刑事拘留法律条文十篇

刑事拘留法律条文篇1

关键词：刑事拘留；强制措施；法律监督；律师辩护

刑事拘留，是指在特定条件下对犯罪嫌疑人紧急采取的、临时剥夺其人身自由的一种刑事强制措施。刑事拘留是一种使用很广泛的刑事强制措施，我国法律对刑事拘留的规定主要是《刑事诉讼法》第 61 条的公安机关的先行拘留。以现行法律为依据，许多刑法学者都对刑事拘留制度进行过探讨，但目前理论界和实务界对刑事拘留的许多重大问题仍存在较大争议，对适用中的许多具体问题研究的仍不深入、细致。我国目前的刑事拘留制度设计存在不科学，不合理之处，尤其表现在刑事拘留作为一项剥夺人身自由的刑事强制措施，其决定、延长、变更及解除等一系列权力都由侦查机关自行决定；刑事拘留制度中关于犯保障罪嫌疑人基本权利的规定不足。

一、 刑事拘留适用的存在的问题

在我国的刑事司法实践中，刑事拘留的适用已处于一种非常普遍的状态，刑事拘留成为了侦查机关的一种常用侦查手段。现阶段，司法实践中刑事拘留这一强制措施存在的问题主要表现在以下五点：

1、刑事拘留的目的随意化。

刑事诉讼活动主要是保证刑法的贯彻实施，对犯罪进行惩罚，对人民的合法权益进行保护，因此，采取刑事拘留的刑事强制措施，其目的只能是保证刑事诉讼的顺利进行。

首先是利益驱动。实践中，有的侦查机关首先想到的就是限制犯罪嫌疑人的人身自由，利用犯罪嫌疑人失去自由后的恐惧心理，或者是其他人对犯罪嫌疑人的关心，来获取非法利益。侦查机关出于这种目的对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，必然会首选刑事拘留这种强制措施，根本不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性等客观情节，一味的选择将犯罪嫌疑人一关了之，拘留后就罚款，这严重背离了刑事拘留这个刑事强制措施的目的，损害法律的权威性。其次是执法本位主义[1]。侦查机关将犯罪嫌疑人刑事拘留，相对于其他刑事强制措施，肯定对办案更有利。犯罪嫌疑人被侦查机关刑事拘留后，其人身自由受到了绝对的限制。如果不考虑犯罪嫌疑人的现实危害性，这肯定是最佳的刑事强制措施。再次是重口供轻证据。发现犯罪事实，或者接到报案后，侦查机关总是会在第一时间对犯罪嫌疑人采取刑事拘留的强制措施，然后再设法获取犯罪嫌疑人的口供。为了获取犯罪嫌疑人有效、充分、详实的口供，侦查机关在刑事强制措施中首选刑事拘留这也是必然的。

2、刑事拘留的对象随意化。

第一种倾向是随意扩大刑事拘留的范围。《刑事诉讼法》第 61 条明确了刑事拘留的适用对象和条件，但在司法实践中却存在着人为的泛化倾向，任意扩大刑事拘留的适用范围。具体表现为：由于刑事拘留期限有限，在办理刑事案件过程中先使用行政拘留然后再改为刑事拘留以延长办案期限；对明显不符合“现行犯和重大嫌疑分子”，如带有民事纠纷的故意伤害犯（轻伤），有执法瑕疵或并非使用暴力阻碍公务案的涉嫌犯；有混合过错的涉案犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。

3、刑事拘留的期限随意化。

我国《刑事诉讼法》第 69 条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”《刑事诉讼法》第 134 条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日。”从法条的立法本意来分析，对刑事拘留期限的适用应该是尽量缩短期限以便进入下一诉讼程序。在司法实践中，刑事拘留期限很大程度上就是执法机关的办案期限，《刑事诉讼法》第 69 条规定：“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”由于受公安机关现存体制和侦查水平的影响，刑事拘留期限成为了公安机关的办案期限，原本可以较短时间内完结侦查的案件，都拖延至了三十日。

4、刑事拘留的审查随意化。

拘留措施缺乏事前控制是我国刑事拘留制度的一个突出问题。与西方国家相比，我国刑事拘留的进行并没有中立司法机构的参

与。[2]依照我国刑事诉讼法的规定，对刑事拘留的决定、延长、释放以及变更等一系列权力都是侦查机关自己决定。我国的刑事拘留受侦查机关负责人的控制和制约。[3]刑事拘留的决定、延长变更等都是由侦查机关尤其是行政首长依职权单方决定并执行，不利于保证拘留活动的合法性。因为侦查机关负责人作为侦查活动的领导者，与案件侦查活动及其结果存在着直接的利害关系。而由侦查部门负责人对刑事拘留来做决定、延长等的授权和控制，对刑事拘留的审查和制约基本形同虚设。刑事拘留的权力只掌握在侦查机关手中，没有中立机构的专门授权，没有司法机构的合法性审查活动，而只有追诉者与被追诉者之间裸的追究关系。

5、刑事拘留的监督随意化。

在我国，犯罪嫌疑人的辩护权长期不受重视，这是一个无可否认的事实。自新刑事诉讼法实施以来，在保障犯罪嫌疑人辩护权方面取得了长足的进步，如允许犯罪嫌疑人聘请律师为其提供法律帮助，将允许委托辩护人的时间提前到侦查阶段。但与国外相比，无论立法还是司法实践，犯罪嫌疑人的辩护权仍然没有得到高度的重视和切实的保障。[4]从现行法律看，犯罪嫌疑人辩护权的有效行使，在法律层面上受到诸多限制。

二、刑事拘留制度的完善

1、完善刑事拘留的立法。刑事拘留是绝对限制人身自由的强制措施，根据《立法法》的规定，必需采取立法的形式予以规定。

2、调整刑事拘留的执行机关。《刑事诉讼法》规定，执行刑事拘留的机关与批准或决定刑事拘留的机关存在分离。刑事拘留本身就是一种临时性的紧急刑事强制措施，执行机关在执行刑事拘留过程中很难结合案件具体情况，容易使执行刑事拘留机械化、任务

化[5]。《刑事诉讼法》规定的公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱、军队保卫部门等侦查机关都有自己的警察、军人等强力机关，将刑事拘留统一规定由公安机关行使，完全没有必要。人民检察院才是法定的监督机关，人民检察院有自己的司法警察，刑事拘留统一由人民检察院批准或决定，统一由人民检察院执行才更符合法律的规定，才能使人民检察院真正起到监督的作用。

3、改变刑事拘留场所的归属

刑事拘留场所应该保持中立。犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，一直被关押在由公安机关控制的看守所。现行实践中，看守所是公安机关的一个下属部门，公安机关负责侦查的部门与负责羁押的部门共同设置于公安机关内部，接受相同的领导。在这种情况下，羁押被当作警、检等侦查机关收集控诉证据的有效方法。

4、加强对刑事拘留的监督

刑事拘留是侦查机关单方面对犯罪嫌疑人适用的一种临时性剥夺人身自由的刑事强制措施，该措施直接限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此必须进行严格的监督与制约。我国目前采取的是人民检察院这一专门机关的审查，是附带性审查、合法性审查，也是事后审查。对刑事拘留的法律监督是整个社会主义法制系统的必不可少的一环，是真正做到依法办事的重要保证。法律监督是国家和社会对立法和执法活动进行的监视、督促，并对违法活动进行检举、矫正的行为总称，其目的在于保证法律在现实生活中统一正确的贯彻实施。

当今中国的法制历程是一个被现代化的过程，是一个不断借鉴与移植的过程。我国刑事拘留制度这一强制措施的现状也必然是受我国社会转型时期的现状决定，是当前社会现状的真实反映，是传统与现代结合的产物。刑事拘留制度是刑事诉讼制度的一部分，刑事拘留制度的发展、完善有赖于刑事诉讼制度的发展和完善。完善刑事拘留制度，是一项长期而复杂的工作，牵涉到人权与公权的博弈，牵涉到各执法部门的切身利益。刑事拘留制度的完善应坚持打击犯罪与保障人权并重的理念，从更大程度上保护公民个人的人身自由，维护社会秩序和大多数人的合法权益。

注释：

[1]宋家宁，李颖.《刑事拘留条件的分析与重构》.中国刑事警察，2006（3）：34

[2]徐俊.《刑事拘留存在的问题及完善》.江西公安专科学校学报，2003（1） 7

[3]商晓静.我国刑事拘留制度问题研究：[河北大学硕士学位论文].2005，27-31

[4]申玉军.论我国犯罪嫌疑人的辩护权[：苏州大学硕士学位论文].2006，13-14

刑事拘留法律条文篇2

内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。

从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

一、两种处罚协调问题的提出

(一) 两种处罚协调问题

两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。

(二) 两种处罚协调的基础

两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。

西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。

二、处罚种类缺失分析

治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

(一) 罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。

德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。

相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。

刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。

笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。

(二) 行政拘留与拘役

行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。

(三) 非监禁处罚与管制

刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

(四) 相关法律措施

治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织构成组织罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。

刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。

三、处罚程序缺失分析

刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

(一) 证据规则不规范

证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。

治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。

(二) 案件调查手段适用程序混乱

案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。

对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。

(三) 听证程序名不符实

听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

(四) 相关法律措施程序缺乏

相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。

四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。

(一) 处罚适用衔接

1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。

我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。

2 处罚适用衔接的应用。

(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

(二) 处罚程序适用衔接

根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。

注释:

①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。

②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。

③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。

④参见2008年8月20日《新京报》a03版。

⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。

⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。

⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。

【参考文献】

[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室1现代汉语词典[m ] 1北京: 商务印书馆, 1991: 1129

[2] 李文燕, 杨忠民1刑法学[m ] 1北京: 中国人民公安大学出版社, 2007: 162

[3] 【法】孟德斯鸠1论法的精神(上) [m ] 1张雁深,译1北京: 商务印书馆, 1982: 154

刑事拘留法律条文篇3

一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向

        刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

        二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

        在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。

刑事拘留法律条文篇4

一、拘役的概念、特性及价值

拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法，是我国刑法规定的主刑之一。作为一种短期自由刑，拘役是介于管制和有期徒刑之间的一种轻刑，只适用于所犯罪行较轻但具有一定的人身危险性，需要短期关押改造的罪犯。根据我国刑法的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下；数罪并罚时，最长不能超过1年。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行。在执行期间，罪犯享受一定的宽大待遇，每月可以回家1至2天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

拘役作为我国刑罚体系的重要组成部分，具有其独特的刑罚价值。首先，社会危害性较小的轻微刑事犯罪在现实中大量存在，对于很多犯罪情节轻微但具有一定人身危险性的犯罪分子来说，介于不剥夺人身自由的管制与中长期监禁的有期徒刑之间的拘役，正是适合他们的刑罚方式，这也是罪责刑相适应原则的要求。其次，与非监禁刑相比，拘役对罪犯的惩罚更为严厉，威慑力更强，更具有刑罚的意义，也更有利于防止其再犯罪。其三，与罚金刑相比，拘役作为自由刑，其对穷人富人起到的惩罚作用是相同的，更符合公平观念。最后，拘役所特有的宽大待遇，尤其是准许罪犯每月回家与家人团聚，更可让其体会到自由与亲情的宝贵，有利于家人和社会对其帮教、矫正，也有利于其刑罚执行完毕后尽快回归社会。

从世界范围来看，20世纪六七十年代以来，拘役等短期自由刑越发受到各国司法实务的重视。尤其是荷兰、瑞典、瑞士等国，增加短期自由刑的倾向相当明显。荷兰自六十年代开始，以“三S”理论（short、sharp、shock，即短刑期、严纪律、强威慑力）为指导，频繁适用短期自由刑，收到引人注目的成效。德国自七十年代中期以来，三分之一的犯人被执行6个月以下的短期自由刑。对拘役等短期自由刑进行革新和完善，以充分发挥其惩戒轻微犯罪的作用，已成为国际刑罚适用的趋势。

二、拘役适用的现状及问题

1、与法律规定的广泛性相比，拘役适用相对较少

从立法上看，拘役是适用范围较广泛的一种刑罚方法。我国刑法分则中规定适用拘役的条文有261条，约占分则条文的75%。在具体的法律条文中拘役总是与相对短期的有期徒刑相联系，即法律规定有拘役的条款，总是同时规定几年以下有期徒刑。与法律规定的广泛性相比，在实际裁判中拘役适用并不多。在案件类型方面，对被告人判处拘役的案件性质、罪名一般集中在盗窃罪，非法拘禁罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，危险驾驶罪这几个罪名，其他罪名适用拘役的非常少。拘役的适用率较低，适用范围狭窄，使得一些本应判处拘役的轻微犯罪不得不被判处有期徒刑。

2、拘役判决“落空”，实际执行不力

实践中，相当一部分判处拘役的犯罪分子被审前羁押，使得法院对拘役的量刑期限不得不以羁押期限为优先考量依据，导致其罪责刑不相适应，既不利于保护人权，不利于维护社会的和谐稳定。拘役罪犯往往折抵羁押期限后并未被实际执行拘役刑罚。其原因是多数案件的判决前羁押时间太长，对法院的判决刑期形成了挤压。从对犯罪嫌疑人刑事拘留开始，经过逮捕、审查、审判等多个诉讼环节，有时还要延长期限、补充侦查等等，判决前羁押动辄四五个月，六个月以上的也非常普遍。法院要做出判决时，被告人往往已经在看守所里关押六个月以上了，拘役当然无法适用；即便判决前羁押在六个月以内的，一旦判处拘役也往往意味着要马上放人，实际的刑罚执行时间非常之短，几乎完全达不到矫正、改造罪犯的目的，这些都使拘役的制度设计无法真正落到实处。

3、拘役往往在看守所执行，不利于罪犯的矫正、改造

看守所中羁押的一般都是未决犯，既有犯罪情节较轻的轻罪犯，也大量存在犯罪情节恶劣、手段残忍、意识顽固、人身危险性高的重罪犯，甚至几出几进的累犯、惯犯，成分十分复杂。而被判处拘役的一般都是犯罪情节轻微的初犯、偶犯，很多还是未成年犯，将他们与未决犯关押在同一场所，容易造成犯罪的交叉感染，有可能使其增强主观恶性，强化犯罪意识，增加犯罪技能，增大人身危险性。另外，看守所毕竟不是专门的刑罚执行场所，其改造罪犯的设施普遍不够完善，矫正手段也较为单一，不利于对罪犯的教育、改造。

三、对拘役适用的改革与完善

对拘役适用的改革创新，应立足于司法实践，在我国现行法律的框架内依法进行。针对上述现实问题，可以采取以下几种措施。

1、推行轻微刑事案件快速办理机制，缩短审前羁押时间

可由政法委牵头，公、检、法、司等有关部门会签文件，制定轻微刑事案件快速办理实施办法。公诉部门可以提前介入引导公安机关的侦查活动，夯实证据基础，加快办案节奏。对于案情简单、事实清楚、证据确实充分、适用法律无争议、犯罪嫌疑人认罪的轻微刑事案件，检察机关应当在法定期限内缩短办案期限，提高诉讼效率。对于符合简易程序条件的，法院应当适用简易程序审理。检察院和法院应当根据案情的繁简程度，对案件实行繁简分流，分工办理，指定人员专门办理轻微刑事案件，并将快速办理轻微刑事案件情况，作为年度考核有关内容，建立起激励机制。

2、依法充分适用取保候审和监视居住，可捕可不捕的坚决不捕

取保候审和监视居住作为非羁押的审前强制措施，可以为拘役的判决和执行留出空间。对于轻微犯罪尽量不适用逮捕措施，也符合我国宽严相济的刑事政策。但在司法实践中，一方面我国目前还缺乏对犯罪嫌疑人、被告人的有效控制，以保证其不会妨害诉讼；另一方面很多办案人员从自身工作便利出发，更愿意适用逮捕措施。要解决这些问题，一要公安机关强化控制能力，二要办案人员增强人权保障意识。

3、依法充分适用缓刑，强化社区矫正

对于符合法律规定的拘役罪犯宣告缓刑，有条件地使其免于监禁，可以避免拘役执行中的弊端，使其不致在看守所中受到其他罪犯感染，有效减少了其再犯罪的可能。对缓刑罪犯实行社区矫正，使其不脱离社会和家庭，可以充分发挥基层社区对罪犯的监督、教育、帮助作用。缓刑还在一定期限内保留了原判拘役执行的可能性，在保留刑罚的惩罚意义的同时，也促使罪犯自觉约束自己，主动改造、积极矫正。

4、严格实行分押分管，强化对拘役罪犯的帮教手段

对看守所中的拘役罪犯和未决犯应实行物理隔离，分别关押；拘役罪犯在判决宣告后应立即调监，不得继续混押；对拘役罪犯应采取不同的监管方式，强化教育、矫正。在有条件的时候，可以修建独立于看守所的拘役所，以实现彻底的分押分管。

5、依法充分适用减刑，提高拘役罪犯改造积极性

我国刑法明确规定被判处拘役的犯罪分子，符合法定条件的可以减刑。但在司法实践中，拘役罪犯获得减刑的非常少。一方面，因为法律和司法解释未明确拘役罪犯减刑的操作办法，如减刑起始时间、间隔时间、减刑幅度等；另一方面，减刑要经过监管场所提请、检察院审查、法院裁定多个环节，动辄耗时一两个月，使得拘役减刑更为困难。针对这些问题，我市可由政法委牵头，公、检、法各方会签文件，制定我市拘役犯减刑的具体操作办法；法院可指定专门人员负责拘役犯的减刑裁定工作，以提高办案效率。

刑事拘留法律条文篇5

一、关于拘传制度的法律修改部分

此次刑诉法对拘传制度的修改主要体现在，对原刑事诉讼法92条的修改。在《刑事诉讼法》第116条中，对案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的案件延长了其拘传时限至24小时。这一修改也是对多年来检警机关对拘传时间过短，影响办案效果问题的回应。在延长拘传时间的同时，同时了增加了“保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间”的规定，在法条规定中在满足警检诉求的同时也体现了保障人权的原则。虽然此次刑诉法修改及其随后的司法解释对传讯制度进行了相应的修改及其完善，但是传讯制度依然存在很多问题，这也是本文随后将要阐述的重点。

