法律文书范本十篇

法律文书范本篇1

1.1 为了指导律师制作法律意见书和工作报告，制订本规范。

1.2 本规范规定了律师出具法律意见书和工作报告的范围和基本要求、基本内容、出具程序、修改程序、反馈意见及工作底稿等。

2 适用范围

2.1 本规范适用于本所全体律师。

2.2 下列人员应通晓本规范：

    1）律师

2.3 下列人员应了解本规范：

    1）业务辅助人员

3 术语

3.1 法律意见书：是指律师对有关的法律问题明确发表的结论性意见。

3.2 律师工作报告：是指律师详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件的文本。

3.3 工作底稿：是指律师在制作法律意见书和工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的文件、会议纪要、谈话记录等资料。

4 职责

本规范的编制和修订由本所标准化委员会提出，经合伙人会议批准后，由主任颁布。

5 引用法律、规章

  《中华人民共和国公司法》

  《中华人民共和国证券法》

  中国证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）》

6 出具范围和基本要求

6.  （1）在下列情况下，律师可以向委托人出具法律意见书或律师工作报告：

    （2）委托人要求律师就有关的法律问题明确发表结论性意见的；

    （3）本所作业文件要求的；

    （4）律师在承办案件或法律事务过程中认为有必要出具法律意见书和律师工作报告的。

6.2 有关法律、法规、规章和本所作业文件对法律意见书和律师工作报告的内容有明确规定的，律师在制作法律意见书和律师工作报告时应符合有关规定。某些具体规定确实对委托人不适用的，律师可根据实际情况作适当变更，但应向委托人说明变更的原因。

6.3 律师出具法律意见书和律师工作报告所用的语词应简洁明晰，不得使用“基本符合条件”或“除xxx以外，基本符合条件”一类的措辞。对不符合有关法律、法规、规章、本所作业文件规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师应发表保留意见，并说明相应的理由。

7 基本内容

7.1 法律意见书的基本内容

7.1.1 法律意见书开头部分

    （1）法律意见书开头部分应载明，律师是否根据有关法律、法规和规章的规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具法律意见书。

    （2）律师应承诺依据有关法律、法规和规章的规定及本法律意见书出具日以前已发生或存在的事实发表法律意见。

    （3）律师应承诺已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，对委托人委托事项的合法、合规、真实、有效性进行了充分的核查验证，保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

    （4）律师应承诺同意对法律意见书和律师工作报告承担相应的法律责任。

    （5）律师应承诺同意委托人部分或全部引用法律意见书或律师工作报告的内容，但委托人作上述引用时，不得因引用而导致法律上的歧义或曲解。

    （6）律师可作出其他适当声明，但不得做出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。

7.1.2 法律意见书正文

    律师应在进行充分核查验证的基础上，对委托人委托的事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实有效，是否存在纠纷或潜在风险。

7.1.3 总体结论性意见

    （1）律师应对委托人委托的事项是否存在违法违规，明确发表总体结论性意见。

    （2）律师已勤勉尽责仍不能发表肯定性意见的，应发表保留意见，并说明相应的理由。

7.2 律师工作报告的基本内容

7.2.1 律师工作报告开头部分

律师工作报告开头部分应载明，律师是否根据有关法律、法规和规章的规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具律师工作报告。

7.2.2 律师工作报告引言

    （1）可以简介律师及律师事务所，包括（但不限于）注册地及时间、业务范围、执业律师人数、本次签名律师的执业记录及其主要经历、联系方式等。

    （2）说明律师制作法律意见书的工作过程，包括（但不限于）与委托人相互沟通的情况，对委托人提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况，以及工作时间等。

7.2.3 律师工作报告正文

    （1）根据有关法律、法规、规章以及委托人的章程等规定，委托事项是否合法有效，是否存在法律障碍、可能引致的风险等。

    （2）律师认为需要说明的其他问题。

8 出具程序

8.1 提交委托人的法律意见书和律师工作报告应是经至少一名以上执业律师签名，并经本所加盖公章、签署日期的正式文本。

8.2 法律意见书和律师工作报告在经本所盖章前，应经至少两名以上合伙人审阅并签署“同意”意见。

9 修改和反馈意见

9.1 律师签署的法律意见书和律师工作报告提交委托人后，不得收回进行修改。如律师认为需补充或更正，应另行出具补充法律意见书和律师工作报告。共2页,当前第1页1

9.2 法律意见书和律师工作报告提交委托人后，律师应关注委托人的反馈意见。委托人对法律意见书和律师工作报告提出疑问的，律师认为有必要，可以出具补充法律意见书和补充报告。

10 工作底稿

10.1 律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时，应制作工作底稿。

10.2 律师应及时、准确、真实地制作工作底稿，工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。

10.3 工作底稿应包括（但不限于）以下内容：

（1）律师承担项目的基本情况，包括委托人名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计；

（2）为制作法律意见书和律师工作报告制定的工作计划及其操作程序的记录；

（3）委托人设立及历史沿革有关的资料，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件；

（4）重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本；

（5）与委托人及相关人员相互沟通情况的记录，对委托人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；

（6）委托人及相关人员的书面保证或声明书的复印件；

（7）对保留意见及疑难问题所作的说明；

（8）其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。

10.4 上述资料应注明来源。凡涉及律师向有关当事人调查所作的记录，应由当事人和律师本人签名。

10.5 工作底稿由承办律师根据ty/gl05.03《律师业务档案立卷归档办法》的规定立卷归档。

11 引用文件

    ty/gl02.01《律师执业规范》

    ty/gl02.02《律师职业道德和执业纪律规范》

法律文书范本篇2

【部门】司法部【发文字号】司发通[1992]096号

【日期】1992.10.06【实施日期】1992.10.06

【时效性】现行有效【效力级别】部门规范性文件

【法规类别】基层法律事务

司法部关于印发《乡镇法律服务业务专用文书格式》的通知

各省、自治区、直辖市司法厅（局）：

现将《乡镇法律服务业务专用文书格式》印发给你们，请发至各乡镇法律服务所使用，街道法

律服务所参照执行。

附件：

一、乡镇法律服务业务专用文书格式

二、乡镇法律服务业务专用文书格式使用说明

附件一：

乡镇法律服务业务专用文书格式

法律顾问聘应合同

年(顾)字第号

甲方：

乙方：

甲乙双方根据司法部《乡镇法律服务业务工作细则》，经平等协商，订立如下协议：

一、应甲方聘请，乙方自_____年___月起至_____年___月止，指派法律工作者________同志担任

甲方的_______法律顾问。

二、法律顾问的任务和职责范围是：

三、双方约定，法律顾问按如下办法开展工作：

四、在顾问工作中，甲方及法律顾问分别有以下权利义务：

五、甲方应向乙方支付聘金________________，支付方式为：

六、双方应自觉共同遵守本合同，不得违反或单方终止，否则，须承担如下违约责任：

七、本合同自________起生效，有效期为_________。

八、本合同一式二份，双方分执，具有同等效力。

甲方：(盖章)乙方：(盖章)

法定代表人：法定代表人：

年月日

法律顾问聘请书

兹聘请法律服务所的法律工作者同志为本单位的法律顾问。在聘任期内，有关本单位的法律事务皆

委托其办理。

聘请单位：(盖章)

法人代表：

年月日

委托合同

年(代)字第号

甲方：

乙方：

甲乙双方根据司法部《乡镇法律服务业务工作细则》，经平等协商，订立如下协议：

一、应甲方委托，乙方指派法律工作者________同志为甲方的_________人。

二、甲方委托的事项是：

三、人有以下权限：

四、为做好工作，双方约定如下权利义务：

五、双方同意，费和办理委托事项的交通，住宿等费用的数额和支付方式按下述办法办理：

六、本合同自_______起生效至_______终止。双方应自觉共同遵守，不得违反或单方终止，否则，

将承担下述违约责任：

七、本合同一式二份，双方分执，具有同等效力。

甲方：(盖章)乙方：(盖章)

法定代表人：法定代表人：

年月日

附件二：

乡镇法律服务业务专用文书格式使用说明

一、乡镇法律服务业务专用文书格式是为贯彻实施司法部的《乡镇法律服务业务工作细则》而采取的一项配套措施。其目的是在实施《细则》过程中统一和规范办理各项法律服务业务的各种专用文书

格式，以提高乡镇法律服务所的文书质量和业务水平。

二、这批文书格式是专供乡镇法律服务所在办理各项业务时使用的各类专用文书格式。主要包括：办理各项业务的收结登记和工作记录，在业务和法律顾问业务中与委托(聘请)方签订的有关合同、协议和授权委托手续，调解和见证业务所用的各种文书，出庭和对外调查所需的证明函件，以及各种笔录用纸和卷宗格式等。不包括办理各项业务时所涉及的其他各种专用法律事务文书，如各种经济合同、协

议和章程格式，各种诉状等司法文书格式。

三、这批专用文书格式的范围、种类和具体内容，主要以《细则》规定的各项业务和办理程序为依据，在各种文书的形式、内容、项目和繁简程度方面力求既准确、规范，又便于法律工作者和当事人掌握

使用。

四、各种专用文书和表格应按照《细则》有关规定和格式所列项目、要求填写制作。其中格式2《法律顾问聘应合同》和格式7《委托合同》，考虑到实践中具体情况差别很大，未制定具体的统一条款。各地在使用时，对合同条款的具体内容，应根据聘请(委托)方的实际需要，参照《细则》的有关规定，由

合同双方协商一致后填写制作；《细则》无具体规定的，由合同双方协商确定。

五、文书制作后，应与其他有关业务文件材料一起，按司法部制定的《乡镇法律服务所业务档案管理办法》的规定立卷、归档或装订成册。其中各项业务登记表(格式1、5、6、9、11、12、13、14)不附卷，

而应单独分类装订，每年一册。

法律文书范本篇3

[关键词] 图书馆立法 图书馆法 图书馆事业

当今时代,信息和知识已成为社会进步不可缺少的元素,这给传统的传播文献信息的社会机构――图书馆带来发展机遇和生存挑战。因此,制定统一的图书馆法,健全和完善图书馆法律法规体系,依法管理图书馆事业,用法律来保障和促进图书馆事业的发展,成为图书馆界不容回避的重要课题。

