩护意见，从而查明案件真相，作出公正的判决。

（二）控辩方主质型质证模式

控辩方主质型质证模式主要在英美法系国家适用。其主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位，注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用，法官则处于超然的听证地位。这种模式的优点是：可以防止法官先入为主，在对案件进行审理之前作出预断，如何提供证据以及如何对证人进行询问由控辩双方自行决定，因而更加符合设立质证程序的本意。其缺陷是容易导致诉讼拖延，乃至降低诉讼效率。

（三）兼容型质证模式

兼容型质证模式主要在二战后的意大利、日本等国家被使用。其主要特征是控辩双方在法官的指挥下进行质证。具体而言，原则上由公诉人进行主询问，然后由被告人及其辩护人进行反询问。法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问。兼容型质证模式的优点是吸取了前两种模式的长处，兼顾了公平和效率，具有可借鉴性。

（四）我国刑事庭审质证模式的确定

从我国现行刑诉法的规定可以看出，我国基本上采用的是兼容型质证模式。但司法实践中法官在法庭上对证据直接进行查问的仍然过多，法庭调查往往是以法官的职权询问为主。法官甚至在庭前的调查和阅卷中就形成了对实体问题的预断，从而使控辩双方的质证实际上成了印证其预断的表演。而且，法官在这种预断形成的“内心确信”的驱使下，往往会对控辩双方之间的质证活动持漠视态度，甚至对质证横加干涉。

笔者认为，法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。而为了限制法官的恣意，例外情况必须由法律明确规定。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定和影响作用的事实和情节进行；其次，法官应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会；再次，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。

综上所述，笔者认为应该在我国确定一种在法官的指挥下，对抗的控辩各方（包括被害人一方）进行主询问、反询问，法官补充询问的多元化质证模式。

三、刑事质证的基础规则

借鉴国外的有关立法规定，结合我国刑事司法的实际情况，笔者以为在我国的刑事庭审质证程序中应确立以下的基本规则。

1.充分质证规则。这是最重要的基本规则之一，也是实现控辩各方质证权利的根本保障。主要内容是：一是指所有证据材料都必须经过在庭审中控方（包括公诉人、被害人或被害人的法定人、近亲属等）、辩方（包括被告人及其辩护人）的辨认、质疑、说明、解释方能作为定案根据；二是指每个证据都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会。

2.严格程序规则。这是保证质证活动顺利进行的基本规则。其内容包括：庭审质证程序必须实行“谁举证、谁主询、谁答疑”原则，质证主体每一项质证行为都应当遵循法官的指挥，询问必须经法官同意后才可进行，必须严格按照规定的询问顺序进行质疑等。如果一方违反规则，擅自询问，或打断对方的正常询问，法官应予以制止，以维护法庭程序和质证的顺利进行。

3.证据中心规则（也可以称为相关性规则）。这是保证质证效率和效果的基本规则，主要指质证必须围绕当庭出示的某些特定证据的真实性、关联性和合法性等问题进行质证，在质证环节中不允许随意地进行其他事实问题或法律适用等的辩论，质证必须对事不对人，严禁一切借质证之名进行人身攻击、恶意侮辱他人人格、侵犯他人隐私权的行为。

4.质证自愿规则。一般来说，控辩各方是否质证以及对哪些证据进行质证被认为是质证主体的权利。主持和指挥质证程序的法官不适合去干涉控辩各方行使这种权利的自由，以保障刑事质证依照控辩各方的意愿有序进行。当然，必须同时在立法上明确不质证和不能充分质证的程序后果，以促进质证主体积极有效地行使质证权。为防止故意的诉讼拖延，法官在必要的时候也可以对控辩双方的证据进行询问，但必须站在公正的立场上，而且必须严格限制。

5.禁止性规则。针对质证程序的特点，设计一些较具体的禁止性规则对于确保质证活动的顺利进行和高效地实现质证目的非常必要。这类规则主要应包括禁止诱导性询问、禁止质证己方证人和限制重复询问规则等。

四、刑事质证的制度保障

笔者认为，在诉讼制度建设中应该着重从以下几个方面来完善与刑事质证相关的制度保障。

1.设置审前准备程序

审前准备程序能够确保当事人各方在充分准备的基础上进入法庭，有利于辩论权的实现。在争议大、证据多的复杂案件中，若控辩各方庭审前对对方掌握的证据一无所知或知之甚少，当庭质证往往可能使庭审各方陷入措手不及的窘境。如对于对方的举证，本应予以反驳，但一时却提不出反驳证据和理由。由于刑事诉讼的特点，辩方在这个方面遇到的困难显然更多。这些情况都使得庭审各方难以进行公正、公平的质证，而且还导致了诉讼迟延。所以笔者以为，只有在我国刑事诉讼程序中设置一个科学合理的审前程序，才有可能实现真正意义上的当庭质证。当然，这个庭前程序必须切合我国的诉讼实际。

笔者认为我国审前准备程序的内容应包括：（1）确定必经审前程序的案件范围。为提高诉讼效率，程序应尽可能简化，因此并非所有的案件都必须进入审前准备程序。一般来说，对于那些简单明了、争议较少和证据不多的案件，可以直接开庭审理。（2）明确规定审前程序的方式、步骤。审前程序应由控辩一方申请，由专门的法官主持和监督。一般由双方约定开庭前某一时间在法院相互交换证据，并确定争点。（3）明确规定审前程序的法律效力。如果证据可以在庭审时随时提出，并可以被法官确认为定案根据，那么审前准备程序就失去了存在的意义。因此必须建立证据失效制度，即规定控辩各方必须在限定期限内提出证据，进行证据交换。超过期限，就失去了提供证据材料的权利。当然必须由法院调查的证据和因客观原因不能取得或交换的证据可以不受证据失效制度的限制。

2.完善证人出庭作证制度

质证的一个重要前提就是实行直接、言词原则。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。这种不可替代性要求在一般情况下证人必须亲自到庭作证。确定证人证言的证明力主要是依据证人的感知能力、记忆力、语言表达能力和证人是否诚实等。如果证人不出庭，则剥夺了控方或辩方对这些因素进行审查的机会，严格地讲，没有证人出庭，质证就无法进行。然而在我国，尽管刑事诉讼法等法律规定出庭作证是证人的法定义务，证人不出庭而以一纸调查笔录代替的现象相当普遍。因此，从立法上完善证人出庭作证制度对于保障质证的顺利进行显得非常必要。笔者以为主要应该从以下几方面着手：（1）建立强制证人出庭作证的制度。（2）完善证人保护制度。（3）确立证人出庭的经济补偿制度。（4）明确界定“证人确有困难不能出庭”的范围，作为证人“有义务出庭作证”的例外情况。

法庭辩论的概念篇3

质证权是刑事诉讼中被告人享有的一项重要权利。随着刑事诉讼审判模式的不断完善，人们越来越关注质证权，理论界和实务界也开展了广泛研讨。本文分析了刑事被告质证权的概念，阐述了我国质证制度存在的问题，并就我国刑事被告质证权的完善提出建议。

【关键词】

质证权；刑事诉讼；完善

为了维护刑事诉讼被告人的合法权益，保障其人权，各国的刑事诉讼法均规定了被告人的质证权。质证权最初形成于罗马法时期，其后经历了艰难的发展历程，近代以来，随着对人权保障观念的不断增强，质证权才得以全面发展。保障刑事被告的质证权，对于实现程序正义和实体正义具有重要的意义。我国学者虽然对刑事被告质证权进行了广泛研讨，但是相对于英美法系国家来说，相关理论还很不成熟、不完善，尚未形成理论体系。我们应当立足于我国刑事被告质证权研究的现状，借鉴其他国家先进经验，完善刑事被告质证权。

一、刑事被告质证权的概念

对于质证的概念，学者们都不同的表述。有的学者认为，“刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人在法庭上对与证人证言有关疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。”有的学者认为，“质证是指在审判人员的主持下，由当事人就其举证和法院依职权取证而获得的证据通过出示、辨认、询问等质证方式证明证据效力的一种诉讼制度。”。根据我国证据法律制度，刑事被告人的质证权是指刑事被告人出席法庭审判，对控方出示的证据进行质疑、询问的一项基本权利。

质证权与刑事正当程序息息相关。刑事正当程序是保障人权的一项重要内容，美国首先将刑事正当程序写入宪法，具体规定在其宪法第五条至第八条修正案中，具体包括犯罪嫌疑人享有获得大陪审团审判、公开与及时审判、禁止一事多罚、禁止残忍与非常处罚，被告知指控理由并对质证人、在法庭保持沉默并获得辩护律师等权利。我国宪法并未对刑事正当程序做出具体规定，而是把它留给了刑法与刑事诉讼法处理。事实上，我国刑事诉讼法对刑事当程序的规定不是很完整，尤其是没有规定被告人的质证权。因此，我们上面讨论的质证权的概念，是就法理意义上而言的。

刑事被告的质证权包括以下基本内容：第一，出席法庭审判的权利。该权利也被称为到场规则，是指控诉方、控方证人、被告人及其辩护人在法庭审判时有权也必须亲自出席法庭。该规则包括两方面基本要求，一是被告人及其辩护人的到场，二是控方及其证人必须到场。第二，与控方证人面对面的权利，即面对面规则。刑事被告人有权要求与提供对其不利证言的证人面对面。面对面规则又包括两项子规则：一是被告人在审判过程中有目视证人的权利，也就是说，被告人在审判中有权要求看到证人；二是被告人有要求证人目视自己的权利，也就是说被告人有权要求证人在作证时看到自己。第三，交叉询问规则。实行交叉询问的目的在于通过控辩双方反复的、独立性的询问，揭示出控方证人证言的不实之处、矛盾之处和疑问，以查明案件的真相。该规则主要内容有三个方面的规则，主询问规则、反询问规则、反诱导性询问规则。

二、我国质证制度存在的问题分析

第一，理论层面上，缺乏公正审判的理念。由于一些历史原因，我国的权利观念中一直很排斥西方的人权观。2004年修改《宪法》时正式将“国家尊重和保障人权”写入宪法，成为我国人权发展史上的一个里程碑。我国主流权利观念体现在刑事司法领域表现为侧重维护社会公共安全和稳定，侧重保障公民实体权利和利益。随着程序正义理念在我国的萌芽并逐渐深入人心，刑事诉讼程序不再被视为一种单纯的惩罚犯罪的工具，被告人的权利也逐渐受到重视。但是由于历史的惯性以及权利观念的限制，公正审判权仍然没有引起应有的重视。