二、拘传的适用对象

根据《刑事诉讼法》第63条的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”，分析可得拘传的对象限于犯罪嫌疑人、被告人。与1996年《刑事诉讼法》第50条规定保持了一致性。根据诉讼法学理论通说，拘传对象所包含的犯罪嫌疑人、被告人应是“未被羁押的”。所谓的“未被羁押的”，应包括未被采取强制措施和已被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。至于已羁押的犯罪犯罪嫌疑人、被告人，可直接提讯而无需进行拘传程序。但是上述的论述依然存在问题，已被羁押犯罪嫌疑人、被告人已经处于控制之下，不存在强制到案的问题。但是关于被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，能否重叠适用拘传依然存在问题。《刑事诉讼法》规定被取保候审和监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有“在传讯的时候及时到案”的义务，既然是法定义务，那么在对其进行拘传岂不是是对义务的否定，从这个角度讲，针对上述犯罪嫌疑人、被告人，拘传不具有存在的空间。另外，基于保障人权的目的考虑，强制措施不宜叠加适用。因此，笔者认为，拘传对象应理解为“未被采取其他强制措施”的犯罪嫌疑人、被告人更为适宜。此外，此次刑诉法规定了证人强制到庭的义务，这里的强制我们可以理解成是拘传的强制。

据此，我们认为拘传的对象包含未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和法律规定应强制出庭的证人。

三、刑事拘传的适用条件

上文中我们对刑事拘传适用对象进行了阐述，下面我们来对刑事拘传适用条件进行分析。新修订的《刑事诉讼法》对拘传条件并未作出调整，依然沿用了1996年“根据案件情况”来决定的规定。“根据案件情况”的规定过于原则化，原则化的负面表现在于公检法自由裁量权的滥用，拘传也存在着滥用化的倾向。拘传在刑事强制措施中强制性最弱，但是拘传在必要条件下可使用警械等强制措施，我们不能因其在刑事强制措施中强制性弱，而忽略其强制性的本质。对拘传进行法律规制已然是必要及其紧迫的。从比较法的视角来看，对拘传进行法律规则已然成为通例。《韩国刑事诉讼法》第70条规定，法院有足以认为被告人犯罪的相当的理由，且符合下列条件之一，可拘传被告人：被告人没有固定的住居时；被告人有毁灭证据的可能时；被告人逃跑或有逃跑可能时。

通过以上规定可看到，立法在多数条件下都把传唤作为拘传的前置程序，这种做法在我国相关法律解释中也有一定程度体现，只不过将其作为了选择性条件来规定。强制措施实施的重要原则即是遵循比例原则，同样拘传的适用条件也应体现这一原则。在借鉴域外经验的基础之上，我国刑诉法有必要设置拘传的适用条件，具体具体思路为：一般情况下，拘传须有传唤在先；例外情形下，方可不经传唤而直接拘传，例外情形至少可从以下几方面考虑：（1）犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的；（2）传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑的；（3）传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据、串供或干扰证人作证的；（4）有其他无法传唤情形的。

在刑事诉讼活动中，因证人与犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位之不同，其适用拘传的条件会有所区别。我国新修《刑事诉讼法》第188条体现了先传后拘、审判阶段拘传证人的做法。应该说，这既符合公法比例原则之要求，也是对我国传统“无讼”法律观念影响下，证人一般不愿作证的深刻理解。同时，刑事立法对拘传证人采取更和缓的态度，有利于在惩罚犯罪与保障人权的平衡点上，提升证人出庭率，保障被告人质证权的实现。

四、刑事拘传的时限和间隔问题

在司法实践中，警检办案机关普遍反应1996年《刑事诉讼法》规定的12小时的拘传时限过短，无法满足犯罪侦查需要。此次刑诉法修改对这一问题进行了回应。

新修订的《刑事诉讼法》第116条规定：“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。”从该规定我们可以看出，此次的时限延长是一种附条件延长。时限延长必须满足两个条件：一是“案情特别重大、复杂”；二是“需要采取拘留、逮捕措施的”。此处第二个条件说明拘传期限是决定进一步羁押犯罪嫌疑人的期限，拘传成为了羁押的过渡措施。这体现出拘传具有侦讯对策的性质。当然，第一个条件的标准究竟是什么，还有待立法予以细化，以防警检机关对任何案件皆能以“特别重大、复杂”为由，无条件将拘传时限延长至24小时。

刑事拘留法律条文篇6

    几年前，人民法院“执行难”问题，便已经为社会所关注，并引起了党中央、国务院的高度重视。然而至今“执行难”问题仍困扰和制约着法院执行工作的顺利开展。原因是多方面的，既有执法环境的因素，也有立法和执法上的不力。 无法可依是立法的尴尬，但可以补救；而执法不严则是执法软弱无能的表现，是对法治的怠慢。在实践中，由于种种原因，对一些本应严厉制裁的违法、犯罪行为都没有给予及时的制裁，这种现象大量存在。这无疑助长了妨害人的违法行为，对法律威严构成了严重的损害。近年来，各地法院虽然普遍加大了对妨害执行行为的处罚力度，对一些公然抗法造成严重后果的违法分子还科以刑律，有力地维护了司法的威严，收到了较好的社会效果。然而，由于对妨害执行行为的认识不够、处罚不力等原因，对一些法律规定的制裁措施没有用足、用好。本文立足实践，对妨害执行行为及其制裁作以初步探讨，并对几个立法和执法上的问题提出自己的拙见，供各界同仁斧正，以期达到抛砖引玉之效。

    一、妨害执行行为

    （一）妨害执行行为的概念

    目前，我国强制执行法尚在酝酿之中，故对妨害执行行为的概念还未有绝对权威的立法解释。《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》及其相关司法解释、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）有关条文①在总结多年审判经验的基础上，分别对妨害执行行为的表现情形及处罚做出了规定，但因受其列举法立法体例的局限，不能涵概实践中所有的妨害执行的行为。这为司法中认定妨害执行行为带来了难度，也因此引起了理论界的分歧。目前，在理论界关于妨害执行行为概念的通说是“是指在民事执行程序中所实施的，破坏执行秩序、阻碍执行活动的违法行为。”②或者说“是指被执行人和有关单位、公民破坏、阻碍人民法院执行活动的行为。”③前者，明确指出了行为的实施阶段和指出了及其违法的属性，但未述及行为的主体；后者虽对行为的主体范围做了界定，但没有不具备前者的优点内容。二者都不能体现出妨害执行行为的构成要件，缺乏作为概念所应有的必备要素。笔者以为，依照有关立法精神，并考虑执行工作实际，是否可以给妨害执行行为下这样一个定义：妨害执行行为，是指在法院执行过程中，被执行人或有关单位和个人以妨害法院顺利执行为目而故意实施的，依照法律规定应当作为的而不作为或不应作为而积极作为的违法行

    （二）妨害执行行为的构成要件

    研究妨害执行行为的构成要件，对于正确把握立法精神，准确界定行为范围，甄别实践中复杂多样的妨害执行行为并加以处罚，有着重要的指导意义。根据前文所述妨害执行行为的定义，不难得出其应符合以下构成要件：

    1、妨害执行行为的主体为一般主体。行为人即可以是当事人，也可以是案外人。行为人是当事人时，主要是被执行人，个别情况下也可以是申请执行人；行为人是案外人时，可以是有协助执行义务的人，也可以是其他人，如被执行人的亲属、朋友等；单位也可以构成该行为的主体，如有义务协助执行的银行、工商部门等。并且不要求行为主体同执行的案件有必然的利害关系，只要行为人故意实施了妨害法院执行的行为即可构成该行为的主体。有的学者认为，行为人应该是“有义务履行或协助的单位和个人”④，这一点，笔者不敢苟同。如行为人虽然不是案件的被执行人或法律规定的有义务协助执行的单位或个人，但其行为如果符合妨害执行行为其他构成要件，也应属妨害执行的行为，况且有关法律和司法解释也并未规定该行为的主体一定得为特殊主体。

    2、妨害执行的行为发生在执行程序进行期间。如在执行程序开始后，被执行人或案外人以暴力阻碍执行人员执行公务，或对执行人员进行打击报复等等，即属妨害执行行为。在人民法院受理执行案件前或执行程序终结后出现地违法行为，虽然也要追究行为人的法律责任，但不属于妨害执行行为，如在案件执行终结后，被执行人或案外人对执行人员进行侮辱、诽谤、殴打或以其他方法打击报复的，既不属妨害执行行为。

    3、妨害执行行为须行为人故意而为。妨害执行的行为只能由故意构成，行为人明知其行为的性质、后果，却仍然故意为之，即有主观上的故意，以妨害执行为目的。过失行为，即使在客观上妨害了法院执行的顺利进行，也不属妨害执行行为。比如，某案外人不知道某项财产已经被人民法院查封，而将该财产出卖，该案外人在主观上并无故意，则不能认为是妨害执行的行为。再如，某案外人无端将执行人员拦截在执行途中，致使执行时机延误，其行为也不是妨害执行的行为，而是妨害执行公务的行为。

    4、行为的方式可以是作为的，也可以是不作为的。行为的方式可以是作为的，即依照法律规定不能作为的而行为人积极实施作为行为，妨害法院执行正常进行。如被执行人为逃避法院的执行，将已被查封的财产积极实施隐藏、转移、变卖或毁损等行为，或公然使用暴力手段直接对抗法院执行的行为等；行为也可以是不作为的，如依法应当必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，虽经依法传唤，但无正当理由拒不到案的，其以不作为的行为便构成了对法院执行的妨害。再如有义务协助执行的单位不按照通书书履行协助执行义务的行为，也在此列。

    5、必须有妨害执行的行为存在，即行为人实施了旨在阻碍执行正常进行的违法行为。首先，行为人必须实施了妨害行为。行为人仅有行为的意图不能认定是妨害执行；其次，行为是违法的，属于法定的情形。行为人的合法行为，如依法提出执行异议，不能认为耽误了执行而追究妨害执行的责任；第三，只要行为人实施了这种行为，即使没有发生其所期待的阻止执行的后果，也属妨害执行的行为，该追究相应法律责任的一样要追究。例如行为人隐匿、转移被法院查封的财产后，被法院追回的，仍然要依法追究行为人的责任。有学者认为行为应是必须造成了妨害执行的后果，⑤这是不对的。

    二、对妨害执行行为的制裁

    （一）概念、性质及种类

    本文提出的对妨害执行行为的制裁，包括民事制裁和刑罚处罚。民事制裁即民事诉讼法规定的在执行程序中适用的强制措施，根据《民诉法》以及《执行规定》的有关规定，其包括：拘传、罚款和拘留；刑罚处罚对妨害执行行为人依法追究刑事责任。据此，可以为对妨害执行行为的制裁下这样的定义：对妨害执行行为的制裁，是指人民法院为了保障执行活动的顺利进行，维护司法权威，依法对妨害执行的行为人处以民事制裁或刑罚处罚。

    如前所述，对妨害执行行为的制裁有拘传、罚款、拘留和刑罚四种措施。由于强制执行法尚未出台，关于拘传、罚款和拘留的规定，散见于民事诉讼法及其相关的司法解释，被称为妨害民事诉讼的强制措施。然笔者以为，妨害执行的行为固然属妨害民事诉讼的行为，但是，对妨害执行行为采取的强制措施（我们姑且称为“强制措施”与对其他妨害民事诉讼行为的强制措施相比，前者体现的不仅仅是强制性和教育性，而是处罚手段。同时，笔者不反对其强制性，因为其是违背妨害行为人的意志的；也不反对其教育性，因为这种强制措施当然也起到了教育妨害行为人本人和他人的作用，以儆效尤，否则就没有正常的诉讼秩序。正如有的学者认为的那样：“它对妨害民事诉讼的行为人来说，既具有对其违法行为进行处罚的性质，也包含了对违法行为人进行强制性教育，是通过对妨害民事诉讼行为人的处罚，教育其遵守诉讼秩序，履行法定义务……”。⑥ 然而重新审视“民事强制措施”的界定，它体现不出对妨害执行行为强制措施的处罚属性，故取“制裁”之说更能完整地体现出其性质，即强制手段、教育手段和处罚手段。笔者建议，在制订强制执行法时，应摒弃“强制措施”这一概念，而改“制裁”为好。这也正合乎任何法律规范都应具备假定、处理、制裁三要素的要求。同时，也能与法院在执行过程中的查封、扣押、冻结等强制性执行措施在概念上更好的区别开来。

    （二）对妨害执行行为制裁的适用及执行

    1、拘传的适用及执行。

    拘传是强制被执行人到庭的一种措施，带有强制性，在一定时间内剥夺了当事人的自由。《执行规定》第97条规定，对必须到法院接受询问的被执行人或其法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以拘传。

    拘传的适用对象只能是被执行人或其法定代表人或负责人，而不能是其他的案外人。拘传适用的条件：一是被拘传人是必须到法院接受询问的被执行人或其法定代表人或负责人。只有上述人员不到场接受询问，执行程序无法或难以进行的，才可适用拘传；二是须经两次传票传唤。两次传票传唤应是连续的，不能是间断的；三是被拘传人无正当理由拒不到场。无正当理由，是指其因不应归责与己身的事由致使其无法到场。

    拘传必须经院长批准，并由法警执行。对被拘传人的调查询问不得超过二十四小时，调查询问后不得限制被拘传人的人身自由；在本辖区以外采取拘传措施时，应当将被拘传人拘传到当地法院，当地法院应予以协助。

    2、罚款、拘留的适用和执行。

    罚款是指法院对妨害执行的行为人，责令其交纳一定数额的金钱以示惩罚。按照民事诉讼法的规定，对个人的罚款金额为人民币一千元以下，对单位的罚款金额为人民币一千元以上三万元以下。1982年民事诉讼法（试行）规定的罚款最高限额为200元，现行的罚款额有了较大的提高，并就对单位的罚款作出了明确的规定，改变了以往罚款额过低、惩戒作用不大的状况，便于有效制止妨害执行的行为；拘留，是人民法院依照民事诉讼法的规定，对妨害执行行为人依法限制其人身自由，是最严厉的民事制裁措施。在妨害执行情节比较严重但尚不构成犯罪时采用。拘留的期限为十五天以下。

    根据《民诉法》第一百零二条的规定，凡有该条第一款所列情形之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第124条、《执行规定》第100条的规定的情形也可以依照一百零二条的规定处理。在上述法律和司法解释的适用上，笔者认为，对有些自然人的妨害执行行为，罚款和拘留既可以合并适用，也可以单独适用，主要看行为的具体情节。当行为不构成犯罪，但情节相对比较严重时，这两种措施可以合并适用。单位为妨害行为人的，只能处以罚款。

    罚款、拘留必须经院长批准，并使用决定书。对同一妨害行为的罚款、拘留，不得连续适用。但是，在对行为人进行罚款、拘留后，该行为人又实施了新的妨害行为，则可以重新予以罚款、拘留。被处以罚款的被处罚人应当主动按罚款决定书将罚款金额交执行法院；被处罚人拒不交纳的，法院可以依职权对其强制执行；被处拘留的被处罚人，由司法警察将其送交当地公安机关看管，被处罚人在拘留期间认错悔改的，可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留的，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止执行。拘留是最严厉的民事制裁，在适用时应慎重，必须符合法律规定的条件和手续。但是，对执行人员在执行中遇到用暴力、威胁等妨害执行的情况，必须立即采取拘留措施的，可以在拘留后立即报院长补办批准手续，院长认为拘留不当的应当解除拘留。

    对人大代表进行拘留，因宪法和法律作了保护性规定，故应注意以下一个问题：一是人大代表直接参与围攻、殴打、漫骂等执行行为，由执行人员当场发现的，对其拘留不需要报请人大或其常委会许可，但应按规定立即报告；二是法院决定拘留时不知其为人大代表的，包括其本人未声明其身份或故意隐瞒身份的，法院不承担未按规定报经许可或立即报告的责任，已采取的拘留措施仍合法有效；本人声明其为人大代表，在核实前，不影响执行拘留措施；三是非由法院执行人员当场发现，但有其他证据证明某人有妨害执行行为，并已知其为人大代表的，决定拘留应按规定报经许可；但法院没有义务在决定拘留前一一查明被拘留人是否为人大代表。

    3、刑事责任的认定和追究。

    《民诉法》第一百零二条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”第三百一十四条规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这是人民法院追究妨害执行人拒不执行判决、裁定罪和妨害查封、扣押、冻结的财产罪的刑事责任的主要法律依据。

    对妨害查封、扣押、冻结的财产罪的认定比较容易，但对拒不执行判决、财产罪主体的认定以及行为表现，尚有争议。主体问题，有义务主体说⑦和共同犯罪主体说⑧。义务主体说认为，构成拒不执行判决、裁定罪的主体只能是负有履行判决、裁定义务的人构成，案外人不具有执行法院判决、裁定的义务，因而不能以拒不执行法院判决、裁定罪处理；而共同犯罪主体说又分两种观点，一种观点认为，应从共同犯罪的理论出发，区分两种情况认定：案外人教唆被执行人或与被执行人事先通谋、事后共同实施了拒不执行法院判决、裁定的行为的，应认定为共同犯罪，案外人是本罪的主体；如果案外人没有教唆被执行人或者没有事先通谋，虽实施了拒不执行的行为，也不是本罪的犯罪主体，采取了暴力、威胁方法的，则应以妨害执行公务罪处理。另一种观点则认为，不论案外人事先是否教唆被执行人或与之通谋，只要案外人与被执行人共同实施了拒不执行法院判决、裁定的行为，即构成拒不执行判决裁定罪。笔者赞同此观点。1998年最高院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中规定，其他人与被执行人共同实施该解释第三条第（三）至（六）项的行为之一，情节严重的，按照拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。

    对拒不执行判决、裁定罪的行为表现，《民诉法》及相关的司法解释作了列举性规定。但是，民事诉讼法中规定的这些行为在构成犯罪时，是否都是拒不执行判决、裁定罪，很值得研究。在妨害执行行为中，属于“拒不履行人民法院已发生法律效力的判决、裁定的”，需要追究刑事责任时当然要依照刑法第三百一十三条的规定处理，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的，应依照刑法第三百一十四条的规定追究刑事责任；但是其他的妨害执行行为，如对执行人员、协助执行的人员进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，以暴力或者其他方法阻碍执行人员执行的，应依照刑法哪一条款追究责任，尚有争议。一种意见认为，对于其他妨害执行的行为应分别根据其具体侵犯的客体定罪量刑，如侮辱、诽谤、诬陷、殴打执行人员或协助执行人员的，分别按侮辱罪、诽谤罪、诬陷罪、伤害罪追究行为人的刑事责任，其理由是《民诉法》第一百零二条对这些妨害执行行为与拒不执行判决、裁定的行为是分别列举规定的，因而在定罪量刑上也不应混为一谈；《意见》中即是这种观点，它规定人民法院在根据《民诉法》第一百零二条第六项追究有关人员刑事责任时，与根据其他五项追究行为人刑事责任时所适用的程序不同。最高院《解释》第六条也规定，暴力抗拒执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条第二款定罪处罚；但如果造成执行人员轻伤，则仍应按拒不执行判决、裁定罪处罚。故也有人认为，其他的妨害执行行为构成犯罪时，也应根据《刑法》第三百一十三条追究刑事责任，其理由是所有的妨害执行行为都是拒不执行法院判决、裁定行为的表现。最高院《解释》折衷这两种观点，区别情形，在第三条中对认定拒不执行判决、裁定罪的情形作出了解释。