一、我国图书馆立法的现状分析

1982年12月4日,第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》总纲第一章第二十二条规定:“国家发展为人民服务的文学事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其它文化事业,开展群众性的文化活动。”这是国家以根本大法的形式,明确地规定了我国图书馆事业在其社会生活中的重要地位。在新中国成立初期,国务院及其文化行政主管部门就非常重视图书馆事业的发展,根据当时的实际情况,相继制定和了一系列的行政法规及其规章。如1951年国务院就了古迹珍贵文物保护法的命令;1955年文化部又了《关于加强与改进图书馆工作的指示》等。改革开放,特别是1982年我国第四部宪法颁布以后,文化行政管理部门又陆续了一些行政规章,如1982年12月文化部的《省(自治区)市图书馆工作条例》等。

目前我国图书馆立法呈现出的格局是:图书馆立法有宪法依据,此外还有行政法规和规章的规定。但是根据我国目前法律渊源的效力等级,在图书馆的立法格局中,有一个“隔离带”,即在宪法依据与行政法规和规章之间,没有图书馆法。为什么至今尚未制定和颁布我国的图书馆法呢?笔者认为主要原因有二:

1.行政机关对图书馆立法工作不够主动

我国现行的立法体制,绝大部分带有行政管理性质的行政法规上升为国家法律,都是由行政机关向全国人大常委会提出立法议案的,这就可能产生某项法律的立与不立,行政机关起到一定的左右作用。由于图书馆属纯公益性的事业单位,如果与行政机关形成法律上的权利义务关系,对行政机关自我的约束力很大。因此,行政机关为了便于管理,乐于处在一个既是法规的制定者,又是实施者的地位。二者兼于一身,操作起来阻力小。

2.受宏观立法失衡因素的影响

据统计,自改革开放以来,国家已经颁布了300多部法律。在这些法律中,大部分都是经济立法,但对文化方面的立法有所忽视,出现了一定程度的失衡状态,图书馆法正是在这一因素影响下过于滞后的。

二、图书馆立法的现实意义

图书馆立法旨在将某一范围的法律关系在一定原则之下作通盘完整的规范,相对于我国当前图书馆的分散规程和低层次的立法,图书馆法的产生不只是在形式上追求一个完整的体系结构,其意义还在于:

1.有利于图书馆事业的发展

对图书馆事业进行强有力的法律保护,促进图书馆事业在法律轨道上健康发展,己成为当今国际社会的共识。我国在改革开放后的30多年中,虽然已颁布了300多部基本法、800多部行政法规和3000多部地方法规,但令人遗憾的是,却没有一部规范图书馆运行的法律。特别是在网络环境下,因此,只有加强图书馆立法,把图书馆与社会、读者、管理部门的关系以法律形式固定下来,把国家发展图书馆的成功经验用法律形式加以规范,对直接影响图书馆事业发展的问题用法律手段加以解决,只有这样,才能从根本上解决长期制约图书馆发展的深层次问题。

2.依法治国的治国方略需要

既然实行依法治国的方略,那么,各行各业的发展就都要依据法律来行事。随着经济立法的逐步完善,我国的文化、教育立法已提上了议事日程,且越来越为国人所重视。如今已通过的文化教育类法律诸多,唯独没有《图书馆法》。

没有图书馆法,图书馆建设和发展没有一个可靠的依据与保障,其运作也只能处于一种无序甚至混乱的状态。公共、高校、科研三大系统图书馆各有各的规定,工作标准不统一,书刊采购不能协调,资源共享困难,彼此之间的沟通与交流也很少。这种现象的存在严重阻碍了图书馆事业的发展,与我国依法治国的基本方略不协调。我国没有专门的图书馆法的这种现象与我国所处的大国地位也不相称。

3.有利于图书馆适应时代的要求

长期以来,图书馆事业的管理呈现条块分割,图书馆事业的各主管部门各自对所属图书馆实施监督管理。在这种各自为政的管理体制下,国家对图书馆事业的发展既没有也很难实施宏观把握,更谈不上微观指导,并且体制的分散也使一些规程、条例在执行中大打折扣。在网络环境下,由于产生了文献资源共享、数字图书馆规划、人才队伍配制等一系列新问题,因此,图书馆事业的发展必须适应时代的要求,高科技信息技术必须作为未来图书馆事业发展的主体,信息的使用和保护必须要有合理、明确的规定作保障,所以,时代需要图书馆法早日出台。

4.有利于提高图书馆的立法层次

目前,我国各种各样的有关图书馆方面的规范性文件很多,但这些规程、条例有些连规章都谈不上,可见其立法层次不高。由于行政部门的文件要么从行政管理的角度规范,要么从权利保护的角度规范,这使得图书馆在权利行使方面缺少充分的依据,不利于图书馆的运行。因此,加强图书馆法律规范的体系化,提高图书馆的立法层次,不仅有利于权利的保护和行使,而且,由于法律制定的程序更加严格,各方面利益的考虑更加客观性,将有助于提高立法的质量,保护权利人的权益。

三、图书馆立法的基本策略

1.加强立法的宣传工作

我们要从我国图书馆的实际出发,从自身做起,增强服务观念,发挥图书馆的经济效益和社会效益,提高图书馆工作的社会地位,促进社会各阶层对图书馆的认同与认识。要采取多种形式,主动与全国各级人大、司法部门、主管机关、新闻单位加强联系,进行广泛的社会宣传,确立完整的图书馆法制观念,在全国范围内建立起依法治馆的新秩序。

2.加强公关力量,开展公关活动

图书馆界一向给人的印象是低调、保守,不善于开展活动,特别是不善于开展公关活动,不善于把握时机提出问题。公关对象包括主管领导、法学界、人大代表、新闻媒体等等。此外,开展公关活动一定要经常化、惯例化,常抓不懈,长期坚持下去,必能收到有益的效果。

3.加强图书馆立法专项研究

图书馆法是图书馆事业发展的基本法,地方政府和各地图书馆要依据图书馆法制定相应的图书馆行政法规和实施细则,形成一套完整、科学的图书馆法律体系。图书馆法作为一项国家立法,绝对不是一项简易的工作,而是必须建立在对图书馆事业发展规律的科学研究的基础上,因此,必须组织法律学和图书馆界的专家对图书馆立法的各项问题进行专门、系统地研究。

参考文献:

[1]绍汝梅,来玲.浅谈图书馆立法图书馆工作与研究[J].图书馆论坛,2002,(2):8.

[2]常良堂.关于图书馆立法的几点思考[J].图书馆论坛,2000,(6).

法律文书范本篇4

网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（electronic data interchange 缩写为edi）、电子邮件（e-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了data massege ，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（edi）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（edi）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了electronic record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自data massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（edi）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：data massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将data massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronic signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]　本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]　周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]　香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]　韩国《电子商业基本法》第1条 定义1

[7]　《中华人民共和国合同法》第11条

[8]　江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]　郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a 目标2

[13]　梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]　蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a 目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君 主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平 主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明　崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期

法律文书范本篇5

关键词：裁判文书说理；评价机制；逻辑性；融贯性；交互性；司法文明；司法公正

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2016）02-0061-06 一、问题缘起：期待强化与标准缺位并存的尴尬

裁判文书说理，即对裁判结果所依据的案件事实、法律规范以及二者之理由的阐明和公开。它一方面是案件事实、法律规范以及二者依据、逻辑联系的静态呈现；另一方面是辨析证据、裁断争议、认定事实、适用法律和论证推理的动态过程。它并非单指裁判文书的“本院认为”部分，而是对整个裁判文书立论过程的抽象概括――凡是裁判文书中有助于证明裁判结果正当性的内容、形式和推理过程都应囊括其中。与之对应，裁判文书所说之“理”同样具有多元性，既包括裁判结果所依据的事实和法律，也包括认定该事实、适用该法律的原因。

受文化、制度等多方面因素的影响，我国裁判文书广泛存在不说理、笼统说理、无针对性说理、非规范性说理以及说理通俗性不足等问题。对此，学界和实务界提出了不同的改革进路，如重视法官个人职业素能提升的“人的进路”，通过制度激励法官说理的“制度的进路”，②以及注重文化更生、制度建构和法官改造的“复合型进路”③等。几种进路观点有异，却预设了同样的前提，即我国裁判文书说理机制需要改进，且存在评价裁判文书说理的标准。

但是，存在评价裁判文书说理的有效标准吗？若存在，其内容是什么？一方面，人们对增强裁判文书说理性的期待日益强化，对裁判文书说理机制改革的要求日益迫切；但另一方面，人们对如何评价裁判文书说理缺乏较为清晰和系统的认识，这反过来又制约了裁判文书说理机制改革的进程。

为增强裁判文书的说理性，各地推出了诸如裁判文书样式改革、附法官后语、附法律条文、设置说理评估指数等举措，并就应否公开合议庭少数意见争论不下。以随机选取的两例“法官后语”为例，其初衷无非在于寓理于判、教育感化、定分止争，增强裁判文书的说理性，但其效果是如愿以偿，还是事与愿违？

【案例一】洪某某和张某某房屋买卖合同纠纷案④

审理法院认为，被上诉人（一审被告）张某某向不具受让资格的上诉人（一审原告）洪某某转让集体土地上的房屋违反国家强制性规定，故转让《协议书》无效。

法官后语：本案二审对双方争议事实的认定，系法官基于证据判断所作出，……对于双方当事人产生争议的事实，法官必须通过对证据证明力的判断来认定事实，在客观事实真伪难辨的情况下，法官所能实现的只能是法律真实，也就是通过对证据的分析判断，依据证据的证明来查明事实。本案中，双方均举有证据，所主张的证据相左，……只能依据证据规则和双方举证证据的证明效力大小进行判断，采纳证明力大的一方当事人所提供的证据。

【案例二】吴某某与陈某某、周某某房屋租赁合同纠纷案⑤

审理法院认为，原告（承租人）提供的租金收条因与其他证据存在矛盾，而又无相关证据支撑，故不能证明其曾向被告（出租人）支付借条所载租金。

法官后语：人，无信不立。诚实信用是中华民族的传统美德。在当前建设诚信社会的历史背景下，提倡诚信尤为重要。本案给我们的启示在于不管当事人采取何种方式、利用何种手段，其不诚信诉讼的行为，必将受到人们的唾弃，也必然为法律所不容。