第二，缺乏庭前证据开示制度。英美法系国家普遍采用了案情先悉程序，该程序有利于实现控辩双方平等武装，实现程序公正。我国在庭审模式改革时，引进当事人主义的庭审方式时，没有相应地设置这一制度，因而，在实践中“证据突袭”的现象时有发生。这不利于庭审法官主持控辩双方的质证活动，也不利于及时查清事实真相，容易造成诉讼的拖延。

第三，证人不出庭的惯常现象，使得询问证人的程序缺乏运行的基础。我国《刑事诉讼法》虽明确规定证人应当出庭，并接受质问，但由于证人自身的主观原因和外部的客观原因，证人出庭作证的问题仍然在根本上没有得到解决。

第四，具体的质证规则缺乏，使得质证缺乏可操作性。现行法对必要的质证规则缺乏明确的规定，在实践中质证的可操作性不强，导致质证不能有序、有效地进行，甚至因法官水平的高低或爱好的不同而随意地进行，这就有违法律的严肃性和统一性。

三、我国刑事被告质证权完善的几点思考

第一，树立公正审判的理念。应当将质证权在内的公正审判权定位为公民的宪法性基本权利，以顺应国际公约的要求和重视人权保障的时代主题。公正审判权入宪后，作为其子权利，质证权就是公民依宪法所享有的基本人权。公检法机关侵犯被告人质证权的行为会因为抵触宪法而无效，基于无效行为形成的判决当然无效。

第二，完善证人出庭保障措施。被告人的质证权并非其单方主张即可实现，被告人该需求的满足需要证人出庭为条件。当证人作证的风险远高于其自身利益如人身安全、自由难获保障时，显然证人会选择违反该义务。国家是证人出庭作证义务的接受者，因而国家应给予证人相关权利的保障，为证人作证提供安全有利环境。

第三，健全庭审对质规则。刑事庭审质证制度的健全和完善，对于国家民主、文明的法律制度构建具有重要意义。我国现行的“混合式”庭审模式，使庭审对质制度缺乏明确的规则体系。我们需要确立直接当庭对质规则、直接当庭对质规则来保障对质权的充分行使，确保对质的顺利进行。

参考文献：

[1]霍建平，刘利珍.论刑事被告人的质证权.广播电视大学学报（哲学社会科学版），2008（3）

[2]屈新.刑事被告人质证权的程序保障.中国政法大学学报，2009（1）

[3]陈卫东.程序正义之路[M].法律出版社，2005

法庭辩论的概念篇4

律师的辩论技巧一，先声夺势法此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。

律师的辩论技巧二，避实就虚法庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。

律师的辩论技巧三，设问否定法又称舌战偷渡法，使用该法，关键是律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方自觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。

法庭辩论的概念篇5

一、分解法庭辩论的内在涵义

辩论权利作为当事人的诉讼权利之一，在我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的“总则”和“开庭审理”章节都有明确规定，在《行政诉讼法》当中主要体现在总则部分。《行政诉讼法》第九条明确规定，“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。由此可见，法庭辩论是行政案件庭审的必经程序。审判实践中出现的“行政案件不存在辩论程序”或者“行政案件不需要辩论程序”的提法是不确切的。 所谓分解法庭辩论，就是指在肯定法庭辩论为必经程序的前提下，在庭审过程中不单独设立辩论阶段，将辩论内容肢解，分散体现在事实认定、行政程序和适用规范性文件问题的质辩过程当中，以充分展示质辩混合的审理特点，彻底揭示案件争点和争点中的焦点，避免重复辩论，最大限度地发挥庭审应有的功效。

二、分解法庭辩论的可行性

《行政诉讼法》是我国三大诉讼法当中唯一对庭审程序包括辩论程序未作明确规定的程序法。《行政诉讼法》第43条至第53条规定了公开审判制度、回避制度、合议制度以及庭审前的准备工作等，第54条规定了不同的判决方式，中间关于开庭审理程序立法空白。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然规定审理行政案件“可以参照民事诉讼的有关规定”，但规定的是“可以”而不是“应当”或“必须”，是“参照”而不是“依据”或“依照”，由此可见，该解释的规定一定程度上隐含了行政案件庭审程序包括辩论程序的不确定性和有限度的自由拓展空间。况且《民事诉讼法》第12章第3节的规定以及第127条的规定是否意味着“民事案件法庭审理过程中必须单独设立辩论程序”、“法庭调查必须前置于法庭辩论”，其本身值得商榷。

因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼相关司法解释不仅对分解法庭辩论未作禁止性规定，而且根据条款理解，事实上赋予了合议庭在此问题上的有限度的自由拓展空间。分解法庭辩论从法律角度是可行的。这一点也可以从当前我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定中得到印证。省高院《行政案件审判操作规程》全文没有引用“法庭辩论”的概念，但在不同审理阶段规定了“事实证据的举证、质证过程中各方当事人可以进行辩论；案件的适用法律问题进行质证、辩论；行政程序问题进行质证、辩论”，实际上隐含了不再单独设立法庭辩论、法庭辩论内容分解的框架。虽然该《规程》同时又要求在当事人最后陈述之前要“逐一询问当事人对案件处理有无新的意见”，但与传统意义上的法庭辩论有质的区别，我们可以理解为这是行政审判方式改革中的一种中和性规定，至多只能是补充辩论性质的内容，而不能成其为独立辩论阶段。

从诉讼原理上来讲，分解法庭辩论不仅不会剥夺当事人的辩论权利，而且能够使当事人或其人更加清晰自己的辩论思路，更加充分发表自己的辩论观点，更加有可能展示自己的辩论技巧。

三、分解法庭辩论的必然性

行政案件当中的法庭辩论，主要包括以下内容：1、对单项事实证据的真实性、合法性、关联性及证明力展开辩论；2、对被告提供的事实证据是否足以认定行政事实以及原告提供的证据是否足以推翻行政事实展开辩论；3、对规范性文件的效力展开辩论；4、对被告适用规范性文件是否准确展开辩论；5、对被告提供的证明其已经履行相关程序的单项程序证据“三性”及证明力展开辩论；6、对被告行政程序是否合法展开辩论；7、对被诉行政行为依法应予撤销或维持等展开辩论。当然，法庭辩论还应包括个案当中的受案争议、起诉期限争议、处罚公正性争议等等。

对法庭辩论的内容问题，首先一点需要明确的是，对单项事实证据和程序证据的证据“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩是否属于法庭辩论内容？笔者认为是肯定的。对事实证据、程序证据的证明“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩包含两方面内容。一是“对质”，二是“辩论”。质辩双方首先可以通过对质方式确认证据的形式状态、取得方式、待证事实等，然后提出对证据是否符合证据“三性”及证明力大小问题的看法并充分发表自己的理由。在当事人提出看法并加以解析过程中，不可避免地要涉及到相关法律适用问题的争论。因此，证据质辩既是事实调查的过程，又是认定事实问题和相关法律适用问题的法庭辩论过程，是调查和辩论的混合过程。审判实践过程中，有些人将证据质辩理解为“对质辩认”或“对质辩解”，在证据质辩时，只要求当事人陈述“有无异议”、“哪些异议”，不许可当事人解析理由，不许可质辩双方展开辩论，这是对证据质辩的曲解，是人为割裂调查、辩论的做法。然而，证据质辩过程中，调查内容和辩论内容是不可能人为厘清的。

对法庭辩论的内容问题，其次需要明确的是，原告的诉词和被告的答辩是否属于法庭辩论的内容？笔者认为也应当是。一方面，原、被告在诉辩阶段，对被诉行政行为事实证据是否充分、适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法提出自己的主要观点，这本身就包含事实问题辩论和适用法律问题辩论的内容。另一方面，原告提出诉讼请求，是原告展开辩论的开端，是原告作为“正方”立论的诉讼环节。反之，被告提出答辩请求，是被告作为“反方”反驳原告观点并同时确立辩点的诉讼环节。在之后的各审理环节，双方对事实认定、适用规范性文件和行政程序问题的质辩过程，就是双方以充分的论据来论证各自论点、抗辩对方论点的辩论过程，至最后陈述结束辩词。这样，才能解释法庭辩论的逻辑结构和庭审架构的内在缜密性质。 由此可见，法庭辩论从当事人双方的诉辩开始，至最后陈述结束，贯穿于庭审的各个环节。单独设立辩论阶段，从理论上是无法解释法庭辩论的逻辑性和庭审架构的。从审判实践来看，单独设立辩论阶段，就必然要将所有辩论内容包括对诉讼请求的辩驳、对证据的辩驳等，一揽子纳入法庭辩论当中。只有这样，才能称其为调查和辩论完全分离，但是这样必然导致当事人在证据质证时只能作出“有或没有异议”的机械陈述，这当然是极其荒谬的。法庭辩论不仅应当分解而且事实上已经分解。

四、分解法庭辩论的可塑性

我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定，体现了庭审的调查与辩论混合特点及不单独设立法庭辩论、辩论内容分解于各庭审环节的精神。主要体现在：1、《规程》全文没有引用“法庭调查”、“法庭辩论”的概念；2、没有单独设立调查阶段和辩论阶段；3、对事实证据、适用规范性文件、行政程序问题当事人可以分别进行质证辩论。《规程》规定的庭审架构总体科学合理，是我省行政审判实践中必须参照执行的，但有几处内容笔者认为仍值得商榷。

其一，《规程》第35条规定了原告、第三人可以对被告提供的事实证据进行质证、辩论。笔者认为，事实证据的质辩主要包括两个方面的内容。一方面是对单项事实证据的合法性、真实性、关联性和证明力问题的质辩；另一方面是对被告提供的事实证据能否足以证明行政事实或者说行政行为所依据的事实证据是否充分、确凿问题的质辩。因此，在事实证据质辩阶段，庭审中应适当提示当事人双方就后一方面的内容展开充分辩论，《规程》当中亦应当作出明示。尤其是在根据不同案件情况，举证、质证采取逐一举证、一证一质的情况下，如果不予适当提示，当事人就会自然按照法庭设置的庭审架构局限于单项证据的“三性”和证明力问题进行质辩，而在此后的审理环节，由于不再有传统意义上的法庭辩论阶段，当事人就没有合适的环节就上述后一方面的问题充分发表质辩观点。

从《规程》关于适用规范性文件问题和行政程序问题质辩的规定来看，对适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法，《规程》规定当事人可以展开质辩，那么与此相对应，事实认定质辩问题亦应作出明示，而不应笼统地提示为事实证据的质辩。

法庭辩论的概念篇6

内容提要: 坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色诉讼真实观，离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。在中国语境下，刑事证明责任包括公安司法机关的证明职责和控辩双方的举证责任。坚持法院承担证明职责，就要坚持法院拥有一定范围内的调查证据职权。举证责任包括推进责任和结果责任。在刑事诉讼中有必要在制度上明确结果责任的例外、辩护方承担一定的推进责任、非法证据排除规则中举证责任的分配。