    对于追究行为人刑事责任的诉讼程序，现行的有关司法解释作了如下规定：两高、三部、一委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定，拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查；最高院《关于审理拒不执行判决裁定案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的，可先行司法拘留；认为构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地公安机关立案查处；《执行规定》第101条规定，在执行过程中遇有被执行人或其他人拒不执行生效法律文书或者妨害执行情节严重，需要追究刑事责任的，应当将有关材料移交有关机关处理。

    三、结语

    在依法之国的今天，我们绝不能再任肆意对抗人民法院执行的违法、犯罪行为继续猖獗下去。消灭“法律白条”，解决“执行难”树立司法权威，要求我们必须从立法上、执法上加大对妨害执行行为的制裁力度，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在此，希冀即将出台的强制执行法能为解决上述问题在立法上有新的突破，有朝一日“执行难”能永远地成为历史名词，我们的法律早日从尴尬的境地中摆脱出来。

    注释：

    ①见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、一百零三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的意见》第123条、124条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第97条、100条之规定。

    ②见孙加著《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社出版，1999年12月第一版，第413页。

    ③见金永熙著《法院执行实务新论》，人民法院出版社出版，2000年月第一版，第296页。

    ④见毕玉谦主编《民事诉讼判例实务研究》，中国法制出版社出版，1999年1月北京第一版，第268页、271页。

    ⑤见常怡主编《强制执行理论与实务》，重庆出版社出版，1990年11月第一版，第214页。

    ⑥见王怀安主编《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社出版，第204页。

    ⑦见欧阳涛、魏克家、刘仁文主编《罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社出版，1999年3月第二版，第319页。

刑事拘留法律条文篇7

关键词：强制措施；人权保障；完善

一、我国刑事强制措施中人权保障方面的缺陷

（一）强制措施的适用缺乏必要监督

在我国，除公安机关适用逮捕须经检察机关批准以及检察机关自行决定的逮捕须由公安机关执行外，公、检、法三机关都有权根据自己的办案需要决定是否适用强制措施和适用何种强制措施，而且三者的权力也没有大小和从属之分，也没有统一或独立的权力审查机关。司法实践中，公、检、法三机关对于各自所采用的强制措施，一般不存在相互监督或制约，彼此都不干涉和过问。虽然理论上法律赋予了检察机关侦查监督权，但由于这种监督属于一种事后监督、间接监督手段，其所能起到的监督制衡作用也相当有限。由于权力没有受到真切的制衡，侦查机关出于完成侦查破案任务、查明犯罪事实的需要，通常都会最大限度地利用自己的权力，强制措施适用的随意性和频繁性也就不可避免。

（二）审前羁押成为常态

我国法律中规定的“羁押”一词，是指将被拘留或者被逮捕的人关押于看守所进行严格监管，使其完全失去人身自由的措施。它是执行拘留、逮捕的结果，是附随于拘留、逮捕的一种状态，而不是与拘留、逮捕相并列的独立的刑事强制措施，从而导致实践中审前羁押普遍化现象非常突出：

1.现行法律规定可以拘留的情形相当宽泛。侦查机关负责人可自行决定拘留措施导致审前拘留的大量存在，与此同时，缺乏审批控制机制导致司法实践中随意延长拘留羁押期限大行其道。

2.“捕押合一”的情况使得一旦适用逮捕措施就可能导致对犯罪嫌疑人数月甚至数年的羁押。由于羁押后对调查取证和讯问非常方便，因此，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押后，除非迫不得已，司法机关很少考虑是否还有继续羁押的必要而改变为其他强制措施的情形。由此，我国刑事诉讼强制措施在实践中是以拘留、逮捕为核心的，犯罪嫌疑人、被告人在被羁押状态下接受侦查、检察人员讯问以及法庭审判，已经成为绝大多刑事案件的“常规程序”。从全国的情况看，公安机关办理的刑事案件中几乎80%的犯罪嫌疑人都被刑事拘留，几乎80%的被刑事拘留的犯罪嫌疑人都被报请检察机关批捕，70%以上的犯罪嫌疑人都被批准逮捕。[1]我国这种拘留、逮捕和羁押一体化的模式，既不利于打击犯罪，又不利于保障人权。立法者一方面为使拘留逮捕措施便利侦查工作而降低了羁押的适用条件，另一方面为了控制羁押的适用又提高了逮捕的条件，这种迁就性既不能适应侦查活动的需要，可能造成打击犯罪不力，也达不到对羁押严格控制的目的。[2]

（三）违法适用强制措施的现象突出

在实践中，有关部门规章和司法解释自我授权，公安、检察机关执法违法。如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。”这一规定违背了刑诉法规定，因为刑诉法第158条规定的是，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。这里的“侦查羁押期限”是指逮捕后羁押的期限，而不是拘留以后提请批准逮捕的期限。此外，在刑事案件侦查过程中，采用留置盘查、劳动教养等行政措施对犯罪嫌疑人进行强制的现象比较普遍。据统计，某公安机关在侦查的302件案件中，有283件采用了留置盘查，占全部案件数的93%，其中作出延长继续留置盘查的又占了绝大多数。[3]

一些公安机关为了避免直接适用刑事拘留措施超过法定期限，将行政处罚措施（劳动教养、行政拘留等）用于刑事案件的侦查过程中，有的公安机关甚至对同一违法犯罪嫌疑人连续适用行政拘留、刑事拘留和劳动教养三种不同性质的剥夺公民人身自由的措施。[4]这些行政强制措施的滥用冲击了法定的刑事强制措施体系，破坏了刑事司法的严肃性，对公民的人身权利构成了严重威胁。

（四）适用强制措施不适当、不合理

在司法实践中，我国刑事强制措施适用不当的问题也比较严重：

1.过多适用羁押性手段。虽然我国刑事诉讼法根据案件情况以及诉讼的需要设置了五种轻重不同的强制方法，但由于没有明确“非羁押为原则，羁押为例外”的基本原则，致使我国刑事强制措施体系在适用中出现严重的不均衡，羁押性措施的适用率远远高于其他强制措施。例如，重庆市S区人民检察院2004年共立案侦查贪污贿赂等职务犯罪案件13件16人，无1人适用拘传；2000至2005年，只对1人适用过监视居住。重庆市某主城区公安分局2002年移送审查900人，其中逮捕850人，占94.4%，取保候审32人，占3.56%，未采用强制措施18人，占2%；2003年移送审查1011人，其中逮捕930人，占91.99%，取保候审53人，占5.24%，未采取强制措施28人，占2.77%。[5]

2.没有贯彻人身危险性与羁押期限相适应的要求。实践中很多地方的公安机关对刑诉法规定的适用于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的30日拘留的特定期限大量适用于普通案件，侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。由于审批程序的不严格，侦查机关常以貌似合法的各种理由延长羁押期限，导致实践中常常出现最后被判处1年有期徒刑的嫌疑人与被判处10年有期徒刑的嫌疑人的审前羁押期限相同的现象。

3.取保候审适用混乱。公安部、最高人民法院和最高人民检察院的相关规定、解释中都没有规定保证金的上限。实践中有的地方收取的保证金数额忽高忽低，没有统一的标准，不利于司法公平和统一。刑诉法第69条明确规定了没收被取保候审人保证金的情形，最高检《规则》第54条亦规定对取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人，已交纳保证金的，通知公安机关没收保证金。但在实践中，有的地方仅以犯罪嫌疑人“翻供”、“态度不老实”为由，随意作出没收保证金决定。有的办案单位对同一犯罪嫌疑人采取取保候审时，将保证人担保和保证金担保一并适用，名曰“双保险”。另外，还存在公、检、法机关对同一犯罪嫌疑人重复取保候审、重复收取保证金的情况。

（五）权利救济机制不健全

1.当事人参与性不强。各类强制措施的适用大多采用内部的、书面的行政性审批程序，或者采取公安机关呈请、检察机关审批的行政性审查程序，当事人与其他诉讼参与人无法参与其中，完全处于一种被动的地位。

2.救济途径少、手段弱。刑事诉讼法中涉及到强制措施的救济规定很少，只有《刑事诉讼法》第74条规定“办案机关发现采用强制措施不当时，及时撤销、变更”的自行纠正途径，第97条规定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。

3.救济程序的操作性差，法律所赋予相对当事人为数不多的救济途径，主动权也主要掌握在办案机关手中。

二、从人权保障角度谈我国刑事强制措施的完善

（一）加强法律宣传教育，确立人权、法治观念，明确比例原则

1.大力宣传人权、法治观念。在司法队伍中进一步深入开展社会主义法治理念，广泛宣传宪法、立法法、刑事诉讼法等有关刑事司法人权保障的法律。要注意结合真实案例宣传程序法治、正当程序的重要性，推动依法治国方略的深入实施。

2.进一步树立比例原则。要通过宣传教育，促使司法人员在处理具体的刑事案件时，对是否采取强制措施以及采取何种强制措施，能够切实考虑到以下因素：

（1）犯罪行为的性质、严重程度极其社会危害性大小；

（2）被追诉者的人身危险性程度；

（3）被追诉者是否有妨碍刑事诉讼顺利进行的可能；

（4）司法机关对被追诉者的犯罪行为的掌握程度；

（5）被追诉者的悔罪表现；

（6）被追诉者的特殊个人情况等。

司法机关适用强制措施的过程，就应当是对上述各种因素进行取舍判断并做出理性选择的过程。

（二）通过立法完善刑事强制措施体系，优化权力配置

1.科学地调整刑事强制措施体系。

（1）缩短拘留的期限，体现其强制到案措施的本义。为改变现行拘留时间过长，客观上造成“拘押合一”的现状，使拘留切实成为真正的强制到案的措施，有必要缩短拘留的期限。参照检察机关自侦案件拘留期限为14日的规定，确定公安机关拘留期限以不超过14日为宜。

（2）提高逮捕的条件，控制逮捕的适用率。通过立法将逮捕的条件由现行“可能判处徒刑以上”改为“可能判处三年有期徒刑以上”，可以从源头上有效地降低羁押率。同时，增加逮捕的“告知和听审”程序，要求检察机关在审查批捕过程中听取犯罪嫌疑人及其法定人、被告人、辩护律师的意见，以控制逮捕的适用率。在不对现行强制措施体系作较大改动的情况下，最大限度地减少“逮押合一”所带来的负面效应。

（3）扩大取保候审的适用情形，增加适用条件的可操作性。可以考虑废除监视居住这一强制措施，将监视居住的适用情形并入取保候审中。

2.优化整合强制措施权力配置。

（1）适当分离公安机关适用强制措施的权力。一是改变拘留完全由公安机关自行决定的做法。通过立法规定公安机关必须在拘留嫌疑人48小时之内将有关案件材料报同级检察机关备案，检察机关认为拘留不符合条件的，有权提出纠正意见。二是加强对羁押期限延长的控制。要求公安机关对三种特殊案件延长提请逮捕期限必须经过检察机关的许可，从而有效控制司法实践中随意延长羁押期限的现象。

（2）将检察机关自侦案件适用强制措施的权力上收一级。审判机关对强制措施进行司法审查的模式在我国缺乏有力的制度支撑，在目前难以有效运作。当前比较实际的做法就是将权力上收一级，加强内部监督。同时，还可以强化人民监督员制度等方式局部化解检察机关自行决定带来的种种弊端。

（3）完善审判机关强制措施适用程序。

由于审判机关适用强制措施相对较少，可以通过内部职能分离的手段加强制约。法院决定适用强制措施的，可以考虑建立听证制度，完善决定程序，由不同职能部门分别行使强制措施决定权和案件审判权，及时将强制措施决定书送达上一级检察机关以接受监督。

（4）将羁押场所从公安机关中分离出来。目前我国羁押未决犯的看守所与刑事侦查部门共同设置在公安机关内部，使得看守所对被羁押人的监管活动直接服务于刑事侦查工作的需要，非常容易侵犯被羁押人的合法权利。将羁押场所分离出来，使之处于相对中立的地位，有利于规范侦查行为，保障公民的合法权利。

（三）适度强化权利救济机制，有效保障公民基本权利

1、为被告人、犯罪嫌疑人的行使申诉、控告等权利设置具体的保障程序。法律应当明确受理申诉、控告的司法机关的管辖范围，并规定处理申告的期限，以切实保障被告人、犯罪嫌疑人充分行使法律赋予的各项权利。例如，对公安机关直接采取的强制措施寻求救济的，由检察机关受理；检察机关直接采取的刑事强制措施寻求救济的，由法院受理；法院采取强制措施的，由上一级法院受理。

2、扩大国家刑事赔偿的范围。

对司法机关错误适用除拘留、逮捕以外的其他强制措施的，也应设置事后赔偿的救济机制，适当提高刑事赔偿的数额，以尽可能弥补被错误适用强制措施的无辜者所遭受的损失。

3、建立适用强制措施的责任制度。

为维护法律的严肃性，应当通过立法规定或有关司法解释明确司法人员违反法律规定，错误适用强制措施所应承担的法律责任。只有建立这种约束机制，才能使司法机关和司法人员自觉遵守法律规定，保障当事人的合法权益。

[参考文献]

[1]孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京：中国方正出版社，2000.194。

[2]樊学勇，陶杨.刑事诉讼中拘捕与羁押制度分立问题研究[J].河北法学，2005，（4）：97。

[3]陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京：中国方正出版社，2001.11。

刑事拘留法律条文篇8

一、逮捕制度立法完善的基本思路

在我国现有的刑事强制措施体系中，逮捕无疑是最重要的一种强制措施，其重要性表现在两个方面：一是在立法上逮捕是最严厉的强制措施，被视为“防止犯罪嫌疑人或被告人妨碍刑事诉讼任务完成的最有效的手段”①；二是在实践中逮捕的适用率很高，成为侦查中普遍采用的强制手段。根据有关统计，1998年全国公安机关报请批准逮捕的案件447472件、689025人，人民检察院批捕388788件、582120人，批捕率是86.89％和84.48％②。从最高人民检察院工作报告的相关数据来看，近三年来全国检察机关的刑事案件批捕率均在90％左右。相比较而言，同样可以较长时间约束犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审、监视居住等强制措施实践中却适用得较少。与严厉性强、适用率高相对应，逮捕也是我国刑事诉讼中存在问题最多的强制措施之一，亟待通过刑事诉讼法的再修改来加以完善。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当主要从以下方面来完善我国的逮捕制度：

（一）将“逮捕”变更为“羁押候审”，实行“逮捕前置主义”

从刑事诉讼法的有关规定可以看出，我国现行逮捕制度的基本特征是逮捕即产生羁押的效力，犯罪嫌疑人被逮捕也就意味着在一定时间内将被羁押，被剥夺人身自由③。在学理上，一般将逮捕的内涵解释为羁押，如权威教科书就将逮捕解释为：“逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。其严厉性表现为强行剥夺人身自由，羁押审查。”④学者也解释为：“逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。”⑤可见，无论就我国现行立法还是主流的学术理论，均认为逮捕与羁押基本同义。问题在于，这种将逮捕与羁押等同而没有明确区分的法律规定，极易造成理解上的混乱。因为刑事诉讼法在规定了“逮捕”这一强制措施的同时，又在多个法条中使用了“羁押”的措辞⑥，真正较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的实际上是“羁押”而不是“逮捕”，但“羁押”却又不属于强制措施的范畴，这就导致“羁押”在现行刑事诉讼法中处于较为尴尬的地位。正如有学者所言：羁押在我国“既不是一种独立的强制措施，也不是一种惩罚性手段，而是拘留、逮捕后的剥夺人身自由的一种持续状态，这种持续状态没有独立的法律地位”⑦。世界上许多国家的刑事诉讼法中逮捕与羁押是两种不同的强制措施，这使我们在对外学术交流时会与对方就逮捕与羁押制度产生误解，不利于与国际接轨。因此，刑事诉讼法再修改时有必要对逮捕与羁押之间的关系进行重新梳理和定位。

各国刑事诉讼法对于逮捕与羁押之间的关系界定并不完全相同。大多数国家立法中，逮捕在法律效力上仅限于逮捕的动作行为，而不具有长期羁押的法律效力。逮捕产生的法律后果并不必然是羁押，逮捕只是羁押的前提，即实行所谓的“逮捕前置主义”。如在英美法系国家，司法警察将嫌疑人逮捕之后，必须在法定的最短时间内，将嫌疑人提交给法官进行审查。法官一般要举行专门的聆讯程序，在控辩双方的共同参与下，审查对嫌疑人进行羁押是否符合法定的条件，然后才能作出是否羁押或采取其他强制措施的裁决⑧。在德国，法官决定待审羁押时，应当签发书面逮捕令。根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交，如果不能及时向管辖案件的法官解交的，应当不迟延地至迟在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。解交后，法官应不迟延地对被指控人就指控事项予以讯问，以便作出是否维持逮捕即维持待审羁押的决定⑨。在日本刑事诉讼法中，逮捕与羁押是两种不同的强制措施。羁押必须以合法的逮捕为前提，羁押犯罪嫌疑人必须先实行逮捕或由检察官提出羁押申请，禁止侦查机关自行决定羁押。即在逮捕与羁押的关系上，日本也奉行“逮捕前置主义”。在日本学者看来，实行“逮捕前置主义”理由主要有：先行实行限制人身期间较短的逮捕，在必要情况下进而实行羁押，有助于提高侦查效率和实现司法监控，而且对犯罪嫌疑人实行逮捕后本身存在予以释放的可能性⑩。

