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常见法律法规十篇

时间：2023-06-11 08:35:18

常见法律法规

常见法律法规篇1

备受关注的《劳动合同法》于2007年6月29日通过，并已于2008年1月1日起实施。合同法的实施，对机关、企事业等用人单位现行的人力资源管理方法及用工策略提出了新的要求，用人单位努力构建新型劳动关系管理模式势在必行。而技校毕业生，在新的劳动法津法规面前又将遇到什么样的问题和困惑呢？本人总结多年从事技校生推荐就业的经验，针对学生普遍感到困惑的三大问题进行分析和探讨。

一、用人单位要为员工办理各项社会保险

所谓社会保险是指通过国家立法的形式，以劳动者为保障对象，以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容、以政府强制实施为特点的一种保障制度，具有非盈利性、强制性、普遍保障性的特点。应届毕业生常常对社会保险认识上存在着误区，比如：社会保险是否可买可不买？社会保险金由谁支付？用人单位支付了薪酬是否就可以不缴纳社会保险？其实这类问题，相关法律法规已经有了明确的规定。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《企业城镇劳动者养老保险规定》1998年2号令第五十二条规定：“企业违反本规定，不按期缴纳、拒缴、漏缴或者少缴基本养老保险费的，由社会保险经办机构限期催缴，并从逾期之日起，按日加收欠缴金额2‰的滞纳金。滞纳金并入养老保险基金。等等相关条例不难看出，用人单位和劳动者均须参加社会保险，作为劳动者除应履行劳动义务，享受获得劳动报酬的权利外，还享有获得劳动社会保险的权利。如果用人单位在给予用工者薪酬待遇后，却没有为其缴纳社会保险费，其行为违反了有关的法律法规的规定。技校毕业生提高法律意识，对于用人单位拒不缴纳社会保险费用的，应及时向劳动行政部门举报，或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以免自己的权益受侵害。

二、关于试用期的有关规定

有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。何谓试用期？根据《执行劳动法的意见》第十九条的规定：“试用期是有人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”作为刚进入社会工作的技校毕业生须从以下两个方面了解试用期的有关规定：1、劳动者的试用期为多长？为杜绝企业在签订短期劳动合同时订立较长的试用期，在试用期内降低相关待遇，侵害劳动者的权益。根据《劳动法合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”2、试用期期限是否可以单方面延长？曾有学生发生过这样的一件事。2003年2月28日毕业生张某与某公司签订了期限从2003年3月1日到2006年2月29日的劳动合同，其中前两个月为试用期，试用期工资为1000元，试用期后工资为1500元。张某3月3日开始上班，五一期间按公司规定领取了过节费500元。5月9日公司书面通知张某，因其未通过试用期考评，按公司的规章制度，对第一次不能通过试用期员工，公司暂不录用，延长试用两个月后，考评通过的，才予以录用。6月30日公司书面通知张某因其不能胜任工作，未通过公司第二次考评，公司决定不予录用，要求他当日结算工资，完成工作交接手续。张某对公司的做法表示愤怒，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金，但被拒绝。在律师的帮助下，张某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司补发2003年5月、6月转正工资的差额部分，支付一个月的工资。劳动仲裁委员会认为，试用期中，公司应当及时对张某进行各方面的考核，决定是否予以录用，认为张某不能胜任的，应当在试用期内决定与其解除劳动关系，单方延长可视为经过了张某同意。根据有关规定，劳动合同期为一年的，试用期最长为三个月，故双方只能将2003年5月作为试用期，6月份应当作为试用期后的正式合同履行期。合同履行期间，公司应当发给张某转正待遇，提出解除劳动合同的，应当提前三十天通知，并在三十天内继续承担用人单位的义务。故裁决公司补发张某2003年6月的工资500元，因未提前三十天通知解除劳动合同，应支付张某一个月的工资1389元。从该事例可以看出试用期条款并非劳动合同的必备内容，它本身就是当事人双方合意的产物，因此我们认为，试用期过后，当事人的任何一方都没有单方决定延长试用期的权利，只有履行合同的义务。试用期内未解除劳动合同，试用期过后，单位再以未通过考评为由要求延长试用期，行使试用期中的任意解除合同权没有法律依据。当然，试用期期限并非绝对不能延长，而是不能单方延长，用人单位单方的决定、通知或通过规章制度等形式决定延长的属无效。只有经双方协商一致且期限在法律、法规规定的期限内的延长试用期才合法，技校毕业生应特别关注这类问题。

常见法律法规篇2

【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用

【正文】

一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案

全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。

（一）案件事实及争议

刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。

原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。

被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。

（二）一、二审判决要旨

一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。

二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。

（三）案件的法律意义

本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。

二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关

（一）从现行法律分析

1.《宪法》文本的分析

《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。

《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。

2.《立法法》文本的分析

《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。

（二）从立法体制历史沿革分析

我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。

综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。

立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？

三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞

1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。

2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突

《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。

3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。

4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。

5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突

《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。

全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。

四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路

全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。

个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。

规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。

【注释】

[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。

[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。

[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》

常见法律法规篇3

案例一：2010年10月22日20时许，上海众月物流有限公司派驻上海博泽汽车部件有限公司的驾驶员陆某，利用工作之便，驾驶厢式货车，将堆放在上海博泽汽车部件有限公司场地上的8个金属箱盗走。后陆某至一无名废品收购站销赃时，被巡逻至此的民警拦下盘问。在现场盘问过程中，其即交代了上述犯罪事实。

在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。

法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。

案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。

在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。

法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。

上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。

我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。

1.刑事案件裁判的依据

依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。

首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。

其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。

第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]

第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。

综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]

从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？

如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。

对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。

《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]

《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。

全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中双规期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。

再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。

按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。

[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。

[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。

[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。

[10]参见前注⑴。

[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／review.jcrb.com／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

常见法律法规篇4

2、增强立法的审议力度，保证立法的质量。几年来全国人大十分重视立法质量，也采取了一系列措施。过去人大常委会通过法律案，基本上一审就过，即当次会议就通过了。到了六届全国人大改成了两审，第一次提交审议的时候由提案单位来做说明，进行初步审议，根据审议当中提出的意见，向有关部门和基层的人民群众广泛地听取意见，根据他们的意见和审议当中提出来的一些重要的意见进行修改，再提交二审，二审再通过。20__年通过《立法法》的时候，又总结前几届人大常委会立法的实践经验，确定全国人大常委会审议法律案实行三审制：第一审听取提案单位的说明进行初步审议，第二审广泛征求意见，根据审议的意见作出初步的修改，由法律委员会向全国人大常委会做修改情况的说明，而且提交一个修改法，由常委会再进行二审，二审以后就一些比较关键的问题、争论比较大的问题再进行协调修改和征求意见，到第三审的时候，由法律委员会在统一审议的基础上向常委会做审议结果的报告，再进行三审。三审的过程中还要进行一些修改，经过充分发扬民主和反复修改后，通过的法律议案质量就会明显提高。

目前全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制，但是有些法律法规（特别是地方性的法律法规）还需要四审和五审，才能适应需要和切合实际。实践中有些法律案涉及的问题比较复杂，有些地方性的法规因为涉及面小而忽视了其公正性和适用性，所以对这类法律法规就有必要进行四审甚至五审。比如我国在《证券法》的起草、审议和制定工作中，前后跨越了三届人大，从七届人大最后一次常委会提出来做说明进行审议，一直到九届人大才最后通过，中间还隔了一个八届人大，经过五年的时间一共进行了五次审议才通过。20__年通过的九部法律里面有六部法律是三审，有三部法律是四审，但多次审议的法律，特别是地方性的法律法规所占的比例还不高，所以实施后产生的问题较多。随着我国政治经济形势的发展需要，加强审查的次数和提高立法实施的速度要有机的结合在一起。审查阶段是保证立法质量的关键，同时还要向前延伸——解决提案质量和审议能力的问题。

3、提高人们对法律的认知度，促进立法质量的提高。立法质量与人们对法律的认知有关。有些法律由于人们对他的了解程度或关心程度不够，至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心，因此这些法律的质量如何并没有人在意。比如宪法，在实施过程当中，人们感觉宪法好象离自己很远，原因就在于它规定的都是国家根本制度、基本制度的内容，那么法律要调整的是人的行为，行为和制度中间有很多的环节。所以觉得与自己的关系并不大，在这个意义上，有人把宪法相对于个人来讲就是“闲法”，就是闲置起来的法。还有一种现象，叫做“法律效率的倒置”，宪法的效率本来是最高的，但是宪法的效率在一般人看来不如基本法，基本法的效率似乎就不如一般法，而一般法又不如行政法规或者地方性法规，法规好象又不如某种文件，而某种文件又不如领导的直接批示，批示又不如领导直接交办，这些问题被称之为效率的倒置。立法质量的提高必须有人民群众的广泛关注和参与，才能的到保证，以往制定的法律法规中，出台很长一段时间并未被人们知道，等到用到时才发现制定的与实际需要相差甚远。

4、立法质量需要专业团队的保障。立法工作是一个高层的决策的过程，需要立法者和参与立法的工作人员具有非常高的政治理论水平和政策水平，对社会实务有非常精深的一些知识。立法者的思想方法必须是实事求是的，才能够真正地使制定的法律，也就是对人民的行为所作出的规则能够非常正确、准确地来反映客观的事情。只有这样，这个法才能够行得通，才能符合规律。所以，这就需要立法工作要吸收各方面的人才。在全国人大常委会的组成中，很多代表是原来在党政一线各个方面工作的老同志，他们有长期的实践工作经验，有非常长的领导工作经验。还有各界的代表，包括科学家、教育家、艺术家及来自基层一线的同志。

常见法律法规篇5

[关键词]：基本法律修改权，失范现象，弊端，原因探析

众所周知，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）是行使国家立法权的机关，其立法权限在宪法第六十七条及《立法法》第七条等条款中已被明确规定。本文通过对近两年几部基本法律的修改情况分析，对全国人大常委会的基本法律修改权的行使现状、潜在弊端及产生原因进行探讨。

一、行使现状

在《立法法》生效前，虽然宪法对全国人大常委会所行使的立法权及其权限已作了界定，但是仍然无法避免全国人大常委会自我强化立法权力，甚至逾越立法权限。《立法法》试图要改变这种现状，使各个立法主体的行为走向规范化。然而，这一良好的愿望能否实现呢？本文想通过实证分析作为解答。

自2000年7月1日《立法法》生效至2001年5月，全国人大常委会共对两部基本法律进行了修改。它们分别是：2001年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法〉的决定》、2001年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。从修改情况来看，具有以下几个特点：

首先，修改范围非常广泛。《民族区域自治法》原有67个条文，本次修改了29个条文，占原条文数的43.28%；增加了12个条文，占原条文数的17.91%；删除了2个条文，占原条文数的2.99%；共计修改了43个条文，占原条文数的64.18%，此外，还对序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文，此次修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%、45.95%和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%.毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”恐更为恰当。