显然，路径的选择依赖于对目标的明确认知。如果缺乏对裁判文书说理评价标准的清晰认知，则要么无从判断上述“法官后语”是否有利于增强裁判文书说理，要么各执一词、争论不休，推进裁判文书说理机制改革也无从谈起。即使受社会背景、个案语境以及评价主体个人因素的影响，不能获致绝对客观、可量化的标准；但也至少应当构建具有相对普遍性和客观性的标准。这也正是人民法院“四五改革纲要”提出建立裁判文书说理评价体系的原因。

二、原则初探：裁判文书说理评价标准的基石

构建合理的裁判文书说理评价标准首先需要把握正确的方向，即对裁判文书说理应遵循的基本原则有清晰、深刻的理解。一般说来，裁判文书说理应遵循以下基本原则。

1. 义务性原则。裁判文书说理是法治社会司法文明的体现。总体而言，人类纠纷解决机制经历了由私力救济到公力救济、由以力服人到以理服人、由非理性到理性的发展过程。与早期的同态复仇、血亲复仇、神明裁判、部落议事会集体决策、首领（或长老）裁判、官僚化审判等⑥不同，现代法治社会司法裁判的基础在于理性权威，而非信仰权威或传统权威；⑦它旨在于法治框架下，理性地运用公力，通过以理服人，实现“规则之治”⑧。因此，裁判文书必须说理，无说理便无司法文明、司法理性和司法民主，这直接决定了现代司法文明的法治底色。法官对当事人的诉讼请求及抗辩意见简单予以驳回或支持而不讲理由的，无论是无理可说、不愿说理，抑或不敢说理，不再是简单的职业素养问题，而是消解了司法权和法官职业之存在价值。

2. 公正性原则。裁判文书说理是司法公正的必然要求。边沁说，“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂”。⑨司法公正的彰显必须通过司法公开实现，而最重要的公开形式莫过于法官在裁判文书中公开自己的心证过程，即说理。说理是裁判文书的生命，也是司法公正的试金石。不说理的裁判文书与恣意擅断、任意专制、主观好恶无异，既无力规范自由裁判，也无力防范司法腐败，是对程序正义和司法权威的否定。因此，法官应时刻坚持公正意识，严格秉持中立地位，将心证过程通过说理充分展现。相反，不说理、讲空话套话、武断下判等做法从根本上说都是对公正性原则的违背。正如1810年法国法律所指：“查阅一个不写明理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体。”⑩

3. 功能性原则。裁判文书说理是实现司法功能的前提。在不同的法律文化传统、司法体制、政治制度以及经济发展状况下，司法的功能有众多差异，但现代法治社会的司法大致具有两项基本功能：一是定分止争，保障当事人合法权益；二是维护法治，引导社会规范有序。作为国家司法权运行的产物，裁判文书既要发挥化解矛盾纠纷的功能，又要实现社会正义、维系社会价值体系和规范秩序，故需以功能性原则为导向，一方面“努力做到‘辨法析理、胜败皆明’。……切实促进当事人服判息诉，实现案结事了”；？？？另一方面又要“公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。？？？即兼顾私权利和公共利益，不仅要实现个案纠纷的化解，还要对社会的规则之治有所贡献，努力实现法律效果和社会效果的统一。

总而言之，为了实现现代社会司法文明、司法公正理念和司法功能的要求，裁判文书必须说理，且应以能够实现社会公正与司法功能的方式公开说理。这是裁判文书说理评价标准得以构建的基石。

三、标准建构：评价裁判文书说理的三个维度

裁判文书说理评价标准即通过形式、实质和程序三个维度的评价，检验法官是否充分履行了裁判文书说理的义务，是否做到了公正裁判，是否能够实现化解矛盾和规制社会行为的司法功能。

（一）形式性维度：合逻辑性

裁判文书的主要内容是对案件事实进行法律判断并归之于特定的法律规范下，进而得出裁判结果。因此，与“法律规则+案件事实裁判结果”的司法逻辑相对应，“查明案件事实择取法律规范涵摄推理作出判决”是主要的裁判及说理路径。

1. 要素齐全。裁判文书说理要着重加强对有争议证据的分析、认证，尤其要“重点围绕案件争议焦点、事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用进行阐释”，？？？故需涵盖以下要素：当事人主张的事实及诉辩请求；当事人提供的用以支持事实及诉辩请求的证据；当事人争议的事实焦点；法院采信的证据及主张，以及未采信的证据及主张；采信（或不采信）某项证据、认定（或不认定）某项主张的理由，即对证据和事实的审查、分析和判断；适用的法律规范；适用该法律规范的理由；裁判结果。

2. 结构严谨。裁判文书说理应严格遵循“归纳诉辩请求明确争议焦点认定证据与事实明确拟适用的法律规范涵摄推理作出判决”的总体范式要求；正确把握下述要素间的对应关系：当事人诉辩请求与审查证据、认定事实；采信证据与认定事实；事实结论与事理、法理论证；法理分析与法律适用；判决主文与诉讼请求。按条理、分层次、准确、全面地概括当事人主张的事实及诉辩请求，确认双方无争议的事实、存在争议的焦点，围绕争议焦点展开证据分析、认定案件事实，准确适用法律并作出裁判结果。

3. 样式科学。裁判文书的严肃性要求其拥有统一的规范性样式，但统一性和规范性是对裁判文书要素和格式的规范，而非对其内容及个性的桎梏。换言之，科学的文书样式要实现格式统一化与风格个性化的协调。以1992年民事判决书样式为例，“首部、原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、尾部”的结构屡受质疑，有学者主张将其改为“案件来源、诉讼请求、争议焦点、事实构成、法律适用及判决主文”六部分，？？？或者“原告诉称、被告辩称、第三人辩称、本案争议焦点、本院认为、经审理查明、法律适用”七部分，？？？抑或“判决主文、理由”两部分？？？或“判决主文、事实、理由”三部分。？？？样式的选择还有待探讨，但科学的样式必须是在总体统一的规范模式下，有助于更加个性化地促进说理。

4. 详略得当。裁判文书说理并非事无巨细为佳，比之毫无选择地论证所有问题抑或机械化的堆砌文字，说理应在保证论证对象明确、论证过程清晰、语言精准得当的基础上，根据具体情况区别对待，做到简繁得当。具体而言，即紧紧抓住争议焦点这条主线，对当事人无争议的事实可直接陈述，避免简单罗列或重复陈述证据；对次要事实可简单说理；对争议事实要重点说理；对程序的表述要力求精要，抓住主要环节，对重要程序事项和诉讼活动要明确表述。

综上所述，着力强化对事实认定、证据采信、案件争议焦点、法律适用、裁判结果及理由的说理；加强裁判文书说理各项要素间的有机联系；实现格式统一化与风格个性化的协调；保证行文条理清晰、详略得当；实现“归纳诉辩请求明确争议焦点认定证据与事实明确拟适用的法律规范涵摄推理作出判决”的层层递进、环环相扣是裁判文书说理的基本逻辑要求。

（二）实质性维度：合融贯性

判决结论是法官根据案件事实和法律规则对当事人未来生活所进行的一种具有实质影响的、或肯定或否定的建构性活动，其对当事人未来生活的巨大影响，决定了裁判文书说理不仅要在形式上合逻辑，还要在实质内容上具有融贯性，以正当、合理的法律规范涵摄客观、真实的案件事实，并得出当事人应得的生活样式。

所谓“融贯性”是指“各个命题之间相互一致，相互支持，没有明显的矛盾存在，共同服务于或指向于同一目标”。？？？即案件事实认定、法律规范适用应当与社会整体的法治理念、价值取向、生活规律协调一致，共同指向合理的裁判结果。

1. 准确地认定和归纳事实。裁判文书说理是否合融贯性，首先要看法官所采信的证据是否确凿可靠，所认定的案件事实是否清楚充分。作为案件的居中裁判者，法官并未亲历案件事实，而是根据当事人所提供的证据，在法律规范的指引下，“剪裁”相关主张后得出“法律性事实”。？？？因此，裁判文书说理首先应对证明责任、证据的证明力以及证明标准等问题进行合理解释，表明其认定的案件事实与证据分析之间具有融贯性，符合法律和日常生活经验。即表明：法官所采信的证据真实、合法、有关联性；法官未采信的证据不合法、不真实或无关联，不具可采性；法官认定的案件事实得自采信的证据，客观真实、清楚充分；法官所认定的事实准确反映了案件基本法律关系；法官所进行的事实推理符合一般规律、事理。

2. 正确地解释和适用法律。法官不是法律的自动售货机，而是忠于法治理念、融通法律精神、具有主观能动性的司法者。法律的开放型结构、法律规则的局限、法律解释的多样性，以及纠纷的偶然性和特定性，都需要法官在完善技术性规范的同时，深刻理解和正确把握立法宗旨、法律精神，将案件置于具体的社会背景中，以整体性阐述的思想，努力寻找对政治结构和法律学说最合理的建构性解释。正如德沃金所言，法官适用法律应视“它们皆由单一作者――人格化社群――所创设，而这些作者表达了正义与公正的一个融贯概念观”。？？？换言之，“判决理由是法律思想的载体，……它蕴含了传统法律精神，它是活的‘法’”；？？？法官应当充分运用语义解释、历史解释、目的解释等各种解释方法，在整体法律框架范围内寻找最为合理的法律规范，而不应该生搬硬套、机械办案。

3. 理性地理解和反映民意。裁判文书说理不应受到公众情绪的肆意摆布，但这并不意味着其可以不体现民意。民意绝非个体观念的简单相加，而是摈弃民众的个人偏见后所确立的共同核心思想。作为人民权力的委托人，法官需要时刻怀揣时代意识和人文关怀，尊重公众所尊崇的道德伦理观念，理解公众的道德文化和朴素情感，充分考虑生活经验、日常情理，在平衡尊重、理解民意和抵制社会偏见的基础上，积极回应公众关切，避免闭门造车、自诩“精英”而与民众观念发生断裂。因此，裁判文书说理需于合法、合理、合情之间进行反复权衡，否则，实质不合理的裁判结果不但不能起到社会指引作用，反而会损害司法公信力。

综上所述，融贯性要求裁判文书说理实现合法、合理、合情的协调一致。这并非单纯为了追求合理性而放弃合法性，而是在客观认定案件事实的基础上，实现法律原则与社会认知间的平衡，并在法律规范体系内部实现法律效果与社会效果的统一。这正是学者们将裁判文书之“理”细化为事理、法理、学理、情理和文理等“五理”，并要求裁判文书五理并茂、有机统一？？？的原因。