我们认为，现行刑事诉讼法将逮捕与羁押混同的立法方式，一方面，如前所述容易导致立法及理解上的混乱，另一方面，逮捕即产生羁押的效力，容易导致对逮捕的后续行为即羁押这一剥夺人身自由的严厉措施缺乏必要的审查和规制。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当采取大多数国家逮捕与羁押分立为两种不同强制措施的做法，对逮捕的含义进行重新界定并建立与之配套的一系列机制，将现行的逮捕制度明确变更为羁押制度，同时确立“逮捕前置主义”的诉讼原则，明确逮捕只是羁押的前提，逮捕后是否应当羁押，尚需要经过一定的审查程序，作出羁押决定后才能将犯罪嫌疑人、被告人交付羁押，从而使我国刑事诉讼法关于较长时间剥夺人身自由的强制措施的立法规定与多数国家的做法接轨。同时由于现行刑事诉讼法规定的逮捕的实质内涵是羁押，如此修改也使“逮捕”体现了其原本就是羁押的法律内涵。至于具体的措辞，我们主张采用“羁押候审”这一用语，理由有三：其一，“羁押候审”这一概念首先明确了该强制措施的基本特征是犯罪嫌疑人、被告人将在一定时间内被剥夺人身自由，被关押，这是羁押制度的本质所在；其二，“羁押候审”这一概念还揭示了采用羁押措施的目的是“等候审判”，是为了保证犯罪嫌疑人、被告人能够到庭接受审判，保障审判的顺利进行而采取的防范手段，明确了羁押是一种预防性措施而不是惩罚性措施，这与我国主流理论关于强制措施法律属性的界定相一致；其三，“羁押候审”还与“取保候审”相对应，形成了犯罪嫌疑人、被告人在身份确定后等候审判的两种方式：一是通过取保的方式被限制人身自由而等候审判，二是通过羁押的方式被剥夺人身自由而等候审判，从而建立了我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人等候审判的较为完善的强制措施体系。

（二）细化“羁押候审”的法定条件，增强立法的可操作性

现行刑事诉讼法规定的逮捕条件即羁押条件有三个：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。在这三个条件中，第一个条件中的“有证据证明有犯罪事实”、第二个条件中“徒刑”的起刑点和第三个条件中的“社会危险性”都较有弹性而不易把握。这种模糊立法或许是受长期以来“宜粗不宜细”的立法思想的影响，但其产生的明显弊端就是司法实务部门在处理案件时普遍感到不好操作。

相比较而言，多数国家立法对羁押的条件规定都较为明确。如对于徒刑的起刑点和社会危险性问题，法国刑事诉讼法就规定得较为具体明确：羁押仅适用于重罪、可能判处的刑罚相当或高于一年监禁刑的现行轻罪或可能判处2年以上监禁刑的非现行轻罪案件；在符合刑罚要件的前提下，具备下列“社会危险性”的情形之一的，才可以羁押：一是羁押被审查人是为了保全证据，或者防止其对证人或被害人施加压力，或者防止其与共犯串供的惟一手段的；二是羁押是保护被审查人、制止犯罪、预防重新犯罪或者保证被审查人随时到庭接受审判所必要的(11)。在德国，理论上认为，羁押嫌疑人只是为了确保其到庭以及保持证据的完整性。但“因为审前羁押严重影响人权并且容易被滥用，所以刑事诉讼法对其规定了很多限制，包括实体性的以及程序性的。”(12)德国刑事诉讼法对于待审羁押条件的规定在明确性、具体性方面无疑堪称代表：德国刑事诉讼法第112条规定，根据一定的事实可以确定被指控人逃跑或者隐藏；分析案件情节，认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险；或者被指控人的行为，使他具有毁灭、变造、隐匿、压制或者伪造证据，或者以不正当方式向共同被指控人、证人或者鉴定人施加影响，或者让其他人去实施这类行为的重大嫌疑的，并且由此将产生难以侦查事实真相的危险时，即构成羁押理由。此外，德国刑事诉讼法第112条A还以列举的方式对被指控人触犯了刑法的哪些条款，涉嫌构成哪些罪名而构成进一步羁押的理由作出了规定；第113条对轻罪案件在哪些情况下被指控人构成羁押的理由作出了规定(13)。

当然，也应看到，过于具体的立法会导致法条繁琐。但是，我们认为，对于一些重大的诉讼制度如直接涉及公民人身自由的羁押制度，在立法上就应当尽量细化、具体化，从而增强其规范性和可操作性，而不应在乎法条的多少。故此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对“羁押候审”的条件应当采取细化、具体化的立法方式，适当增加相应的解释性条款，改变现行刑事诉讼法中逮捕条件规定的模糊状态。具体而言，针对前述现行逮捕条件法律规定存在的问题，刑事诉讼法再修改时对于“羁押候审”的条件可以规定为：“有证据证明有犯罪事实，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有羁押必要的，应当依法决定羁押候审。”根据此规定，即排除了可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人被羁押的必要性，因为此类案件一般罪行轻微，社会危害性小，没有羁押的必要，而且轻罪不羁押也可以缓解羁押场所紧缺的压力。同时，在该条后面可以增加两款解释性规定，以增强其可操作性：

其一，就“有证据证明有犯罪事实”作出明确解释。对此，我们认为，最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第86条对“有证据证明有犯罪事实”的解释较为具体，较有可操作性，反映了司法解释所具有的“拾遗补缺”功能，刑事诉讼法再修改时可以将其上升到刑事诉讼法条文的层面，即可规定：“‘有证据证明有犯罪事实’是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

其二，就“社会危险性”作出明确解释。从羁押条件法律规定的逻辑上分析，“社会危险性”应当是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害的潜在可能性。它与“社会危害性”有一定的区别：社会危险性重在可能性，而社会危害性重在危害的现实性。从有关国家的立法来看，构成羁押条件的社会危险性可以分为两种情形：一是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素而可能给社会带来的危险性，可以称为人身危险性。如前述法国刑事诉讼法第144条第2、3款，德国刑事诉讼法第112条对犯罪嫌疑人可能逃跑、妨害作证等而构成羁押理由的规定即属于这种情形。二是基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌实施的罪行的因素而可能给社会带来的危险性，可称为罪行危险性。如前述德国刑事诉讼法第112A条对被指控人涉嫌实施了哪些罪行而构成待审羁押理由的规定即属于这种情形。其实，我国现有的公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第64条“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”的规定就包含了对犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性进行衡量的要求；《规则》第38条“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”的规定，实际上就是对犯罪嫌疑人罪行危险性进行衡量的要求。如果换一个角度来看，“不得取保候审”也就意味着必须予以羁押。换言之，犯罪嫌疑人具有前述人身危险性或者罪行危险性的，即构成羁押的理由而不得取保候审。只不过无论《规定》还是《规则》，对于社会危险性的规定都稍嫌粗略，而且《规则》的规定只涉及了罪行危险性而未涉及人身危险性，更显不足。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对逮捕的条件应当再增加一条或一款对“社会危险性”作出解释。具体而言，可规定为：“‘社会危险性’是指犯罪嫌疑人具有下列情形之一的：（一）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。（二）犯罪嫌疑人涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪。（三）其他可能发生社会危险性的情形。”

（三）建立“捕押分离”制度，增设遏制刑讯逼供的预防机制

“捕押分离”制度可以从两层含义上进行理解：其一是程序设置意义上的捕押分离制度，即将逮捕制度和羁押制度分别设置为不同的诉讼制度，强调的是程序分离。在这层含义上逮捕和羁押具有完全不同的内涵，是两种不同的强制措施。“从各国立法来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁”(14)；而羁押则是指“依法将被逮捕的犯罪嫌疑人关押在指定场所剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施”(15)。其二是执行意义上的捕押分离制度，即执行逮捕权和执行羁押权分别由不同的机关行使的诉讼制度，强调的是机关分离。在这层含义上执行逮捕的机关和执行羁押的机关通常具有不同的诉讼职能。执行逮捕的机关一般负有侦查职能，而执行羁押的机关则一般不具有侦查职能，专事羁押。前述将逮捕变更为羁押候审，重新界定逮捕的内涵，实行逮捕前置主义的论述即是从第一层含义上展开的。以下主要从第二层含义上就建立我国刑事强制措施中的捕押分离制度进行探讨。

根据现行刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼中的逮捕均由公安机关执行。而对于羁押由哪个机关执行，其实刑事诉讼法本身并未作出明确规定。但根据相关法律法规，羁押未决犯均由下设于公安机关的看守所负责执行。《中华人民共和国看守所条例》规定，看守所设在县级以上行政区域，由本级公安机关管辖。羁押犯罪嫌疑人、被告人是看守所的重要职责。换言之，我国刑事诉讼中的逮捕和羁押均由附属于公安机关的下设机构负责执行。与捕押分离相对应，这种逮捕的执行机关和羁押的执行机关均由同一机关负责的体制，可称之为“捕押合一”制度。在这种制度下，羁押部门和侦查部门都不过是在公安机关统一主管和领导下的部门与部门之间的内部关系，二者之间存在着千丝万缕的联系。既然羁押场所为看守所，而看守所和侦查部门在体制上都隶属于公安机关，这也就意味着犯罪嫌疑人的人身自由完全处于公安机关的控制之下，公安机关自然就有充分的时间和机会从被羁押的犯罪嫌疑人口中获取口供。由于是“兄弟部门”，是“在自家地盘上”办案，因此即使在获取口供的过程中，侦查人员存在刑讯逼供等违法行为，看守所的工作人员也不会证明有刑讯逼供的行为存在，这是导致司法实践中侦查人员敢于刑讯逼供，而刑讯逼供往往无法查证的重要原因。这种体制性原因是存在种种弊端的根源。在司法实践中，公安机关普遍认为，将犯罪嫌疑人、被告人羁押于看守所是“为了办案方便”。但是在便于侦查机关办案的同时，看守所也往往成了侵犯人权的场所，成了刑讯逼供、超期羁押等违法现象滋生的温床(16)。

从国外的立法来看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，由于大多实行逮捕程序和羁押程序分离的制度，与此相适应，也实行逮捕的执行机关和羁押的执行机关分离的制度。普遍的做法是，由警察机关或检察机关决定的临时性羁押措施和由法院决定的较长时间性羁押措施，分别在不同的场所执行。而后者即通常意义上的羁押一般是由独立于侦查机关的司法行政机构或法院控制的羁押场所来执行。其中，英国的羁押制度最具有典型性，最值得我国借鉴。在英国，在警察提出之前，被逮捕的嫌疑人几乎都被羁押在警察局的拘留室中。为了防止警察权的滥用，避免嫌疑人的权利受到任意侵害，法律将警察的侦查权与羁押权进行了分离。具体而言，负责侦查的警察拥有逮捕、讯问、收集证据等权力，但对被羁押的嫌疑人的控制和管理则掌握在两种特殊的警察官员手中，一是羁押警官（Custodyofficer/custodysergeant），二是审查警官（ReviewOfficer）。二者的警衔一般高于侦查警察，也不受当地警察机构的直接控制。羁押警官的职责是确保被捕者在被羁押在警察局期间，获得法律所规定的适当待遇，对于被逮捕者在羁押期间的所有情况，羁押警官都要作出详细记录。羁押警官还有权对被捕者的犯罪证据进行审查，对不符合条件的及时释放，对符合条件的案件及时。“羁押警察的重要职责，就是使被逮捕人的权利得到保障，他要对被逮捕人在拘留所的一切权利负责。”(17)审查警官的职责是对羁押的合法性进行审查。此后每隔九个小时，审查警官都要对羁押的合法性进行自动的审查。这种审查一般会持续到警察对嫌疑人提出之时。由于羁押警官、审查警官都不介入警察的侦查活动，也不对侦查的成功负有责任，因此他们能够对案件保持相对中立和超然的态度。在警察向治安法院提出后，羁押不再由警察或皇家检察署负责，而必须由法院作出裁判。法院根据被告人的年龄情况来分别裁决被告人羁押于不同的场所。具体而言，如果被告人年满21岁，羁押场所是监狱；如果年龄在17岁至20岁之间，羁押场所为拘留中心或者监狱；如果不满17岁，则被羁押在当地的看护中心，例外情况下也可以羁押在拘留中心或者监狱。所有的羁押场所都不是由警察机构或者皇家检察署控制，而由专门的司法行政机构来加以管理。此外，英国为了防止警察将犯罪嫌疑人置于一种“帮助警察进行调查”的不利境地，还专门设立一种新的警种即看守官。看守官的职责主要就是保证犯罪嫌疑人的权利，他独立于针对被羁押犯罪嫌疑人的任何调查程序，不得参与从犯罪嫌疑人那里收集证据的调查活动，也不得参与针对犯罪嫌疑人的证据收集活动(18)。由此可见，英国法中，由于逮捕和羁押分离，检警机构对嫌疑人决定的羁押和法院决定的羁押分别羁押于不同的场所，分别由不同的、相对中立的警官或司法行政机构控制，这样对于防止羁押权的滥用，遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的合法权益起到了良好的效用。

我们认为，如果刑事诉讼法再修改时只是实行程序上的捕押分离，而不建立相应的执行机构上的捕押分离，则改革将半途而废，对解决我国现行捕押制度中存在的问题所能起到的作用将极为有限。因为，如果仅仅是程序上实行捕押分离，而执行机构上仍然实行捕押合一，犯罪嫌疑人的人身自由仍然由侦查机关控制，则在羁押执行过程中侦查机关仍然可以随意侵犯犯罪嫌疑人的合法权利，侦讯行为的合法性仍然得不到有效控制。正如有学者指出：“如果看守所继续控制在公安机关手里，如果对嫌疑人、被告人的羁押仍始终由看守所负责实施，那么，任何旨在改善被羁押者处境的改革措施，都将注定会得到看守所的规避，被羁押者甚至将陷入更加不利的处境。”(19)所以，我们主张，为了切实保障被羁押人的合法权益，进一步建立遏制刑讯逼供、超期羁押等现象发生的预防机制，刑事诉讼法再修改时，应当在实行程序上的捕押分离制度的同时，确立执行机构上的捕押分离制度。具体而言，应当将看守所从公安机关中独立出来，交由司法行政机关主管，其主要职责是负责对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押。对于逮捕后需要临时羁押的(20)或经有关机关决定羁押候审即较长时间羁押的犯罪嫌疑人、被告人，均交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押。除了对犯罪嫌疑人执行羁押候审外，看守所的另一重要职责是对公安机关侦查人员侦讯行为的合法性进行监督，防止发生刑讯逼供等违法现象。如果发现侦查人员存在刑讯逼供等违法行为的，看守所的官员有权责令纠正并向有关部门反映。由于看守所不再隶属于公安机关，中立性相对增强，赋予其一定的监督职责是可行的，并可减少看守所的工作人员在对侦查人员是否存在刑讯逼供行为出庭作证时的顾虑。这样，通过建立较为完善的捕押分离制度，在我国刑事诉讼中就增设了一道防止刑讯逼供等违法行为发生的机制，这对于加强犯罪嫌疑人在羁押期间的人权保障，无疑具有积极的意义。

（四）合理配置“羁押候审”决定权，建立“羁押复查”制度，加强对被羁押人的权利救济

根据现行刑事诉讼法的规定，较长时间剥夺人身自由的羁押措施由人民检察院来决定。从诉讼法理上说，人民检察院作为检察机关，其基本的诉讼职能是对案件提起公诉，追诉犯罪，因此具有较强的追诉倾向，由处于控方地位的追诉机关来决定处于辩方地位的犯罪嫌疑人是否应当被羁押，有违控辩平等原则。因此，由哪一个机关来决定羁押候审，是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个问题。

从有关联合国刑事司法文件和区域性刑事司法文件以及绝大多数国家或地区的刑事诉讼立法来看，审前羁押的决定权通常都赋予法院，是否羁押犯罪嫌疑人必须接受法院的司法审查，侦查机关有临时控制犯罪嫌疑人的权力，但一般没有较长时间地羁押犯罪嫌疑人的权力。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第37条规定：“以刑事罪名被羁押的人应于被捕后迅速交给司法当局或其他法定当局。这种当局应不迟延地判定羁押的合法性和必要性。”《欧洲人权公约》第5条也有类似的规定。在法国，羁押通常由预审法官决定，预审法官的决定还可能因一方当事人的上诉而受到上诉法院刑事审查庭的审查；在德国，与羁押有关的令状及其他措施，基本上都由法院决定；在意大利，审判前的羁押由参与侦查程序的法官负责决定，后由审判法官决定；在日本，前的羁押原则上由检察官所属检察厅所在地的地方法院或简易法院的法官负责决定，后的羁押原则上由受理案件的法院决定；在英国，警察提出指控后，必须将在押犯罪嫌疑人不迟延地送交治安法院，由治安法院决定羁押或保释；已经决定交付刑事法院审判的案件，由刑事法院决定羁押或保释；在美国联邦系统，审前羁押的权力在定罪之前属于依法有权命令逮捕、并在逮捕后应将被逮捕人带到其面前的法官，在判刑或执行刑罚之前或提出上诉的期间，羁押权力属于初审法院或联邦上诉法院的法官。总的看来，各国之所以普遍将羁押决定权赋予法院，是为了用司法权来约束侦查权，防止侦查权的滥用，以有效保障犯罪嫌疑人的人身自由不被任意剥夺。

问题在于我国刑事诉讼法再修改时是否也应当将羁押候审的决定权赋予法院？我们认为，从理想的角度出发，将羁押候审的决定权赋予处于中立地位的法院，当然更有利于保证羁押决定的公正性，有利于实现法院对侦控机关追诉行为的司法调控。但是从现实出发，至少刑事诉讼法再修改时还不宜将羁押候审的决定权赋予法院。理由在于：第一，把羁押候审的决定权赋予法院将面临“违宪”的困境。根据宪法规定，任何公民非经人民检察院批准或者决定，不受羁押。在宪法没有取消人民检察院的羁押决定权之前，刑事诉讼法如果将羁押决定权给与法院，无疑将会与宪法相抵触，有违宪之嫌。第二，西方普遍奉行的司法审查制度之所以能够得到尊崇，与在这些国家法院所拥有的崇高的司法权威有很大关系，而在我国目前法院的司法权威尚未得到树立甚至越来越受到质疑的情况下，将羁押决定权赋予法院未必适当。而且在中国目前“大公安，小法院”的司法体制下，要想在刑事诉讼法再修改时就充分实现法院对侦控行为的司法审查还有相当的难度。第三，从保证侦查活动顺利进行的角度来看，将羁押候审的决定权赋予人民检察院虽然存在前述缺陷，但在及时控制犯罪嫌疑人人身，防止其逃避刑事追诉方面尚有一定的合理性，所以，虽然绝大多数学者都主张将羁押决定权赋予法院，但我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然维持人民检察院的羁押决定权较为适宜。