其次，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度。就《民族区域自治法》而言，本次修改涉及到七个基本制度的变迁，包括制度定位、财政收支制度及国家补助办法改革、投资金融支持政策的优化、教育文化支持政策的改革、地区之间对口支持政策的法制化、少数民族干部配备优惠政策的确立以及法律实施的严格化，其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。《婚姻法》的修改也涉及到七个基本制度的改变，包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤消婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。难以否认，上述基本制度的修改都涉及到了法律的核心部分和主要内容，并非一般的“小修小补”。

再次，修改时机特别微妙。两部法律的修正案草案的二审程序都是在全国人大常委会第十九次会议上完成的，而三审及表决分别是在第二十次会议和第二十一次会议上进行的。这两次全国人大常委会会议正好是九届全国人大第四次会议召开前的最后两次常委会会议。需要特别指出的是，九届全国人大第四次会议上也审议通过了一部基本法律修正案-《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》。该修正案的修改范围远没有《民族区域自治法》和《婚姻法》来得广，也很少涉及基本制度的改变。

表一：两部法律修改范围情况

法律项目: 婚姻法(原有37个条文，现有51个条文)民族区域自治法(原有67个条文，现有74个条文)

-------------------------------------------------------------

婚姻法

民族区域自治法

|-------------------------|-------------------------|

|-------|----------|--------------|----------|--------------|

| 修改 |

56.76% |

43.28%

|-------|----------|--------------|----------|--------------|

| 增加 |

45.95% |

17.91%

|-------|----------|--------------|----------|--------------|

| 删除 |

2.7%

2.99%

|-------|----------|--------------|----------|--------------|

| 总计 |

105.41% |

64.18% |

-------------------------------------------------------------

表二：两部法律对基本制度的修改及所涉条文

----------------------------------------------------------------------------

婚姻法

民族区域自治法

|------------------------------------|-------------------------------------|

修改内容

所涉条文

修改内容

所涉条文

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

重婚问题

| 3、4、45、46 |

制度定位

| 序言第一自然段 |

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

家庭暴力

|3、43、44、45、46 | 财政收支制度及 |

32、58

| 国家补助办法 |

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

| 无效及可撤销婚姻| 7、8、10、11、12 |投资、金融支持政策| 56、57、65、69 |

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

夫妻财产制 |

17、18、19

| 教育文化支持政策 |

37、71

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

离婚问题

| 31、32、33、34 | 地区对口支持政策 |

64、65

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

| 老年人权益保障 |

28、30、44

| 少数民族干部配备 |

|-----------------|------------------|------------------|------------------|

法律责任

43--49

法律实施

----------------------------------------------------------------------------

二、潜在弊端

上述白描式的叙述不仅有助于我们发现制度运作过程中的问题，而且促使我们分析暗藏在制度实践背后的潜在弊端。的确，从全国人大常委会修改两部基本法律的情况来看，我们很难对《立法法》立法宗旨的有效实现持乐观态度，至少有以下两个方面让我们为之担忧：转贴于

（一）基本法律民意性的缺失

基本法律是一个宪法概念。宪法为了明确两个行使国家立法权的主体之宪法地位和立法权限的不同，在第六十二条第（三）项和第六十七条第（二）项分别规定全国人大所立之法为“基本法律”，全国人大常委会所立之法则为“其他法律”。基本法律分为“刑事、民事、国家机构”方面的基本法律和“其他的”基本法律。前者的外延因列举而比较明确，而后者，是指“除刑事的、民事的、国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。”就内涵而言，基本法律可以从两个方面来理解，“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。”由此可见，基本法律在我国法律体系中占有非常重要的地位，其效力仅低于宪法，并成为构建我国法律体系的主要基石。那么，宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。因为“人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度，而且进而确立了立法的正当合法性”，基本法律的代表性是设置其制定修改制度的重要出发点和坐标，因此，在实际运作过程中，“代表性”是不能忽略的。

然而，从《婚姻法》和《民族区域自治法》的修改情况来看，基本法律代表性的缺失是显而易见的。这样大规模、深层次的修改必然会导致许多利益的调整和行为方式的巨大转变。这应由民意代表基础更为广泛的人大代表通过民主程序作出科学决策，唯有这样，修改后的法律才不至于难以实施。

（二）基本制度变更的随意性

基本制度是一部法律的重要组成部分，也是法律关系的重要调整机制，因此，基本制度的变更往往影响到整部法律的定位和价值取向。这种价值定位明显改变甚至前后迥异的状况在两部基本法律的修改中并非少见。

婚姻法修正案首次确立了无效婚姻和可撤消婚姻制度，不仅规定了四种无效婚姻的情形和一种可撤销婚姻的情形，还规定了无效婚姻、可撤销婚姻的法律后果。这种修改无异于婚姻效力制度的重大变更，而婚姻效力制度是婚姻法律制度的重要组成部分，是《婚姻法》的基石和支柱，因此，它的变更势必对原有婚姻法律关系产生“牵一发动全身”的影响，其波及面之广可想而知。这样的制度变更仅仅通过全国人大常委会来实现未免显得草率。

同样，民族区域自治法的修改也涉及到许多基本制度的变更。最为突出的是此次修正案提升了民族区域自治制度的地位，从原来的“重要政治制度”上升到“基本政治制度”。该制度定位上的变化实质上反映的是中央与民族自治区域以及民族自治区域与其他地区之间关系的重大的调整，也就是说它涉及到国家结构形式层次上的关系的调整，是宪法层次的制度变更，实际上已经超出了全国人大常委会立法权力所及的范围了。

三、原因探究

全国人大常委会在行使基本法律修改权时之所以产生上述现象，并有违反宪法和《立法法》本意之嫌，以下因素不允忽视：

（一）授权不明-弱制约手段

宪法第六十七条第（三）项和《立法法》第七条都规定全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对其制定的法律“进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这一规定试图对全国人大常委会的基本法律修改权行使的时间、程度、底线加以约束，以便规范这种修改权。但遗憾的是，上述努力至少在理论上未能实现。因为上述规定至少存在两处模糊语言。对修改权的三个约束条件中，除了“闭会期间”是比较明确之外，“部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”的文意都比较模糊。何谓“部分”？“部分”有无量化的指标？判断的标准是什么？“基本原则”的范围有多广？如何界定“抵触”？“不同”是否意味着“抵触”？这些立法语言的含义都没有得到明确的诠释，以致于规范本身存在着较大的解释空间，立法者的真实意图很难得到有效参透。

模糊的语言不仅可以成为行为者的一种可资辩护的理由，而且能够成为其拓展行为空间的有效工具。而当法律规定一个比较明确的行为空间时，行为者只能严格地按照法律地授权行事。为了适应进一步对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我国的对外承诺，我国在去年、今年分别对三部外资企业法进行了修改，修改的主要内容都是确立与世界贸易组织规则相适应的规则，三部法律在审议通过前所经历的程序也都是一样的。但是，《中外合作经营企业法》和《外资企业法》是2000年10月31日由九届人大常委会第十八次会议通过的，而《中外合资经营企业法》却是2001年3月9日在九届人大第四次会议上通过的。原因很简单，因为《中外合资经营企业法》明确规定，该法的修改权属于全国人民代表大会，全国人大常委会不可能越俎代庖，所以，虽然该法的修改内容和前两部外资企业法基本相同，其修改的幅度也远远比不上《婚姻法》和《民族区域自治法》，但是其修改程序却非常严格地遵循着原法的规定，“不敢越雷池一步”。耐人寻味的是，也正是在这一次修改中，关于修改权属于全国人大的规定被废除了，废除的理由是这样的：“在常委会审议中，委员们提出，现行中外合资企业法第15条关于‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定，是1979年我国改革开放初期作出的，当时这样的规定是必要的，有利于保证投资环境的稳定。根据1982年宪法和去年制定的立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。为了更好地适应对外开放的需要，便于及时修改完善，可以不再继续保留‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定。”很有意思的是，这一修改意见是由全国人大常委会提出的，而依据又是宪法第六十七条和《立法法》第七条，模糊授权较之于明确授权对于行为者而言的有利性一目了然。

或许立法者在授权时本就不想用一个明确的标准去限制修改行为，因此，在这种情况下探求立法真意的可能性几乎不存在，同时也是毫无意义的。如果上述假设成立的话，那么试图从修改权限和标准上约束全国人大常委会的努力几乎注定要失败。

（二）解释制度-有效的反制约手段

如果说宪法和《立法法》的授权条款是一种制约手段的话，那么全国人大常委会所拥有的法律解释权则可以成为一种有效的反制约手段。

宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条都确认全国人大常委会有法律解释权。根据上述规定，全国人大常委会既可以对自身制定的法律进行解释，也可以对全国人大的基本法律进行解释。而设置这种解释制度的一个重要理由是探求立法真意的目的能够实现。这种考虑不是没有道理的。但是，当解释成为一种权力后，其所要实现的目的不仅仅是探求真意。它可以成为制约立法权的重要手段。尤其当立法权的制约对象成为法律解释的法定主体时，探求真意几乎不在解释者的视野之内。当行为者成为解释者时，它几乎可以成为真理的化身。

我们探求宪法第六十七条第（三）项的真意目的是监督全国人大常委会的基本法律修改权，但是，根据宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条的规定，要实现这种监督必须通过全国人大常委会行使法律解释权来实现。也就是说，被监督者同时也是监督者。这一悖论使监督成为理论上的泡影。

而到目前为止，掌握解释与不解释以及如何解释主导权的全国人大常委会尚未对宪法第六十七条第（三）项做出解释，尽管在其内部也存在要求解释的呼声，尽管其内部不同机构间对该规定已经存在理解上的分歧。但不解释对于全国人大常委会来说是比较有利的选择，因为，尽管存在上述制度设计上的悖论，如果解释者放弃主导权做出哪怕也是很模糊的解释的话，其修改权无疑要受到其解释（更确切的说是一种“承诺”）的约束。

解释权对于权力主体来说是至关重要的，它是确保权力主体行为合法性的有效工具，而如何行使解释权也是一个非常微妙的问题。一般而言，权限的明确度与行为的自由度是成反比的，越是明确的授权，行为主体（一般是被授权主体，下同。）的自由空间就越小，对其行为合法性的鉴别和监督就越容易；授权越宽泛、模糊，行为主体的自由空间就越大，对其行为合法性的鉴别和监督就越困难。解释权的行使状况事实上制约着授权的明确度，所以解释权往往能够成为一种非常有效的监督工具，是解释者监督行为者的必要条件。这种制度设计在解释者与行为者不具有同一性时会运行得相对有效，但如果解释者与行为者是同一主体时，解释权变得尴尬起来。因为这是解释者对自身行为的评价，当行为与授权规范存在某种不协调时，对行为的解释变得困难起来，非此即彼的判断总会让行为者左右为难，所以此时“不解释”就成为一种理所当然的选择。况且，宪法上并不存在对“解释不作为”的制约机制。这是不仅是避免尴尬的一种方法，更是回避监督的有效手段，“部分”、“基本原则”等不确定法律概念迟迟未有法定解释也许正是基于这个原因吧！