（三）程序性维度：合交互性

司法裁判是一种言说，但它不是权威的独白自语，而是不同主体间的对话。“法官为说者，当事人为听者”的观点不仅忽视了说理的“对话”特征，致使“听者”和“说者”陷入单向固定及分裂对峙的关系，且由于将裁判文书视为法官与当事人间的封闭言说，也限缩了其受众的范围。因此，裁判文书说理需要符合交互性，即建立“听者”和“说者”间对话式、可转换、双向互动的关系。？？？法官需为诉讼各方营造“根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等对话的场景”，？？？并在对话过程中充分展示自己的选择及理由，以此为当事人、法律职业工作者、社会公众提供直接、充分的批判渠道。

1. 符合展示与回应的讨论规则。法官在进行裁判文书说理时，需要时刻秉持互动和对话的理念，确保说理符合“展示―回应”的基本要求，既要对当事人的诉求进行客观全面的展现，也要对疑问进行准确合理的回应。在案件争议焦点确定后，法官需要根据法定的举证责任分配规则，组织当事人进行有序质辩，既反映负有举证责任一方所主张的事实及提供的证据，也反映另一方的意见和证据；然后对证据的内容、欲证明的事实及证明过程进行必要的概括，对各方主张和证据进行分析认定，充分展现当事人各方庭审质辩以及法官进行裁判的动态过程。诸如“上述事实有某某、某某证据证实，足以认定”的表述实不可取。

2. 符合规范和通俗的修辞要求。裁判文书说理与法律专业性、规范性密不可分，需要符合中立、严谨的文体特征。同时，由于受众广泛，裁判文书说理需充分考虑当事人、公众等的接受程度，并根据其预期反应选择说理的方式，努力实现说服成本的最低化。因此，裁判文书既要用语规范、准确，维护司法严肃性和权威性，又要力求“通俗、简洁、易懂，让当事人能看得明白”。？？？统一权威化与大众化、专业性与朴素性的关系，将法官的司法理念以群众能理解的方式传递出来，并进而被认同、接受和内化。

3. 符合认知和批判的功能需要。批判性检验是判断裁判文书说理性强弱的试金石。它是指判决结果的受众在充分认知案件事实及裁判结果的基础上，运用各种实体规则、程序规则、逻辑规则和理性论辩规则等对裁判结果进行分析、评价的过程；这实质就是一种“换位检验”，即若评判者身处败诉一方的位置，能否愿意接受该判决结果。？？？由此，裁判文书说理必须使社会公众不必借助其他材料，仅凭裁判文书本身便可对案件有完整的认知，能够对当事人的诉讼需求的合理性以及判决结果的合理性做出批判性评价。

综上所述，裁判文书说理的合交互性标准要求法官对案件事实和裁判过程进行充分的展示，并就有争议或可能产生争议的问题进行必要的回应；同时，为了使此“展示―回应”的过程为当事人、法律职业者及公众所理解、认可和接受，也为了使裁判文书得到有效的“检测性批判”，法官在说理时应努力实现语言在规范性和通俗性间的平衡，既要避免概念堆砌、文笔生涩，也要避免遣词随意、用语庸俗。

四、效果检验：以上述两则“法官后语”为样本

以义务性原则、公正性原则和功能性原则为基石，以逻辑性、融贯性和交互性为内容的裁判文书说理评价标准是否具有可行性？不妨以前文两则“法官后语”为例进行检验。根据上文所构建的标准，该两则“法官后语”至少在三个方面损害了裁判文书的说理性：

1. 在形式方面存在割裂裁判文书说理逻辑链条的危险。裁判文书说理本应严格遵循“归纳诉辩请求确定争议焦点证据采信认定事实确定解释拟适用法律规范涵摄推理判决结论”的总体逻辑范式，但案例一中的法官后语不过是对法官认定证据及事实过程的重述，完全可以纳入裁判文书说理主文；单独附之于后不仅导致了各要素在逻辑链条上的错位，并且有与说理主文重复之嫌，违背了结构严谨、详略得当的形式要求。

2. 在实质方面存在否定案件事实和法律规范的危险。法官后语作为对裁判结果和裁判说理的补充，至少应与裁判文书说理主文在内容上保持一致性，防止双重标准对融贯性造成损害。案例一中法官后语所阐释的内容本无需赘言，法官之为“人”而非“神”的本质决定了其无法对客观事实进行全面把握，这恰是司法裁判重视证据和程序的根本原因。重述该基本法律理念可能意在普法宣传，但却使当事人和公众产生“案件另有真相，但正义根据法律却不能伸张，法官‘被迫’口是心非”的印象，否定了法官认定的案件事实，也否定了法律规范的正当性。

3. 在程序方面存在破坏裁判文书说理交互性的危险。法官在裁判文书说理时应保障各方有平等、充分的对话空间，以中立的立场，规范、通俗的语言，公开自己的裁判过程，并为公众的批判性检验提供必要的机会。但案例二中法官后语的“教化性”特质极易使之成为不容质疑的法官独白。虽为一审判决，但法官号令群起而“唾之”的呼声，似乎已经断定了本案裁判不容置疑的正确性。这不仅违背了法官在交互过程中应秉持的中立角色，也妨碍了公众对裁判文书及其说理的批判性检验。

总之，缺乏对裁判文书说理原则和评价标准的必要认知，便极有可能导致“欲增强说理性，却削弱说理性”的境况。相反，清楚系统地掌握裁判文书说理的原则和评价标准，是推进裁判文书说理机制改革的前提和关键。

五、结论

改革裁判文书说理机制离不开对裁判文书评价标准的有效认知。为了实现现代司法文明、司法公正理念和司法功能的要求，裁判文书说理应严格遵循义务性原则、公正性原则和功能性原则；并符合形式逻辑性、实质融贯性和程序交互性的标准。各地在推行裁判文书样式改革、附法官后语、附法律条文、设置说理评估指数、公开合议庭少数意见等创新做法时，也应以该标准进行功能预判、风险管控及效果评估，确保改革的正确方向。

注释：

①杨知文：《从判决威权主义到判决理由展示》，载于《四川师范大学学报（社科版）》2009年第5期，第38页。

②苏力：《判决书背后》，载于《法学研究》2001年第3期，第3-18页。

③肖晖：《中国判决理由的传统与现代转型》，法律出版社2008年版，第308页。该进路认为裁判文书说理需要从文化、制度和人三个方面进行完善，笔者将其概括为“复合型进路”。

④安徽省滁州市中级人民法院民事判决书（2014）滁民――终字第00164号。

⑤江苏省无锡市滨湖区人民法院民事判决书（2013）锡滨华民初字第0217号。

⑥吴春雷、张晓燕：《发生意义司法权的逻辑结构分析》，载于《山东警察学院学报》2011年第3期，第33-39页。

⑦汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，载于《法学评论》2001年第4期，第104-105页。

⑧苏力：《判决书背后》，载于《法学研究》2001年第3期，第6页。所谓“规则之治”，即通过个案裁判实现对社会行为的规范和指引。

⑨宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第288页。

⑩王长江：《论我国裁判文书理由模式的选择》，载于《河南社会科学》2003年第3期，第84页。

？？？2009年《最高人民法院〈关于进一步提高裁判文书质量的通知〉》。

？？？1999年《人民法院五年改革纲要》。

？？？2009年《最高人民法院关于进一步提高裁判文书质量的通知》。

？？？王松：《创新与规制：民事裁判文书的说理方法》，载于《人民司法》2008年第5期，第25-26页。

？？？邱新华、张玉良：《展示与回应：民事裁判文书说理模式重塑――兼谈说理指数评估机制》，载于《山东审判》2014年第1期，第74页。

？？？肖晖：《中国判决理由的传统与现代转型》，法律出版社2008年版，第280-283页。

？？？刘莉、孙晋琪：《两大法系裁判文书说理的比较与借鉴》，载于《法律适用》2002年第3期，第19页。

？？？孙光宁：《判决理由的融贯性――从〈孝经〉判案说起》，载于《浙江社会科学》2012年第7期，第67页。

？？？周公法：《事理、法理、情理、文理――裁判文书的说理之道》，载于《山东审判》2007年第5期，第39页。

？？？【美】罗纳德・德沃金：载于《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第234页。

？？？胡桥：《中国判决理由的历史分析》，载于《法律方法》2007年第6卷，第448页。

？？？胡云腾：《论裁判文书的说理》，载于《法律适用》2009年第3期，第48页。

？？？聂长建：《“说者”与“听者”角色转换――司法判决可接受性的程序性思考》，载于《政法论坛》2011年第2期，第123页。

？？？管伟：《论司法裁判正当性的考量标准》，载于《法律方法》2007年第6卷，第438页。

法律文书范本篇6

【关键词】 护理记录;书写

【中图分类号】R924【文献标识码】B【文章编号】1005-0515(2010)011-0094-01

近年来,医患双方的矛盾日益突出。统计数据表明医院败诉有80%输在病历记录上。《医疗事故处理条例》从法律上明确提出了体温单,医嘱单,护理记录单作为法律依据的客观资料,作为护患双方举证的依据。

因此,如何书写符合要求的护理文件成为护理管理人员和临床护理人员的重点和难点。我院护理部根据卫生部病历书写基本规范的要求,结合我院的实际,对原有的护理文件书写规范尽心了修改和完善,并对全院护理人员进新法律知识和书写规范的培训,加强护理文件书写的质量监控。通过一年多的实施,取得较好的效果。

1 做法

1.1 组织护理人员认真学习《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历书写基本规范》,通过学习使护理人员认识到护理记录是重要的法律文书,因记录缺陷,在纠纷和事故中就必将承担法律责任,提高护理人员法律意识,规范其医疗护理行为。

1.2 加强业务学习,提高护理队伍整体素质,逐步规范护理文件书写,确保护理质量:①加强护士长的业务和管理能力培养,提高其自身素质和管理能力,结合医院管理年活动的开展。②科室有计划组织业务学习,同时,将护理工作的核心制度列入科室业务学习的重要内容,并纳入每年的基础理论考试和每月的质量考核。③护理部组织全院性护理文件书写培训,通过培训进一步规范了我院护理文件的书写。