证明责任被喻为诉讼的脊梁。在诉讼过程中，证明责任是只无形的手，它促使证明主体尽可能积极地调查收集证据，因此其与诉讼真实的关系极为密切。坚持和实践客观真实与法律真实相结合的中国特色的诉讼真实观，（注释1：有关笔者诉讼真实观的观点参见陈光中、李玉华、陈学权：《诉讼真实与证明标准的改革》，《政法论坛》2009年第2期。）离不开与其相适应的证明责任理论和制度的支持。为此，本文拟在梳理我国证明责任理论产生和发展的基础上，在中国语境下，阐明我们对刑事证明责任理论的基本看法，并就我国刑事证明责任制度的完善提出建议。

一、我国证明责任理论的产生和发展

“证明责任”一词的产生和发展在我国经历了长期的过程。在我国封建社会的纠问式诉讼中，控审不分，司法官负责证据的收集和审查判断，有义务查明案件事实真相，如果错误地认定案件事实则应承担出入人罪的责任；当时现代意义上从当事人举证角度理解的证明责任概念尚未出现。据考证，“有关‘证明责任’的规定最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》（注释2：该《草案》第230条规定：“当事人应立证有利己之事实上主张。”）中，而该草案在构造以及具体条文规定上几乎是对德国、日本民事诉讼法典的照搬……我国学者是直接沿用了日译的‘举证责任’、‘立证责任’、‘证明责任’（大多数采用‘举证责任’），这一译法作为德语‘be-weislast’一词的汉译……从翻译学角度分析，‘证明责任’、‘举证责任’包括‘立证责任’原本都是对德语‘beweislast’一词的日译移植，三种译法之间只存在选词上的差异，没有内容上的区别。” [1] （p50）当时的举证责任，其含义是当事人有提供证据的责任，这可以由当时参与起草《大清民事诉讼律草案》并来华讲学的日本学者松岗义正博士的观念加以佐证，他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见，有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”[2] （p32）

1910年，清政府起草了中国历史上首部刑事诉讼法—— 《大清刑事诉讼律》。遗憾的是，该草案未等被审议通过清政府旋即灭亡，致使该法未及颁布实施。不过，这部刑事诉讼法在中华民国时期经稍作修改后被暂时援用，也为后来中华民国时期刑事诉讼法的修订奠定了基础。在清末及民国时期，刑事诉讼中当事人意义上的举证责任概念尚未出现，在举证责任问题上，刑民两大诉讼存在着根本性的区别，如有民国学者指出：“关于证据之诉讼程序，称曰举证或调查证据。在民事诉讼，举证与调查证据有严格区别。举证责任，尤为重要问题。故民事诉讼条例就此设有详细规定。但在刑事诉讼，以系采职权主义，证据之收集及调查，均为法院之职责。故举证及调查证据，并举证责任，无区别及研究之必要。不过当事人在审判程序，虽无举证之责任，但有举证之权利。又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责，自不待言。”[3] （p152）中华民国二十四年颁布的《刑事诉讼法》第258条规定：“行合议审判之案件，为准备审判起见，得以庭员一人为受命推事，于审判期日前讯问被告及搜集或调查证据。”第266条规定：“检察官陈述要旨后，审判长应讯问被告。”第267条规定：“讯问被告后，审判长应调查证据。”[4] （p187）据此，在民国时期，刑事诉讼中控辩双方举证意义上的证明责任概念不仅没有出现，而且还非常强调法院在发现案件事实真相方面的职责。

新中国成立后，六法全书被废除，清末及民国时期的法律理论和精神被割裂，我国立法及理论研究开始借鉴前苏联的理论。在前苏联早期的证明责任理论中，证明责任一般指提出证据的责任，如阿·阿·多勃罗沃里斯基教授就明确主张：“当事人这种提供证据的责任，通常就称为证明的负担。”[5] （p202）与此同时，前苏联的诉讼证明理论也非常强调法院的证明职责，如有苏联学者认为：“在苏维埃民事诉讼中，法院不受当事人声明的约束；它有权查明任何对案件有重要意义的事实，不问当事人是否曾经提出过这些事实。”[5] （p199）相应地，受前苏联证明责任理论的影响，我国在相当长的一段时间内一直以提供证据的责任来定义举证责任。例如，“证明责任，也叫举证责任，是指谁对案件事实有提出证据证明的义务。”[6] （p140）“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。”[7] （p223）

鉴于我国传统的诉讼模式和诉讼理念，我国的诉讼立法非常强调公安司法机关负有查明事实真相的义务。因此，这一时期在将证明责任限定为提供证据责任的基础上，有的学者有意区分了证明责任和举证责任两个概念，认为“证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况：一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务；另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务。”[8] （p180）据此，证明责任只由公安司法机关承担，而当事人只承担举证责任。还有的学者将证明责任分为职责证明责任和举证责任，前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任。[9] （p195）

上个世纪80年代中期，德国的证明责任理论再次传入中国。德国的证明责任理论起源于罗马法。罗马法关于证明责任的分配存在两大原则：一是原告应负举证义务，二是举证义务存在于主张之人，不存于否认之人。罗马法的这一证明责任理论仅有行为意义上的证明责任，而没有结果上的证明责任内涵。罗马法的这一证明责任理论直到19世纪末才被进一步发展。1883年，德国学者尤里乌斯·格尔查在其论文集《刑事诉讼导论》中将“证明责任”区分为客观证明责任和主观证明责任，此后经过十余年的争论，这种双重证明责任理论体系逐渐被奉为通说。在此理论体系中，主观证明责任，是当事人负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任。客观证明责任，是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，即系争事实真伪不明时的不利后果由哪方承担的问题。客观证明责任是一种法定的风险分配方式，是“对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已存在，就像实体法的请求权规范一样。”[10] （p27）

在大陆法系的双重证明责任理论体系在国内迅速传播的同时，英美法系的证明责任理论也被逐渐介绍到了国内。19世纪末，几乎与德国同时，美国学者赛叶（thayer）在1890年发表的《证明责任论》一文中提出了区别“证明责任”双重含义的必要性，此后又在1898年出版的专著《证据理论研究》中专门就“证明责任”双重含义在诉讼领域的各自地位和作用进行了详细论述。[1] （p20）经过后人的整合，这种双重证明责任理论在美国已经成为通说。在此理论体系中，证明责任包括提供证据的责任和说服责任。提供证据的责任（burden of producing evidence），又被称为推进诉讼的责任（the burden ofputting forwardwith evidence），是指在诉讼中当事人提供证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使某问题成为争议点的责任，这是一种诉讼双方都应当承担的证明责任。说服责任（burden ofpersuasion）是指由提出诉讼主张的一方当事人提供证据说服陪审团或法官裁判己方主张为真的责任。

两大法系的证明责任概念尽管在表述上有所不同，但并不存在本质上的差别，都是从动态和静态两个层次理解证明责任。就动态层次而言，无论是大陆法系的主观证明责任，还是英美法系的提供证据的责任或者推进诉讼的责任，都是从诉讼过程的角度提出的，强调的是当事人负有使自己的主张成为争点的责任，从而推动诉讼程序持续深入进行下去。就静态层次而言，无论是大陆法系的客观证明责任，还是英美法系的说服责任，都是指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责任。此外，在两大法系，承担证明责任的主体都仅仅限于法庭上的控辩双方，裁判者本身不承担证明责任。

二、刑事证明责任的第一层含义：证明职责

是直接移植国外的证明责任理论，还是在继承原有制度并借鉴国外理论的基础上创新地构建中国特色的证明责任理论和制度？对此问题要作出正确的回答，首先需要厘清诉讼中证明的概念。

就通常意义而言，证明是指“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”。[11] （p1608）但具体到诉讼中，基于诉讼构造、法律文化等方面的差异，不同国家对诉讼证明的理解有所不同。在英美法系国家，通常将证明（proof）界定为当事人双方在法庭上举证以说服裁判者确认本方所主张的案件事实的活动。如《布莱克法律词典》将证明定义为：“事实的主张者通过展示证据，使法官或者陪审团确信该主张成立的过程。”[12] （p1093）美国《加利福尼亚州证据法》第190条规定：“证明是通过证据在事实裁定者或者法庭心目中建立关于事实的必需的可信度。”[13] （p906）据此，在英美法系的证明概念里，证明的主体仅限于控辩双方，不包括裁判者。

在我国，根据现行《刑事诉讼法》的规定，证明是指以公安司法机关及其办案人员为主要主体，当事人及其辩护人、人参与进行的收集、运用证据以认定案件事实的诉讼活动，即贯穿于刑事诉讼全过程中查明案件事实真相的活动。上述证明概念不仅见于《刑事诉讼法》第42条关于证据定义的规定（“证明案件真实情况的一切事实都是证据”），也体现在其他条文上，例如第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”

目前，在证明概念问题上，我国有部分学者主张采用英美式的证明概念。我们认为，我国刑事诉讼法所使用的证明概念不仅在长期的司法实践和研究中已经被习惯使用，同时可以在我国的司法体制和诉讼制度框架内，有效地实现诉讼活动对案件事实的查明及保障人权价值的实现。事实上，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》也采用这种“证明”概念，该法第85条规定：“证明是指为确认本法典第73条所列的情况而收集、审查和评定证据。”

立足于我国现行的证明概念，我们认为，一方面，诉讼规律的共同性决定了各国证明责任理论体系应当有一定的通融性，因此我国证明责任的内涵也应适当吸收两大法系证明责任理论的共同原理。另一方面，我国特有的诉讼模式、法律文化决定了在证明责任上应有自己的特色。就诉讼模式而言，我国既不是当事人主义，也不是职权主义，而是一种受大陆法系国家职权主义影响较深，又部分地吸收了当事人主义一些做法的混合式诉讼模式。就法律文化而言，我国民众普遍存在着朴素的、传统的正义感，这种正义感要求司法公正的实现必须建立在查明案件客观事实真相的基础之上，而且我国民众对司法机关查明案件事实真相并进而为自己主持公道存在着强烈的期望心理。对此，日本学者也曾经指出：“人民对于法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的。”[14] （p9）

基于此，我们认为，中国语境下的刑事证明责任的第一层含义为公安司法机关及其司法工作人员基于职务上的勤勉义务所产生的证明责任，我们将其称为证明职责。目前，在法院是否承担证明职责这一问题上，我国诉讼法学理论界存在明显的分歧。我们认为，法院在诉讼中应当承担证明职责。