（三）权力结构不合理

全国人民代表大会作为我国最高国家权力和立法机关，其享有的职权是很广泛的。要有效地行使这些职权、完成繁重的任务则需要充分的时间，因此，会期的设置是关键。我国宪法规定，“全国人民代表大会会议每年举行一次”，这是我国全国人大的例会制度。除非有特殊情况，全国人大每年只举行一次会议。从1954年一届全国人大第一次会议至2000年九届全国人大第三次会议的47年间，全国人大共举行了34次会议，会期总计511天，每次会议平均会期为15.03天。而15天的时间里全国人大要完成多项议程，通常包括：听取、审议并通过国务院的《政府工作报告》、《全国人大常委会工作报告》、《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》、任免有关国家机关工作人员以及立法等。从实践来看，听取、审议、通过《政府工作报告》要占据大部分的会期。通常《政府工作报告》在全国人大会议开幕的当天由国务院总理向大会报告，在会议闭幕的那天由大会表决通过，中间会期的主要任务是审议该报告。繁重的任务却只有简短的会期，我们当然不能期盼分身乏术的人大代表在如此仓促的情况下完成大量的立法工作。

为了解决全国人大会期的弊端，理论界在1982年宪法通过之前曾经展开了广泛的讨论。许崇德先生对我国的物理代表制提出批评，并主张应当减少代表数量并实行两院制，以提高全国人大的工作效能。潘念之先生则主张代表的专职化，让常委会经常地开展工作，而不是每季度开几天会。曹思源先生明确建议“新宪法应规定全国人民代表大会每年定期举行两次例会”。董成美先生则认为，全国人大代表数目在1500人左右就可以了，并指出“全国人大一年开会一次毕竟时间很短，因此，加强全国人大常委的工作是非常重要”。

从上述观点可以看出，学者们对于全国人大的工作效能均持否定的态度。但在如何提高工作效能上有不同的主张。有的学者注重对全国人大本身结构和功能的改造和加强，有的学者则倾向于通过加强全国人大附属机构尤其是常委会的职能来解决这一问题。现行宪法显然倾向于后一种选择，即以子体的功能弥补母体的缺陷。对于这种选择，彭真同志是这样解释的：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员页可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”修宪者首先承认全国人大代表规模对于开展经常立法工作的制约（即“人数多了，又不便于进行经常的工作”）；接着强调常委会与全国人大之间的同源关系（即“它的组成人员也可以说是人大的常务代表”），潜台词无非是两个立法机关在意志上能够有效统一，全国人大常委会的立法可以看成是甚至就是全国人大的立法；最后，既然两个立法机关的立法没有本质的区别，让全国人大常委会的结构（即“人数少，可以经常开会”）发挥作用，来完成本应由全国人大承担的经常性立法工作。面临多重任务而又不能在会期制度上做较大的扩充性的变革的情况下只能做出这样的选择，让全国人大主要发挥议政功能，而将绝大部分的立法功能剥离到常委会，这是一种内部分工的结果。因此，全国人大自然将常委会的立法与自身的立法等同视之，而对自身的立法、立法权进行监督似乎是难以想象的，这也许可以解释为什么全国人大至今还没有撤销过一部违反宪法和基本法律的其他法律的原因。由于两个立法机关之间的同源性，如果其他法律与基本法律“不一致”，在全国人大看来，它绝不是“违反”基本法律，而将其解释为“修改”基本法律更为妥当。

此外，由于《立法法》第八条模糊了“基本法律”和“其他法律”之间的效力，我们设想的让全国人大对其常委会的立法进行监督的可能性几乎不存在。而一旦“基本法律”与“其他法律”之间的效力等级差别被淡化，全国人大常委会至少从理论上可以制定“基本法律”。既然能制定“基本法律”，那么对“基本法律”进行修改就更不“应该”被约束了，而事实上到目前为止也从未受过约束。上述推论不管合理与否都让笔者出乎意料，这也是行文至此的无奈之处。

四、对策设想及结语

行文至此，我们已经非常明显地感觉到，基本法律修改权的失范不仅仅是立法制度层面的问题，而是关系到国家权力结构调整的宪政问题，并多少带有路径依赖的痕迹。而解决这一问题的较为彻底的方案无疑也要从宪政的角度予以考量。笔者无力提出一揽子的解决方案，也不敢以制度设计者自居。在此仅提出一些粗浅的建议，笔者认为，要解决这一问题，对全国人大与常委会之间组织结构以及权力结构的调整必不可少。通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其能真正行使立法职能。同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效监督常委会的基本法律修改权。当然，这仅仅是一些浅见，望能抛砖引玉。

注释：

1、全国人大常委会依照宪法规定有权对基本法律进行“部分补充和修改”。为论述方便，本文将此种权力简称为“基本法律修改权”，除有特别说明之外。

2、宪法第六十七条规定的全国人大常委会的立法权有：（一）解释宪法、监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；（五）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（六）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

3、《立法法》第七条规定，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”此外，该法第四十二条、第八十八条第（二）项、第八十九条第（一）、（二）、（三）项以及第九十条、第九十一条还规定了全国人大常委会的其他立法权。

4、《立法法》第一条规定，“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”

5、见表一。

6、见表二。

7、见表二。

8、《中外合资经营企业法》原有15个条文，本次修改5个条文，占原条文数的33.33%；增加1个条文，占原条文数的6.67%；删除1个条文，占原条文数的6.67%；共计修改7个条文，占原条文数的46.67%.修改的重点在于确立与世界贸易组织规则相一致的外企管理模式。

9、宪法第六十二条第（三）项。

10、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。

11、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。

12、徐向华、林彦：《我国的成功和不足》，《法学》2000年第6期。

13、本届全国人大共有代表2979名，与13亿人口的平均比例约为1：43万，全国人大常委会委员与13亿人口的比例近1：1000万。两者代表性的悬殊显而易见。参见徐向华、林彦：《我国的成功和不足》，《法学》2000年第6期。

14、虽然《婚姻法》修改过程中曾“广泛”地征求意见，但是，这种征求意见的方式与人大代表审议的方式相比，乃是一种非正式的表达方式（政治学意义上的，非法律意义上的），因此，其意见是否被采纳、为何不被采纳的决策主要取决于人为的、偶然的因素。然而，人大代表在审议程序中发言是一种正式的表达方式，对其意见的采纳与否也是制度化的，这种制度保障使得法律修改中的“代表性”能够得到凸现。

15、《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”

16、《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”

17、《婚姻法》第十二条规定，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

18、国务院于2000年9月向全国人大常委会提出了对这三部法律进行修改的议案。第九届全国人大常委会第十八次会议对国务院提出的议案进行了审议，常委会经过审议，通过了关于修改《中华人民共和国中外合作经营企业法》的决定和关于修改《中华人民共和国外资企业法》的决定，第九届全国人民代表大会第四次会议上通过了关于修改《中华人民共和国中外合资经营企业法》的决定。参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。

19、顾昂然：《关于〈中华人民共和国合资经营企业法修正案（草案）〉的说明》，参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。

20、“人们认为，既然法律解释要探寻和依照立法原意或立法意图，全国人大常委会作为全国人大的常设机关和本身拥有立法权的机关，比其他机关更有发言权。”参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。

21、事实上，以“制衡理论”为基础的美国式的三权分立下的司法权（其核心是法律解释权，即“to say what the law is”）更多的是承担制约立法权的职能，而不仅仅是解决纠纷。

22、《立法法》第四十二条第二款规定，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；……。”

23、全国人大常委会办公厅研究室政治组在对宪法第六十七条第（三）项进行非正式解释后提出，“今后全国人大常委会应通过宪法解释明确此项权限。” 参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。

24、全国人大常委会法制工作委员会是这样解释的：“全国人大常委会对全国人大制定法律的补充和修改受到一定的限制：第一，只能在全国人大闭会期间进行补充和修改。第二，这种补充和修改必须限于‘部分’的范围内，即在原有法律的基础上增加部分内容，或者对原有法律的内容进行部分改变。……第三，这种补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触。”（参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第27页。）而全国人大常委会办公厅研究室政治组则认为，“实践中部分补充修改中的‘部分’是比较难以把握的界限。有学者提出，判断是否是‘部分’补充和修改，应该有个质的标准和量的标准。质的标准就是不得修改原法律最核心、最主要的条款。量的标准可规定所补充修改的法律条文总数不得超过原有条文的三分之一。但这不是宪法的原意。”（参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。）

25、宪法第六十二条。

26、宪法第六十一条。

27、宪法第六十一条规定，“如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集会议”，但是，从1954年一届全国人大一次会议至今从未召集过临时会议。

28、此数据是根据《中外代议制度比较》提供的资料计算的。参见田穗生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著：《中外代议制度比较》，商务印书馆2000年版，第201页。

29、“ 山东代表姜健一人提交了58件议案和建议，等她在大会工作人员处全部登记完毕，她才长舒了一口气说：‘这几天，光征集代表签名就有600多人次，快累坏了。’‘为了这600多个签名，这些日子，我这张嘴就没停过。’”摘自《浩大的“签名”工程》，《中国人大》2002年第5、6期，第47页。

30、详见许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期。

31、详见潘念之：《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期。

32、详见曹思源：《关于修改宪法的十点建议》，《民主与法制》1981年第2期。

33、详见董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，《民主与法制》1982年第3期。

34、彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。事实上，这种困境在我国公司制度中也存在，作为公司人格基础的股东大会无法有效行使权利，只能依靠董事会和经理层进行日常运作，而这无法避免董事会和经理层的行为超越股东大会监督的情况，最终导致“母子倒错”的权力行使结构，即母体被子体控制和指挥。

35、事实上，全国人大代表对于全国人大常委会的认同感一直很强，通过比较近几年常委会工作报告与“两高”工作报告的通过率就可以一目了然。

36、这一点从现行宪法规定赋予全国人大常委会解释宪法和法律的职能也能得到验证。

常见法律法规篇6

九届全国人大常委会从去年六月起连续四次审议的民办教育促进法，曾经因为对其中所谓“合理回报”问题的争议而被媒体炒得沸沸扬扬，引起社会广泛关注。在民办教育促进法进入常委会三次审议中，对于草案三次审议稿中删去了有关民办学校举办者可以取得“合理回报”的规定，有的委员提出，要求法律规定民办学校举办者可以取得“合理回报”，是多数常委会委员的意见；多数常委会委员的意见，为什么听不进去？是听多数常委会委员的意见，还是听行政部门的意见？委员的意见也许听起来比较尖锐，但这些尖锐的意见表明了全国人大常委会立法过程中畅所欲言的民主气氛，更重要的是，它向我们提出了以下几个重要问题：