1.3 建立质量控制网络,加强各层次质控。病区设立由护士长、责任护士组长组成的质控小组,每2周负责检查护理文件书写一次,每季度到科室检查一次,护理部及质控人员随时到科室抽查,并及时将检查结果进行通报纠正,找出问题、分析原因、提出整改措施。并随查随纠,护理部每季度组织一次全院业务大查房,并不定期地组织护士长夜查房,使《规范》和《标准》的执行能够持之以恒。

2 结果

通脱培训提高了护士对护理文件在医疗举证中重要作用的认识,掌握书写规范的要求,护理文件书写缺陷明显减少。在季度末交叉检查中,护理文件书写质量检查小组对全院4个临床科室进行护理文件质量调查每个科室抽查42份护理书写,对护理文件的表格外观、体温单、医嘱单、护理记录、入院评估表及服药治疗单等分别进行质量评定,评定标准参照我院自行制定的护理文件书写评定表,其中表格外观5分,体温单10分,医嘱单15分,共计100分,对存在的问题进行0.1~1分的扣分。2008年第三季度与2009年第三季度护理文件检查扣分可是结果对比见表1,经SPSS软件系统进行处理,并进行t检验。从表中可以看出,护理文件书写质量明显提高。

3 讨论

3.1 表1显示的结果说明通过《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历书写基本规范》,的学习,护士的法律意识提高了,在书写护理文件时的态度认真了,因此书写缺陷也明显减少,但有的科室有些项目被扣分还是比较多,尤其是服药治疗执行单漏签名的现象仍居高不下,应引起重视。

3.2 护理文件已经作为客观资料存放病案中,如何确保书写准确客观、真实、完整,又符合医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和治疗护理常规,不至于引起医疗纠纷已成为护理人员最关心的问题[ 1]。因此,加强不同层次人员的培训,让各级护理人员尽快掌握标准和要求,尽可能避免书写中出现不该出现的错误。同时护理文件书写水平也从另一个方面反映了护士的业务水平与工作质量。通过护理文件质量监控对存在的缺陷,及时加以纠正,对护士业务水平与工作质量有较大的促进作用。

3.3通过规范护理文件书写标准,加强书写质量控制,护理文件书写质量逐渐提高。随着现代科技的迅速发展和需求,医院信息系统的使用,基本实现了病房中病人信息管理所需的多重要求。但由于护理文件的形成复杂涉及到文字、图例和表格多种类型,需要彩色印制效果,硬件要求高,因此,研制和开发适合于护理文件表格书写应用软件的工作具有现实意义,促使护理工作向科学化和规范化方向发展。

参考文献

法律文书范本篇7

随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。

本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同电子数据法律效力

一、导言

电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。

在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：

1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。

电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据的法律概念

电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。

香港《电子商务条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。

我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。

我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。

《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。

因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据作为合同载体的特征

电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：

1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。

从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（ElectronicSignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》“明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。

3、电子数据法律效力的确认

综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。

（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。

（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题

，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。

参考资料

1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

4、杨坚争杨晨光等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

5、张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

6、梅绍祖范小华黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

7、朱遂斌等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

8、张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期

法律文书范本篇8

论文百事通其中除个别著述为法律科学领域内的专家所编辑之外，大部分教材均以专业图书馆的资深馆员编辑而成。（见附表一）笔者作为一名法律图书馆的专职工作者，拜读了其中大部分教材与著述中的内容，深被这些作者多年来孜孜不倦的探索学风所感动，特别是“法律文检”领域中的那些老同志，他们为这个事业奉献到了生命的最后。[2]

国家在发展，法制事业在发展；同样作为法律图书馆文献工作者的研究道路也在延伸。特别是近年来法学教育事业的急速扩大、法律信息技术的不断更新，使得我们从事实务文献工作的人员所面临的工作环境、工作对象、工作手段都发生了巨大的变化。许多过去还是模糊的观念，现在越来越变的清晰；许多大家过去认识不到的事物，随着立法与法制工作的进程而摆在了面前；许多过去被隐蔽的东西，逐步显露出来并公开化了。在发展的背景下，对法律文检理论与体系给予重新认识和定位也变得日益的迫切与需要。在此，重新回顾与检讨16年来出版的各种法律文检教材，对其进行系统的比较与商榷，进一步对其所提出的一些基本理念与提法给以重新定位和认识显得十分必要。笔者依据个人的点滴体会归纳出了以下几个方面，敬希得到业内人士的关注，并重新唤起更多的法律文献与信息工作者对这个领域的研究兴趣，为共同开拓与建立适合我国基本国情需要的法律文献检索理论与研究框架而努力。

一、对检索教材主题定义之检讨

纵观国内出版的20多部法律文检教材的书名，通过其主题名可将他们归纳为：“法学文献检索”“法律文献检索”“法律文献学”“法律文献目录学”几类提法。（见附表一）前者主要集中在对专业文献信息的查找方法领域；后者则大多是从学科文献体系上来论述专业文献的资源分布。除《中国法制古籍目录学》与《法律文献学》两部著述是以文献学的研究方法来论述中国古代法制史料之外，其它教材则大多集中在对中外综合法律文献信息的检索技术的范围内。面对这些教材在其书名所确立的主题定义，笔者予以简单的对照分析，产生了一些疑惑之处，例如：法律文献与法学文献是否应有学理上的划分？法律情报、法律信息的定义在多大程度上反映了法律文献检索研究的新发展？笔者认为，以法律文献信息来作为确定的主题应该是符合其学科实际定义的，它的概念囊括了所有涉及法文献的内容；而其所谓法学文献、情报概论、信息论等都是对前者所做的技术上的进一步探讨，它们都应概括在法律文献信息的理论研究框架内。从理论上来说，这并不是一个十分复杂的推论，在任何一部《法律词典》的条目解释中都可以分别查出：法律是指“法”，是泛指法规、法令、条例等带有强制力的规范性文件，是拥有立法权的国家机关依法定程序制订与的规范性文件，是法的渊源；法学是指“法律科学”是以法律为主要研究对象的一门研究学科，是社会科学的一个重要组成部分。[3]无论是用情报学还是信息学的研究方法或技术来提出新的主题定义，其针对的最终客体都是落实在法律文献本身，法律文献才是检索教材的根本，而检索技术上的手段革新只是在形式上改变或推动了文献载体。这种看法在检察出版社最近推出的李振宇先生所著《法律文献学》一书中曾有过较为贴切的分析。[4]

对主题的准确定位不科学或不规范将会导致业内人士对这一领域中所包含的文献信息在未来类分范围上的混乱。简单的说：出发的原点不正确，深入下去的结果就难免会发生错误或误导。通过对出版的教材在确立书名主题上的分析，我们可得知其中大部分题名归结到了“文献检索”的主要定位上，在涉及到的文献研究与系统分析方面也是以现有的一般图书馆目录或文献利用方面现成的方法去套用，主要内容均与一般检索指导教材并无差异，在实际利用上却与我们应该理解的法律文献检索相差甚远。笔者认为这种情况的产生大概是与教育部下发的（84）004号文件的具体提法有关，进而形成的“文检教材”多为图书馆培训学生而编辑的工具性指南。对此我们必须说明：走进图书馆与法律文献检索有密切的联系，但是却为两类不同性质的问题。图书馆只是系统收藏有法律文献的一个文献收藏部门；而不是后者的专指。“文献检索作为图书馆学的一个重要部分，在理论上是指从众多文献中迅速、准确地查录出所需信息的一种行为、方法和程序。文献检索作为一项极为重要的信息传播技术，主要包括两个方面的内容：一是建立检索系统，二是开展检索服务。”[5]笔者理解：建立检索系统就是依据特定的文献领域或特定的学科范围，依照客观存在、被学科所确认的原始文献信息流通渠道与其分布资源体系去确定资询工作的理论原则；而混乱的主题定义与概念最终将导致的后果是无法准确与概括未来你所要建立的专业文献检索系统。既然我们所要论述的是“法律文献检索”，首先应该统一的就是对这类文献在性质上的准确定位；否则就会出现在本节开头所述的情况，使我们对法律文献检索的论述走入误区或盲点，无法使这个领域中对文献体系设置与检索方式的研究工作深入下去。

二、对检索教材所确立的文献对象与特征之检讨

作为法律文献检索教材所涉及的对象首先应是“法律文献”，然而“法律文献”是指那些专门性的资料与信息？它的特征又是什么呢？这是作为专门文献检索教材所需要首先回答与认定的重要基础。只有紧密围绕“法律文献信息”这个对象来展开科学的分析和论述，才能做出符合实际与学科需要的方法论断。再回过头来仔细阅读一下已出版的这些教材，对法律文献的解释、类型、特征等方面的论断却各述所见，五花八门。有的作者提出：“法学文献是记录法学知识的一切载体，是法律及其相适应的各法学学科有关的图书、刊物和资料”。[6]也有作者提出：“法学文献是指记录法学这一专门学科知识的一切载体的统称，法学文献的特征带有阶级性、时代性、继承性和复杂性”。[7]还有作者提出：“法律文献是国家机关中拥有立法权的机构依据立法程序制定和颁布的规范性文件，它包括法律、条例、规定、办法等形式。它的特征是阶级性和思想性、规范性和强制性、继承性和联系性、时效性和出版规范性”。[8]还有作者提出：“法律信息是一切有关法和法学文化知识的总和。它是从立法、司法、执法的理论与实践活动中产生，又是指导法律实践与法律研究活动的依据。它的特征是规范性、时效

性、分散性、地域性、广泛性”。[9]最终有作者归纳性的提出：“法律文献是法文化的表象之一，是社会法律制度和法制活动的真实再现。它的特征是规范化、分散化、多样化”。[10]

从上述这些对基本概念的不同论断，我们对其所述专业文献检索所指向的文献对象及其特征的正确与否产生了疑惑？作为法律图书馆的专业馆员应该如何科学地解释与理解自己所面对的专业文献类型与其基本特征，是其今后工作成败的基础。如果连所述的对象都无法认识清楚，哪如何进一步去深入研究检索的系统理论呢？笔者同意作为法学博士的李振宇先生在其所著《法律文献学导论》中对此的论述：“法律文献是人类法文化的表象之一，是一种社会法律制度和法制活动的真实表现”。这个论述抽象的、科学的表明了法律文献的基本概念，从这个概述出发去考察此类文献的对象与特征，可以推论出这类文献包括有不同社会背景下所产生的所有法律文本文献与法律、法制方面的研究性文献。在图书馆学或文献学角度上去理解的“法律文献”在含义上是一个泛指的概念，而不应将其简单的固定为某一类型或某一种的专指性文献。