首先，审判的被动性（或消极性）从来就不是绝对的。在美国，虽然非常强调司法的被动性，但是司法的能动性在实践中也被广泛认可。所谓司法能动性（judicialactivism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[12] （p847）尽管英美学者主要是从法官解释、创造法律的角度理解司法的能动性，但是如果我们从司法能动性的基本宗旨出发，即“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”，[15] （p3）那么将司法能动性的外延扩展至法官应当尽一切合理的手段保证案件事实真相的查明也未尝不可。事实上，近年来，我国理论界和实务部门在借鉴美国司法能动性这一术语的基础上，从法官有义务积极查明案件事实真相的角度，对司法能动性作出了一种新的诠释。（注释3：参见张守增：《沈德咏在陇县法院“能动主义八四司法模式”研讨会上强调人民法院要立足国情能动司法走专业化与大众化相结合道路》，《人民法院报》2009年9月11日；张榕：《中国司法能动性的开启及其规制》，《厦门大学学报》（社会科学版） 2004年第5期。）我们认为，将法官在发现案件事实真相方面的证明职责纳入司法能动性的范畴符合中国的实践，有助于更好地实现法律效果与社会效果的统一。

其次，大陆法系国家刑事诉讼中的调查原则表明法官承担证明职责。如《德国刑事诉讼法》第155条第2项规定：“法院在此范围内（此乃指书中所载之事项）有权利及义务独立行使调查职权”。第244条第2项又规定：“法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。这意味着“法院不受参与诉讼者之主张的拘束”，“对检察官及被告均未提出要求之证据，法院亦得依职权主动调查之”，“法官要知悉卷宗内容，负有澄清案件事实之义务”。[16]（p115，p411）作为有着大陆法传统的我国刑事司法，理应坚持法院承担证明职责之理念，因为“如果纯为公诉程序的话，即以对案情卷宗无所知悉的法官并无必要去参加澄清案件事实的工作，而仅于诉讼结束时，藉由检察机关及辩护人所提出之不利及有利之资料来做判决的话，恐怕将造成更多不利的后果。”[16] （p410）

最后，我国的司法实践已经证明，否定法院的证明职责不利于司法公正的实现，进而会影响社会和谐。上世纪末至本世纪初，受英美正当程序理念的影响，我国司法实践中过分强调审判的消极性、被动性及形式上的中立性，在当事人举证意识和能力有限的情况下片面强调当事人的举证义务，过分限制甚至否定了法官对案件事实的调查权，在案件事实不清的情况下简单地按照举证责任处理，结果导致对案件的上诉、申诉增多，司法的权威和公信力受损。近年来，为了寻求有效解决社会纠纷的出路，重塑司法的公信力，法院系统开始注意继承弘扬马锡五审判方式精神，强调法官对案件事实真相的查明义务，纷纷推出了系列新型有效的审判方式，如北京市房山区法院推行互补型审判方式，主动“出诊”，帮助举证能力较弱的当事人调取证据，达到了“案结事了”的效果；[17]陕西省陇县法院推行能动司法，倡导“就像足球裁判，满场来回移动，就是在调查球员的情况，球到谁家都要跟，这并不否定他公正的立场。中立是指裁判时的中立，而不是查明事实上的中立。不能因为裁判随球运动就说其不公。”“不能用形式中立代替实质中立。查明事实，使其更加接近客观，就是最好的中立。如果法官坐视案件事实的认定出现偏差，就不是中立，而是对不利当事人一方进行的司法二次伤害，这比纠纷的第一次伤害可能危害更大”，结果取得了“案件审判质量明显上升”，“化解了一大批历史遗留矛盾纠纷”，“解决了一大批涉诉案件”，“实现了执行工作良性循环”等效果。[18]

还需要指出的是，法院承担证明职责，意味着如果法院未尽职责，也会产生一定的法律后果。例如，一审判决的有罪证据不确实、充分，被上诉、抗诉后，可能被二审法院撤销或改判；二审裁判生效后，也可能被再审程序，以至于还要承担赔偿责任。当然，我们主张法院承担证明职责，仅仅是强调法院对书指控的犯罪事实本身负有查明的义务，也就是说法院调查证据的范围仅仅限于书指控的犯罪事实本身，调查证据应在控辩双方举证完毕之后进行，这种调查是对控辩双方举证的补充和核实，而不是说法官可以越俎代庖，代替控辩双方的举证责任，包揽法庭上的一切证据调查，更不是说法院可以违反不告不理、诉审分离原则去任意地调查一切事实真相。

确立并坚持公安司法机关及办案人员的证明职责理念，在立法上就要坚持我国刑事诉讼法规定的“以事实为根据”的诉讼原则不动摇。近年来，在法律真实观的影响下，有学者对“以事实为根据”原则提出了质疑，主张用“以证据为根据”取代。笔者认为，这种观点是值得商榷的，其理由在于：首先，“以事实为根据”比“以证据为根据”具有更准确的含义。诉讼中，基于证据裁判主义，对案件事实的认定离不开证据。然而，简单地以证据为根据，通过证据认定出的“事实”（即所谓“法律事实”）可能会与客观事实不符合，形式地以此种“事实”裁判可能会导致冤假错案。“以事实为根据”不仅要求法院的裁判必须以证据所证明的事实为根据，而且还强调证据所证明的事实必须尽可能与客观事实保持一致。因此，强调“以事实为根据”而不是“以证据为根据”，有助于增强办案人员寻求事实真相的内心驱动力，消除办案人员在寻求事实真相过程中的懈怠情绪，减少案件在“形式真实”、“法律真实”下了结。其次，长期以来，这一原则已经得到我国社会公众和公安司法人员的广泛接受，甚至成为司法工作的口头禅，具有广泛的群众基础。事实上，联合国有些法律文件也有类似的规定，如联合国1985年11月29日通过的《关于司法机关独立的基本原则》第2条明确规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件”。[19] （p212）

三、刑事证明责任的第二层含义：举证责任

中国语境下的刑事证明责任的第二层含义为审判阶段控辩双方所承担的支持自己的主张和说服裁判者的证明责任，我们将其称为举证责任。这个层面上的证明责任的理念和制度与前文概括的两大法系的证明责任制度相同。不过，在举证责任双重含义之具体表述上，我们觉得大陆法系的主观责任和客观责任之表述很让人费解，因为这里的“主观”和“客观”并没有体现出汉语中主客观的本来含义。借鉴两大法系的相关表述，并考虑到语言表达的准确、通俗及工整，我们主张采用推进责任和结果责任之表述。前者从诉讼过程的角度对控辩双方的举证提出要求，它随着法庭调查的展开，可以在控辩双方之间来回转换，进而推动审判程序的发展直至法庭调查的结束；控辩双方如果不能履行这一责任，将导致诉讼程序不能如愿继续前进，在程序上就使自己的诉讼主张被驳回，如法院可能会驳回或者宣告法庭调查结束。后者从诉讼结果的角度对控辩双方的举证提出要求，即如果在法庭调查结束后出现案件事实真伪不明的情况，则由承担结果责任的一方承担败诉的后果。

举证责任的确立为裁判者在事实真伪不明的情况下如何裁判指明了出路。查明案件的客观事实真相是诉讼的目标性任务，但是，事实真伪不明在审判中是常见的现象，诚如德国学者罗森贝克所言：“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均有可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能查明没有发生。”[20] （p1-2）对于在事实真伪不明出现之后如何裁判，人类经历了长期的思索，提出了神判、拒绝裁判、疑罪从有或从轻、降低证明标准以及运用举证责任规则裁判等解决方法。然而，迄今为止，依照举证责任规则对真伪不明的案件进行裁判仍然被视为是最为公平、最为合理的方法，因而为世界各国所广泛采用。

举证责任制度不仅会在案件事实真伪不明时发挥功能，而且在诉讼的整个过程还会发挥促使发现案件事实真相的功能，这体现在：一方面，立法对结果证明责任的预先规定会督促承担此证明责任的人在诉讼中积极举证。在实践中，在审前阶段，为了防止真伪不明的出现，侦控部门就会开始收集、保全证据，在法庭调查时还会继续尽力地举证、质证，促使诉讼主体积极进行这些行为的推力就是结果证明责任。另一方面，立法者在制定和修改有关证明责任分配规则时往往会考虑诉讼便利的要求。所谓诉讼便利原则，即根据经验法则判断在某类案件中一般由何方举证更为便利，或者根据对盖然性的预测，让主张不符合通常情形的一方承担证明责任。立法者基于便利原则的要求来分配证明责任，客观上也会使得有举证能力的诉讼主体积极举证。总之，对控辩双方的举证责任进行科学分配，能够极大地调动其举证积极性，发挥其举证能力，从而促进案件事实真相的发现。

坚持和实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念，需要在我国的刑事诉讼中进一步科学地分配举证责任。目前，我国刑事诉讼法对举证责任的分配并无明确、直接的规定，相关的法律规定是《刑事诉讼法》第150条，即人民检察院提起公诉，必须有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。《刑事诉讼法》第162条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《刑事诉讼法》第171条规定：自诉人的必须达到“犯罪事实清楚、有足够的证据”的标准。“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”由此可看出：原则上我国刑事诉讼中由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任。但是，为更好地实践客观真实与法律真实相结合的诉讼理念，在不动摇由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任之基本原则下，有必要从以下三个方面作适当的修正和补充：

第一，明确辩护方承担一定的推进责任。如前所述，两大法系的双重证明责任理论体系都要求辩护方在一定情况下承担举证责任。这种举证责任，其性质是提供证据、推动诉讼的责任，而非最终的结果责任。也就是说，辩护方应当提出证据证明与被告人密切相关的、对案件定性有影响的事实，但如果该事实处于真伪不明状态时，会产生该积极主张得不到法院支持的后果，但并不一定就会导致被告人有罪。借鉴两大法系辩护方有关推动诉讼责任承担的情况，我们认为，在刑事诉讼中辩护方对以下事项承担推进责任：一是辩护方对法律明确规定可以推定的事实予以否认的；二是辩护方提出其无刑事责任能力、正当防卫、不可抗力、紧急避险等阻却违法性及有责性的事实；三是辩护方提出的没有犯罪时间、不在犯罪现场等积极抗辩性的事实；四是辩护方主张的回避理由等程序性事实。

第二，进一步明确结果意义上的举证责任的例外。例如我国《刑法》第395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源；本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。《刑法》第282条第2款规定，非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，构成非法持有国家绝密、机密文件资料、物品罪。在上述非法持有型犯罪下，控诉方只需证明被告人有巨额财产或者非法持有某类物品，辩护方就有义务证明其来源的合法性或者持有的正当性，否则将承担被定罪的不利后果。不过需要说明的是，在这类案件中，辩护方虽然承担一定的结果意义上的证明责任，但是辩护方仅仅只是对其中的部分事实承担结果证明责任，而且其前提是控方先证明被告人有巨额财产或持有该类物品。

第三，明确非法证据排除规则中举证责任的分配。非法证据排除规则中如何合理地分配证明责任，事关非法证据排除规则确立的价值能否实现。对此，即便在非法证据排除盛行的美国，也存在明显的争议。目前，“虽然最高法院以多数票作出裁决，对于口供的自愿性的证明标准不低于优势证据标准，但是，最高法院并没有在全国强制推行这个标准，而是让各州根据自己的法律自由决定是否采用更高的标准。”[21]（p122）考虑到控诉方取证的特点及被告人的举证能力，以及优势证据（50%以上）的证明度难以把握，我们建议在非法证据排除规则中对举证责任作如下分配：在犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、辩护人认为指控犯罪的证据为非法取得并提出相关线索时，侦查机关应当以较大优势证据证明其为合法取得，人民检察院、人民法院在调查核实后认为有较大优势证据证明其为非法取得时，应当认定该证据为非法取得。

注释:

[1]陈刚.证明责任法研究[m].北京：中国人民大学出版社，2000.