第一，立法表决前的多数意见是指什么范围内的多数意见？立法活动是广泛集中民智、反映民意的过程。立法中的多数意见不仅仅是指表决时的多数意见，更重要的是指立法表决前的多数意见。而立法表决前的多数意见，不仅包括常委会组成人员审议发言时的多数意见，还应当包括常委会列席人员的多数意见，包括各个地方和中央有关部门的多数意见，包括有关专家和学者的多数意见，包括立法中利益相关人的多数意见，以及普通公民和社会组织中的多数意见。所以，将立法表决前的多数意见仅仅视为立法机关组成人员的多数意见，是不全面的。立法机关组成人员的多数意见固然重要，但它只是复杂众多的意见单元中的一个方面，而并不代表立法活动中的多数意见。

第二，立法机关组成人员的意见与组成人员之外的意见有什么区别？立法过程既是一个相对封闭的过程，同时又应当是一个十分开放的过程。说立法过程的相对封闭，是指立法作为一项重要的国家活动，必须由法定的组成人员依照法定的程序进行；在这个程序中，立法机关的组成人员对法律案的意见具有重要作用，他们可以通过会议形式独立完成一项法律案的审议和表决工作。而立法过程的开放性是指立法必须面向社会、面向地方、面向部门、面向公众，广泛听取各方面的意见，才能保证立法决策的民主性和科学性，保证立法最大限度地反映民意。所以，立法机关组成人员的意见与立法机关组成人员之外的意见实际主要是会内会外意见的区别，前者更多地通过会议表现出来，后者更多地通过会场外的途径表现出来，两者在立法活动中相辅相成，缺一不可。

第三，立法机关组成人员是否具有意见特权？在表决之前的立法活动中，立法机关组成人员的意见和地方、部门以及普通公众的意见，应当没有优劣高低之分，只要是正确的意见，不管来自哪个方面，立法机关都应当认真听取和吸收。那种认为立法机关组成人员享有意见特权，他们的意见高于其他方面意见，可以凌驾于其他方面意见之上的想法是失之偏颇的。作为立法机关的组成人员，他们本身就来自于社会、来自于群众，他们的意见本身就应当代表民意；由于了解民意的有限性，在具体的立法活动中，立法机关组成人员就更应当深入实际，调查研究，广泛听取和十分重视来自地方、部门、社会和群众的意见。而实际上，在法律法规案征求意见的过程中，一个地方、一个部门反馈过来的意见本身就是经过多次座谈会和调查研究而总结出的认识，这些认识常常更贴近实际，更能反映民意，反映事物的规律。所以不能说一个或者多个委员的意见就比一个地方或者一个部门的意见重要，关键要看意见的正确程度。只要意见正确，即使是普通公民的个人意见，立法机关也应当积极采纳。当然，必须承认，立法机关的组成人员是有特权的，但这个特权仅限于其依法在参与表决中贯彻自己意见的特权，而不是表决前的特权。

在提出了上述三个问题后，就可以进一步讨论立法表决前的多数意见。在笔者看来，在立法表决前即立法的审议和征求意见过程中，既存在一个多数意见，实际上又不存在什么多数意见。说存在一个多数意见，是指有不少人、不少单位或者说有一些人、一些单位对法律法规的某一条款、某一问题发表了意见。说不存在什么多数意见，是因为我们所说的不少人或者不少单位、一些人或者一些单位，在发言人数的总数和征求意见的总数中没有超过半数或者几乎不可能超过半数。而在全国人大常委会的立法实践中，通常所据以修改法律草案的意见，无论来自常委会组成人员的意见，还是来自各地和有关部门以及专家学者的意见，根本不是也几乎不可能是多数意见，最多只能说是不少人的意见或者一些人、少数单位或者一些单位的意见。因为在常委会审议法律案或者各方面对法律案提出意见的过程中，存在这样的情况：对法律案的某些或者某一条款，直接发表意见的常常只是有权发表意见人员或者单位中的极少数。就拿全国人大常委会来说，在150多名常委会组成人员中，只要有10人以上对某一问题发表同样的意见，即使其他140多名常委会组成人员对该问题都保持沉默，这样的意见也都是十分重要的了，有关的专门委员会和其他工作机构就必须对这一意见进行慎重研究，考虑是否吸收。而这10多名组成人员的意见在常委会全体组成人员中实际只是极少的一部分，他们的意见无论如何是不能算多数意见的。再比如，一件法律案发往30多个省级地方和40多个省会市、较大市以及几十个中央部门征求意见时，这些征求意见的地方和部门数量都是具体确定的，而对法律案中某一问题或者条款同时发表相同意见的地方和部门也极少能够超过征求意见的地方和部门总数的半数以上。但即使是60个地方中有10个地方、40个部门中有10个部门对某一问题持相同的意见，这一意见也就必须引起重视了。而这些意见从数量上只能说是少数意见。

这里提出的问题是，立法过程中除表决之外的多数意见实际是一个虚拟的量词，是达不到多数的“多数意见”。那么，这样虚拟的多数意见和在征求意见的总数或者发表意见的总数中在实际数量上超过半数的多数意见，是否有区别以及有什么区别呢？笔者认为，在数量上没有过半数的多数意见和在数量上超过半数的多数意见存在着重要的区别：一方面，两者实际是少数民主和多数民主的分水岭，前者本质上只是少数民主，而后者是名副其实的多数民主。另一方面，对于前者的认真考虑实际是对少数民主的认真考虑和应有尊重，同时这也意味着，对于前者可以考虑但并不必须接受，而对于后者就不一样了，对于后者我们则没有考虑和研究的余地，有的只能是服从了。所以，多数民主即使是错了，我们也只能服从。沿着这样的思路可以发现，在我国的立法活动中，对法律法规案中问题和条款的研究修改，实际存在和广泛运用的就是对少数民主的尊重和研究，因为任何法律法规案在常委会的审议和征求意见过程中，对问题和条款提出的意见绝大多数都是少部分的意见。

上述多数意见和少数意见的论述在民办教育促进法的立法活动中得到体现。关于在法律中规定“合理回报”的问题，草案二次审议稿没有作出修改，但是它引起了常委会会议与会人员的热烈讨论。其中，明确反对民办学校举办者可以取得“合理回报”的有8人，明确主张民办学校举办者可以取得“合理回报”的14人，认为民办学校举办者取得“合理回报”有一定道理，但同时提出“合理回报”与教育的公益性质有矛盾并要求对回报.新晨

常见法律法规篇7

常见法律法规篇8

【关键词】行政法律冲突实证分析类型化

作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。

一、关于法律冲突之界定

学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。[1]所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。

由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。

二、我国法律冲突的具体类型

类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。

（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突

根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。

1．纵向法律冲突

纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：

(1)违宪冲突

在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。[2]

(2)下位法与上位法的冲突

上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。

(3）变通后的不一致

通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。

2.横向冲突

不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。

(1)同位法冲突

同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。

(2）准同位法冲突

立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。

（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突

冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。

1．有冲突解决机制的法律冲突

毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法[3]、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。

2．无冲突解决机制的法律冲突

尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。[4]

（三）类型三：合法冲突与违法冲突

尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。

1．违法冲突

所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。

2．合法冲突

所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。[5]可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则[6]提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。

（四）类型四：显性冲突与隐性冲突

社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。

1．显性冲突

显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。

2.隐性冲突

与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。[7]追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。

三、结语

统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。注释：

常见法律法规篇9

【关键词】普通法；判决意见规则；人大释法制度；“庄丰源案”

在香港法院与全国人大常委会的互动中，普通法方法始终都在扮演关键的却又常常被忽视的角色。当下引起广泛关注的“外佣居港权案”[1]暂时以香港政府的败诉而告一段落。虽然此案的终局判决尚未可知，但由于香港法院遵循普通法上的判决意见规则排除了1999年《全国人民代表大会常务会员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第[3]项的解释》[以下简称1999年《人大释法》][2]之部分文字的效力，因此，从法律层面来讲，香港政府要想拒绝在港外佣的永久性居留权，恐怕会面临艰难的举证负担。

判决意见规则的要旨在于区分案件判词中的判决意见部分与附随意见部分。这是普通法司法适用的基本方法，也是法官借以保持独立判断权和司法论辩空间的传统武器。以这种典型的普通法方法分析和处理人大释法并非“外佣居港权案”初审法院——香港高等法院原讼庭——的原创，而是早在2001年由香港终审法院判定的“庄丰源案”[3]当中就已经埋下了伏笔。笔者认为，与“庄丰源案”所处理的实体问题——因出生于香港而获得香港永久性居留权——比起来，“庄丰源案”判词当中对于普通法方法的明确宣示更具有深远影响和指导意义，其中就包括引入判决意见规则来分析和认定人大释法的效力。“庄丰源案”限定了1999年《人大释法》的效力范围，为香港法院在个案审理中留出了足够的、灵活的判断空间，实际上对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》[以下简称《香港基本法》]解释制度作出了重要补充和修正。

本文回溯“庄丰源案”中香港终审法院处理1999年《人大释法》的方法，以及该方法如何在“外佣居港权案”中被遵循并确立为规则的过程，正视人大释法面临的困境，试图提出完善人大释法制度的方向，从而促进全国人大常委会与香港法院之间的良性互动。

一、“庄丰源案”再审视：对1999年《人大释法》的普通法解读

[一]“庄丰源案”规则的提出

“庄丰源案”所处理的法律问题很简单，即于香港回归之后出生于香港的中国公民即庄丰源——其父母均不是香港永久性居民，而只是凭借短期签注在停留香港期间完成生产——能否根据《香港基本法》第24条第2款第1项的规定而无条件地获得香港永久性居留权。之所以产生这项争议，是因为虽然《香港基本法》第24条第2款第1项明确规定香港永久性居民包括了“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”。但是，《香港入境条例》则对上述人群获得居港权设定了条件，即其出生时或之后任何时间内父母当中一方必须是定居于香港或拥有香港永久性居留权的人。[4]这也是“庄丰源案”另一方当事人香港入境事务处的立场。尽管按照一般的社会观感，“庄丰源案”中父母赴港产子的行为算不上典型的“因出生于香港而获得居留权”，但在法律意义上，需要考虑的仅仅是《香港入境条例》对于香港永久性居留权资格的限定是否符合《香港基本法》的规定。“庄丰源案”的判决结果是政府败诉，庄丰源因出生于香港而获得居港权的资格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。

香港终审法院在解释《香港基本法》第24条第2款第1项时，提出了所谓的“庄丰源案”规则。《香港基本法》第158条规定，如果全国人大常委会对《香港基本法》某条款作出解释，则香港法院在适用该条款时须受到该解释约束。在“庄丰源案”的审理过程中，全国人大常委会既没有收到香港终审法院的解释请求，也没有自行行使《香港基本法》第158条第1款的解释权出具解释文件。然而，饶有意味的是，1999年《人大释法》在直接处理围绕“吴嘉玲案”[5]而引发争议的《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释问题时，却“附带地”提及了“庄丰源案”将要面对的《香港基本法》第24条第2款第1项的解释问题，解释文的原文为：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中”。也就是说，虽然1999年《人大释法》的名称似乎给我们只是处理《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的错觉，但其内容却涉及了并没有在“吴嘉玲案”中提出的“第24条第2款其他各项的立法原意”。既然在“庄丰源案”中，需要对《香港基本法》第24条第2款第1项进行解释，那么香港法院是否应当受1999年《人大释法》的约束呢？或者说是否应将1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会[以下简称筹委会]第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》[以下简称《筹委会实施意见》]纳入到司法考量的范围内呢？[6]香港终审法院给出的结论是，并不存在有关《香港基本法》第24条第2款第1项的、对香港法院有拘束力的人大释法，而解释文当中所谓有关其他各项的立法原意已经体现在《筹委会实施意见》中的措辞并不构成关于《香港基本法》第24条第2款第1项的有效解释。[7]《筹委会实施意见》就此从司法程序中被排除出去，同时1999年《人大释法》也被认为与审理“庄丰源案”无关了。