对法律文献检索对象与特征的论述，一定要遵从学科本身的学术体系，要从文献类型的实际资源分布出发，以法的渊源为导向。在泛化法律文献定义的前提下，从图书馆实际工作中对法律文献检索的基本原则出发，按效力、按文本、按部门、按体系、按类型、按时期、按地域的分别去细化和归类法文献与研究性文献，并分别指出细化归类后的同类文献的基本特征。最终才能做到在其学科范围内对所有文献检索途径进行正确的梳理并提供科学的指南。

三、对检索教材内容划分之检讨

在反复阅读教材之后，笔者发现其中大部分教材的作者将“法律文献”所涉及的文献按内容而依据一般图书馆的理论进行内容上的划分；即将法律文献与法学文献概括到一般图书馆学检索教材中常用的一次文献、二次文献、三次文献；[11]或依据出版形式划分为：图书、刊物、资料；[12]或将其简单定位在：拥有立法权的机构制订的规范性文件。[13]这些对文献内容上的划分方式是否规范，是否科学？笔者觉得很有必要深入去探讨。至少我们可以提出这种区分应该说带有极大的缺陷，它忽视了法律文献本身对文献内容在界定上的基本原则，既法律科学本身的特殊性，而将法律文献检索简单归同于一般文献检索。这也从一个侧面反映出目前我国法律图书馆与法律文献信息工作在其理论研究及其实务调研方面的严重不足。笔者认为这也许是与国内法律图书馆的专业工作人员大多数为图书馆学专业出身有关，所以热衷于按照传统的图书馆理论体系来编织法律图书馆检索手册，而偏偏忽略了对自己所要服务的检索对象在内容上进行深入的了解与研究。正如留美学者刘丽君女士在编辑《漫游虚拟法律图书馆》一书的前言中所述：“如果法律是一门科学，那么法律图书馆就是它的检索实验室。法律检索是一门艺术，也是一门学问。”

法律文献检索的内容是围绕“法律”本身展开的一个特殊的文献体系，它的划分与限定应以“法”为轴心，严格按照这个轴心的特殊性来揭示其庞大文献体系的渊源及其分布与查考方式，而不能简单按载体形式或加工形式将其归结为印刷型、文本型、电子型[14]或将其展示为一次、二次、三次文献。[15]有的教材作者甚至将法律文献按性质划分为几类、按载体分为几类、按出版形式分为几类、按加工程度分为几类，这样过多的在形式上反复划分文献检索的最终效果如何？笔者认为只能是让利用者陷入更加混乱的检索对象中。更有作者将法学文献归纳为五种形式、四个级别、十大类型。[16]然而这些划分的学理依据是什么？是否经过了可靠的论证？是否能为学界与业务同行所认同？恐怕编者本人也很难答复。例如：该书中按出版形式划分的十大类型有“图书、报刊、学位论文、法律法典、公报公告、判例案例法律解释、条约与章程、契约票据商标司法文书档案、法学工具书”。在教材中只有上述十类名词的解释，而并未对这十类文献的内容展开充分的论证，即使对个别类型有简单的说明或定义也未能采用合理的学术规范去严格加以说明，特别是对所谓的“十大类型文献”各自内容的举例说明，在一些提法上完全是凭个人经验的片面看法而提出，实在缺乏让人信服的认同理由。如：其中涉及的“公报公告”类、“条约章程”类，它们与其中的“法律法典”类、“判例案例法律解释例”类在文献内容划分上有何不同，划分的学理依据又是什么？还有的教材中，作者明确提出法律文献的检索内容划分为三类：法律图书报刊、法规标准案例、法律事实数据。[17]仅举其中涉及的法规检索，原作者是这样解释的：法规是法律和规章的总称，在传统文献分类中“法规”属于政府出版物中的一种。[18]然而在学科研究中“法规”一词又是如何解释的呢？国务院法制办杜佐东先生在其《中国法规的现状与展望》一文中指出：“法规也有称其为法律、法律法规等，在法学圈子里约定俗成，这个词包括法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的规范性文件的总称；同时在国务院的《法规汇编出版管理条例》中对法规也有解释：法规汇编是指将依照法定程序的法律、行政法规、国务院各部门规章、地方法规、地方政府规章按照一定顺序或者分类汇编成册的公开出版物”。[19]可见杜先生的阐述应是较为完整的概括，而不是如前者那样简单、笼统地总括为“中外、古代、近现代”的法规和规章文献的总称。特别是针对当代法律文献检索在内容上的区分，应严格依循一个国家立法体制和法的历史渊源来充分认识其文献所包含的内容，而不能想当然的找一个名词去替代。再如有的教材中所述的“法律案例”按照原作者的观点这类法律文献依照来源划分为：法院案例、教学案例、宣传案例等。[20]这种提法是否正确呢？笔者认为实在大有商榷之处。首先所疑惑的是“案例”一词在我国法律文献中的严格指向是什么？它作为专类文献其特征性表现在那些法的规范性中？作为专业文献工作者这些应该是不难解答。其次“法律案例”的提法本身是否规范？是否符合现实中的文献内容？从已知的学理分析中笔者认为：我国法律体系中所指向的案例文献应定位在“司法案例”以及具有行政执法权的国家机构在执法活动中的行政执法案例。前者特指国家司法机关在审理各类案件过程中所形成的文献资料，包括公布的裁决、审判与调解文书。而现在我们通指的“案例文献”主要指判决类的文书，也被我国司法机关称为“先例判决”，它与英美法系“判例文献”性质不同的是，我国司法机关的“案例”不是法律渊源，但是对审判活动有重要的参考作用，特别是经最高人民法院审判委员会通过并公告的典型案例。[21]在上述笔者个人的简单理解中大家可以看到，对法律文献检索内容的定位必须从其规范性特征出发，准确划分不同类别法律文献的范围，才能正确引导读者去检索专业文献资源。古人云：赠人于鱼不如授之于渔。如果你把检索只锁定在仅仅几本书的内容上，那就背离了文献检索的真实目的，仅是为文献而检索文献；背离了为解决法律问题而检索文献的查询宗旨。最后使得你所费心编辑的教材本身不能去深入地、正确地展示法律文献资源的学科内容和科学意义。

四、对检索教材查询方式及途径之检讨

作为专业图书馆员开展必备查询业务的基础应该是以建立正确的

检索系统、开展检索服务为先导。而作为检索教材中最基本的组成部分是对文献检索途径与方法的教授。“针对法律图书馆的专业文献工作者来说，具体讲述法律文献检索的工作是一门专业性较强的技能。是未来每一位法律从业者应需掌握的基本技能”。[22]这种基本技能在目前国内出版的法律文献检索教材中却被偏偏忽视了，大多数教材作者喜欢引用传统的、一般的图书馆教材中现成的思路去套用，就文献而谈文献，只从文献的载体或表面形式上去给予简单说明。以西南政法大学图书馆编辑的教材为例，其中共有六个章节涉及到中文法学文献检索途径，其标题分别为：法学图书检索、法学论文检索、法学名词术语及时事资料检索、典章制度法规条约检索、人物资料检索、历史事件查考。我们抽出其中的第四章“现代法规检索”，来作进一步的分析，[23]教材作者在文字中提出“查找现代中国的法规通常主要利用法规目录工具书与法规汇编工具书两个途径。目录工具书有《中华人民共和国法规目录1949-1982》和《中华人民共和国法律法规全目1949-1989》；汇编工具书有《中华人民共和国法令汇编》和《中华人民共和国法规汇编》《中华人民共和国法律全书》等；除此之外还可以利用年鉴工具书查找；同时”国家公报“是查找最新法律规范的主要工具。国家公报是我国国家机关出版的一种定期或不定期刊物，它主要反映国家政治、经济、外交方面的重大事件、成就和决策”。[24]短短不足千字的一段文字，竟然概括了对当代中国法律文献的检索途径与方式。事实是这样吗？这种归纳实在无法让人接受。在现实的国家法律体系框架下，法律文献信息的检索途径真是如此简单吗？[25]类似这些论述笔者在其他教材中也多次的发现，这里不再过多复述。现在来看，为什么会产生这样的误导呢？笔者分析最主要的原因在于这些教材的作者并未深入调研“法律文献信息”作为一种特殊文献信息在现实法制活动中的规范作用，他们编写的教材缺乏在法律实务工作方面的经验，并未完全了解法律文献信息检索的真正意义，这类教材严格的说不是“法律文献检索”；而只不过仅为限定在一定范围内的某个图书馆的使用手册。如果再依照上文中提出的法规检索途径与方法来进一步推测，还可以提出一些有趣的质疑。例如：依照《宪法》与《立法法》有关立法权限的规定，是否仅通过教材提出的两类工具书就可检索现行的法文件？法规目录与法规汇编在检索内容上是否相同？是否需考虑时效性、地域性和法律限定性等因素？法规汇编与法律全书是否同为国家立法机关指定的权威性标准文本？年鉴性工具书是否都能够查找各类法律文献？“国家公报”的提法是否正确？是“部级公报”还是“国家类公报？是特殊出版物还是期刊？各级政府的公报是否为”公报“？如何来划分汇编与图书、公报与期刊的检索途径等等问题。对于一位细心的学者或法律专业人士来说，这些都是需要给予标准的答复，不能一带而过，仅以介绍或寻找几本书目提要就可以解决了。

笔者认为：作为法律图书馆员要来论述文献检索，最基础的是要从本国法的渊源开始；特别是对现行法文献的检索，必须要全面地了解本国的立法体系、立法程序以及部门、地方政府各类规范性法文件的现实体系。对中华人民共和国范围内来说：全国人大、国务院、中央部委、司法机关、地方人大、地方政府、民族自治区域、特别行政区域、较大城市的立法机关与政府与制定的规范性法文件的机构，都是需要我们展开法律文献检索活动的必须途径。检索方法除法规目录与汇编外，在形式上分为单行本、连续出版物、部门性汇编、地方性汇编：除国家立法机关审定授权出版的权威性文本外，还有参考性的出版物。按照我国法律及其相关法规的规定：除国家最高立法机关、最高行政机关、最高司法机关公开出版发行“政府公报”外，中央政府各主管部门、地方政府立法与行政主管机关均以出版“公报”或“公告”的形式，对外公布规范性法文件及政府政务性文件。然而，不幸的是我们大多数编写教材的作者均来自于院校图书馆，由于工作范围的局限性，很少有人能深入了解现实中“法规”文献的流通渠道与出版方式，故而造成上文中举列出的种种在论述上的缺陷与误导，这不能不引起未来“法律文检课”老师与教材编写者们的反思与重视。多年来笔者也一直在注意这方面的反思文章出现，但是非常遗憾的是到目前为止笔者还未能见到有人对此提出看法。