不过，尽管可以将羁押决定权仍然赋予人民检察院，但是，为了减少这种由追诉机关决定羁押的制度存在的弊端，刑事诉讼法再修改时应当建立由中立的第三方对羁押进行审查的制度，以便及时发现和纠正羁押中存在的问题，有效防止超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象发生。我国现行的羁押制度存在的一个最为严重的问题就是超期羁押。虽然刑事诉讼法对羁押期限有明确的规定，一般最长不得超过7个月，但是司法实践中，超过法定期限羁押犯罪嫌疑人的现象相当严重、相当普遍而且屡禁不止。根据最高人民检察院的统计，全国2001年有38件45人被超期羁押5年以上，其中超期羁押8年以上的有18件23人(21)。在一些案件中，犯罪嫌疑人被超期羁押10年以上的也屡屡见诸报端。1998年，全国检察机关对超期羁押提出纠正意见70992人次，占全部批捕案件的12％；1999年全国检察机关共纠正超期羁押74051人次，占全部批捕案件的11％；2000年全国检察机关共纠正超期羁押64254人次，占全部批捕案件的8.9％；2001年全国检察机关共对超期羁押提出纠正意见66196人次，占全部批捕案件的7.8％。超期羁押统计数据虽然逐年下降，但绝对数字仍是相当惊人的。针对司法实践中的超期羁押问题，国家有关部门三令五申，采取了不少措施，如中央政法委、最高人民检察院、最高人民法院、公安部等机关都以单独行文或联合行文的方式颁布了一系列关于清理和纠正超期羁押的通知，采取了清理和纠正超期羁押的专项行动。但是，这些清理和纠正行动都具有“运动式”的特征，“来时一阵风，去时了无踪”，前清后超，边清边超，层出不穷，屡禁不止。正如2000年全国人大常委会执法检查组作出的结论指出的那样：“一些地方超期羁押的现象仍然比较突出，仍有一批超期羁押多年的案件没有得到解决，而且旧的超期羁押问题清理了，又出现新的超期羁押，变相超期羁押的情况也增多了。”(22)造成超期羁押的原因是多方面的，但清理和纠正超期羁押搞“运动”而不是从制度上去解决问题无疑是其中的重要原因之一。我国现行的清理和纠正超期羁押主要是由人民检察院基于其法律监督职责而进行的，但是人民检察院本身就是决定羁押的机关，这种自己纠正自己错误的做法，力度和效果都易受到质疑。从国外的立法来看，有的国家刑事诉讼中对羁押进行审查也是由检察官来进行的，如法国2000年6月15日的法律规定：共和国检察官在其认为必要时可以随时视察拘留所，每季度至少视察一次拘留所，并载入记录簿，2002年3月4日的法律将视察改为每年一次(23)。但法国刑事诉讼法规定的检察官对拘留所的视察是制度性的而不是运动式的，这是与我国现行的清理和纠正超期羁押的做法的一个根本区别。此外，在其他建立了对羁押进行审查的制度的国家，通常是由法官来对羁押情况进行审查，如德国刑事诉讼中羁押复查就由法官来进行(24)。我们认为，由处于中立地位的法院来对追诉方的羁押决定及其后续羁押状况进行制度性审查，更能够及时发现和纠正羁押中存在的问题，有效地减少超期羁押等现象的发生。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当建立由人民法院对羁押的合法性、必要性等情况进行审查的“羁押复查”制度，使清理和纠正超期羁押从“运动式”走向“制度化”。具体而言，立法上主要可从以下方面建构“羁押复查”制度：一是赋予被羁押人申请法院对羁押进行复查的请求权。“无救济则无权利”，我国现行羁押制度中被羁押人的权利之所以经常受到侵犯，与被羁押人对检察机关的羁押决定无法寻求有效的救济途径有很大关系。法律既未规定专门负责羁押救济的机关和人员，也未规定专门的救济制度和程序，这就导致了救济渠道的严重不畅。而建立羁押复查制度，则为被羁押人向法院申请司法救济提供了重要途径，是加强对被羁押人权利救济的一个重大举措。相应地，刑事诉讼法再修改时就应当明确赋予被羁押人有申请法院对检察机关的羁押决定进行审查的权利。法条可设计为：在羁押候审期间，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、辩护人可以申请人民法院对是否应当撤销羁押候审或准予取保候审进行复查。二是规定法院负有依职权主动进行羁押复查的职责。在被羁押人未申请复查的情况下，为了及时发现和纠正羁押中存在的问题，应当规定人民法院在一定时间内应依职权对羁押情况进行复查。法条可设计为：人民法院自羁押候审之日起每隔两个月应当依职权进行羁押候审复查。三是明确规定羁押复查的内容。羁押复查应当主要审查以下内容：是否符合羁押候审的条件；羁押候审的条件是否已经消失；羁押候审是否已经超过法定期限；是否有继续羁押候审的必要等。人民法院经过复查，发现不符合羁押候审的条件或羁押候审的条件已经消失、羁押候审已经超过法定期限或没有继续羁押候审必要的，应当撤销羁押候审，或将被羁押人释放，或决定采取取保候审的措施。四是明确规定羁押复查的具体执行主体。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当设立专门的对审前侦诉行为进行司法审查的预审程序，相应地配置专门的预审法官(25)。因此，立法可规定：羁押候审的复查，由预审法官负责(26)。

二、拘留制度立法完善的基本思路

根据学者的调查，在我国几乎80％的刑事案件的犯罪嫌疑人都被刑事拘留，而几乎80％被刑事拘留的犯罪嫌疑人被报捕。在实践中，拘留存在超范围、超期限以及将拘留与劳动教养混用等问题(27)。这些问题，有一些是可以通过刑事诉讼法的再修改来从立法上加以矫正的，而有一些则不完全是修改刑事诉讼法就能解决的，需要一些相关制度的配套改革(28)。以下主要从刑事诉讼法再修改的角度来探讨我国刑事拘留制度的立法完善。

（一）将“拘留”变更为“逮捕”，赋予拘留新的内涵

我国刑事诉讼法中规定的拘留，是侦查机关为了有效控制犯罪危害性的蔓延，制止犯罪的继续发生，在紧急情况下，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制措施。在有关国际刑事司法文件以及大多数国家的刑事诉讼法中，均未采用中国法意义上的“拘留”措辞，只有个别国家刑事诉讼法典中规定有类似制度，如《法国刑事诉讼法典》规定，对于现行重罪案件和法定刑为监禁的现行轻罪案件，为了听取有关人员的陈述，在侦查所必需时，司法警官享有24小时的拘留权。该制度无论从称谓还是基本内容来看，都与我国刑事诉讼法中规定的拘留制度相似(29)。但从总体上看，我国的刑事拘留在很多方面更类似于西方国家刑事诉讼法中规定的逮捕制度：其一，从适用的实质要件来看，我国的刑事拘留类似于西方国家刑事诉讼法中规定的“紧急逮捕”或“暂时逮捕”制度。二者一般都要求在紧急情况下，针对现行犯或者重大嫌疑分子适用，没有本质的区别，只不过西方国家刑事诉讼法中规定的紧急逮捕或暂时逮捕通常是无证逮捕，而我国并未建立无证拘留制度。其二，从适用的形式要件来看，我国刑事诉讼法中强调“有证拘留”，这与西方国家刑事诉讼法中规定的有证逮捕制度也较为相似，只不过我国刑事诉讼中拘留证是由公安机关自行签发，而西方国家刑事诉讼中逮捕证通常由法官签发。其三，从产生的法律效果来看，我国刑事诉讼法规定的拘留和西方国家刑事诉讼法中规定的逮捕实际上都是临时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，都会产生临时羁押的问题。只不过我国刑事拘留产生的临时羁押期限相对较长，最长可达37天，而西方国家刑事诉讼法中规定的紧急逮捕或暂时逮捕的临时羁押期限通常是24小时或48小时，一般不会太长。其四，从程序设计来看，西方国家实行所谓“逮捕前置主义”，逮捕并不必然产生长期羁押的效力，我国刑事诉讼中的拘留也并不必然产生长期羁押的效力，在大多数情况下，拘留也只是逮捕即羁押的前提，基本上实行的是“拘留前置主义”的捕押制度，从整个程序衔接来看，二者有异曲同工之处。

我们认为，如上所述，虽然我国的拘留制度与西方的逮捕制度在具体制度设计上有一定的差异，但是二者之间并没有实质的区别，现行刑事诉讼法采用“拘留”的措辞，使我国刑事诉讼法不能与有关国际性刑事司法文件和大多数国家的立法相一致，在理解和适用上带来一些不必要的困难，刑事诉讼法再修改时对我国现行的刑事拘留制度进行改革的首要举措应当是将我国的“拘留”制度修改为“逮捕”，赋予“拘留”以新的内涵，同时建立相应的配套机制，如实行严格意义上的“逮捕前置主义”等，从而实现我国刑事诉讼中的拘留、逮捕制度与国际通行做法接轨。

（二）确立“无证逮捕”制度，解决“有证拘留”的实践困境

我国刑事诉讼法第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”即我国实行的是有证拘留制度。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障公民的合法权益有一定的积极作用。问题在于，我国刑事诉讼中设立拘留制度的目的主要就是为了解决紧急情况下如何控制现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由这一问题，“在法定的紧急情况下采用”是拘留制度的基本特征之一。而从逻辑上分析，在很多紧急情况下要求侦查人员实行“有证拘留”并不具备可行性，典型的如对现行刑事诉讼法第61条第（一）项规定的“正在实行犯罪”的现行犯实行拘留要出示拘留证就是不可能的。根据公安部颁布的《规定》第106条的规定，“拘留犯罪嫌疑人，应当填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》。执行拘留时，必须出示《拘留证》”。而在犯罪分子正在实施犯罪行为的情况下，要求警察填写《呈请拘留报告书》并报经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》后再执行拘留，而不是立即将犯罪分子控制，这对警察来说程序上完全无法办到，其间存在的时间差足以放纵犯罪分子。所以，现行刑事诉讼法要求无论何种紧急情形下都必须“有证拘留”的规定，无异于自缚了侦查机关的手脚，是很不适应侦查实践的需要的。也正是意识到了严格按照现行刑事诉讼法“有证拘留”的规定操作存在的问题，《规定》第106条第2款才特别作了一个补充规定：“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”从而在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法存在的缺陷。

为了解决现行刑事诉讼法一概实行“有证拘留”带来的实践困境，我们主张，刑事诉讼法再修改时，应当在将现行拘留制度修改为逮捕制度的同时，建立“无证逮捕”制度，实行“有证逮捕为原则，无证逮捕为例外”的逮捕机制，即原则上规定：有逮捕决定权的机关决定逮捕的，应当签发逮捕证，公安机关逮捕人的时候，应当出示逮捕证；同时作出一定灵活性的规定：在紧急情况下，公安机关可以不经签发逮捕证即可逮捕犯罪嫌疑人，但应当在逮捕后立即补办逮捕证。这样，在对公安机关行使拘留权实行原则性规制的同时，又赋予其一定的灵活处置权，使之能更好适应侦查实践的需要，有利于及时控制和打击犯罪。需要指出的是，在国外立法中，无证逮捕已经是一种较为成熟的、在实践中大量采用的刑事强制措施。如在英美法系国家，逮捕一般分为有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕是原则，无证逮捕是例外，二者都要接受法官的司法审查，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕，只有在根据法律规定存在特殊必要性的某些情况下，警察才会事先申请法官签发逮捕证，传统上实行的逮捕需要法官签发令状的“司法令状原则”正在逐渐淡化出暂时剥夺公民人身自由的领域，无证逮捕出现扩大化的趋势，并已在事实上成为逮捕的常态。例如，在英国，自进入20世纪以来，议会通过制定法不断扩大警察无证逮捕的权力，到20世纪70年代，规定有无证逮捕权的制定法已经有近70部，《1984年警察与刑事证据法》“为警察对任何犯罪享有潜在的逮捕权提供了新的法律依据，从而正式确立了警察无证逮捕的一般性权力”；在美国，无证逮捕的一般化主要是借助于宪法解释的手段而实现的。在司法实践中，虽然法庭鼓励采用令状逮捕，但事实上除非是驻地逮捕，在警察工作中很少采用令状逮捕，在所有逮捕中，大约95％的逮捕属于无证逮捕(30)。可以预见，如果刑事诉讼法再修改时确立了无证逮捕制度，那么我国刑事司法实践中，无证逮捕也极有可能成为常态，这种常态一方面主要是侦查实践的客观需要形成的，另一方面也可能会产生侦查人员滥用无证逮捕权的情形，因此，如何对无证逮捕制度进行规制是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个配套制度完善问题。

（三）强化对侦查机关适用逮捕的监督和制约

有权力的人都有滥用权力的可能，直到权力用尽为止。逮捕作为侦查机关可以自行决定适用的一项诉讼权力，如果不对其予以适当规制，滥用的风险就会很大。由于逮捕具有临时剥夺人身自由的特征，如果刑事诉讼法再修改又确立了无证逮捕制度，一旦逮捕权被滥用，对公民的人身自由权利必然造成极大的威胁和损害。因此，逮捕制度改革必须考虑的一个重要方面就是如何对侦查机关可能膨胀的逮捕权进行必要的监督和制约。我们认为，刑事诉讼法再修改时主要应当建立以下两个方面的对逮捕进行规制的机制：

其一，建立无证逮捕的审查、备案和撤销制度。无证逮捕的主要目的是便于侦查机关在实践中能够及时控制犯罪嫌疑人，并不意味着其合法性不需要接受后续的审查。为了防止侦查人员滥用无证逮捕权力，刑事诉讼法再修改时应当规定侦查人员在对现行犯或重大嫌疑分子无证逮捕以后，应当立即向侦查机关的负责人报告，侦查机关的负责人应当立即对逮捕是否合法进行审查，符合逮捕条件的，应当立即签发逮捕证并完善相关手续，以确认无证逮捕的法律效力。同时为了更进一步加强对无证逮捕的制约，可以规定，侦查人员无证逮捕嫌疑人的，应当将无证逮捕的具体情况，在侦查机关负责人签发逮捕证后，立即报同级人民检察院侦查监督部门备案(31)。侦查监督部门如果认为无证逮捕不适当的，有权撤销侦查机关作出的逮捕决定。此外，立法也可以考虑建立人民检察院对公安机关所有逮捕决定进行审查的制度。

其二，严格控制逮捕后临时羁押的期限。从大多数国家的立法来看，侦查机关在逮捕后临时羁押犯罪嫌疑人的时间一般较短，通常要求24小时内至迟48小时内应当将被逮捕人带至法官面前对应否进行较长时间羁押进行审查。也有个别国家时间稍长，如英国警察逮捕嫌疑人后临时羁押的时间最长可达四天。一般而言，由侦查机关自行控制犯罪嫌疑人人身自由的时间越长，则侦查机关侵犯被临时羁押人的合法权益的可能性越大，这是各国普遍控制犯罪嫌疑人被逮捕后临时羁押期限的主要动因。而在我国现行刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人被拘留后临时羁押的期限一般是10天，特殊情况下可以达到14天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，则最长可达到37天。可见，我国现行刑事拘留制度中临时羁押的期限偏长。从实践来看，很多侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为也多发生在侦查机关直接控制的临时羁押期间。因此，我们主张刑事诉讼法再修改时应当缩短逮捕后临时羁押的期限。具体而言，刑事诉讼法再修改时应当取消现行刑事诉讼法第69条“在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一至四日”的规定而将公安机关提请批准羁押候审的时间原则上都限制在3日以内，因为“在特殊情况下”是一个很具有弹性的规定，实践殊情况经常演变为一般情况；同时，应当缩短流窜作案、多次作案、结伙作案的提请审查批准羁押候审的时间，建议此类情况最多延长至15日即可。因为随着我国社会经济的快速发展，公安机关技术设备的不断改善，此类案件已经不再需要很长的提请审查批准时间，如网络技术的运用就已经大大缩短了公安机关犯罪信息的查询时间；此外，应当缩短人民检察院审查批准的时间，以缩短到5日为宜，因为这种程序性审查规定太长的审查时间没有必要。综上，刑事诉讼法再修改时的临时羁押期限可以规定为：公安机关对被逮捕的人，认为需要羁押候审的，应当在逮捕后的3日以内，提请人民检察院审查批准。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至15日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准羁押候审书后的5日以内，作出批准羁押候审或者不批准羁押候审的决定。亦即将侦查机关逮捕犯罪嫌疑人后临时羁押的期限控制在20日以内，从而减少侦查机关在临时羁押期间侵犯犯罪嫌疑人权利的空间。

三、取保候审制度立法完善的基本思路

取保候审制度是我国现行刑事强制措施体系中另一存在问题较多的制度。学界对现行取保候审制度存在的弊端已经进行了较为深入的探讨，大多数学者提出的基本改革思路是引进英美法国家的保释制度(32)。我们认为，虽然保释和取保候审在具体的制度设计上确实存在一些差异，但是从二者最基本的特征即犯罪嫌疑人、被告人向国家司法机关提供某种形式的担保以获得相对的人身自由，并不得逃避刑事追诉这一点而言，这两种诉讼制度的法律性质并无根本的不同。不少学者以英美法系中保释是犯罪嫌疑人、被告人的权利而我国取保候审被视为国家刑事司法权力的一种行使方式来作为二者的本质区别，实际上是一种误解。准确地说，这只是不同的立法模式反映出的不同诉讼理念，而不是两种诉讼制度的根本区别所在——虽然英美法系国家立法措辞上确实将保释界定为一种犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是从具体的制度运作来看，是否保释的决定权依然掌握在国家司法机关的手中，保释实际上依然是国家司法机关的一种权力。所以，我们主张刑事诉讼法再修改时没有必要引进保释制度或者说没有必要将“取保候审”改为“保释”，而只需要针对现行取保候审制度存在的问题，在借鉴英美法国家保释制度中的合理做法的基础上，加以完善即可。具体而言，主要应当包括以下方面：