[二]“外佣居港权案”对于“庄丰源案”规则的遵循和发展

《筹委会实施意见》涉及的范围很广，其中也包括了如何理解《香港基本法》第24条第2款第2项和第4项当中的“通常居住”之含义，而这正是“外佣居港权案”双方争议的核心问题。如果香港法院接受《筹委会实施意见》对于“通常居住”的理解，则“根据政府的专项政策获准留在香港”的期间就不构成“通常居住”，[8]这将对外佣争取居港权极为不利。但是，“外佣居住权案”的初审法院即香港高等法院原讼庭轻松地避开了这个棘手的问题，因为“庄丰源案”已经为其提供了明确的指引，即不受1999年《人大释法》之约束，自然也不受《筹委会实施意见》之约束。不仅如此，在“外佣居住权案”中，林文翰法官还详细回顾了审理“庄丰源案”的法官是如何在从初审到终审的过程中对1999年《人大释法》的结构和效力进行分析的。他引述“庄丰源案”初审法官司徒敬[Frank Stock]的观点说，1999年《人大释法》文本中所谓“《香港基本法》第24条第2款其他各项的立法原意反映在《筹委会实施意见》中”这段文字是对《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项之解释的副论，不属于有效的解释文字，因此法庭不受其约束。在“庄丰源案”的上诉和终审程序中，这个结论均得到了双方律师的认同，因此法院也没有花费更多的笔墨来讨论何为“副论”。总之，“外佣居港权案”法官明确表示遵循“庄丰源案”的做法，即1999年《人大释法》不属于对香港法院有约束力的解释。至此，“庄丰源案”规则就很清晰了：1999年《人大释法》只是在《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的意义上构成有约束力之解释，其他附带性的文字不属于有效解释的范围。

[三]“庄丰源案”规则对于1999年《人大释法》的影响

“庄丰源案”规则将1999年《人大释法》的文字区分为有拘束力部分和无拘束力部分的做法恐怕是全国人大常委会始料未及的。这一做法的直观效果就是：1999年《人大释法》只能对涉及《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的案件形成拘束力，构成香港法院必须遵循的“法源”；而对于《香港基本法》第24条第2款其他各项，则根本不构成拘束力。亦即，今后凡有涉及《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其他各项的案件，1999年《人大释法》均无法被法庭接受为有效的解释文。总之，1999年《人大释法》在相当程度上被“冻结”了。

从“庄丰源案”的终审判词来看，“副论”并不是法庭所主要依据的理论；毋宁说，双方律师似乎达成了某种“默契”，共同限定了1999年《人大释法》的效力范围。但是，原审法庭提出的“副论说”不仅没有被否定，相反，还在2011年的“外佣居港权案”中被重述，作为遵循“庄丰源案”规则的主要理据。就1999年《人大释法》而言，其无拘束力部分就属于“副论”；或者反过来讲，因为该部分文字构成“副论”，所以其不属于有效的解释文，因此不能约束香港法院。

二、从判决意见规则到“庄丰源案”规则：普通法方法的延续和扩张

香港法院一直在不惜笔墨地强调普通法作为其法律适用的基本方法。当我们把“庄丰源案”规则放在普通法的背景中来观察的时候，很自然就会联想到判决意见规则：先例案件的判决书由“判决意见”和“附随意见”组成，其对后续案件的约束力仅限于判决意见；相反，与达成判决结果无必要关联的附随意见仅仅反映法官的论辩或说理之思路，并不构成有拘束力之司法规则，不具有约束后续案件的“效力”。笔者认为，把1999年《人大释法》区分为有拘束力部分和副论部分正是判决意见规则的运用。

[一]判决意见规则的特点

判决意见规则与普通法上的遵循先例规则密切关联。遵循先例规则要求法院做到“同案同判”：如果当下所审理的案件能够在历史上找到案情相同或类似的先决判例，则法官必须受到先前判决之约束，以保证相同的损害获得相同的救济、相同的罪行获得相同的惩罚。但是，先例判决书本身有可能是一份冗长的、晦涩的、拐弯抹角的法律文书，如果每句话都成为约束本法院后续案件或下级法院的“规则”，那么整个司法系统将无所适从。并且，先例判决书的大部分文字都是分析案情、寻找合适的先例、评估证据的关联性或真实性、回应或驳斥双方律师的主张等，显然不符合法律规则的明确性和“规范句式”要求。于是，普通法系国家的司法系统逐步形成了这样的原则，即先例判决书当中仅仅与得出判决结论存在必要逻辑联系的文字才属于有拘束力之“规则”，必须得到后续类似案件的遵循，而判决书当中其他部分文字即便非常雄辩且发人深省，亦不构成有拘束力之规则。有拘束力的部分就称之为“判决意见”，也可以说是司法意义上的规则，而无拘束力的部分就称之为“附随意见”。判决意见有时会呈现出明显的“规范式”表达，就如同制定法当中的条文表述一样，让人一望即知，于是就很容易将判决意见与附随意见区分开来。或者，法官在撰写判决书的时候，会以“我们判决／认定……”或者“……要求我们认定”的句式来引出其最终决定，这就更加直观地提示了“判决意见”之所在了。

不过，判决意见作为普通法判决书之特定组成部分而成为一项固定的制度，乃是因为其服务于两项重要的功能：[1]为得出当前案件的判决结果提供必要的理据；[2]为后续案件创设规则，即“创设先例”。[9]尤其在法律现实主义席卷法学界和司法实务界的背景下，大家更是认为法官创设规则合乎社会需要。而所谓的“必要的理据”其实更加反映了判决意见规则的“法律形式主义”传统。[10]美国法理学家博登海默等人认为：“法庭提出的规则常常比决定当前案件所需要的更宽泛，而共识是对于超过解决当前案件之必要的理据必须被认作附随意见”。[11]新西兰最高法院前法官约翰·萨兰蒙[John Salmond]爵士也指出：“虽然法官有职责依据一定的规则来裁决案件中的事实，但是他们必须小心谨慎，其创设的规则必须限于当前案件的需要。即，他们不应提出对审理当前案件而言不是必需的规则，或者超过了解决案件之必要限度的规则。具有约束力的司法规则仅仅是那些与先前案件的主题相关联，且严格限定了规范范围的那些规则。其余的都不是判决理由，也可以如大家所称的那样，只是附随意见而已”。[12]由此可见，对于先例案件而言，如果抛开当时的案情或具体争议而提出一些普遍性的规则，那么这些规则本身的正当性是值得怀疑的，因为司法权的本职是解决争议或者说适用法律，与先例案情无关的文字甚至都不属于“先例”。美国学者埃德蒙·摩根[Edmund Morgan]教授也认为：“判决理由就是判决意见中创设了被用于解决当下案件的法律规则的部分，这些规则的适用是当下案件所必需的”。[13]可见，普通法传统中的共识是：不愿意接受过于抽象、宽泛、缺乏问题针对性或案件事实之指向性的规则。对于判决书，应当做减法而不是加法，即凡是对于先前案件之解决不是必不可少的部分都可以从“判决意见”的范围内删去，直到确实无法再删减的地步为止。

之所以判决意见应当以必要为限而不宜过宽，主要的理由就在于：[1]从分权的角度来说，法院的职责是适用法律、解决个案，而不是为社会创设抽象的、普遍的规则，因此过于宽泛的规则宣示侵犯了立法者的权力，不合于司法权的本分；[2]从司法权的属性来说，判决的可接受性来自于将法律规范适用于个案事实的“具体性”，没有已然发生的事实就不存在法律适用，正是在事实与规范之间的涵摄论证过程中司法权才完成了正当性的证明，因此缺乏事实的、空想的规则在司法意义上不是真正的规则；[3]纯粹意义上的普通法是法官创造的，即便是在制定法时代，也需要司法规则来连接法律条文和案件事实，而司法规则依然是法官的作品。这就造成了一种“溯及既往之法律”——法官是现炒现卖，通过法律推理总结出本案应予适用的规则或本案应当如何适用某个制定法条文，进而适用于当事人得出判决结果。所以，法官的必然倾向就是只给出必要的、有限的规则，尽量缓解“溯及力困境”。

[二]“庄丰源案”规则：判决意见规则的再现

根据《香港基本法》第158条的规定，人大释法对香港各级法院均有约束力，但人大释法只是相当于普通法当中的先例判决。一方面，人大释法实质上为《香港基本法》的适用创设了规则；另一方面，香港法院认为人大释法本身应当以解决当下案件为限，不宜过多过宽地指向尚未出现的问题。人大释法并非精准得如法律条文，因而辨析其中构成“判决意见”的部分就是法院的首要功课。就1999年《人大释法》而言，香港终审法院通过国务院向全国人大常委会提出的解释《香港基本法》的请求以及1999年《人大释法》的名称都明确无误地表明它是针对“吴嘉玲案”而作的，潜在地限定了1999年《人大释法》的目的。同时，在1999年《人大释法》的正文部分已经有特定语句明确回答了必要条款即《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的含义，即法院以此即可作出判决从而了结案件。按照判决意见规则，其余的语句不为解决当前案件所必需，应当被认定为附随意见，不能约束法院的后续判决。“副论”这个词同时也有附录、补充的意思。“庄丰源案”和“外佣居港权案”以“副论”的名义排除其他文字，其潜台词就是，这些文字如同“附随意见”一样，可有可无。法庭可以认为这段文字提供了相关的思路、背景或其他信息，但并不适合作为明确的规则援引来判决案件。

不过这里的问题是，人大释法作为法律文件，在多大程度上与普通法的判决意见书类似呢？全国人大常委会对于解释文效力的理解和期待又如何呢？以普通法的标准来处理人大释法能在何种意义上促进《香港基本法》作为一份人大释法宪制性文件的实施呢？

三、普通法背景中的人大释法：性质、功能及其效力

[一]人大释法的性质：立法文件抑或司法文件

香港法院以纯粹的普通法思维来面对全国人大常委会，乃至以普通法的标准来要求全国人大常委会，自然会让后者难以适应。全国人大常委会不是设于香港终审法院之上的超级上诉法院，其的人大释法也不可能参照普通法判决书的格式进行撰写。不过，判决意见规则的理论基础却与人大释法制度存有交集，具体表现为以下两个方面：