为避免日后类似这种基础性检索方式与途径方面的误导再反复出现，经过了近两年来的思考与分析，笔者试探性的将思路整理出来，以期引起大家的一些重新思考。我们开展检索教材编写工作的目的是培训与传授给学生专门掌握对某类专业文献查找的基本技能及文献学知识，让每一位需要检索服务的人无论何时何地都能利用这种技能迅速地找到所需的专业文献，而非一般性的文献信息。未来的法律工作者们面对的是现实中的各类复杂社会问题，他们需要用自己所掌握的法律知识，特别是检索法律文献的技能知识去解决工作中的法律问题。多年来学界与公众一直在呼吁查找法律文件难，这其中除涉及政务信息公开方面的政治原因外，未能有效的传播与掌握正确的专业文献检索途径与方法也是一个不容忽视的原因。所以有学者指出：“法律文献检索是一门艺术，也是一门学问。是一种技巧性的解决问题的活动。对于每个检索的问题必须首先加以分析，并对利用的工具进行评估，以选择最合适的方法”。[26]例如：在图书馆教授法律文献的检索过程，不能仅以几本馆藏图书为依据，所要分清的是法律类图书作为专业文献形式，其检索途径区分为规范性法文件与学理性法文献。前者依法律的效力不同又分为法律、法规、司法解释、规章、地方法规；依立法权限不同分为国家法、专门法、地方法；依立法时效不同分为有效法、失效法等，而使用不同的检索程序和查找工具能更方便、快捷的检索各类不同性质的法文件。后者则为研究性、解释性文献，依照法律学科的不同分枝部门、不同文献形式分为若干部类，而检索不同出版时期不同分枝学科的法律文献最常用的工具书和工具期刊又划分为哪几个主要类型、哪几个方面。上述这些带有学术知识性的指导问题，才是日后法律文献检索教材的编辑们在具体编写过程中所需要反复、科学的探讨和研究的重点。正如一位学者所述：“人们对法律资料信息掌握的全面与否、确切与否可能直接定夺法律研究和法律信息实际的水准与成败”。[27]所以作为法律文献信息工作者的最终工作结果应该反映在告诉人们确切的、科学的、方便的检索法律文献信息的途径与方式，在日益加强与完善适合我国国情的法律文献信息的查询保障体系上面下工夫，用以完善和促进国家法制建设事业的健康发展。

五、中外法律检索教材之比较

在国内开展编写法律文献检索教材的过程中也相继出版与介绍有部分国外“法律文献检索”教材。其中主要集中在美国耶鲁大学法学院图书馆科恩教授编写的《美国法律文献检索》的中译本与英文本，此外还有包含在国内文检教材中介绍外国法律检索的部分章节。笔者特别注意到所有目前国内出版的中外法律文检教材中的最大区别在于对法律文献基本内容与形式划分上的不同。例如，中文版与英文版的《LegalRescarch》在论述中将法律文献分为三个基本类型：具有法律权威性的原始文献、查找原始文献的工具性文献、不具有法律权威性的论述文献。原始文献中包括法律、法规、司法

判例等法的渊源文献，工具性文献包括索引、注释、案例指南，论述性文献包括范围广泛的法学文章、著述、文件等。[28]在该教材的目次安排上结合法律图书馆的藏书结构，按步骤地从法律文献的结构体系出发，分为原始文献与查询、论述文献与查询、其他专业文献与查询、国际法与比较法文献与查询、联邦法系与大陆法系文献与结构。值得一提的是，这种对文献内容的划分方式在刚被译为中文版时，曾引起国内部分馆员的争论和质疑，可惜的是这个争论当时并未引起普遍的重视。

对大陆法系国家的法律文检教材的认识，可通过日本法律图书馆联络会编写的《日本国法律图书馆手册》的目次而略知（见附表三），其基本的编写思路类似于普通法的美国法律文献检索教材的目次：首先从法律图书馆的藏书结构出发，详尽介绍法律文献本身固有的类型结构与特征，然后按照法律文献不同类型划分的性质与特点区分为原始文献（法令、判例、）、加工文献（图书、期刊）、其它文献（政府出版物、议会文件、统计文献、新闻）、检索性文献（书、刊）。按照机构区分为：政府公开出版物、民间刊行物、大学学会出版物。按照文献出版形式区分为：图书文献、活页文献、非书资料。此外，你还可以注意到国内编写的教材中凡是涉及到外国法律文献检索内容时都与书中的中国法律文献检索使用了完全不同的编写体例。如：西南政法大学图书馆编写的《法学文献信息资源与文献检索》一书中涉及“外国法学信息资源及检索工具的利用”和中国政法大学图书馆编写的《法学文献信息检索》一书中涉及“外国法学文献信息检索”的相关章节内容，并未采用同书中与国内中文法律文献检索相似的区分体例，不知何故完全参照了另一种不同的文献检索内容划分。

从上述国外法律文检教材中不难看出，它们教授学生的方式是从法的体系出发，重点放在对各国法律渊源与规范查询方面，侧重于从法律文献本身特殊性的结构上来认识法律文献信息的检索。因为国外图书馆员非常明确作为技能培训的方向，教学是实务的，目的是教以学习法律知识，未来能从事各项法律事务工作，以训练和培养专门法律人才为主旨。正如其法律图书馆员所述：“美国法律学者对法律文献的划分标准是文献资源的法律权威性”。[29]而中国的法律图书馆界却并未能形成这种普遍认同的分类方式，大多数馆员习惯于以一般社会科学文献的划分理论来作为依据，所以才产生了上文中所提到的种种论述上的分歧。目前国内法学界也有学者在准备编辑中国法律检索的工具书（见附表三）从其作为一名法律学者所编辑的篇目上来推测，可清晰的看到其编写的思路；首先以法律制度为基本前提，按照当代中国的法律渊源、立法类型、法律体系去解决如何查找法律文献，介绍其文献的检索途径，最后介绍其他法学类文献与研究性文献的检索。可见其篇目的基本体例与思路都明显不同于国内法律图书馆员们所编辑的检索教材体例。上述这些编辑体例上的不同更加证实了笔者的疑虑，我们到目前为止所编写的一系列教材与国内、国外法律界所认同的理论体系确实存在非常大的差异，法律图书馆员们对法律文献的理论研究与实际认识是否还存在很大的缺陷或不足？这个问题自89年第一部《法律文检》教材问世以来一直未能引起业务范围内相关人士的重视，各院校始终沿用着老套路去解释同一个问题，害怕背离了图书馆文献利用所形成的一般理论框架。从另一个层面上来说：就目前国内法律图书馆的人员研究素质来衡量，解决上述问题应该并不是非常大的难题，我们的馆员中不乏有许多高学位的法律专业人才，但为什么却无人去深入探讨或提出疑异呢？笔者分析其中的原因可能在于大家都比较轻视对专业文献领域的深入研究，不愿花费太多的时间去考虑它。大家关注实体法的研究而非围绕实体法的文献研究。这个问题在美国法律图书馆协会前任主席KathleenPrice教授的谈话中曾多次得到证实“上个世纪80年代初期美中法律教育交流基金会（CLEEC）开展对中国法律图书馆事业的资助项目，曾有多位中国法律图书馆员赴美就读法律图书馆学位，然而归国后这些人员却并未效力于法律图书馆方面的建设，而是投身于更为实用热门的实体法研究中”。[30]平心而论，与发达国家和地区的法律图书馆相比，我们的差距很大；但与改革开放以来国内各项法制建设事业相比，我们的工作差距有多大呢？这不能不再次引起从事这项工作的专业文献工作者的深刻反思。新晨

法律文书范本篇9

随着人们法律意识的不断增强和《医疗事故处理条例》等相关法律法规的出台，从各方面对护理工作提出了更高的要求。在卫生部医政司编写的《病历书写基本规范》中明确规定:护理文书是指护士在医疗、护理活动过程中形成的文字、符号、图表等资料的总称，包括体温单、护理记录单(一般护理记录单、危重患者护理记录单)，并要求护理文书记录应当客观、真实、准确、及时、完整，严禁任何人涂改、伪造、隐瞒、销毁护理文书等资料。因为护理文书不但为患者在住院期间的病情提供有价值的信息，特别是当涉及医疗纠纷时，也是支持医院、医师、护士公平评价事实的关键证据及重要法律依据。因此，我院狠抓护理质量，重点为护理文书书写，现就临床工作中存在的问题谈一下对策及体会。

1 护理文书书写易存在问题

1.1 法律意识淡薄，自我保护意识差 护理文书作为记录患者住院期间病情发展、转归的一个动态记录，在发生医疗纠纷时，对医院举证有着重要作用。但有的护理人员因为法律意识不强，在记录时不客观、不及时，记录甚至存在前后矛盾等情况，一旦医疗纠纷发生时，这样的护理文书对医院、医护人员只能证明工作不到位，对事故或差错有不可推卸的责任，从而自己造成举证不利，甚至举证失败。

1.2 责任心不强，病情观察不仔细 在护理过程中，对接受检查、治疗、用药后观察不及时，患者反映病情时不及时报告、记录或发现病情变化时因责任心不强，觉得问题不严重，而未进行任何处理、记录，在实际工作中常常会有做了不记的情况，一旦医疗纠纷发生护理人员虽一再强调事情自己做了、处理了，但没有书面的记录证明自己的所作所为，而出现举证困难。

1.3 追求护理文书书面整洁，忽略法律效应 为了应付上级或护理质量检查，重新抄写或更改记录，随意签名、甚至代签名，忽略护理记录所要求的真实性，当纠纷发生时，记录做得再好也失去法律效应，相反会承担不该承担的责任。