[2] [日]松岗义正.民事证据论[m].张知本译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]陈瑾昆.刑事诉讼法通义[m].北京：法律出版社，2007.

[4]夏勤.刑事诉讼法释疑[m].北京：中国方正出版社，2005.

[5] [苏]阿•阿•多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[m].李衍译.北京：法律出版社，1985.

[6]张子培，陈光中.刑事证据理论[m].北京：群众出版社，1982.

[7]柴发邦.民事诉讼法学新编[m].北京：法律出版社，1992.

[8]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[m].北京：中国政法大学出版社，2001.

[9]陈光中.刑事诉讼法学[m].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[10] [德]汉斯•普维庭.现代证明责任问题[m].吴越译.北京：法律出版社，2000.

[11]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[z].北京：商务印书馆，1996.

[12] bryan a. garner. black’s law dictionary：fifth edition [z]. westpublishing co. ，1979.

[13]何家弘，张卫平.外国证据法选译[c].北京：人民法院出版社，2000.

[14] [日]石井一正.日本实用刑事证据法[m].陈浩然译.台北：五南图书出版公司，2000.

[15] [美]克里斯托弗•沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？ [m].黄金荣译.北京：中国政

法大学出版社，2004.

[16] [德]克劳思•罗科信.刑事诉讼法[m].吴丽琪译.北京：法律出版社，2003.

[17]李松，黄洁.法官“出诊”促案结事了[n].法制日报，2009-9-6 （6）.

[18]张守增.能动司法：法治对国情县情的柔性嵌入[n].人民法院报，2009-4-17 （4）.

[19]程味秋.联合国人权公约和刑事司法文献汇编[c].北京：中国法制出版社，2000.

法庭辩论的概念篇7

内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。

期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。

一、期待可能性的逻辑含义

期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害,可用期待可能性理论来解释。[2]

事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。

由是以观,期待可能性的逻辑地位问题就成为理解其科学含义的关键。打开这把锁的钥匙在于定罪的实际需要。当然,我们是在相互适应的罪刑法定主义(实体)和无罪推定主义(程序)的前提下来谈定罪的实际需要的。我们知道,检察官在向法庭指控犯罪的时候,他(她)不可能把一个显而易见的精神病人告到法庭,即便是这个人实施了最令人触目惊心的行为。这时,检察官有必要用期待可能性这一概念来解释为什么不这个人吗?如果有的话,期待可能性之类的概念就不可能迟至20世纪初才出现,因为在这之前既有的现实司法需要早已决定了刑法上的相关概念的生成。同样,未达到一定年龄之人的违法行为不被指控,也不可能以行为人无期待可能性或期待不可能性来解释。事实上,这些法律现象是通过责任能力的概念来解释的。这就是为什么责任能力这一概念早于期待可能性概念而出现的原因。既然一般认为由构成要件该当性、违法性、责任性三者梯次性组成的定罪论具有如实反映定罪过程的功能,那么像德日传统刑法学那样,将责任能力问题一概放在责任性中就可谓不适当。[3]131,382通常情况下的责任能力要素是检察官在查证行为的构成要件该当性的阶段就必须考虑的内容。显而易见的精神病人或者不满14周岁的未成年人无论实施什么行为,都因其不具有构成要件该当性而不被,违法性和责任性的司法判断更无从谈起,这正是由于在构成要件的该当性判断阶段就考虑了责任能力要素。极少数精神病人的精神病和极少数未成年人的未成年,却不是显而易见的,当这些人涉嫌犯罪,依法公正地决定其刑事责任的不存在,大多不是在构成要件该当性判断阶段完成的,更不是在违法性判断阶段完成的,而是在责任性判断阶段完成的,这说明责任性作为犯罪成立条件的最后一环和定罪过程的最后一争,也需要包括责任能力方面的要素,但这种责任能力要素,不是积极的、正面的构成性要素,而是消极的、负面的排除性要素。换言之,这种责任能力要素,不关乎法定的责任能力标准,而关乎异常情况下的责任能力判断。在此,暴露了德日定罪论的一个通病和痼疾,因为它在构成要件该当性中不涉及法定的责任能力标准这一要素,而将其放在责任性中去讲,这不能不使其三阶论反映定罪过程的功能大打折扣,实乃一败笔。从这里完全可以看到,期待可能性概念与责任能力问题并不相干。有的学者认为:“与其说期待可能性是和责任能力、故意、过失相独立的个别因素,倒不如说是上述责任要素的共同要素。从责任论的立场来看,行为人具有故意、过失的话,原则上就有责任能力和违法性意识的可能性,另外,也应当说具有期待可能性。”[4]把期待可能性问题与责任能力问题扯在一起,是不利于准确把握期待可能性的逻辑地位的。

同样,我们知道,故意或过失的存在是满足构成要件该当性所必需的。作为构成要件要素,故意或过失是通常情况下的故意或过失,这里的故意或过失专注于其心理事实的侧面,并根据普通人的刑法生活经验推定在符合了故意或过失所要求的心理事实之后通常就具有了非难可能性,因为构成要件正是竭力将通常具有非难可能性的行为事实形式化、客观化的结果。因此,构成要件该当性并不是不重视非难可能性的实质判断,而是在此阶段只需进行形式化而非实质化的判断,这是法治对刑事司法过程的客观要求。这样,只要满足了故意或过失所要求的心理事实,同时又满足了构成要件该当性所要求的其他要素,构成要件该当性的司法判断即告完成。由于立法者不是万能的,司法中所使用的构成要件这一解释原理也不是万能的,所以虽然检察官在刑事司法中证明了行为的构成要件该当性的存在,这时行为构成犯罪的司法判断还只是完成了形式判断,要使这一形式判断经得起实质判断的检验,就必须再给被告人或辩方以质疑的机会,所谓“再给”,是指在构成要件该当性这一形式判断过程中辩方本来就具有并行使质疑的机会。这种机会不仅在刑事诉讼中被程序性制度加以保障了,而且在实体的定罪论中也被反映出来,亦即如果辩方在诉讼中主张这种机会而没有被给予这种机会,不仅刑事诉讼本身违反程序法,犯罪成立条件也没有完全具备。这种被“再给”的机会首先是辩方主张被告具有违法阻却事由从而行为不违法的机会,这是三阶论中所谓违法性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有违法阻却事由,无异于是向控方发动了一次进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。即使辩方没有利用或事实上无法利用这次进攻机会,还有一次被“再给”的机会,这便是主张被告具有责任阻却事由从而行为人没有责任的机会,这是三阶论中所谓责任性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有责任阻却事由,无异于是向控方发动了另一种进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。期待可能性的判断就栖身于责任性的判断之中。它是辩方提出责任阻却事由的一种方式。在这里,我们看到,期待可能性的概念是被告方进行质疑所使用的一种概念,就是说,这种质疑是以被告人无期待可能性的命题提出的。正因如此,德国学者如耶赛克等称期待可能性为期待不可能性。[5]在期待可能性概念及理论由以产生的著名的“癖马案”中,检察官对一审法院的无罪判决提出了上诉,[6]德意志帝国法院实质上就是以上述命题驳回检察官的上诉的。

由此可见,期待可能性概念是一个在责任性司法判断环节中用来否定非难可能性的概念。这说明,期待可能性不同于非难可能性,后者是超越责任性判断阶段的概念,或者说是前构成要件该当性的概念,而期待可能性则只是责任性判断阶段用以排除非难可能性的概念。应当注意的是,在责任性判断阶段用以排除非难可能性的工具,除了期待可能性之外,还有异常情况下的责任能力判断和违法性认识的可能性判断。同样是作为责任阻却事由,异常情况下(如隐蔽的精神病、令人难以置信的未成年)的责任能力判断具有逻辑的优先性。就责任能力问题而言,既然构成要件中应当有责任能力要素的地位,那么在责任性中就不应再称之为“责任能力”,而应称之为“责任能力的存在性”。在司法逻辑上从而亦在定罪论逻辑上,违法性认识的可能性判断居于其次。违法性认识的可能性的存在价值和出场方式与“责任能力的存在性”是相同的。在责任性判断阶段,居于最后的是期待可能性。只有在来自于辩方的责任能力的存在性、违法性认识的可能性的否定性质疑遭到控方的有效排除之后,辩方才有条件提出最后一种质疑,即被告无期待可能性。责任能力的存在性是责任性中有关行为主体方面的排除性要素,违法性认识的可能性是责任性中有关行为主观方面的排除性要素,而期待可能性则是责任性中有关行为人处境方面的排除性要素。正因如此,德国学者弗兰克称期待可能性因素为“附随情状之正常性”。所谓附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状况。弗兰克关于附随情状的论述主要集中在以下四点:第一,心理责任论无视附随情状的差别而判断责任,背离了一般人的日常观念;第二,法院裁判的惯例,应当在裁量之际,考虑附随情形;第三,某些责任减轻事由的实际规定,无论从立法理由还是学说上讲,也是以附随情形为前提;第四,在刑事诉讼中,也可以发现附随情形的责任要素。[7]可见,期待可能性问题之所以藉着“癖马案”而提出,正是由于社会生活的复杂化导致社会成员异常生活处境日益引人注目的结果。但是,并不是这种违法行为发生于其中的异常生活处境本身引起了关注,而是身处其中的行为人的非难可能性受到了重新审视。这是人道主义刑事司法的一个肇端,也是理性主义刑事司法的一个终结。