1.基于权力区分的考察。《香港基本法》的制定权、修改权和解释权由不同的主体行使，且运行机制亦不同。根据《香港基本法》第159条的规定，《香港基本法》的修改权属于全国人大，而全国人大常委会只拥有修改议案的提案权。因此，如果说普通法系国家的法院须时时提醒自己不要僭越立法权与司法权之界限，那么全国人大常委会则同样不得以释法的方式侵夺全国人大的权限。根据《中华人民共和国宪法》第67条第3款的规定，全国人大常委会对于专属于全国人大立法创制权之范围的法律都享有一定程度的修改权，反观《香港基本法》第159条却以明确的口吻将全国人大常委会限定为提案主体，足见《香港基本法》的解释权与修改权之严格界限。质言之，人大释法同样有分权方面的考量，作为一项公法行为其必须与法律修改或法律制定保持明确而必要的距离。这个距离既包括形式意义上的距离，也包括实质意义上的距离。我们可以观察到，人大释法程序与立法程序并没有形式上的区别，其起草、讨论、审议、通过等各个步骤如果冠之以“立法”之名，也照样成立。可见，至少从形式意义上来讲，人大释法是有机会对《香港基本法》的条文进行增删或修改的，即有机会篡夺本属于全国人大的权力的。从实质意义上来讲，人大释法的内容应当体现出与法律制定或法律修改的不同，而这两者最大的不同即在于是否存在个案分析。如果人大释法泛泛而谈，几近创设了抽象规则，那就是以法律解释之名行法律修改之实。从这个角度来看，以判决意见规则处理人大释法，实际上弱化了其抽象性、减轻了其“法律修改之嫌疑”，使其表现出一定意义的司法性，反而有利于加强人大释法在普通法视野中的认受性。

2.基于法律解释权的考察。如果全国人大常委会的解释文过于宽泛，也是不符合立法法有关法律解释权的设计的。《中华人民共和国立法法》[以下简称《立法法》]第42条第2款规定了全国人大常委会行使法律解释权的两种情形，即“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。回到1999年《人大释法》的背景下，《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其余各项并不需要“进一步明确具体含义”，因为没有出现任何案件引发对于诸项条文的不同理解，在缺乏具体案件的情形下，有关条文应当被认为是“明确的”、“具体的”；同样，也没有出现“新的情况”，因为除了“吴嘉玲案”之外就没有什么其他“情况”进入到法律适用的视野。在缺乏具体案件的情形下，看似抽象的条款也是清晰的，因为我们并不需要它变得更加清晰，所以此刻它足够清晰！这实际上是根植于立法解释这一特殊制度之内的逻辑悖反。曾有人提出，立法解释要么就是对法律文本的原意反复，要么就是对法律进行了修改，很难有中间路线可以走。如果有可能以立法解释的方式来申明立法的原意，那么为什么当初立法程序当中选择不申明这一点？[14]这里的推论就是，合情合理且切合实际需要的法律解释必然有其适用方面的动因，这与法律制定时的状态完全不同。事实证明，全国人大常委会迄今为止对《香港基本法》所作的四次解释全部都存在具体的事由——要么有案件进入了司法程序，要么是对于《香港基本法》有关条文的理解有重大争议且立即关涉到有关公共事务的进行。人大释法从来就不是为了释法而释法，而必定是为了回应某个具体而急迫的问题——这些问题不是学理探讨或舆论争鸣，而是如何适用或执行《香港基本法》。假设全国人大常委会在毫无征兆的情况下以法律解释的名义发文表达其对《香港基本法》某一条款的理解，那么这与修改《香港基本法》又有什么区别呢？或者说，这样的解释有什么必要呢？从这个意义来讲，任何脱离法律适用之语境的法律解释都是多余的、不必要的，即便其内容非常合理且能丰富我们对某部法律的既有理解，否则又会引出“法律修改”的质疑。也就是说，法律解释本身如果能够成为一项独立的制度，或者说法律解释权要成为一项具有独立内容的权力，其生存空间是非常狭窄的，必须被精确地定义、谨慎地使用。很多时候，立法机关在以“解释”的名义重复行使立法权，[15]这个“解释”其实毋宁称之为“澄清”、“说明”、“解读”甚至“宣传”。当然，这种“澄清”文字有多大的法律效力则取决于具体的法律制度和宪政传统，但这类文字并不因为冠之以“法律解释”的名称就摇身一变成为某种全新的事物。对法律之解释如果不是无用的，那么就只能是在法律适用的意义上所进行的解释，而这一工作也必定是附属于[16]法律适用的过程中。这一附属性就表现在，只有出现了解释之必要时——也就是有具体问题时——法律才会被解释。这其实也符合立法法所设定的法律解释权的行使方式。当然我们不见得一定要说司法解释才是唯一的解释种类，但脱离了法律适用的“法律解释”其实是一个空皮囊。

普通法传统之所以极力避免脱离个案而凭空创设司法规则，正是出于相同的考量。常常可以见到法官在判决意见当中反复强调，“这是一个有限的判决”或“我们没有说……”因为他们不希望也不主张提出大而无用的、空泛的观点。事实上，即便概括地承认了抽象规则的效力，也需要在以后的案件中结合案情由彼时的法官独立地完成判断，或者可能永远也不会有进入该规则之语义范围内的案情出现以至于这些规则成了“死规则”。因此，即便提出了看似具有指导性或前瞻性的意见，但这些意见在实际上是没用的，这对于司法权的威信没有任何好处。

至此，我们暂时可以总结说，人大释法虽然其本意不是成为一份司法性质的文件或判决书，但一方面由于立法解释制度的固有矛盾，另一方面由于司法适用对于历次人大释法之实践具有不可替代的前置地位，因此人大释法不可避免地会带有一定的司法性质。普通法方法与这种“准司法性”之间的相容度或许超过了我们的预想。

[二]人大释法的功能：一个法律冲突的视角

从我国内地法律体制的特点来看，不论是法律解释，还是位阶较低的地方性法规、规章或行政法规范的制定，都是在接续上位立法未完成的工作。那种法律一旦制定，余下的事情即与立法机关无关的观念乃是普通法系国家的固有观念。也因为这个原因，我们很容易发现普通法系国家的制定法都采用了极为详尽的语句和表达方式，篇幅冗长而复杂，几乎要面面俱到。一旦法律没有提供清晰明确的指示，则会给法官留出过大的裁量空间，这不是立法者所愿意看到的。反观大陆法系国家，上位法的抽象语句可以经由下位法去细化和完善。[17]在某种意义上，上下级立法者之间分享了立法权，尤其在缺乏有效的法律审查机制的我国内地就更是如此。

《香港基本法》是全面奠定香港政治体制和基本社会制度的宪制性文件，因此抽象的用语不可避免，但人大释法很可能仍旧被期待去完成“细化”和“具体化”法律规范的任务。按照我国内地立法的习惯，各种各样的内容都有可能被塞进某部法律的“实施细则”或“实施办法”当中，毕竟越是到了地方立法机关或行政机关，规则创制的门槛就越低。虽然这当中许多条款都是违宪或者违法的，但仍然会以“细化法律”的名义蒙混过关。在有司法审查制度的地方，这样的做法必然会引起很多问题。1999年《人大释法》引用了《筹委会实施意见》，而筹委员会的法律地位显然比全国人大或全国人大常委会要低很多，那么他们提出的实施《香港基本法》的意见能在多大程度上“补充”或“细化”《香港基本法》的本义呢？或者说，如果有违反《香港基本法》的意见被提出来，应由哪个机关负责对其进行审查呢？与《筹委会实施意见》相类似的文件在中英谈判和香港特别行政区筹建过程中可谓汗牛充栋，但从宪政主义的标准来看——《香港基本法》就是香港的宪法性文件，如果任何这类报告、意见、备忘录、草案、声明等都可以成为适用《香港基本法》的权威依据而不受任何质疑，则《香港基本法》本身的权威性就大打折扣了，这是不符合“一国两制”的初衷的。其实，香港法院借用判决意见规则限定1999年《人大释法》的效力从深层次上反映了普通法传统对于人大释法之功能的不同理解。甚至可以说，这种不同理解与其说是基于普通法传统，毋宁说是基于违宪审查在宪政体制中的基础地位，无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家。

[三]人大释法的效力：基于香港法院的独立判断

香港法律体制的现状是：《香港基本法》是根本性的、宪制性的法律文件，其拥有在香港特别行政区范围内的最高地位，并且是可以通过司法程序等机制具体适用的，包括通过司法审查来保护这种根本地位。香港大学法学院佳日思[Yash Ghai]教授认为，《香港基本法》应当是一个自足的法律机制，唯此方能实现“一国两制”的政策。[18]而这个自足性就表现为，《香港基本法》能够为处理中央政府与香港政府之间的法律关系提供充分、完整的依据，这就要求全国人大常委会也必须遵循《香港基本法》。这一点貌似不证自明，但其实没有得到充分的讨论或明示的认可。因为《香港基本法》的另一个身份就是全国人大的一部制定法，这使得它与全国人大常委会之间的关系很微妙。但是，有一个问题是无法回避的，那就是如何保证人大释法不违反《香港基本法》？

香港法院显然没有抽象意义上的纠正人大释法的权力，判决意见规则对于人大释法部分文本的“冻结”不是一项明示的权力，而是隐含于司法独立以及法律解释是司法权的附带权力这些命题当中。但是，作为法律适用的机关，香港法院有权独立理解《香港基本法》，而人大释法也不能违背《香港基本法》。正是在这个意义上，可以说，判决意见规则不是在挑战全国人大常委会的权威，而是作为一套系统机制的一部分在维护《香港基本法》的应有地位。

四、人大释法制度：法律冲突视角下的协调和完善

“庄丰源案”规则并没有提出区分有效解释与“副论”的标准，并且1999年《人大释法》在多大程度上受困于其所援引的《筹委会实施意见》也未可知。但是，可以肯定的是，香港法院在考虑人大释法之效力的时候，不会放弃独立判断的权力。这个判断有可能是全盘接受，也有可能是部分限定，但其所依据的标准就是判决意见规则。判决意见规则并没有减损中央政府的权威。就《香港基本法》的实施而言，判决意见规则保证了一套稳定、协调的解释方法；而对全国人大常委会而言，应当思考如何进一步完善《香港基本法》解释制度。

[一]判决意见规则并未减损中央政府的权威

以普通法方法处理人大释法并没有减损中央政府的权威，也无损于国家主权统一。如前所述，对于《香港基本法》的实施而言，无论针对某条款是否有相应的人大释法，案件若进入司法程序，香港法院只能按照普通法方法来处理。香港回归以来的众多涉及《香港基本法》的案例已经表明，香港法院完整保留了其固有的普通法方法和独立判断权；如果说以同样的方式处理《香港基本法》解释案反而构成了对中央政府权威的挑战，岂不是咄咄怪事。同时，如前文所述，人大释法不同于修法，尤其是在实质意义上必须体现出与修法的区别；从历次人大释法之实践来看，其目的也都不是在于抽象的政策宣示，而是在于解决具体问题。因此，判决意见规则对于人大释法文本的划分不等于对《香港基本法》条文的划分，而是在个案适用的狭窄空间内确定人大释法作为规则的必要限度。鉴于人大释法所具有的“准司法性”，这个必要限度可以成为香港法院的一个合理假定。对人大释法而言，它可以选择更加精确的、“规范式”的语言来反向限定判决意见规则的适用空间，即全国人大常委会也可以寻求某种稳定性和可预期性，在接受普通法方法的前提下出台有针对性的人大释法，对人大释法可能被适用的方式拥有更多的预判，这样反而更有利于达成中央政府的政策目标。