（一）确立“取保候审为原则，羁押候审为例外”的机制

取保候审作为一种非羁押性强制措施，在我国司法实践中的适用率是很低的，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都处于被羁押的状态。如根据统计，重庆市某主城区公安分局2002年移送审查900人，其中，逮捕850人，占94.44％，取保候审32人，占3.56％，未采用强制措施18人，占2％；2003年移送审查1011人，其中逮捕930人，占91.99％，取保候审53人，占5.24％，未采取强制措施28人，占2.77％。这种大量适用羁押而不适用取保候审的做法，一方面导致取保候审措施被虚置，另一方面增加了公安司法机关的羁押压力，也不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。目前实践中这种高羁押率、低取保率的状态，与立法本身对适用取保候审未加以必要强调有很大关系。我国现行刑事诉讼法只对取保候审和逮捕即羁押分别作出了规定，但对于二者应当优先适用哪一种并未明确，而直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押措施较之限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审措施无疑更能够保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避刑事追诉，因此实践中自然出现羁押率高，取保率低的现象。在国外立法中，一般强调保释应当是常态，而羁押只是例外。如在英国，只要案件的诉讼活动尚未终结，还需要犯罪嫌疑人或被告人继续到庭，法院原则上必须给予保释；美国《联邦刑事诉讼规则》第46条（A）（1）明确规定：非因极刑犯罪被捕的人都应当适用保释，除例外情况外，保释是刑事被告人的一项权利。根据美国《1984年联邦改革法》第3142条第1款的规定，在审判之前，当被控犯罪的人出席于法庭时，除例外情况予以羁押以外，法官采取一定的方式让被告人保释；日本《刑事诉讼法》第89条规定：法院在接到保释的请求以后，除例外情况外，原则上应当允许保释；韩国《刑事诉讼法》第95条规定，除了例外情况外，法庭原则上应当准许保释。在刑事诉讼法典中明确规定原则上应当保释，而不应当羁押不仅仅是一种宣示意义，对于实践工作的开展更具有指导价值。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当借鉴国外保释制度立法，采取除外规定的方式，确立“取保候审为原则，羁押候审为例外”的强制措施基本适用规则。具体而言，刑事诉讼法再修改时不应再采取现行刑事诉讼法规定哪些情况可以取保候审的立法方式，而应当改为规定除哪些情况外，公安司法机关应当准许取保候审。换言之，只要不具备法律规定的禁止取保候审的情形，公安司法机关就应当批准取保候审。至于除外的情形，可以吸收现有有关法律解释文件中的合理规定。如可以参照前述关于社会危险性的解释，对取保候审的原则作出如下规定：犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的，除具有下列情形之一的以外，公安机关、人民检察院、人民法院应当准予取保候审：（1）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。（2）涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪，或者法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪的。（二）改革取保候审的担保方式

我国现行刑事诉讼法规定的担保方式有两种：一是保证人担保，二是保证金担保。出于包括经济利益驱动等种种原因，司法实践中，取保候审大多采取保证金担保的方式，保证人担保的方式较少适用。相比较而言，我国刑事诉讼中取保候审的担保方式是较为单调的，如保证人担保限于自然人担保；保证金担保限于现金担保。而从一些规定保释制度的国家的立法来看，犯罪嫌疑人、被告人可供选择的担保方式是较多的。如在美国，除自然人担保这种传统的保证人担保方式外，还允许在犯罪嫌疑人、被告人无力缴纳保释金的情况下，由职业担保公司替其提供担保；除缴纳金钱的保释金担保外，还允许以个人具结的方式获得保释，即某些诚信的被告人只要在法官面前具结发誓保证按时出庭受审，就可以获得保释。在英国，法律规定了三种保释的担保方式：一是具结释放即某人在法官或者治安法官面前签署保证书或者承诺书，保证自己实施或不实施某一特定的行为，或者将缴纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保；二是保证人担保，即保证人向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果被保释未能履行义务，保证人将向法庭支付一定数额的金钱；三是财产担保即要求被保释人为其免受羁押提供财产担保。担保物通常是现金，也可以是旅行支票或者任何其他容易保管、在违反保释义务而被没收时能够兑换成英国货币的有价物(33)。

我们认为，国外保释制度中担保方式多样化的立法值得我国刑事诉讼法再修改时予以借鉴，这将提供给犯罪嫌疑人、被告人更多取保候审担保方式的选择，有利于其能够及时获得取保候审。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时在担保方式方面可借鉴有关国家立法，作如下改革：一是对于具有罪行轻微且具有较好诚信品格的犯罪嫌疑人、被告人可以适用具结取保的自我担保方式。当然，鉴于这种担保方式的风险较大，在实践中应当从严审查和把握。不过从国外实践经验来看，具结保释的效果是很好的。美国20世纪60年代在纽约曼哈顿就具结释放进行过被称为“曼哈顿方案”的实验，结果表明，只要运用得当，具结保释是很有效的。在该计划实施的头三年，只有1.6％的具结保释的被告人故意不按时出庭受审，而同期却有3％的按照传统的保释制度被保释的被告人故意不按时出庭受审，后者几乎是前者的两倍。曼哈顿方案取得成功后，具结保释扩展到其他州，并被1966年美国联邦保释改革法所采纳，1984年新联邦保释改革法仍保留了这种保释方式(34)。二是在基本维持现行保证人制度不变的情况下，可以考虑规定只要被取保候审人违反取保候审义务的，保证人必须向执行机关缴纳一定数额的罚款，将保证人的义务与经济利益挂钩，从而加强对保证人的约束。相应地废除现行刑事诉讼法第55条在被取保候审人违反取保候审的义务的情况下，只有“保证人未及时报告的”才处以罚款的规定，因为保证人在被取保候审人违反取保候审义务之后才报告，一方面已于事无补，另一方面也成为保证人逃避保证责任的一种借口，如故意将被取保候审人放走然后再去报告等。通过前述修改，强化保证人的保证责任，保证人的担保风险增大，才能认真履行保证义务；三是将保证金担保改为财产担保。现行的保证金担保只能说是财产担保中的一种。为了方便犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，应当规定广义上的财产担保。财产的范围，原则上是现金，但也可以提供其他等值的易于保管的财物、支票等有价证券以及房产证等财产凭证。

（三）规定取保候审的比例原则

与取保候审的担保有关的另一个问题是，如何解决确定保证金数额或者担保物价值这一久未解决的难题。以保证金为例，如果收取的保证金较低，则很可能起不到保证作用；反之，如果收取过高的保证金，则将加重犯罪嫌疑人、被告人的经济负担，很可能使取保候审成为少数“富人”的权利。现行刑事诉讼法对保证金的数额没有规定。“六部委”联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中则授权“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。”而三机关的解释中对保证金收取的数额规定也不一，除最高人民检察院《规则》中规定了保证金的下限即可以责令犯罪嫌疑人交纳1000元以上的保证金外，公安部、最高人民法院的解释中均未对收取保证金的上限和下限作出明确规定。由于法无明文规定，实践中收取保证金的随意性很大。有的象征性地收取少额保证金，起不到保证作用，有的则随意收取高额保证金，甚至高达数百万元，极大地增加了被取保候审人的负担或因无法支付高额保证金而受到不恰当的羁押。如吉林省公安机关实施的《关于取保候审保证金的规定》办法第4条规定：“经济案件按涉案金额收取保证金，涉案金额在50万元以下的收取40％～50％；50万元至150万元收取30％～40％；150万元至300万元收取20％～30％；300万元至500万元收取10％～20％；500万元以上的收取10％。”“其他刑事犯罪收取保证金的数额按照2000元以上50000元以下的标准执行，一般刑事案件保证金数额2000元至10000元，重特大刑事案件保证金数额为10000元至50000元。”(35)应当说前述规定有一定的合理之处，至少它给保证金的收取提供了一个指南，但该规定存在的主要问题是收取的保证金数额尤其是经济犯罪的保证金数额显然过高。

收取保证金或者提供其他担保物，首先要能够起到保证作用，其次要适当，不能过度加重被取保候审人的经济负担，而如何在这二者之间实现平衡则是立法上一个高难度的问题。我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然不宜规定保证金收取的上限或下限，因为我国的经济发展水平不一，每一个案件的情况也不一样，机械地规定保证金的上限或下限都未必恰当，在国外实行保释制度的国家也基本未采取这种一刀切的方式。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当规定取保候审中的“比例原则”来解决保证金或其他担保物的收取问题。所谓比例原则，也称为必要性原则或相应性原则，是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为的严重程度相适应。比例原则主要是调控侦查机关侦查行为的诉讼原则，而强制措施的适用也可以纳入该原则调控的范围，对于轻微的刑事犯罪行为，不允许以调查真相困难为由而命令逮捕即羁押，是体现比例原则的一个范例(36)。从国外立法来看，对保释中的比例原则是较为注重的，多数国家刑事诉讼法中规定的“禁止过高保释金规则”就是比例原则在保释制度中的重要体现。所谓“禁止过高保释金规则”也称为“适当保释金规则”，其基本内涵是指法院不能以收取过高保释金的方法来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。从英国1689年的《权利法案》、美国1641年的《马萨诸塞州公约》以及稍后的《弗吉尼亚州宪法》，到1791年美国联邦宪法修正案都一再强调：禁止通过课以过重的保释金的方法，来限制被告人的人身自由。不过，何为过高保释金，何为适当保释金，其标准如何界定？即便在有着保释制度悠久历史的英美法国家也一直是一个悬而未决的问题。美国联邦最高法院曾经在史戴克诉博勒（StackV.Boyle）一案中对这一问题确定了一个标准即：如果法院设定保释金的数额远远高于经过合理计算出来的足以用来确保被告人到庭所需要的数量，即属于过高。但其实这依然是一个相对模糊的标准，因为如何确定“经过合理计算出来的足以用来确保被告人到庭所需要的数量”，联邦最高法院依然未能作出解释。从美国的司法实践来看，保释金收取的数额差异也是非常大的，有的案件保释金高达数百万美元，有的案件则只收取了数百美元。我们认为，对保证金收取实行“一刀切”肯定是不恰当的，而应当按照比例原则来处理这个问题，即由决定机关在排除必须羁押候审的情况下，根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、现实经济状况以及涉嫌犯罪的数额等来裁量决定。简言之，保证金的确定应当与案件的具体情况相适应，既要起到保证作用，又要不过度增加被取保候审人的经济负担。这其中一个较为重要的指标是申请取保候审人的现实经济状况，因为这是能否缴纳保证金的关键，而涉嫌犯罪的数额不宜作为确定保证金数额的主要指标。实践中有的案件涉案数额巨大，但案发时赃款已被挥霍一空，再要求其缴纳如前述公安机关按照案值比例收取保证金已经不可能，而应当按照犯罪嫌疑人、被告人的现实经济状况来确定保证金的数额或者直接予以羁押。综上，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当确立如下适用取保候审的比例原则：用财产提供担保的，被取保候审人应当提交与其现实经济能力相适应的担保财物或财产凭证。不得要求被取保候审人提交明显超出起到保证作用所需的价值的担保财物或财产凭证。

（四）明确取保候审的期限

现行刑事诉讼法第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。”这十二个月是指整个刑事诉讼过程中取保候审的总时限，还是公检法三机关在侦查、、审判三个阶段都可以采用十二个月的取保候审时限？从立法本意来说，应当是指前者。但是由于现行刑事诉讼法立法不严谨，规定得较为模糊，因此在理解和执行上发生了很大的偏差。根据公安部《规定》第92条的规定，在侦查期间，取保候审最长不得超过12个月；最高人民检察院《规则》第55条规定：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过12个月”，第56条规定，人民检察院在审查时对公安机关已取保候审的犯罪嫌疑人要重新办理取保候审手续，“取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人”。《规则》显然就是按照前述第二种理解来执行的。最高人民法院《解释》第75条也规定应当依法重新办理取保候审手续，取保候审的期限重新计算。显然也是按照前述第二种理解来执行。如果按照公检法三机关目前的这种解释方式，一个犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仅取保候审的期限就可能达到三年。虽然取保候审是一种限制人身自由的措施，但一个公民如果三年都背负犯罪嫌疑人、被告人的名声而得不到最终处理，时刻处于遭到刑事追诉的可能之中，其受到的身心压力无疑是巨大的。我们认为，三机关的解释实际上反映了一种权力本位思想，体现了各机关都希望扩充自己权力的意识，是完全与刑事诉讼法的立法本意相违背的，而且一个案件取保候审可以达到三年也有违案件处理的常规。一般情况下，如果犯罪嫌疑人、被告人已经归案，一个案件的处理时间一年已经足够。这其中，侦查由于涉及到取证时间可能稍长，而到了、审判阶段，证据已经固定，再给与较长的时间就不一定有必要。按照刑事诉讼法的规定，人民检察院审查的期限为一个月，重大复杂的案件再延长半个月，人民法院审理案件的期限也是一个月，至迟不得超过一个半月。在和审判环节上再分别要求十二个月的取保候审时间，显然毫无意义。而且太长的取保候审时限也会助长公安司法机关办理案件时可能出现的惰性，不利于提高诉讼效率。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当对取保候审的期限重新予以明确，方案有两个：其一是对现行刑事诉讼法第58条的措辞进行修改，强调十二个月是适用取保候审的总时间。如可以规定：在刑事诉讼过程中，对同一犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的期限累计不得超过十二个月。其二是可以考虑采取分阶段的方法来规定取保候审的时间，将总时间控制在12个月以内。如结合前述关于期限和审判期限的规定，可以规定：公安机关在侦查过程中对犯罪嫌疑人采取取保候审的期限不得超过六个月。人民检察院在审查过程中对犯罪嫌疑人采取取保候审的期限不得超过三个月。人民法院在审判过程中对被告人采取取保候审的期限不得超过三个月。这样既与人民检察院、人民法院的案件处理时限相衔接，也考虑到了侦查程序的特殊性，并将取保候审的总时间控制在了12个月以内，也不失为一种较好的选择。

（五）强化对“逃保”的惩戒

所谓逃保，即弃保潜逃，是指犯罪嫌疑人、被告人在取保候审后潜逃，以逃避刑事追诉的行为。逃保是被取保候审人违反取保候审义务的极端表现。我国司法实践中，被取保候审人尤其是罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保候审人逃保的现象屡见不鲜。导致被取保候审人敢于逃保的一个重要原因是现行刑事诉讼法规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审的义务（其中当然包括了逃保这种情形），所受到的处罚只是“已缴纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新缴纳保证金，提出保证人或者监视居住，予以逮捕。”换言之，逃保只会产生程序上的不利后果，却不会遭致实体上更为不利的处分，最多不过作为原犯罪行量刑时的一个酌定情节。两相比较，对于罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保候审人来说，逃保自然是一个有利的选择。

对于逃保行为的规制，国外立法有较为成熟的做法。其基本要点是被保释人逃保的，在实体上构成独立的罪名，与原犯罪行实行数罪并罚。如英国《1976年保释法》规定：如果被保释人未自动归案且无正当理由或者未在指定期日之后合理可行的时间内到指定地点自动归案，将构成犯罪，其犯罪行为将由治安法院或者刑事法院进行审判，将可能构成潜逃罪或者按藐视法庭罪处罚。如果由治安法院进行简易审判的，犯罪人应当被判处不超过3个月的监禁，或不超过400英镑的罚款，或者两者并用。如果由刑事法院进行审判或因藐视法庭罪受到处罚的，应当被处以不超过12个月的监禁或罚款，或两者并用(37)。美国《1984年联邦保释改革法》规定，对于被保释人逃保的，构成脱保罪。对于脱保罪，根据原被指控的罪行的轻重来处以不同的刑罚，即（1）原被指控可判死刑、终身监禁或15年以上监禁犯罪的，脱保罪将处以罚金或10年以下的监禁或者二者并处；（2）原被指控可判5年以上监禁的犯罪的，脱保罪可处以罚金或5年以下监禁，或二者并处；（3）原被控其余重罪的，脱保罪可处以罚金或2年以下监禁或二者并处；（4）原被控轻罪的，脱保罪可处以罚金或1年以下监禁。同时对于脱保罪，法律要求在对被告人原被指控的犯罪的判决中一并进行审判(38)。在我国香港地区，根据《刑事诉讼条例》第91条第（1）、（2）款，已获保释而没有合理理由未能按照法院的要求回复羁押的，即为犯罪；任何已获保释者有合理理由但未能在法庭指定的时间里回复羁押的，同样也构成犯罪。这两种罪行经简易程序认定后可判处7.5万港元罚金，并处12个月监禁(39)。

我们认为，规定被取保候审人逃保构成独立新罪的这种立法方式，虽然不能杜绝逃保现象的发生，但是由于它增大了逃保的风险，加强了对逃保的惩戒力度，较之现行刑事诉讼法的规定，对于规制逃保行为肯定能够起到更好的效果。被取保候审人同样也会权衡利弊，仅仅因为逃保而遭致更为严重的刑罚对其而言肯定是得不偿失，自然逃保的可能性、积极性就会降低。因此，我们主张借鉴有关国家或地区的立法，规定被取保候审人逃保的，构成独立的新罪，即可以在刑法修改时增设或以司法解释的方式增设逃保罪，与原犯罪行实行数罪并罚，立法上可以作出如下规定：刑事诉讼中，被取保候审人潜逃的，处以三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处以三年以上七年以下有期徒刑，并与原犯罪行实行数罪并罚。这样，被取保候审人基于对加重刑罚的畏惧，将更好地遵守法律规定的义务，从而有效防止弃保外逃，取保而不候审的现象的发生。

四、拘传制度立法完善的基本思路

在现行刑事诉讼法规定的强制措施体系中，拘传是严厉性最轻的一种强制措施。或许正因为此，刑事诉讼法对拘传的规定也最为简单，只有第50条、第92条有所提及，而且第92条关于拘传时间也未纳入强制措施一章作出规定，实际上是作为讯问犯罪嫌疑人的时间来规定的。对于拘传的条件、拘传的程序等基本问题现行刑事诉讼法也都未作规定。值得注意的是，司法实践中拘传的适用率是很低的。如根据统计，重庆市S区公安机关2002年到2003年移送1312人，适用拘传为0人；S区人民检察院2004年的自侦案件中，共查办13件16人，无一适用拘传的强制措施(40)。尽管如此，鉴于在未采取限制或者剥夺人身自由的强制措施的情况下，拘传具有不可替代的作用，而且拘传的目的主要是讯问，与讯问犯罪嫌疑人的侦查行为紧密相关，因此，拘传措施在刑事诉讼法再修改时应当保留并予以完善。

（一）明确拘传的条件，规范拘传的程序

现行刑事诉讼法第50条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传。但对于拘传的条件、拘传的程序等基本问题却未作出明确规定。公安部《规定》第60条、第61条对拘传的条件、程序作了补充规定，在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷：公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。需要拘传的，应当填写《呈请拘传报告书》，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准；公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示《拘传证》，并责令其在《拘传证》上签名（盖章）、捺指印。最高人民检察院《规则》、最高人民法院《解释》也对拘传的条件、程序作出了相应的规定。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当吸收这些法律解释文件的合理之处，对拘传的条件、程序等基本问题作出明确的规定：公安机关、人民检察院、人民法院根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人、被告人或者经过依法传唤无正当理由拒绝到案的犯罪嫌疑人、被告人，可以拘传。执行拘传的人员不得少于二人。拘传时，应当向被拘传人出示拘传证。

（二）正确界定拘传的持续时间，明确两次拘传之间的间隔时间，防止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人