需要看到的是,正像责任性中的异常情况下的责任能力的存在性判断,对应着构成要件该当性中通常情况下的责任能力要判断,后者并不是外在于或并列于前者一样,责任性中的违法性认识的可能性和期待可能性的判断也对应着构成要件中的故意或过失,也不是外在于或并列于故意或过失。如果把违法性认识的可能性或期待可能性与故意或过失并列于责任性之中,上述司法逻辑就遭到严重破坏。因此,在责任性中有违法性认识的可能性和期待可能性的地位,但无故意或过失的地位。遗憾的是,德国学者弗兰克、日本学者大仁、福田平等人所主张的所谓“三要素说”将期待可能性与责任能力、故意或过失并列为责任第三要素,[6]23无疑是一个严重的逻辑错误,这个错误的严重性丝毫不亚于在构成要件该当性中对责任能力知字不提而在责任性中正面交代责任能力标准的那种观点。而德国学者Freudenthal、E.Schmidt,日本学者团藤重光、板仓宏等人所持的所谓“故意、过失的构成要素说”,[5]7将期待可能性放在作为责任性要素的故意或过失之中,而实际上这里所谓的责任故意或责任过失除去期待可能性之后,只剩下违法性认识的可能性。[5]8既然构成要件中已经有故意或过失的地位,责任性中就不应再出现故意或过失这样的要素,事实上只是需要先后用违法性认识的可能性和期待可能性来对构成要件中的故意或过失进行规范评价。相比之下,“例外要素说”是较为合理的。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’,即行为人既然是责任能力者,具有故意或者过失,那么就可以说能够期待他实施合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这到底仅仅只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。”[6]23但是“,例外要素说”认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任,在这里故意或过失仍然被作为责任性的要素,是不妥当的。

综上所述,责任性的要素应当依次是(异常情况下的)责任能力的存在性、违法性认识的可能性和期待可能性这三个要素。由此可知,所谓期待可能性,是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,在责任性判断阶段所认定的于异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。

二、期待可能性的司法控制

当前,期待可能性理论在德、日两国的境遇颇为不同:期待可能性理论虽然起源和建立于德国,但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。[5]6但是,在日本判例中,大审院、最高法院根据期待不可能性而宣告无罪的判例没有出现过,尽管大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚的判例出现过。战后,在下级法院的判决中,在有关经济、社会混乱而引起的违反经济统治法规或者有关劳动争议的案件中,以没有期待可能性为由,作出了很多无罪判决。但是,日本最高法院对期待可能性理论持保留态度。[4]183如何看待这一有趣现象呢?笔者认为,上述不利于期待可能性理论在司法实践中应用的观念与态度,并不意味着期待可能性本身无价值,而是恰恰意味着期待可能性理论尚未成熟,同时也意味着正当应用期待可能性理论的制度性约束条件尚未健全。因此,我们不应该朝着因噎废食的方向处理期待可能性问题,而是应该朝着发展期待可能性理论和完善相应的制度性约束条件的方向前进。在此,笔者就期待可能性的司法控制问题提出以下两个命题,供研究者参考。

其一,在法定主义的刑事诉讼中,期待可能性话题的提起权只能归于辩方,而在便宜主义的刑事诉讼中,辩方的期待可能性话题提起权向控方让渡,由此期待可能性可能软化法治,所以必须对控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不犯罪嫌疑人进行制度性约束。

法定主义主张凡是实施了具备犯罪构成要件的行为,就必须追究刑事责任,其意义在于严格执法,有利于防止侦控机关的官员滥用刑事追究权力随意决定不追诉,但不利于区别犯罪人及犯罪的具体情况给予适当处理。与之相反,便宜主义注重侦查的社会效果,注重具体案件刑事追究的必要性,由于其多方面的益处而逐渐被国际社会所普遍承认并成为刑事追诉制度的现代趋势。英美历来实行以“公共利益”为标准的便宜主义,而在现代刑事政策的影响下,大陆法系各国也在不同程度上确认便宜主义。[8]控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不犯罪嫌疑人的案件,如前所述,肯定是具备构成要件该当性的、违法的、行为人确有责任能力和违法性认识可能性的案件,在此,期待可能性成为是否指控犯罪的关键问题,这里有便宜主义的用武之地。换言之,期待可能性判断实际上是犯罪成立判断中的最后一环,犯罪究竟是否成立成败在此一举,对于控方来说,如果不能得出期待可能性的肯定性判断,将意味着“功亏一篑”,将意味着不能犯罪嫌疑人,而前面已经做的侦查和审查工作都将付之东流,如此事关司法公正和司法效率的环节理应得到审慎对待。对于作出期待不可能性之判断的案件,检察机关应当依据刑事诉讼法第15条的规定作出不的决定。根据该条规定,这种案件理应属于“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”情形。相反,对于作出有期待可能性之判断的案件,由于此时常常存在期待可能性明显低于正常情况的判断,所以可能适用刑事诉讼法第142条第2款作出不的决定。该款规定,对于构成犯罪但犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的,检察机关可以不。有的学者指出,这是在一个有限的范围内确认了便宜主义,据此可以对一部分较轻的经济犯罪免予追究,尤其是对一些环境条件迫使、“情有可原”的违法,可以适度宽容。[8]68-69这里包含着期待可能性的司法判断问题,尽管并没有完整包含之。由上可见,基于期待可能性明显低于正常情况的判断作出相对不决定的场合,固然是一种便宜主义的表现,而基于期待不可能性之判断作出绝对不决定的场合,也是一种便宜主义的表现,而这两种情况在法定主义下都是不允许的。因此,从法定主义到便宜主义的过渡,是一个期待可能性判断之提起权由辩方向控方让渡的过程。如果这类“适度宽容”的便宜主义得不到制度性约束,期待可能性很可能成为滥用司法权力、造成司法不公或损害司法效率的肇因,所以对这类案件的审查程序必须特别严格控制。1998年12月16日的《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定,检察院对于符合刑事诉讼法第15条规定情形之一的案件,经检察长决定,应当作出不决定。其第289条规定,检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不决定。这一规定显然存在问题,因为按照这一规定,在审查环节判断得出期待不可能性结论的案件的程序,还不如判断得出期待可能性明显低于正常情况的案件的程序严格。这一规定当然是在缺乏期待可能性之司法理念的年代作出的,但问题是,在一旦掌握不好其危险性远甚于期待可能性的恢复性司法理念都势不可挡的今天,期待可能性的司法理念是不应被忽视甚或被排斥的,而一旦考虑到这一需要,上述规定的缺陷就显露出来。就此而论,应当就检察院以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不犯罪嫌疑人的情况作出更为严格的程序规则,至少是应当均由检察委员会讨论决定。

与此相关的问题是,公安机关或检察机关内部的侦查部门在立案、侦查过程中应否对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。如上所述,我们应当把犯罪嫌疑人不具有期待可能性理解为情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,因为不具有期待可能性的行为人毕竟实施了符合构成要件的且违法的行为,不能说没有危害,只是由于其期待不可能性,而属于情节显著轻微、危害不大,故不认为是犯罪,刑法典第13条但书与刑事诉讼法第15条第1项的规定是一致且相呼应的。但是,相关法律规定事实上允许公安机关和检察机关内的侦查部门在立案、侦查过程中对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。根据刑事诉讼法第15条,公安机关对于情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的案件,应当撤销案件,这实际上是允许公安机关对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。既然公安机关可以作出犯罪嫌疑人期待不可能性的结论从而撤销案件,那就没有理由禁止公安机关作出犯罪嫌疑人期待可能性明显低于正常情况的判断。不仅在侦查程序中,就是在立案程序中,公安机关和检察机关内的侦查部门也是可以进行期待可能性的判断的。刑事诉讼法第86条规定,公、检、法机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人;控告人如果不服,可以申请复议。这事实上包含着公安机关或检察机关内的侦查部门可以进行期待可能性判断的法律授权。根据1998年1月19日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、1998年5月14日的《公安机关办理刑事案件程序规定》、1998年12月16日的《人民检察院刑事诉讼规则》等司法解释或规范性文件,公安机关或检察机关内的侦查部门的期待可能性判断权并没有被明确地从刑事自由裁量权中排除。笔者认为,如果说公诉制度由法定主义向便宜主义让步是一种不可逆反的世界性潮流的话,对侦查机关的刑事自由裁量权则应当严格控制,特别是在我国并没有实行侦检一体化司法体制的情况下,由公安机关单独进行期待可能性判断极易造成期待可能性判断被滥用,尽管法律规定了检察机关的立案监督权,但这种立案监督权是难以有效保障由侦查机关独立进行的期待可能性判断不被滥用的。因此,应当通过修改刑事诉讼法明确禁止公安机关或其他侦查部门对案件进行期待可能性判断;即便是不能马上修改立法,也可以并且应当通过司法解释来加以明确禁止。

其二,在刑事审判中,期待可能性的判断应当由控辩审三方以直接言词方式面对面共同完成,而不能由法官于开庭审理之外单方面完成。

如果检察院对犯罪嫌疑人进行了期待可能性的判断,那么这是初次的期待可能性司法判断。一旦检察院得出犯罪嫌疑人具有期待可能性或者期待可能性不明显低于正常情况的结论,从而作出决定之后,或者检察院没有进行期待可能性的司法判断而被告人之后,案件即进入审判程序,在此程序中可能需要进行再次的期待可能性判断或者初次的期待可能性判断。正如斯洛文尼亚法官和学者儒佩基奇所言,程序正义最终要求的是控辩双方的诉讼对抗,而纠问制或职能主义刑事诉讼构造都是狂妄自大的,因而最终也是非正义的。[9]在审判程序中发生的期待可能性判断,应该说是能够最好地体现控辩双方的诉讼对抗性。期待可能性身处其中的定罪论,是司法刑法学的理论范畴和技术手段,是定罪过程的理论架构和实体反映,而定罪过程又是控辩审三方互动的过程,因而定罪论亦是控辩审三方互动的实体反映。在这种场景中获得栖身之地的期待可能性,其在审判程序中是以控辩审互动的方式得到判断的,这种互动的基础则是控辩双方的对抗。这种对抗,其基本旨趣是“晓之以法理,动之以法情”。其中的“之”虽然包括诉讼对方,但主要是指法官、陪审员以及法庭旁听者。换言之,在审判程序中,期待可能性只有在法官的主持下,通过“晓之以法理,动之以法情”的控辩对抗方式得到判断,才是定罪论意义上的、具有前述逻辑含义的期待可能性,也才能起到其应有的制约权或检察权的作用,发挥其应有的体恤被告人的人道功能。如果由法官在开庭审理之外单方面完成期待可能性的判断,就是从根本上彻底否定定罪论的司法刑法学意义,将期待可能性从定罪论中活剥出来加以孤立的、片面的、静止的理解。与其说这是与期待可能性的存在方式和逻辑地位不相符,不如从根本上说,这是与司法活动的本性、本质不相符。