[二]人大释法制度的调整

香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法的实践从某个角度来说也为我们揭示了进一步完善人大释法制度的路径，即个案分析和有限解释。具体而言有二：

1.加强个案分析和法律论证。毫无疑问，判决意见规则限定了1999年《人大释法》的效力范围。虽然全国人大常委会可以重新对《香港基本法》的有关条款进行解释从而推翻“庄丰源案”，但却不可能取消判决意见规则。只要司法权始终属于独立适用法律的机关，那么其固有的判断空间就会一直存在，人大释法不可能代替法院完成判决。

如果全国人大常委会不能进入到个案分析的场景中，将其意图以精确、细致的规范化语言表达出来，那么留给香港法院独立发挥的空间是很大的。香港法院的独立判断权体现在连接规范与事实的法律论证过程中，甚至可以说，没有个案就无所谓法院的判断权。因此，全国人大常委会要避免留给判决意见规则太大的裁量空间，就应当主动地结合案情来阐述《香港基本法》特定条款的含义。当然这种做法的弊端就是对人大释法的效力范围进行了“主动限缩”，但恰恰是主动地将效力限定在特定事实之上才确保了被“圈定”的规则会对香港法院形成真正的拘束力。越是紧密结合当前案情对《香港基本法》进行解释，越能表现出强烈的判决意见的属性。例如，在“刚果金案”[19]中，全国人大常委会基于香港终审法院之提请而释法，其人大释法解释文实际上围绕着被提请之法律问题而展开，[20]这样的人大释法解释文是不可能被认作是附随意见的。

2.避免宽泛的、不必要的政策宣示或规则创设。既然个案分析是法律解释的主要功课，那么法律解释应该导向一个有限的判决，或者说有限的“解释”。由于宽泛的、抽象的解释文形同法律修改甚至法律创制，因此人大释法应当避免脱离于当前争议之范围的、无边际的政策宣示或规则创设。有限解释与司法权的消极性和被动性一脉相承，即仅仅是因为要在个案中执行法律才需要对法律之含义进行阐明，没有必要主动地去寻求并不真实存在的“问题”。人大释法的目的是解决当下必须解决的有关《香港基本法》相关规定的歧义，如果超出这个范围提出了更多的规则，恐怕不是在解决问题，而是在制造更多的问题。人大释法的“准司法性”也正是体现在这一点上。《香港基本法》第158条第1款对于全国人大常委会的概括式授权不应被理解为可以任意行使该权力。放眼全球，无论是美国这样的普通法系国家的最高法院，还是德国这样的大陆法系国家的宪法法院，或者是南非这样的具有混合法律传统的国家的宪法法院，他们的判决书往往花大量的笔墨向当事人以及全社会表示，其并不打算解决尚未出现的问题。这些最高法院或宪法法院之所以赢得极高的社会地位，并不是因为他们管得很多，而是因为他们管得很少且“恰到好处”。总之，全国人大常委会只有以“准司法”的风格审慎、保守地颁布人大释法才真正有利于提升人大释法制度的权威，促进中央政府与香港政府之间的良性互动。

【注释】

[1]See HCAL 124/2010.

[2]对于全国人大常委会就某问题作出的关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》某条款的解释或这一解释行为，本文称之为人大释法。而由此形成的制度，本文称之为人大释法制度。

[3][7]See FACV 000026Y/2000.

[4]See Paragraph 2[a] of Schedule 1 to the Immigration Ordinance， Cap. 115.

[5]See［1999］1 HKLRD 315.

[6][8]参见《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》，《中华人民共和国国务院公报》1996年第24期。

[9]参见李红海：《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》，《法商研究》2007年第5期。

[10]See Lawrence Solum， Legal Theory Lexicon 005: Holdings， Legal Theory Lexicon， lsolum. typepad. com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2. html， 2011-10-24.

[11]Edgar Bodenheimer/John B. Oakley/Jean C.Love， An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases， fourth edition， West Pub. Co.， 2007， p. 116.

[12]John W. Salmond， The Theory of Judicial Precedent， 16 Law Quarterly Review 376[1900].

[13]Edmund M. Morgan， Introduction to the Study of Law， 2d ed.， Chicago Callaghan， 1948， p. 155.

[14][16]参见袁吉亮：《论立法解释制度之非》，《中国法学》1994年第4期。

[15]参见袁吉亮：《再论立法解释制度之非》，《中国法学》1995年第3期。

[17]See William Tetley， Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law[Codified and Uncodified]， 60 La. L. Rev. 677[2000].

[18]See Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai edit， Hong Kong's Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation， Hong Kong University Press， 2000， pp. 44-46.

[19]See FACV 5， 6&7/2010.

常见法律法规篇10

所谓的空白罪状（又称空白刑法），指刑法分则条文对某一犯罪的具体构成要件或者要素全部或者部分没有作出明确规定，而适用该条文认定某罪时，必须参见其他法律、法规、规章以及其他规范性文件予以认定的罪状。1979年我国旧刑法典规定空白罪状的有16个条文，约占总条文的8.4%，这16个条文分别是第113条、114条、115条、116条、117条、121条、127条、128条、129条、130条、163条、173条、176条、178条、186条、189条；1997年新刑法典及现有的1个单行刑法和8个刑法修正案规定中，有50个左右的条文规定有空白罪状，约占现行刑法总条文的9.0%。通过前述两组数据可知，空白罪状一直为我们国家刑法所保有，并且比重有明显增加之趋势，将来还会有更多的条文加入到空白罪状这个“行列”。空白罪状使成文刑法能够适应社会经济生活的发展变化，对维护刑法的安定性具有重要意义，与此同时空白罪状也存在诸多问题。

一、空白罪状的宪法问题

（一）空白罪状中参见的规范繁杂多样，一般人难以了解和掌握，有违法律明确性的宪法原则之嫌

法律只有规定、表述得清楚、明确才符合宪法控制国家权力、保障公民权利的根本价值目标，因此将法律明确性作为宪法的原则亦是题中之义。目前我国刑法理论通说认为明确性是罪刑法定的派生原则。本文所探讨的法律明确性原则与限定于罪刑法定派生原则的不同，是将法律明确性作为宪法原则来论述相关问题。至于说何为明确性，则是值得进一步深入探讨的问题。孟德斯鸠曾告诫立法者：“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一门逻辑学艺术，而是像家庭父亲的简易的推理。”菲利则认为：“法律的简便易懂将会防止大量的诈骗和违法行为，因为撇开不懂法律也应宽恕的抽象并且具有讽刺意味的主张不论，我们那些如林的法典、法律、法令和规则无疑会导致无尽无休的误解和错误，并因此产生违法和罪行。”有学者更进一步提出认定法律明确性的三个标准，即：“一是理解可能性；二是预见可能性；三是司法审查可能性。所谓理解可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须能够为普通民众所能理解；所谓预见可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须具体明确，普通民众能够从中预见到自己行为的法律后果；所谓司法审查的可能性是指虽然法律采用了不确定法律概念，但是该不确定法律概念经由司法审查加以确认，进而使受其规范者能得以理解或可能理解何者可为，何者不可为时，该规定即符合明确性原则。”贝卡利亚对法律含混性的批判一针见血：“尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”明确性原则要求法律能被一般人所了解，知晓自己行为的法律后果，从而有利于人们安排自己的行为，提高国民的积极性，激发社会活力。英美法系和大陆法系国家在实践中一般都通过宪法判例和成文宪法确定法律明确性原则。如，美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题……德国联邦法院于1969年5月14日明确表达了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”。日本的最高裁判所于1975年9月10日的判决指出：“之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断能力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此，不具有向受适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致由国家或者地方公共团体的机关主观地判断、恣意地适用等，因而产生重大的弊害……”我们国家现行《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”同样可以得到明确性原则亦是我们国家的宪法原则之一（这是从法治角度得出中国确立了明确性的宪法原则——笔者注）。

具体就刑法而言，即：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范使用的对象。”德国刑法理论通说认为：“犯罪构成要件应当尽可能地作出详尽的避免扩大解释的规定，规定明确的法律后果，并对法定刑范围作出必要的限制。明确性要求的根据在于，只有当人民代表的法意志被清楚地规定于条文中，使得法官不可能作出主观擅断的判决，法的保留方能发挥其效力。明确性要求对于实践的意义大于禁止类推，‘对于无法无刑原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定’。”法律明确性原则在刑法中的要求就是“罪”与“刑”的明确化，而“罪”的明确化是关键。在刑法中引入空白罪状无疑会对“罪”的明确化带来风险与挑战，理由是空白罪状的高度开放性特征，其规定某一具体犯罪构成要件的认定需要参见其他法律、法规、规章和其他规范性文件，而参见的规范繁多，效力又参差不齐，多头立法的现象极容易造成被参照的规范对具体犯罪构成要件的规定处于“真空”或者规范规定之间存有冲突，需要参见哪些规范也不是很明确，可能导致或放纵犯罪或扩大打击面。如《刑法》第134条第1款规定：“在生产、作业中违反有关安全管理规定……”这里的“有关安全管理规定”到底包括哪些安全管理规定不清楚，可以说法律有关安全管理的规定、法规的相关规定、规章的规定以及其他规范性文件的规定都可以涵括在内，到底应该参照哪个仍不明确。更为甚者，就是对于同一种犯罪的认定，不同规范的规定之间很可能存在矛盾，因为现实中经常有“政出多门”的情况，导致不同部门之间对同一事实规定不同的法律后果，甚至是完全相反的规定。笔者认为，规范矛盾产生的同时也是不明确性的表现。针对前述笔者提出的问题，或许有人认为运用法的效力位阶原理就能够解决上述问题，即遵循上位法优于下位法、新法优于旧法、特殊法优于一般法、法优于其他规范性文件等原则。这种解决办法固然可行，但该种方法是就执法或者司法工作人员而言，这只是看到了问题的一个方面，并没有深入去分析根本问题之所在。从某种角度来说，只要规范之间有冲突，对一般民众而言就是不明确的。因为法律属于精英话语，一般民众对规范的规定及基本法理不甚了解，他们缺乏法律共同体所特有的法律思维，他们不懂得规范在冲突时如何解决，不知道在规范存在矛盾时如何择优适用，进而也就无法预见其行为的法律性质和后果，其结果是可能导致国民行动的萎缩，制约社会经济活力。美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾精辟地指出：“如果法律不明确，那么当事人的命运就取决于他对法律的猜测在多大程度上与陪审团一致。如果他的猜测是错误的，那么他不但可能被罚款或短期监禁，甚至丢掉生命。”“法律不能矛盾”也是法治的应有之义，空白罪状参见的规范之间冲突也违背“法不得矛盾”的原则。