根据现行刑事诉讼法的规定，每次拘传持续的时间最长不得超过12个小时。对此，侦查机关普遍反映时间太短，实践中公安机关大量采用留置盘问措施而不愿意采用拘传，或将拘传与留置盘问混用以及在极短时间内连续拘传等问题的存在都与争取讯问时间有很大关系(41)。而理论界对于拘传时限如何改革也观点不一。有的学者认为现行刑事诉讼法规定的拘传时限确实太短，有必要将其延长至24小时；有的学者则认为现行刑事诉讼法规定的拘传时限已经较长，主张将拘传持续时间限定为不得超过8小时。我们认为，如果将拘传时间延长至24小时，固然有利于侦查机关讯问活动的开展，但这也就意味着犯罪嫌疑人、被告人要持续接受24小时的讯问，未免有搞疲劳战术，侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利之嫌。而在现行刑事诉讼法规定12小时拘传时间尚不适应讯问实践需要的情况下，再将拘传时间缩短为8小时，固然有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的休息权利，但无疑将更加束缚侦查机关讯问活动的开展，也就将迫使侦查机关采用更多的“变通”措施来弥补讯问时间的不足。因此，我们主张，鉴于延长或缩短拘传时间都是两难的问题，而相对而言，现行刑事诉讼法规定的12小时拘传时间尚较为合理，故刑事诉讼法再修改时对于拘传时间以维持现行刑事诉讼法规定的最长不得超过12小时为宜。

刑事诉讼法再修改时还必须解决的一个问题是应当明确规定两次拘传之间的间隔时间。现行刑事诉讼法虽然规定不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，但是对于两次拘传之间的间隔时间为多少却未作出明确规定，也就导致何为连续拘传无法界定，以至于实践中出现了犯罪嫌疑人刚出拘传室的门就又被再次拘传的做法。对于两次拘传之间的间隔时间究竟应为多少，理论上也有争议。一些学者主张，为保证被拘传人有足够的休息和安排工作或生活的时间，应当规定两次拘传之间的间隔时间不得少于12小时(42)。我们认为，两次拘传之间间隔12小时未免过长，即使在英国这样所谓注重人权保障的国家也未给与犯罪嫌疑人两次讯问之间间隔12小时的处遇。英国《1984年警察与刑事证据法》执行守则C第12.2条规定：犯罪嫌疑人在警察署接受讯问时，“在任何24小时内，必须允许被拘留者享有连续8小时的休息时间，不应受讯问、转移或来自警察人员的打扰。休息时间一般应在夜间。”因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时可以借鉴英国立法，对两次拘传之间的间隔时间以界定为8小时为宜，一方面通过明确间隔时间，起到防止以连续拘传的方式变相拘传犯罪嫌疑人的作用；另一方面也避免间隔时间过长，以利于侦查机关侦讯活动的及时进行。

五、取消监视居住制度

我们主张，刑事诉讼法再修改时应当取消监视居住制度。主要理由如下：

（一）监视居住与变相羁押之间的界限难以把握，执行难度大

学理上一般认为，监视居住是一种较取保候审严厉，并不剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由而仅是限制其人身自由的强制措施。但是根据现行刑事诉讼法第57条第（一）、（二）项的规定，被监视居住的人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人。而这种状况，根据刑事诉讼法第58条的规定，最长可以持续六个月，再加上由于立法对到底是在整个刑事诉讼过程中最长不得超过六个月，还是在侦查、、审判每个阶段都可以最长不超过六个月没有明确规定，也就意味着最长可以持续到18个月。无论从字面上理解还是司法实践中的操作情况来看，一个人在6个月甚至更长的时间内不能离开自己的住处或指定的居所，不能会见其他人，而且一举一动处于被监视之下，这与被羁押六个月或是更长时间有何本质的区别？——只不过把羁押地点从看守所改到了被监视居住人的住处或者指定的居所，把监视人由武装警察改为侦查人员，少了高墙电网而已，其严厉程度在某些方面如持续时间长等甚至超过拘留、逮捕而产生的羁押措施。监视居住与变相羁押之间的界限到底如何界定？到底被监视居住人的活动范围应当有多大？监视的尺度如何来把握？如何防止在监视居住时侵犯其同居者或相关人员的利益？如此等等，这些问题要具体执行起来，都是难度非常大的。对于这样一种问题很多，不好操作，执行难度大，容易侵犯犯罪嫌疑人人身自由权利的强制措施制度，我们认为，没有再保留的必要。

（二）监视居住极大地增加了执行机关的诉讼成本，不符合诉讼经济原则

所谓诉讼经济原则，是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法和手段。刑事诉讼中的诉讼经济原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值即客观公正。诉讼经济的实际根据在于司法资源的有限性(43)。如果按照诉讼经济原则来审视，监视居住这一强制措施制度可以说完全与其是背道而驰的。从监视居住的实际运用情况来看，绝大多数情况下，不论被监视居住者有无固定住所，执行机构均在指定的居所监视，并派专人看守。如有的公安机关将被监视居住人的住处换为派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所；有的公安机关将被监视居住人置于宾馆、旅店的特定房间不得离开；有的公安机关租用一个或几个招待所，将所有被监视居住人都关押在内，另加警察看守等等(44)。撇开这些做法的合理性和合法性不言，仅就经济角度来看，指定居所就意味着国家诉讼成本中的财力、物力成本增加，专人看守就意味着国家诉讼成本中的人力成本增加，将监视居住变成变相羁押就意味着国家诉讼成本中的错误成本(45)增加。在我国司法资源原本就极为有限的现实国情下，监视居住这样一种高成本、低收益的强制措施没有再保留的必要。

（三）监视居住适用条件模糊，适用率低，实践价值不大

一般认为，监视居住是一种比取保候审更为严厉的强制措施，从实践中执行情况来看，确实也比取保候审严厉得多。但根据刑事诉讼法的规定，监视居住的适用对象、范围与取保候审是相同的。对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，公检法机关既可以取保候审，也可以监视居住，具体由公检法机关根据案件情况决定。实践中，“一般来说，监视居住适用于找不到保证人且无力交纳保证金而无法取保候审的犯罪嫌疑人、被告人。”(46)换言之，实践中适用监视居住的条件和立法上规定的条件相去甚远。而且，仅仅因为找不到保证人且无力交纳保证金而无法取保候审就被采取更为严厉的强制措施，这对于犯罪嫌疑人、被告人来说，是不公平的。

正是由于监视居住存在前述条件模糊，界限难以把握，不好操作，诉讼成本高，执行难度大等问题，司法实践中，公安司法机关一般不愿意采取监视居住的措施，监视居住的适用率在现有强制措施体系中是最低的。如根据统计，重庆市S区公安局2003年移送审查1013人，适用监视居住1人，适用率不到千分之一；S区人民检察院在自侦案件中自2000年至2005年以来，只对1人适用过监视居住措施。对于这样一种在实践中没有多大适用价值的强制措施，没有再保留的必要。

结语

丹宁勋爵曾经指出：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”(47)刑事强制措施制度作为保护社会不受犯罪分子危害的重要手段之一，作为刑事诉讼中国家权力与公民权利的平衡器之一，其改革和完善无疑是我国刑事诉讼法再修改中极为重要的一环。本文关于建构“拘传、逮捕、取保候审、羁押候审”的新的强制措施体系以及对相关制度的改革建议，为刑事诉讼法再修改时完善我国刑事强制措施制度提出了一种可供选择的模式。

注释:

①(43)徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》（3），法律出版社，2004年版，第244、138页。

②宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。

③严格意义上讲，我国现行刑事诉讼法中规定的逮捕包含了两种情形：一是动词意义上的逮捕，即控制犯罪嫌疑人、被告人人身的行为。如刑事诉讼法第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外……”即是此层意义上的逮捕，类似于侦查实践中所谓的抓捕。二是名词意义上的逮捕，即较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押状态。由于现行刑事诉讼法没有将“羁押”规定为一种强制措施，实际上逮捕措施就直接产生了羁押的效力。如刑事诉讼法多个法条中“需要逮捕的”、“不批准逮捕的”等规定，实际上是指“需要羁押的”、“不批准羁押的”。由于动词意义上的逮捕是瞬间行为，而名词意义上的逮捕是持续行为，而且瞬间行为直接导致持续行为的产生，因此，我国现行逮捕制度的基本特征可以概括为逮捕即产生羁押的效力。

④陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第235页。

⑤孙谦：《论逮捕》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第5卷），法律出版社，2000年版，第89页。

⑥如刑事诉讼法第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件……”；第124条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。”等。

⑦周欣、王大为：《对中国刑事拘留、逮捕及其执行中存在的问题的思考》，载《中德强制措施研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第235页。

⑧参见陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，第263页。

⑨(13)(24)参见《德国刑事诉讼法典》第114、115、115a条，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第50～51、48～50、53页。

⑩参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社，2002年版，第86页。

(11)(29)参见《法国刑事诉讼法典》第144条，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社，1997年版，第68、30页。

(12)［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社，2004年第96页。

(14)(19)陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社，2004年版，第5、25页。

(15)陈光中主编：《刑事诉讼程序法学》，中国政法大学出版社，1998年版，第286页。

(16)绝大部分刑讯逼供都发生在看守所内，甚至有的刑讯逼供是由看守所干警来进行的。如山西岚县割舌案就发生在被害人被羁押时所在的看守所内，看守所指导员根据公安局副局长的指示对嫌疑人进行了令人发指的刑讯逼供。参见《南方周末》2001年3月1日第1版。

(17)中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，1998年版，第327页。

(18)［英］安祝·桑达斯等：《英国警察权力与犯罪嫌疑人权利的立法平衡与实践》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，2000年版，第192页。

(20)对于临时羁押的，除统一交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押这一思路外，还有一个改革思路即借鉴英国的羁押立法，对公安机关逮捕犯罪嫌疑人后需临时羁押的，可以在公安机关内部设立临时羁押所。同时，临时羁押所由公安机关下设的警务“督察”部门管理，管理人员应当具有较高级别如警督以上的警衔。该部门不得参与侦查活动，其主要职责是保证在临时羁押期间侦查机关的侦讯行为依法进行，保障犯罪嫌疑人的权利不受侵犯。根据目前公安机关下设机构的职能分工，警务“督察”部门现有的职责即是对警察的违法行为进行监督审查纠正，因此，由其来负责临时羁押，是较为恰当的。但这种改革方案存在的主要问题是由于根据本文的设计，逮捕将成为刑事诉讼中最常用的一种强制措施，逮捕后需要临时羁押的量是很大的，这就意味着要重新修建大量的拘留所，而这也就意味着诉讼成本的大量增加。在目前我国司法资源投入有限的情况下，象英国法类似的设计是不太现实的。而将看守所划归司法行政机关管理，相对来说，可行性要大得多。在这种体制下，公安机关将犯罪嫌疑人逮捕后，交看守所临时羁押即可。看守所在管理上则可以将被临时羁押的犯罪嫌疑人和被羁押候审的犯罪嫌疑人分别进行羁押。

(21)《超期羁押绝不亚于错案》，载《人民日报》2002年7月31日第1版。

(22)《执法检查，不走过场》，载《法制日报》2001年3月1日。

(23)陈卫东等：《法国刑事诉讼改革的新进展》，载《人民检察》2004年第10期。

(25)参见潘金贵：《我国建立刑事预审程序的若干问题研究》，载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第3卷），中国检察出版社，2005年版，第135页。

(26)参见徐静村等：《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者拟制稿）》，载徐静村主编《刑事诉讼前沿研究》第4卷，中国检察出版社，2005年版，第20页。

(27)(41)(44)参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社，2001年版，第12～14、11、19页。

(28)如实践中公安机关将劳动教养与拘留混用以规避刑事拘留期限就涉及到劳动教养的很多问题，仅在刑事诉讼法的层面上是解决不了的。

(30)宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。

(31)这种侦查机关控制犯罪嫌疑人后立即向检察机关报告的制度在国外有立法例可循。如法国刑事诉讼法就规定，司法警官因侦查所必需，在拘留嫌疑人后，应当在最短时间内报告共和国检察官。参见《法国刑事诉讼法典》第63条。余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社，1997年版，第30页。

(32)参见陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。

(33)参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载《现代法学》2003年第6期。

(34)李剑非：《美国保释制度简介》，载《中外法学》1993年第4期。

(35)王纯：《取保候审保证金执行中存在的问题与对策》，载《中国刑事法杂志》总第34期。

(36)［德］约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言。载李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第13页。

(37)参见中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社，2001年版，第190页。

(38)参见王以真主编：《外国刑事诉讼法资料选编》，北京大学出版社，1995年版，第310页。

(39)参见赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社，1996年版，第87页。

(40)实践中，拘传适用率低的主要原因在于：拘传的法定时间为12个小时，公安机关普遍嫌短，因而宁愿采取时间较长的留置措施。检察机关自侦案件鉴于案件性质的特殊性，要么直接采取羁押措施，要么直接采取取保候审或监视居住措施，由于此类案件犯罪嫌疑人一般有较高的文化素养，在对其采取非羁押性措施的情况下，基本上都能随传随到，无需用拘传的手段保证其到案。

(42)陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社，2004年版，第7页；徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究》，法律出版社，2003年版，第74页。

(45)所谓错误成本（ErrorCosts）是指由于国家专门机关对被告人的不当追诉或错误判决所造成的耗费。参见李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社，1999年版，第76页。

刑事拘留法律条文篇9

论文关键词 刑事和解 赔偿 逮捕

我国《刑事诉讼法》第279条规定，当事人双方达成和解协议的案件，公安机关、人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以对被告人从宽处理。刑事和解一般适用于轻微刑事案件，而轻微刑事案件是广大人民群众中频发的案件，在整个刑事案件中所占比重较大，刑事和解在化解社会矛盾、维护社会稳定等方面发挥了积极的作用。然而近年来，无论是学术界还是在广大人民群众中，刑事和解受到了一定的抨击，比如漫天要价、花钱买刑，刑事和解在执行、落实过程中在一定程度上走入了误区。

一、当前刑事和解存在的问题

（一）错误的以赔偿多少为中心

刑事和解的精神实质在于恢复多重受损的社会关系，尤其注重通过加害方和被害方的面对面交谈来修复被害人所受心里的创伤，修复两者之间受损的社会关系，经济赔偿仅是其中的一项内容而已，认罪服法、真诚悔过的分量应当比经济赔偿更重。然而在实践中，许多轻微刑事案件在和解过程中直接谈钱，以赔多少为中心，犹如菜市场买菜卖菜，讨价还价，此远远背离了刑事和解的初衷。有些案件表面上双方当事人勉强达成和解了，但是加害方心里不满意，被害方心里也不痛快，矛盾并没有根本化解，矛盾有可能再次爆发，比如邻里纠纷引起的轻伤害案件。

（二）拘留、逮捕等强制措施的不适当利用成为被害方漫天要价的工具

拘留、逮捕强制措施并不是惩罚犯罪嫌疑人的手段，而是为了保证诉讼顺利而被迫采取的临时性措施，能不用的应当尽量不要用。然而，实践中恰恰相反。以交通肇事刑事案件为例，案发后公安机关一般直接刑事拘留，7日内甚至3日内直接报请检察机关审查逮捕，实践中未达成和解很少有直接取保候审的。交通肇事罪属过失型犯罪，情节一般不严重，在这类案件中，许多案件事实清楚，犯罪嫌疑人车辆保险足以赔偿被害方，且一般案发后肇事者留在现场等候处理，如无其他特殊情节（比如醉驾、缓刑期间再犯罪），采取取保候审强制措施后犯罪嫌疑人一般不会存在逃跑等危险，不符合《刑事诉讼法》第79条的逮捕条件。然而面对刚刚失去亲人情绪激动的被害人亲属，即使符合取保候审条件，公安机关一般也不会直接取保候审，而是选择刑事拘留，而后报请检察机关审查逮捕，将问题甩给检察机关。检察机关审查逮捕部门面对已经被拘留的犯罪嫌疑人，如果不批捕，往往会惹来被害方的不满，将问题引到自己身上（公安逮了，钱还没赔，你们凭什么放了）。即使犯罪嫌疑人符合取保候审条件，检察机关在社会稳定和公平正义二者之间往往选择前者。逮捕于否就成了被害一方漫天要价的工具。如果不能满足被害方的要求，被害方往往坚决要求检察机关逮捕，实践中绝大多数未达成和解协议的犯罪嫌疑人被批准逮捕。有一些经济条件相对好的犯罪嫌疑人为了能不被拘留、逮捕，咬牙满足被害方的过高索赔，往往在法定赔偿范围之外额外支付一笔巨额赔偿金，取得被害方的谅解，达成所谓的刑事和解。

（三）公、检、法过度重视和解率理念助长了漫天要价、以钱买刑

对于轻微刑事案件，许多地方的公、检、法等部门都主张化解社会矛盾，将案件调解率作为考核指标，或者将其作为工作中的一个亮点。但是在考核中，有的只注重结果，强调、硬调，对双方施压，不注重法律效果和社会效果，往往事与愿违。以现实生活中频发的轻伤害、交通肇事等案件为例，即使加害方有初犯、自首、悔过、已经主动赔偿被害方全部损失等诸多情节，可以适用缓刑等较轻刑罚，但如果没有被害方的一纸谅解书，法院一般不会判处其缓刑，往往会从维护社会稳定等角度判处其实刑。刑事和解的前提不仅仅是犯罪嫌疑人口头上的认罪，更重要的是内心的认罪服法、彻底悔过，用实际行动感化被害方。对于一些经济条件好的犯罪嫌疑人，有的案发后躲在了后面，对在刑事和解过程中一直不出面，委托律师等他人出面，有的甚至要多少给多少，赤裸裸的直接用金钱买来一纸谅解书，其对自己所犯罪行内心没有丝毫的忏悔。

二、对策

（一）改变和解过程就是谈赔偿多少金额的理念

调解的重心首先要让犯罪嫌疑人彻底认罪、悔过，向被害方道歉，让被害方认识到犯罪嫌疑人确实已经认罪、悔过。加害方和被害方的和解建立在被害方已经认识到加害方确实已经认罪悔过、被害方在内心初步原谅加害方的基础上。公安机关、检察机关、人民法院在调解过程中应当主动做到，比如在轻伤害案件中，让犯罪嫌疑人方主动向被害方道歉，主动赔偿医药费、住院期间自己主动或者委托他人照看被害人，用自己的实际行动感化被害人，让被害人意识到犯罪嫌疑人一方意识到自己的错误，从而原谅犯罪嫌疑人。如达不到上述基础，不适合再调解，不适合谈赔偿金问题。对于案件双方当事人自行达成的和解协议，应当进行实质审查，是否是案件双方当事人真实意思表示、加害方是否真正悔过，以此来把握从宽处理的尺度，坚决杜绝被害方的谅解建立在赔偿多少钱的基础上。