由是观之,期待可能性判断在审判程序中的正当运用,是以控辩双方的激烈对抗为基础的,没有这一基础“,晓之以法理,动之以法情”就无从谈起。笔者在此对“晓之以理,动之以情”这一成语加以“篡改”而成的这句话,其实与英国法官培根曾说过的“以无情的目光论事,以慈悲的目光看人”殊途同归。我们应该看到的是,期待可能性的判断既是理性的判断,也是情感的共鸣。这种理性,以常理为依托,经由法律精神的润色,而成为法理。具体说,就是“法律建立在这样一个假设之上,在缺少相反的证据的情况下,人们有能力选择或者实施犯罪行为或者不实施犯罪行为,如果一个人选择实施某一犯罪,他也就是选择了由此产生有害结果的责任和应得的惩罚。”[10]这意味着,期待可能性判断通常不会在检察官审查程序中发生,其通常发生的场合就是法庭审理中的抗辩活动。期待不可能性的判断结论是以“相反的证据”为根据的。辩方提出相反的证据,引起法庭的合理怀疑,是对控方发动的凌厉攻势,而控方要维护自己的指控,就必须运用证据竭力排除法庭的这一合理怀疑。这一过程就是“晓之以法理”的过程。这种“情感”,以常情为依托,经由法律精神的润色,而成为法情。这种法情是经过法律的“冷处理”的公共道德评价,而不是歇斯底里的民众情感宣泄。所谓“情感的共鸣”,是说虽然期待可能性判断立基于证据和推理,但关键却在于引起具有正常情感的人们普遍的移情效应。这种“人同此心”的移情效应绝不是光靠证据和推理就可以达致的,还要进一步靠源于人类感的同情心和基于设身处地的想像力。问题只是在于辩方在控辩双方对抗中能否在证据和推理这一基础上,进一步引起法庭的同情和想像,由此产生情感的共鸣。这一过程就是“动之以法情”的过程。如前所述,要实现“晓之以法理,动之以法情”,就必须有控辩双方的激烈对抗。这又需要什么条件呢?即是由深谙法理(精通法律推理)、深得法情(富有法律情感)、善于听说读写的法律人所组成的法律共同体。如果我们的法律人不精通法律推理,或者虽精通法律推理却不具备正常的法律情感,或者虽精通法律推理也富有法律情感,却不善于听说读写,控辩双方的激烈对抗要么不可能发生,要么就走入歧途。在这种情况下,期待可能性判断如果不是一件走过场的事情,就是一件极为危险的事情。因此,为了推进期待可能性判断这样一种向脆弱的人性倾注刑法同情之泪①的司法活动,必须尽快提高法律职业者的法理能力、法情修养以及接收、处理和表达语言信息的诉讼能力,这也是当前法学教育改革中一项亟待进行的工作。

注释：

①日本学者大仁精辟指出:“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”转引自游伟、肖晚祥:《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》,载《政治与法律》,1999年第5期,第23页。

注释:

参考文献:

[1]欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[J].法律科学,2000,(5):52-53,56.

[2]丁银舟,郑鹤瑜.期待可能性与我国犯罪构成理论的完善[J].法商研究,1997,(4):55-60.

[3][日]大仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:403.

[4]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004:182.

[5]马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报(社会科学版),2002,(1):5.

[6]游伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律,1999,(5):21.

[7]陈兴良.期待可能性问题研究[J].法律科学,2006,(3):73.

[8]龙宗智.论我国转型期规制经济的刑事政策[J].法学,2005,(1):68-69.

法庭辩论的概念篇8

论文关键词：证据开示 刑事诉讼 构建

证据开示是当事人主义诉讼程序中的一个十分重要的概念和制度。1996年我国刑事诉讼法对刑事诉讼制度进行了全面的改革，引进了对抗式庭审机制，但相关的制度建设尚未跟上改革的步伐,其中之一便是证据开示制度。修订后的《律师法》建立了一种控方向辩方单向开示的证据制度。但是该制度在理论和实践中还存在诸多困难，需进一步探索和完善。

一、证据开示制度概述

证据开示，是在对抗制或是具有对抗制因素的诉讼模式下，控辩双方在庭审前或庭审过程中相互获取证据、信息的一种程序设置，是一种证据知悉制度。证据开示制度最早出现于英国，在美国发展地最为完善。该制度旨在实现控辩双方的平等武装和对抗，保障司法公正，提高诉讼效率，最终在刑事诉讼中实现保护人权的目的。

二、我国刑事证据开示制度的现状与分析

1996年修订后的刑事诉讼法建立了类似当事人主义对抗式的庭审模式，根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼过程中证据信息的沟通分为三个阶段，具体法条有：（1）侦查阶段，《刑事诉讼法》第96条第2款，第121条；(2)审查阶段，《刑事诉讼法》第36条第1款；(3)审判阶段，《刑事诉讼法》第36条第2款。以上法条就证据信息沟通和辩护方的阅卷权作了规定，但缺陷依旧明显：律师在侦查程序中接触不到任何案卷材料，在审查阶段阅卷权范围过窄，相关概念不明确等等。

新《律师法》第34条规定将律师在审查阶段阅卷的范围扩展至“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，在审判阶段阅卷的范围扩展至“与案件有关的所有材料”，包括被告人供述、证人证言、被害人陈述、书证、物证等侦控机关收集的所有证据材料都必须向辩护律师提供。对辩护律师在刑事诉讼中的阅卷权作了突破性的规定，拓宽了辩护律师的阅卷范围，在实质上作出了控诉方向辩护方单向开示证据的规定，但并没有改变我国尚未建立刑事证据开示制度的现状。

三、构建我国刑事证据开示制度的设想

针对上述问题，学术界和实务界对刑事证据开示制度在我国的构建进行了积极的探索和研究。寿光模式、海淀模式，以及2003年最高院、最高检、司法部联合的《关于刑事诉讼案件实行证据展示的诺干意见》（试行）等都是进行证据开示制度探索的成果。

（一）建立证据开示原则

证据开示制度的原则指导着证据开示的范围、方式等具体规则的运作，间接地实现着刑事诉讼公正、效率等价值目标。鉴借国外的证据开示制度，建立我国刑事证据开示制度原则，需要包含以下几项:依法开示原则、双向开示原则、不对等开示原则、公共利益原则。

（二）具体制度设计

证据开示的主体：证据开示作为控辩双方相互获取证据为主要内容的诉讼程序，其参与主体首先应包括公诉方和辩护方。除此之外，法官也应该是证据开示的参与主体。法官不仅以裁判者的身份参与其中，而且在法官行使庭外调查权时，作为开示证据的义务主体，有必要将其调查所得的证据向控辩双方开示。

证据开示的时间、地点：关于证据开示的时间，笔者认为证据开示要分阶段进行，即分为审查阶段、庭前准备阶段和法庭审理这三个阶段，因此证据开示的地点应该按照证据开示的时间来决定，在审查阶段，证据开示应该在检察院的进行；在案件提起公诉以后，应该在法院进行。

证据开示的内容：公诉人开示的证据范围包括公诉人拟在法庭上出示的证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据以及有利于被告人的证据。辩护律师开示的证据范围是其拟在法庭上出示的所有证据。但有例外，对于涉及国家秘密、举报人身份、个人隐私，其它根据公共利益豁免原则不宜公开的证据，公诉人可以不予开示。

（三）司法救济与制裁

同其他任何制度一样，人性的弱点决定了证据开示也要面对不被遵守乃至被破坏的现实。当出现违法违规现象时，笔者认为处理方式应是分层次的：（1）强制开示。当附有证据开示一方拒绝证据开示的时候，法官应首先要求其开示；当这种要求不能被遵守的时候，法庭可以采取一定的手段强制其开示。（2）宣布延期审理。控辩双方有正当理由未在庭前开示有关证据材料，在庭审中开示未经开示的证据，法院可依申请或是依职权决定延期审理，给控辩双方一定的准备时间。（3）排除证据。禁止违反开示义务的一方向法庭提出未经开示的证据。这种制裁方式比较严厉，应当是最后的处罚手段。

（四）建立健全相关制度

法庭辩论的概念篇9

当哥伦布用航行来证明地球是圆的；牛顿发现“万有引力”逐渐对太阳系的运行有了定论。后来，人们从实验当中发现了原子中的状况和太阳系的运行状况非常类似；爱因斯坦提出了统一场论说明宇宙的整个架构和原子内的构造相同，这统一场论似乎是地地道道的宇宙秩序论。然而，对宇宙是否是有秩序的？笔者宁信其有：自然与社会学科的构造机理相通；天、人、商系统循环状况是相同的，并以全新的视角展开研究会计系统机理与财务列报系统循环而有序的实现路径。

（一）传统会计机理存在缺陷导致财务列报信息规则性失真

传统会计机理存在严重缺陷和财务列报信息规则性失真是不争的事实。当我们分析会计系统的循环机理时，不妨把它作为一个有机的生命体系统。这里，我们从国家人口普查或统计的角度，以“B家庭的人口生产与生命创造系统循环图”（见图3）为例，来说明家庭人口生产与企业商品生产两者相同的系统机理，及其统计列报与财务列报的关系。比如：2012年12月31日的人数为父母2人＋子女2人。

图3显示：在人口普查或统计列报时反映这个家庭的人口数量是4人。这是系统机理完整、列报数据准确的人数。笔者相信，没有人怀疑这个统计列报的结果是错误的！但是，如果用传统会计机理进行财务列报的话，结果却大相径庭：这个家庭的人口数量是只能2人。为什么是这样的呢？那是因为传统会计机理不能反映“生产过程”的增殖与变量：库存商品和发出商品是以“成本”进行财务列报的。

我们以“生产过程”为中心，“A企业商品生产与价值创造系统循环图”（见图2）和“B家庭人口生产与生命创造系统循环图”（见图3）中的系统机理与象数表明：商品生产和人口生产是同样的系统机理、概念与关系：夫、妻（或父母）是“人口生产过程”的生产要素；子、女是“人口生产过程”的生产成果；人力资源、生产资料是“商品生产过程”的生产要素；完工商品是“商品生产过程”的生产成果。两者的区别在于系统对象、计量尺度和列报形式不同（见表1）：

“劳动创造价值”是在商品生产过程中凝聚的并体现在已完工的商品中。传统会计机理不能反映商品生产过程中的价值增殖与变量，从而导致财务列报信息规则性失真或似是而非？诚然，试想构建符合自然的会计系统机理，那自然要从商品价值的内涵要素（量、本、利）和商品交换的双重属性研究开始。

（二）把握商品价值的内涵要素（量、本、利）与表现形式和商品交换的双重属性

笔者以图2揭示资产的核心范畴是要素资产与交易资产的辩证关系，同时也反映了商品价值的内涵要素（量、本、利）与表现形式即成本与市价的辩证关系，商品交换的使用价值与价值的辩证关系；再以系统论观念将生产、库存、发货、销售各环节的商品价值及其要素构造为“商品价值系统”，并与“资产负债表和利润表”相联系形成财务列报结构体系的整体框架（见图4）。