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（二）空白罪状中参见的规范存在效力等级较低，有违法律保留的宪法原则之嫌，以及易造成立法权向行政权“妥协”之尴尬局面

1.与法律保留原则的背离

法律保留是行政法上的一个概念，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，所谓的法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。也就是说行政主体的行政行为不能任意作出（除非有立法机关的授权），只有在立法机关对该事项作出了规定的情况下，行政主体才能按照法律的规定作出行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之下，没有代议机关（民意）的同意，行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。对法律保留的探讨，学界一般仅限于行政法领域，鲜有人从宪法的角度进行分析。本文将法律保留作为宪法原则展开探讨主要基于如下原因：①法律保留属于行政法的原则之一，它的主要机能在于运用立法权控制行政权，既然是对权力进行配置以及处理权力之间的关系，且行政法的实质是控制国家权力的滥用和保障公民的权利，这与宪法的价值取向是一样的，“行政法是活着的宪法”，行政法有关原则可以成为宪法的原则。②行政法规定的法律保留原则是有宪法依据的，如《行政处罚法》规定了不同效力的法律规范对行政处罚具有不同的设定权，《宪法》论文联盟第62条第15项和《立法法》第8条、第9条对法律保留作了相应的规定。法律保留是以宪法为依据的，那么其自然可以作为宪法的一项原则来对待。

空白罪状作为一项重要的刑事立法技术，其运用适当与否关乎着每个公民的生命、自由、财产和名誉等权利能否得到有效保障，《立法法》的法律保留规定涉及的10项内容，除了授权国务院立法外，只能由全国人大及其常委会制定基本法律和基本法律以外的法律。空白罪状的主要特征在于刑法条文本身对某一具体犯罪构成要件不直接予以规定和描述，而是参照法律、法规、规章和其他规范性文件才能认定。根据《立法法》规定，对犯罪和刑罚的规定只能制定法律，而空白罪状中却要求认定犯罪要参见其他法规、规章和其他规范性文件，与法律保留原则有背离之嫌。其实严格地说，在空白罪状中参见法律来认定犯罪的构成要件也是不够准确的，众所周知，《宪法》和《立法法》均将法律分为两种，即由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的基本法律以外的法律，而有关刑事方面的事项根据相关规定只能由全国人大来制定基本法律进行调整和规制。其实这里涉及一个重大的且富有探讨性的问题，即由于刑事方面的事项只能由基本法律规定，但是目前在中国实践中，全国人大常委会的刑事立法数量及立法强度明显高于全国人大的立法，如目前有八个刑法修正案和若干单行刑法均由全国人大常委会制定，修正案属于刑法典的组成部分，单行刑法直接适用于司法实践与刑法典具有同等的法律效力，全国人大常委会此种做法合宪与否，对此有人提出了质疑。

2.立法权向行政权“妥协”之尴尬局面

空白罪状中需要参见的规范有些效力等级较低且变异性较大，使得某一法律事实的法律后果经常处于游离状态，即在某段时期内某一行为不符合某一犯罪的构成要件，也可能在某段时间内行政机关基于自身利益的考量对规范进行修改使该行为符合某一犯罪的构成要件。现代社会，随着以行政为主导国家的确立（包括中国），“行政权愈益膨胀，国家行政机关越来越多地行使在实质上属于立法和司法性质的职能”。“过去政府的权力限于执行、管理，现在则不断侵入立法和司法的领域；政府自己制定法规和规章，行使‘准立法’权。”行政权“”立法权时有发生，如2003年7月10日国家食品药品监督管理局下发的《关于医用氧气管理问题的通知》（国食药监办[2003]144号）（以下简称144号文件），一纸“红头文件”使医院分子筛氧合法化，该文件第3条规定：“医用分子筛变压吸附法制取的氧气，其质量标准正在由国家药典委员会组织制定中，在该标准颁布执行前，暂不对该方法制取的氧气实行药品批准文号管理，也暂不发放《医疗机构制剂许可证》。但其分子筛制氧设备必须获得《医疗器械注册许可证》，同时必须符合yy/t0289-1998（《医用分子筛制氧设备通用技术规范》）的规定要求，经省级药品监督管理局备案后方可供临床医疗使用。”就是这个规定为医院通过分子筛制氧机自产氧气开启“方便之门”，披上了合法的“外衣”。现行2005年的《中华人民共和国药典》将医用氧的强制性国家标准界定为“浓度应当≥99.5%”。根据国家对生产医用氧确立的一整套质量管理体系，医疗机构医用分子筛变压吸附法却没有专门人员和检测设备对其进行质量管理工作，而且分子筛变压吸附法生产的氧气的含氧量最高只能达到93%，与药典规定的99.5%相差甚远，甚至有些还达不到中国药典规定的工业氧标准。对此，有学者指出：“根据我国现行《药品管理法》第23条、第25条的规定，医院生产医用氧，两个前提不合法：第一，他们没有省级药监部门发放的《医疗机构制剂许可证》；第二，市场上有正规厂家供应的医用氧，并不是本单位临床需要而市场上没有供应的品种。”《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，所谓的假药是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第48条第1款第1项规定“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的，为假药”，第2款第2项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处”。而医院自制的分子氧都符合上述两种情况，故属于假药，医院自制的这些分子氧给患者使用，足以严重危害人体的健康，理应根据《刑法》第141条按生产、销售假药罪定罪处刑，但由于144号文件使其合法化，不能启动《刑法》第141条对医院及负责人追究刑事责任，这明显是立法权向行政权的“妥协”，行政权“”立法权的典型表现。

运用宪法学原理对空白罪状进行审视，除了存在上述问题之外，还有诸多其他问题。如，空白罪状中参见的除法律、法规、规章有统一的制定程序规定外，目前国家对其他规范性文件还没有统一的制定程序规定，民主性、公开性有待提高；有的空白罪状中参见的规定还包括公司、企业等的规章制度（属于非规范性文件），在司法实践也经常存在这种情况，这无疑降低了刑法规范的权威性，有损于刑法的人权保障机能。如《刑法》第131条“航空人员违反规章制度……”的规定，当中的规章制度就是指航空公司企业内部的管理制度，它属于非规范性文件。对非规范性文件作为空白罪状的参见依据是否合宪、是否与罪行法定原则相背离……诸如此类的问题还有很多，笔者于此不再予以一一展开探讨。转贴于论文联盟

二、解决路径分析

空白罪状在立法及司法实践中存在的诸多问题，并不是一朝一夕就能解决的，而是需要长期摸索，通过实践不断使其健全和完善。对此可能会有人提出，既然空白罪状存在上述严重的问题，为什么不通过立法修改之，笔者认为此非明智之举，理由是：其一，现行刑法中有50多个空白罪状条文，对此进行逐一修改的话，立法工作量大、成本高，不符合立法经济性原则，还有对刑法的修改必须由全国人大进行，根据宪法等相关法律的规定，全国人大的立法程序复杂、时间漫长，现实操作起来较困难。其二，德国古典哲学家黑格尔在其《法哲学原理》（phi-losophy of law）一书前言中有句名言即“凡是合理的都是存在的，凡是存在的都是合理的”，这句话不无道理。前述谈到了空白罪状有其存在理论依据和现实基础，不能因为空白罪状存在上述违反宪法诸原则问题就因噎废食，而全部进行立法再造，这是不可取的。笔者认为应当从以下几个方面对空白罪状加以完善：

（一）针对空白罪状存在有悖于法律明确性原则的问题，可以从强化空白罪状中被参见规范之间以及与刑法之间的协调入手，减少不必要的矛盾与冲突，与此同时发挥最高司法机关对空白罪状的解释作用

首先，被参见规范的制定主体在制定规范时，认为需要对某一行为规定刑罚制裁后果的，则对适用刑罚后果的构成要件应当规定得清楚、明确，同时注意与刑法相协调，以刑法的基本原则和相关规定为导向，作出合理、合法的规定。其次，被参照规范的制定主体之间要加强沟通协调，对某一行为规定和描述的构成要件应当保持一致，这样可以避免“刑出多门”的不良现象，也可以增强国民对自己行为法律性质和后果的预见性。再次，在我国立法技术相对水平不高、规范性文件操作性相对不强的情况下，处在成文法系统下的司法机关无疑在填补“空白要件”方面承担着更为重要的作用。可以说，司法机关的司法解释（包括最高人民法院制定的规范性解释和对具体案件的个别性解释）在很大程度上决定着“活法”中的空白罪状。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释……”也就是说，在适用空白罪状时如果遇到被参见的规范规定不明确或有冲突时，最高司法机关可以通过作出司法解释的形式使其明确，这是解决空白罪状不明确性问题的最后一道防线。要从根本上解决不明确问题关键还是要依赖参见规范的制定主体。

（二）针对空白罪状存在与法律保留原则相背离以及造成立法权向行政权“妥协”等问题，应从空白罪状中被参见规范的等级效力方面着手，将参见规范设定为规章、法规及其以上的规范，而不包括规章以下的规范

法律保留原则是相对的，前面提到按照我国现行《宪法》和《立法法》的规定，对于犯罪和刑罚的事项必须制定法律，且只能由全国人大制定，但是随着社会经济的发展，导致社会生活发生巨大变化，民主代议机关不可能事无巨细，也不具有现实操作性。在以行政为主导的国家，行政权膨胀是必然的，民主代议机关（立法机关）只能顺应现实需要将大量的公共事务（包括部分公民基本权利事项）授权委托给行政机关及地方自治，自然而然地法律绝对保留原则便受到冲击，一部分公民基本权利由法规、规章进行规制，法律与现实的脱节，只能无奈地选择现实，但“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。言外之意就是要保证法规和规章对公民基本权利最低限度的限制，最大限度保护自由。法规、规章以下的其他规范性文件由于其制定程序没有统一的标准，民主性无保障；制定主体多元化，部门、地方本位主义，其科学性、合理性遭质疑。法规、规章的制定及备案程序都有较全面的规定，如，2002年1月1日施行的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》，2005年12月16日修订通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》。该4个规定对法规、规章的制定在程序上和实体上均作出较明确的规制，民主性、合法性都有一定的保障，可以最大限度地保护公民的权利。此外，法规、规章还是我们国家的法律渊源，而其他规范性文件则不是。在司法实践中，将其他规范性文件，如“红头文件”作为空白罪状所参照的标准，无疑与宪法控权和护民的价值取向相背离，而法规、规章以上的规范不仅可以保障最小限度对法律保留原则的违反，而且也有利于有效发挥立法权对行政权的制约作用，不至因行政机关的一纸“红头文件”而使值得追究刑事责任的行为合法化，进而放纵犯罪，实现不了刑法的法益保护机能。