（二）规定刑事和解赔偿金额的标准，并严格执行

100个刑事和解案件中，即使有一个和解案件赔偿金额极高，也会带来极差的负面影响，之后的案件在和解过程中，被害方往往会仿效，尽可能多的索要。为了避免漫天要价，各地公、检、法等部门应当根据各地实际情况出具指导性意见，规定一个上限，比如原则上以法定的赔偿金额为准，杜绝被害方过多索赔的思想，如有额外赔偿金额，额外赔偿金额不得超过法定赔偿金额的百分之二十，另外在过失犯罪致人死亡的案件中，对于一些特殊情况比如被害人是独生子女或者他人的唯一抚养人的，可以适当多一些额外赔偿金。通过并严格执行相关赔偿标准，逐步净化漫天要价或者以钱买刑的不良风气。

（三）统一执法尺度，坚决杜绝把刑事强制措施变成被害方漫天要价工具

公、检、法应当严格依照《刑事诉讼法》等法律、司法解释办案，对于不符合刑事拘留、逮捕规定的，严格执行，采取取保候审等强制措施，杜绝将拘留、逮捕等强制措施作为被害方讨价还价的工具。以交通肇事案件为例，如果犯罪嫌疑人符合取保候审条件的，公安机关应当在侦查阶段直接取保候审，而不是考虑被害方的心情等因素将其刑事拘留。在被害方施加的压力面前，执法机关不能为了维护表面的社会稳定而歪曲法律、歪曲正义，侵犯犯罪嫌疑人一方权益，如果将不符合拘留、逮捕条件的犯罪嫌疑人拘留、逮捕了，只能换来更多被害人亲属的效仿。不患寡而患不均，只要统一执法尺度，一视同仁，完全可以赢得群众的理解。面对情绪激动的个别被害人亲属，完全可以通过列举同类型案例等方式释法说理。

慎用拘留、逮捕强制措施，减少不必要的羁押可以给案件双方当事人提供宽松的环境、充足的时间调解，而不是给双方当事人施加压力，迫使一方短时间内接受另一方的条件。一旦拘留、逮捕了，矛盾变的更加尖锐，人在看守所内，有些人为了和解而和解，内心并不服气。刑事案件案发后，被害人或者被害人的亲属短时间内情绪激动、漫天要价或者不要赔偿坚决要求从严追究犯罪嫌疑人可以理解，但是随着时间的推移被害方的情绪就会稳定，变得理智。

（四）完善考核标准，用制度加以约束

公安机关作为处理刑事案件的第一道关口，应当谨慎处理轻微刑事案件，尽量将矛盾在公安机关化解，尽量不要将矛盾推到检察院、法院环节，减少司法资源的浪费。对于轻微刑事案件，和解率自然应当成为公安工作的重要考核项，考核应当根据轻微刑事案件的具体类型、特点，制定科学合理的考核标准。在过失犯罪案件中应当将谨慎使用刑事拘留强制措施，将刑事拘留强制措施的使用率作为办理过失犯罪案件的重要考核标准之一，坚决杜绝刑事拘留强制措施成为被害方漫天要价的工具。在调解时间上，应当对调解期限做出规定，防止出现为了调解迟迟不立案，尤其是轻伤害案件，同时防止出现立案后为了调解拖延时间迟迟不已送审查起诉，比如取保候审期间是一年，应当避免公安机关在快满一年时已送审查起诉。

刑事拘留法律条文篇10

一、 我国的刑事羁押制度的一个显著特点

我国的刑事羁押制度的一个显著特点，是缺少由联合国的《公民权利与政治权利公约》中之刑事司法标准所要求的“人身保护令”制度。[2]在我国的刑事羁押制度中，两种暂时剥夺犯罪嫌疑人、刑事被告人的强制措施，即逮捕、拘留，除了法院直接决定的逮捕，在某种程度上符合人身保护令制度的某种要求，检察院批准或决定的逮捕和拘留、公安机关和国家安全机关决定的拘留，均与人身保护令的要求不一致。这里所说的不一致，主要有两层含义：

（一）缺乏司法控制

中国的刑事羁押缺乏司法控制，一方面，这是指刑事羁押事前未经司法审查；另一方面，也是更加重要的问题在于，在刑事羁押之后，司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查。然而，根据《公民权利与政治权利公约》第9条第4款的规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，有资格向法庭提起诉讼”，以便由法庭裁决逮捕或拘禁是否合法。

中国的刑事羁押事前未经司法审查，主要是指刑事拘留这种可达数天甚至于数十天的较长时间羁押，仅由负责侦查的机关决定，事前无需经过司法机关的审查、批准。至于逮捕，事前虽说应经过法院决定或检察机关的批准，但这种法院决定或检察机关的批准是否属于司法控制，尚是个疑问。对此，后文即将予以分析。

在我看来，中国的刑事羁押缺乏司法控制，更加重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查，主要基于我国的逮捕与羁押合一这个特点。在刑事诉讼法制发达国家，实行逮捕与羁押分离制度，逮捕只是捕获犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的强制措施，至于捕后是否予以刑事羁押，则由司法机关审查后决定。在这种体制中，对羁押的司法控制与我国的情况并不相同。我国的逮捕与羁押合一的特点，使得对刑事羁押的事后审查的重要性变得更加突出。显然，在这种体制中，逮捕之后对其进行相应的司法控制，更加有利于实现通过司法控制所欲达到的两个目标，即审查刑事羁押的合法性、减少刑事羁押措施的广泛采用。就此而言，对刑事羁押事前所进行的司法审查，作用有限。因为，对刑事羁押的合法性和必要性的认识，逮捕之后的审查是事前审查所不可替代的，毕竟，事前审查所依据的材料因单方面来自于侦查机关而具有极大的片面性，使审查的公正性不可避免地受到影响。因此，在刑事羁押缺乏司法控制这个特点中，对中国而言，更应引起注意的是其中的缺乏逮捕之后的司法审查，而不是逮捕之前的司法审查。另需注意的是，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员…”该规定对于中国逮捕之后的司法审查问题之解决，更显出其独特的意义。

（二）刑事羁押期限较长

中国刑事羁押的期限不仅较长，而且因决定刑事羁押的机关及诉讼阶段和诉讼中的具体问题的不同而有差异，比较复杂。例如，公安机关的拘留期限分为一般期限和特殊期限这两种。一般期限是指在符合刑事诉讼规定的拘留条件时，对犯罪嫌疑人的拘留期限。这一期限由两部分构成。一部分是对被拘留人的讯问时间。根据刑事诉讼法的规定，对被拘留人应在拘留后24小时之内进行讯问。如果经讯问，发现不应拘留的，应即予以释放；发现需要逮捕而又不符合相应条件的，则应改变强制措施，或者取保候审，或者监视居住。另一部分则是提请检察院批准逮捕的时间。这一期限，是在拘留后3日内，在特殊情况下，提请批捕的时间可以延长1至4日，而检察院则在接到批捕提请后7日内作出是否批捕的决定。特殊期限是指在法律规定的特殊情况下拘留后提请批捕的时间可以延长30日。这些情况包括流窜作案、多次作案、结伙作案等，对其中的重大嫌疑分子，可以对拘留后提请批捕的时间延长30日。而检察院机关在自侦案件中，如果决定拘留，不仅在适用的条件上不同于公安机关的拘留，而且在期限上也不同于公安机关的拘留，即对被拘留的人，在24小时之内进行讯问，认为需要逮捕的，应在10日内作出决定；在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1至4日。至于逮捕的期限，在法院审判之前的侦查阶段和审查起诉阶段，并不完全相同；而且，因侦查机关分为公安机关和检察机关两家，在侦查阶段也不完全相同。在公安机关负责侦查的案件中，逮捕的期限也分为一般和特殊两种情况。一般情况，是指对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限，刑诉法规定为两个月；案情复杂、期限届满而侦查在此期限内不能终结的，可以报请上一级检察院批准延长一个月。而检察院审查起诉阶段的逮捕期限，由于受审查起诉期限的限制，相对于侦查阶段的逮捕期限，时间是很有限的。即普通案件，期限为一个月；重大、复杂的案件可以延长半个月。需要说明的是，由于在审查起诉时，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查，而补充侦查的期限为一个月，且可以有两次补充侦查，因此，审查起诉阶段的逮捕期限，由于补充侦查的存在，实际上可以再延长两个月

由于刑事诉讼法所规定的刑事羁押期限较长，[3]因此，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定刑事羁押应得到司法部门迅速而有效地控制的规定，明显不相符合。例如，《公民权利与政治权利公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”，该条第4款则规定：“法庭应不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。[4]

当然，我国的刑事诉讼法虽然没有对刑事羁押规定“人身保护令”这样的控制措施，但也并非没有相应的制约机制。例如，人民检察院作为法律监督机关，对刑事羁押就行使着一定的控制职权。因此，对我们来说，需要讨论的问题并不是刑事羁押是否有相应的控制，而是是否应当规定“人身保护令”这样的司法控制措施，即是否应通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制。

二、 司法控制刑事羁押的必要性

我以为，讨论通过司法的途径对刑事羁押措施予以有效控制的必要性问题，首先需要确定通过“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”的含义。就此而言，确实存在着许多应予澄清的问题。例如，检察院通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所施加的控制，是否属于“司法途径对刑事羁押措施予以有效控制”，就是个需要探讨的问题。虽然宪法等有关法律规定了我国的检察院与法院相同，都是司法机关，并且，作为法律监督机关，根据刑事诉讼法及有关法律的规定，检察院在刑事诉讼中的地位极为重要，履行对公安机关批准逮捕的申请进行审查的职责。然而，我国检察机关通过批准逮捕等方式对刑事羁押措施所进行的控制，与联合国的《公民权利与政治权利公约》所规定的“人身保护令”，并不相同。根据《公民权利与政治权利公约》所规定的人身保护令的要求，审查刑事羁押合法性的应是审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。在这里，“其他经法律授权行使司法权力的官员”的含义虽有不确定性，我国的检察院似乎也可以包括在内，但我们对此的理解不应局限于字面含义。显然，重要的并不是控制刑事羁押的人与机构之名称是否有“司法”的字号，而是该控制刑事羁押的人与机构在审查刑事羁押合法性的时候，是否适用了司法程序；是否因此可以向被刑事羁押之人提供与剥夺自由问题相适应的程序保证。

对此问题的理解，我们可以借鉴欧洲人权法院的解释。欧洲人权法院在1971年的“流浪汉案件”中阐述了被拘禁人能够求助的“法院”的性质：“为了构成这样的法院，当局必须提供在剥夺自由事项上适用的基本程序保证。……所遵守的程序具有司法的性质，可以向有关的个人提供与剥夺自由问题相适应的保证……”欧洲人权法院认为，《欧洲人权公约》第5条第4款（关于审查拘禁合法性的机构）的含义，在于该机构必须具有（独立于行政部门和党派）司法性质。[5]

由于检察机关在刑事诉讼中承担着指控犯罪的责任，与负责侦查的公安部门在刑事诉讼中的职能有着某种程度上的一致性，因此，其在决定或审查刑事羁押合法性的时候，是否确实具有“独立于行政部门的司法性质”，就是个疑问；况且，更重要的是，我国的检察机关在决定或审查刑事羁押合法性的时候，所适用的程序并不具有司法的性质，不能提供在剥夺自由事项上适用的具有司法性质的基本程序保证，因此，为了使刑事羁押得到司法的有效控制，我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制。

其次，需要进一步认识司法控制刑事羁押的意义。“人身保护令”，即由法院审查刑事羁押合法性的机制，其主要意义有两个，一是程序意义，即为被拘禁者提供可以申诉的机会，以通过公正司法的途径来审查对其的刑事羁押是否合法；二是实体意义，即通过司法审查以切实减少刑事羁押，有利于实现《公民权利与政治权利公约》第9条第3项所规定的“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”。在我看来，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。

就其相互关联的意义来说，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是基于无罪推定原则的。正是基于无罪推定原则的要求，“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，在现代的刑事诉讼法律制度中才需要并应当予以确定。显然，刑事羁押所具有的临时监禁特点，作为一种（在剥夺人身自由方面）与刑罚相当的措施，根据无罪推定原则的要求，若非必要及有相应的证据证明这种必要性，一般来说不应采用，而应予以保释。因此，根据无罪推定原则的要求，如果刑事羁押不合法或并不属于必须的措施，则应根据法律的规定予以保释，以减少刑事羁押。另一方面，由法院审查裁断刑事羁押的合法性问题，审查刑事羁押是否属于必须的措施，也是与无罪推定原则相联系的。由在刑事诉讼中相对于侦查机关和公诉机关而言处于中立地位的法院，通过公正的司法程序审查刑事羁押的合法性、必要性及决定对被非法拘禁者予以释放、减少刑事羁押，正是无罪推定原则基本精神的反映，因为无罪推定原则的精髓在于：通过公正的司法程序以保障被刑事追诉之人的合法权益。

然而，由法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义虽说是相互关联的，但是，两者具有互相不可替代的意义。一方面，由法院审查刑事羁押合法性、必要性，虽然使审查刑事羁押合法性的程序意义得到实现，但这并不必然意味着实体意义的实现。实体意义上的效果，如非法刑事羁押的排除及不必要的刑事羁押之减少乃至消除，以实现“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”的问题，并不能因此而可以简单地获得解决。因此，我们不能只是满足于由法院审查刑事羁押制度的建立。另一方面，非法刑事羁押的排除及不必要的刑事羁押之减少，虽然也存在通过其他途径实现的可能，但“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，即使成为现实，也并不意味着法院审查刑事羁押的程序意义的实现。[6]显然，由独立而公正的司法机关通过司法程序才能显示的程序公正，是其他机关通过其他方式所难以达到的。就此而言，法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义，都是我们必须予以充分考虑的问题。

三、 司法应如何控制刑事羁押

在分析了我国刑事羁押的特点、明确了我国有必要建立由法院审查刑事羁押合法性的机制之后，需要进一步探讨司法应当如何控制刑事羁押、刑事诉讼法应如何完善有关规定的问题。

首先需要说明的是，我们应当认识到，我国刑事诉讼法关于控制刑事羁押所需要完善的规定，并不仅仅是审查刑事羁押的机关统一确定由法院负责，[7]而且还在于，应当明确规定法院在审查刑事羁押的合法性、必要性时所需遵循的一整套公正的程序、相应的原则，以有利于真正实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。因此，我们在此所探讨的司法应当如何控制刑事羁押的问题，可以分解为两个相关的子问题，即法院审查刑事羁押的相关程序与相应的原则这两个问题。以下分别说明。

（一）法院审查刑事羁押的相关程序

在此，不可能对法院审查刑事羁押的相关程序予以详细论述。在简短的篇幅中，所能做到的只是对法院审查刑事羁押相关程序的要素予以简要的说明。基于法院对刑事羁押的审查应属于司法审查的本质特点，而经历司法程序又是司法审查的基本要求，因此，法院审查刑事羁押的相关程序应是司法程序，就应当是逻辑的结论。就此而言，简单地将逮捕的审批权统一改由法院行使的主张，以及由法院垄断对刑事羁押的审查的设想，都是不够的。更加重要的问题是：法院审查刑事羁押应经过司法程序审查刑事羁押。如果像我国现行刑事诉讼法对逮捕的规定那样，司法机关对逮捕的决定或批准，只是基于书面材料进行审查的结果，只是对意欲采取逮捕措施的机关的单方面所申报之材料进行审查的结果，那将与审查刑事羁押应经过司法程序的基本精神相悖，这种决定或批准，根本不应称其为司法审查。就对刑事羁押的司法审查之程序的基本要求来说，应包括相关的必要内容。如司法机关需要听取控辩双方的意见，然后才能对刑事羁押的合法性等问题作出判断和决定。因此，有控辩双方参与的听证，应是法院审查刑事羁押相关程序的要素。如果缺乏这类要素，“司法审查”就不可能对刑事羁押实行有效的控制，更谈不上实现法院审查刑事羁押合法性的程序意义和实体意义。

（二）法院审查刑事羁押的原则

在此所要说明的关于法院审查刑事羁押所应遵循的原则，主要包括三方面的内容：

其一，合法性原则。法院审查刑事羁押所应遵循的合法性原则是指，法院应当审查刑事羁押是否符合法定要求。在此所说的法定要求，既包括法律对刑事羁押所规定的实体性的要求，诸如欲予刑事羁押之人涉嫌所犯之罪系某种严重犯罪等实体性要求；也包括法律对刑事羁押所规定的程序性的要求，诸如欲求刑事羁押之机关为证明刑事羁押之必要性的证据情况等。在这两方面的要求中，实体性的要求固然重要，程序性的要求也决不应忽视，而且，应当认识到其具有控制和减少刑事羁押的独特的重要意义。

其二，相当性原则。如果说合法性原则中包含着关于涉嫌所犯之罪系某种严重犯罪这类实体性要求，那么，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，就是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的重要基础。审查刑事羁押时应基于涉嫌之罪严重性程度的原则，即为相当性原则。该原则已被许多国家的刑事诉讼法所肯定。例如，德国刑事诉讼法第112条规定：“若与案件的重大程度和可能的刑罚、矫正及保安处分不相称的，不允许命令羁押”。相当性原则又被称为比例原则，该原则因具有要求采用刑事羁押这类严厉的强制措施时应受制于涉嫌之罪严重性程度，对涉嫌较轻犯罪之人因此不得予以刑事羁押，故具有控制和减少刑事羁押的重要作用。

其三，必要性原则。然而，刑事被告人所涉嫌之罪严重性程度，并不是法院审查应否准予刑事羁押及决定刑事羁押期限的唯一需要考虑的因素，在审查刑事羁押时，尚应考虑其他相关因素，例如刑事被告人的人身危险性这个因素。显然，只有其所具有的人身危险性使刑事羁押因此而成为必要时，才应准予刑事羁押。这种基于人身危险性对刑事羁押的必要性所作判断的原则，即为必要性原则。必要性原则对控制和减少刑事羁押具有重要的价值。例如，根据奥地利刑事诉讼法第18条（3）规定：若被告被怀疑实施了犯罪行为，但其严重性尚不足以处五年以上监禁，其生活正常，并在国内有固定住所，则不应认为有逃跑危险（除非他已经采取了逃跑行为），对其予以刑事羁押就不符合必要性原则。