（三）创新资产分类—要素资产和交易资产概念与内涵

从图2和图4我们可以看出：作为处在生产过程之前的要素资产与处在生产过程之后的交易资产

（库存商品和发出商品），两者的本质属性是根本不同的，这是商品的双重属性—即使用价值与价值决定的：欲配置或持有使用性资产（商品的使用价值）必须付出等量价值进行交换；欲出售使用性资产（商品的使用价值）必须获取等量价值进行交换。也就是说，一个人对于特定商品的使用价值与价值双重属性是不能同时拥有的，两者只能选其一，如同商品与货币的辩证对立关系。要素资产是指企业配置以使用耗费为目的（非直接出售的目的）的各项生产要素和其它物质条件的资产。交易资产是指企业完成商品生产过程、或以直接出售获利为目的（非使用耗费为目的）而配置的处于独立形态的各种商品和物质的资产。两者相对排斥、互不兼容又辩证统一于商品生产与价值创造的系统循环运动中。

（四）要素资产和交易资产各自适用不同的计价工具

要素资产和交易资产是辩证统一的关系。要素资产的使用耗费构成交易资产的成本，交易资产出售收入优先补偿要素资产的耗费。成本是要素资产和交易资产因果关系的纽带与桥梁。从图2我们可以看到要素资产和交易资产的计价特征：要素资产的配置或持有是以使用消耗（不论生产性或非生产性）为直接目的，具有“单向性”计价特征；交易资产的配置或持有是以出售盈利（或转让）为直接目的，具有出售盈利和成本补偿“双向性”计价特征。因此，笔者研究得出的结论是：（1）交易资产（包括库存商品和发出商品）不适用“历史成本法”等“一元化”的计价工具；（2）要素资产和交易资产各自适用不同的计价工具：要素资产按配置时的“历史成本法”计价和交易资产按“商品市价与成本配比法”计价。两者的适用性比较如下（见表2）：

（五）交易资产按“商品市价与成本配比计价”的提出理由与哲学思考

当资产概念处于混沌、模糊的现实状态中；当“历史成本法”或“公允价值法”独立使用时，各存利弊、互有长短而又不能以一概全，资产计价面临困局而又无法突破的时候；当国内、国际会计学术界以“历史成本”与“公允价值”为主流矛盾观点各持己见，争论不休的时候；我们纵观中国会计学术发展史，比较国内和国外的会计理论与实务而发现的问题是：一方面，传统会计学对资产是否具有不同的本质属性和表现特征，在理论上认识不够或存在局限性。本文已在“五行图”中做了完整的解答，并对要素资产和交易资产的定义及相互关系作了阐述。另一方面，会计历来都是用单一标准（排它性）的计价模式（如历史成本、或公允价值）来计量资产。对这种单一标准计价模式的局限与弊端，根本问题是忽视了或没有看到人类社会在市场经济活动中“目的与手段”、“目标与条件”双重辩证关系中所体现的交易资产“双向性”的本质和表现特征的不同！

法庭辩论的概念篇10

论文关键词　民事答辩制度　突袭答辩　审判效率

一、民事被告答辩行为的概念解析

在民事诉讼中，答辩是指一方当事人针对对方向法院提出的诉讼请求、以及该诉讼请求所依据的事实与理由进行回答和辩驳，是被告在审理前准备阶段相对于原告的而产生的一种重要诉讼行为。

对于该行为的性质，理论界主要有三种看法：一是传统的“权利说”，即答辩权是被告的诉讼权利，权利是否行使，应由被告自行决定，人民法院不能强迫被告行使答辩权利。二是“义务说”，即答辩是民事诉讼被告必须履行的责任，不履行必然要承担相应的法律责任。三是所谓的“折中说”，答辩既是被告的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务，笔者也赞同这一看法，这既使被告的诉权得到了与原告相平等的保护，又有利于法官及时、准确地确立双方争议的焦点，以提高诉讼效益，可谓双赢。

二、我国民事被告答辩制度的立法现状

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”换言之，被告不答辩或者不按期答辩的行为对民事诉讼及被告的诉讼权利都不会产生任何不利影响。可见，该条赋予被告的是一种任意答辩权，被告对于是否向法院提交答辩状享有完全的处分权。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该规定对答辩状的内容作了细化，规定了答辩的内容、期限和方式，对《民事诉讼法》答辩制度作了有益补充，具有一定的进步意义。

1991年颁布的《民事诉讼法》，与我国当时所奉行的超职权主义诉讼模式相适应，当时法院对于凭借一己之力彻底查清案情有着超乎寻常的自信，立法赋予被告答辩权的目的仅是辅助法院开展调查，既然答辩状对于法院的调查意义不大，自然没有必要强制被告提交答辩状。但是在市场经济条件下，职权主义诉讼模式可谓百弊丛生，逐渐转变为温和的对抗制模式。2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正是这种转变在立法上的体现。该规定对《民事诉讼法》第一百一十三条规定的答辩任意主义提出了强有力的挑战，但由于缺乏法律后果的规定，对于被告而言，答辩仍旧是一项没有任何限制的权利，而非强制性的义务。

综上，我国现行民事立法对被告答辩的规定相当粗略，与原告条件的规定相比，不仅条文数量很少，而且没有内容、形式、法律后果等方面详细、系统、全面的规制，由此造成了被告答辩行为的随意性、任意性。

三、答辩任意主义的消极影响

（一）有违程序正义原则，造成诉讼双方实质上的不平等

程序正义原则要求诉讼当事人双方的攻击和防御都应使对方当事人能有机会论辩陈述，当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。在案件正式立案后，原告的诉讼请求及所依据的事实理由已经由状副本的送达向被告公开，答辩任意主义客观上纵容了被告利用立法缺陷在开庭审理前不答辩，隐瞒自己的观点和事实理由，呈现出“原告在明，被告在暗”的状态，被告由此取得对原告的信息优势，等到开庭时被告再向原告发动突然袭击。而原告在庭前未能得到被告的回应，对被告答辩观点一无所知，直到庭审时才知晓对方的观点，无法针对被告的观点展开有力的还击。被告就此可能通过出其不意、攻其不备的手段取得胜诉的机会，这在实质上剥夺了原告及时、充分地表达意见和进行回击的机会，违反了程序正义的基本要求。

（二）有违诉讼经济原则，影响审理前准备阶段功能的正常发挥

审前准备阶段的一个重要功能就是争议焦点的整理与确定，从而为进一步举证和开庭审理做好充分的准备，或者是排除没有实质争议的诉讼，尽早结束纠纷，实现审判资源和诉讼资源的优化配置。而被告答辩的任意性、随意性的存在，导致法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点，进入庭审后，因为争点的不明确，庭审调查难以围绕实质内容展开，致使庭审节奏缓慢，案件可能须经多次开庭才能弄清争点，法官的工作量也因此大幅增加。答辩任意主义造成的诉讼迟延、审判效率低下更是在一定程度上加剧了全国各级法院本就十分严峻的“案多人少”问题。

（三）造成原告的举证困难，影响证据规则有效运行

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”同时，第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”这些条文构成了所谓的证据失权原则。如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，原告无从知道被告的观点和主张，但有碍于证据失权规定的存在，不得不耗费精力，将能够收集到的一切与案件有关的材料全部提交给法庭，这对原告而言是极大的诉累。另一方面，一旦被告在庭审中提出了出乎原告意料的答辩，由于相关证据准备不足，原告通常会要求法院重新指定举证期限，为实现案件事实彻底查明，法院一般会满足原告方的要求。浙江省高级人民法院在其于2007年7月13日公布实施的《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》中就规定：“一方当事人在开庭前没有答辩而在开庭时陈述答辩意见，对方当事人针对该抗辩要求提交证据的，人民法院可以重新指定举证期限。”如此一来，间接造成了审判效率的降低、诉讼成本的增加。

随着我国民商事案件数量的不断增加，审判压力越来越大，进一步提高民事审判效率已成为一种迫切要求。而我国现行的答辩任意主义与提高审判效率的要求背道而驰，引发了法官工作量加重、审判效率低下、诉讼成本上升等一系列不良反应，实有必要重新设计更加完备的民事被告答辩制度以实现审理前准备阶段应有功能的正常发挥，继而提高审判效率，缓解“案多人少”矛盾。

四、我国民事被告答辩制度的完善建议

与我国的答辩任意主义不同，英美法系国家与大陆法系国家虽然在具体的规定上有所区别，但是均在一定程度上采用了所谓的民事强制答辩制度（亦称答辩失权制度），这个概念最初是在英美法系语境下产生的理论术语，简单地说，民事强制答辩制度是指在法律规定的期限内，应当针对原告所主张向法院提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状的，应承担答辩权利丧失等对其不利的法律后果的一项制度，它是当事人权利平等的诉讼理念在诉讼制度中的具体体现。此外，不论是英美法系国家还是大陆法系国家均对被告不答辩或者逾期答辩的法律后果、答辩的期限、内容以及例外情况做出了具体的规定。

清华大学王亚新教授、中国人民大学汤维建教授曾前后在2005年的《人民法院报》上就是否应当引进民事强制答辩制度这一议题撰文激辩，目前而言，理论界和实务界对引入该制度的必要性和紧迫性已基本达成共识，笔者认为应当充分考虑我国现有的经济条件、文化背景、司法理念、社会意识，借鉴他国有益经验，建构适合我国国情的民事强制答辩制度。以下是笔者的初步构想，希望能给立法者一些参考。

第一，制作答辩指导材料。原告立案后，法院应当制作答辩指导材料连同状副本等一并送达被告，在答辩指导材料中应向被告详细说明答辩状的制作规范、内容要求、逾期不提交的法律后果等事项。从一开始就由法官进行释明，帮助被告正确理解法律的规定，进而正确地行使诉讼权利。

第二，明确答辩状的形式要件。应当被告以书面方式提出答辩状，经审查确无能力自行书写答辩状的，法官应指定书记员记录被告口述的答辩词或者为其指定法律援助律师，从而提高答辩状的整体质量，以便法官在庭前更有效率地厘清当事人的争议焦点。

第三，给予被告答辩考虑期。规定被告须在收到状及相关证据材料的次日起三日内做出是否答辩的答复，不答辩的应当提交书面弃权书，以避免诉讼时间的浪费。

第四，明确答辩的内容要求。规定答辩状必须有实质性的内容，如对原告所主张的事实或者诉讼请求予以否认的，应当提出相应的证据作为支持。答辩状是否具有实质性内容由法官根据经验进行判断，对于无实质性内容的答辩状视为放弃答辩。