1.4 漏项、涂改 在记录过程中不认真、不严格执行查对制度， 医嘱无签字，记录无时间，或记录涂改，《病历书写基本规范》明确要求，当有错字时，应当用双线划在错字上，保留原记录清晰可辨，并注明修改时间，修改人签名。如用刀片刮去原来字迹或为整洁重新抄，特别是一些重要的时间点、数据等，给人的印象是要隐藏不真实，一旦发生纠纷反而降低了可信度。

1.5 各班协调关系差，交接班形式化 医护人员对交接班工作不重视，对重点患者为进行重点交接，常常导致上一班病人情况严重，下一班无任何记录，以致记录不连贯，前后不一;或上一班有治疗处理，但下一班无病情、治疗情况的反馈。

2 防范对策

2.1 提高自我保护意识及法律意识 在实践工作中，护士常常为了完成各项治疗、护理，尽快解决病人健康的问题，而忽略在解决问题中应注意的一些潜在法律问题，因此加强对《医疗事故处理条例》、《护士管理条例》等与护理人员密切相关的法律知识的学习，做到知法、懂法、守法，用法律来规范自己的行为，尽职尽责地为病人服务。

2.2 加强基础理论学习 护理人员在观察病情时不能及时发现问题，或发现问题不能处理，往往是基础理论知识不扎实，所以加强基础学科、专业知识的巩固学习非常有必要。

2.3 规范护理文书书写，加强质量督查 组织护理人员对《病历书写基本规范》进行认真学习，全面客观、真实、准确、及时、完整的对护理文书进行书写，护士长、护理部加强对护理、书写质量进行督查，及时发现问题，及时反馈。我院曾发生过1例病人意外死亡，护理人员发现及时，但抢救无效，患者家属到医院指明要看护理记录，因我院对护理管理、护理文书书写质量抓得紧，记录详细、准确、真实、及时，家属未提出异议，从而避免了医疗纠纷的发生。规范的护理文书，在处理医疗纠纷过程中起着举足轻重的作用。

2.4 加强医护沟通，避免医护记录不相符 在工作中，医师、护士记录不相符，如过敏史、遗传史、年龄等不相符的情况，医护人员应严格执行医院规章制度，在采集病史方面加强沟通，不可我行我素、弄虚作假，在发现记录不符时要及时找相关人员进行核实，要求实事求是。

2.5 严禁涂改，妥善保存病历 在进行护理文书书写前应了解病情，做到心中有底，记录力求文字工整、字迹清晰，杜绝潦草或我字体。住院病历使用后放回病历柜，出院病历按要求整理后交护士长，及时归档，防止遗失。

法律文书范本篇10

关键词：图书馆；著作权；侵权纠纷

随着科学技术的不断发展和法律制度建设的不断完善，公共图书馆的生存与发展的社会环境已经发生了很大变化。尽管作为公益性的公共图书馆在承担其传播文化的职能方面依然起到了重要的积极作用，但是图书馆内在的和外在的科技环境与法律环境的变化还是对现代公共图书馆的正常运行产生了多方面的影响。其中，图书馆著作权的侵权纠纷近年来呈现出越来越多、越来越复杂的情景，如何对图书馆著作权侵权现象进行深入的分析并进一步完善相关制度的规范化建设，是促进我国图书馆健康发展的一个重要问题。

1图书馆著作权侵权纠纷的产生原因及其分析

从本质上讲，著作权制度本身是一种技术发展的产物，同时，也是社会法律文明发展的结果。从图书馆著作权侵权案件来看，绝大多数的侵权纠纷都与此相关。因此，从总体上看，图书馆侵权纠纷的产生主要是由两个方面的原因所导致的。一是技术创新的原因。随着现代网络社会的发展，技术创新与发展在现代图书馆事业中的应用越来越广泛、深入，在图书馆现代技术的应用的过程中，如果一旦考虑不周，就有可能产生侵权纠纷问题。从我国近年来的一些有影响的案件看，如中国大百科全书出版社诉超星、广东省立中山图书馆案，殷志强诉南京金陵图书馆侵犯著作权纠纷案，何湖苇诉浙江省图书馆侵权纠纷案，何海群等诉北京交通大学图书馆、中国人民大学图书馆侵权纠纷案，北京三面向版权有限公司诉重庆市涪陵区图书馆侵犯网络著作权纠纷案等等，这些案件中图书馆侵犯他人著作权的问题都是由于数字复印、网络传播等现代新技术的应用而产生了相应的著作权侵权纠纷。二是法律方面的原因。尽管技术创新是现代图书馆著作权侵权纠纷问题的产生原因之一，但是这仅仅导致著作权侵权的一个技术因素。在我国目前已经发生的图书馆著作权侵权案件来看，其主要的也是最直接的原因是图书馆在现代网络技术的发展和应用过程中，忽视了现代法律制度的规范性，忽略了权利保障问题。在传统的图书馆运营中，尽管也存在了法治的因素，但是由于图书馆简单的借阅业务，并不导致大量的法律问题的产生。但是，在现代技术社会中，图书馆已经成为整个法治社会中不可缺少的一环，图书馆在现代技术应用的推动下其业务已经远非传统的图书馆时代所相比。正是由于缺乏相应的法律意识和权利保障观念，以及图书馆本身规范和制度建设的滞后性使得图书馆侵权案件发生的频率较高。当然，从整体上讲，近年来我国图书馆著作权侵权纠纷实质上是一种图书馆社会转型时期的现象，其背后的原因反映了技术进步和创新以及图书馆本身法律意识欠缺和制度建设滞后的问题。

2图书馆著作权侵权纠纷的类型

尽管图书馆著作权侵权纠纷案件多种多样，但是如果对目前所发生的案件进行一番梳理，可以划分为以下几种类型：

2.1寄存文献作品原件所产生的著作权侵权

寄存文献作品是图书馆馆藏职能的重要组成部分之一。在当代社会条件下，对寄存的文献作品应当贯彻著作权权利保护观念，如果管不善或者是对寄存文献作品的著作权利用不当，就会产生相应的文献作品著作权侵权纠纷问题，特别是在图书馆与寄存文献作品人之间没有订立书面的保管合同或者保管合同约定不明的情况下，图书馆侵权现象就更容易发生。这一类型，在近年来也有案件发生。

2.2入藏侵权作品所产生的著作权侵权

入藏所需作品，是图书馆馆藏职能的重要表现。但是，在这一环节，图书馆及其工作人员可能会在不知情的状况下被动地购买侵权作品入库。根据我国现行侵权责任法的规定，图书馆虽然不承担相应的侵权责任，但是不得提供服务。对于入库的侵权作品，图书馆应当采取停止使用、加以封存或者直接加以销毁。这一类型的案件，现实中也有发生。因此，图书馆在采购、收藏各种类型的图书、资料入库时，应当承担注意义务，避免购买非法或者侵权的文献资料入库。

2.3图书馆馆藏开发不当所产生的著作权侵权

图书馆馆藏资源应当尽可能地加以开发利用，这本是图书馆职能的重要体现，也是现代图书馆发展的重要表现。不过，在对图书馆馆藏资源的开发利用过程中，尤其是伴随现代科学技术的广泛应用，由于开发不当会产生相应的著作权侵权问题，这主要体现在图书馆对自己馆藏的文献资料进行数字化复制、传播所导致的侵权纠纷，此外也包括图书馆对馆藏音像作品、软件的出租、刻录及网络传播等方面。因此，在图书馆对馆藏文献作品进行开发利用时，应当充分考虑到现行法律制度的要求与约束，避免开发不当而引起侵权纠纷问题的发生。目前，在图书馆著作权侵权纠纷案件中，这一类型的案件所占比例较高。

2.4因供应商而产生的图书馆承担侵权连带责任

在网络时代，图书馆会由于使用了未经授权的图书文献而承担侵权责任。尽管著作权侵权问题的产生，乃是由于供应商方面的问题所导致。但是，在这一类型的案件中，图书馆会作为侵权案件的被告人，大多数情况下，根据法律规定应承担连带侵权责任。这一类型的案件，往往是图书馆没有解决好与供应商的授权问题，在法律层面上讲，在于图书馆没有尽到应有的注意义务，有些情况下，图书馆还有帮助供应商实施侵权行为的嫌疑。

2.5读者违法违规行为所产生的著作权侵权

这一类型的侵权纠纷在近年图书馆侵权案件总量中所占比例很高，尤其是在高等院校图书馆中表现得最为明显。读者违法违规实施侵权行为，主要表现以下几种情况：读者集中超量下载数据库中的有关文献、系统整体下载文献作品、软件工具下载、服务下载、冒用他人帐号下载等。在这一类型侵权案件中，读者包括在校学生多数属于故意实施侵权行为，因为他们并非不知悉图书馆的规章制度，也并非不知悉相应的法律规定，但是出于侥幸或者其他心理，往往会实施侵权行为。产生这一类型侵权纠纷的原因是多方面的，既有读者的故意或无意侵权，也有图书馆本身规章制度的不规范、不健全。但是，因为读者侵权行为所导致的法律后果，尽管在大多数情况下数据库会采取断开链接服务等惩罚性措施，但是图书馆也会产生承担连带责任的不利后果。

3图书馆防范著作权侵权的对策与措施

尽管图书馆著作权侵权纠纷的发生有多种多样的类型，其产生的原因也是多方面的，但是，在现代法治社会中，图书馆本身就是法治社会之中的重要构成环节。为促进图书馆事业的健康发展，更好地促进文化事业的传播，图书馆应当积极采取应对措施，从不同方面完善制度建设，以防范著作权侵权纠纷的发生。

3.1强化法治观念和著作权权利意识

在现代社会条件下，图书馆已经是法治社会的重要一环。图书馆本身应当强化法治观念，尤其是在数字化的社会环境中，更应注重从图书馆工作的各个环节、各个部门进一步树立法治的观念。应当充分认识到著作权的权利本位，保障权利人的权利，既是图书馆本身的一项义务，也是现代图书馆应当承担的社会责任。对于公共图书馆尤其是高校图书馆而言，还应当积极开展著作权的宣传与教育活动，以提升图书馆工作人员和读者的权利保护意识。1994年，美国研究图书馆协会就著作权原则声明，认为图书馆有义务教育读者，使之能够了解现行著作权法范围内的权利和应当承担的义务。在数字化环境下，图书馆所承担的文化职能进一步加强，但是，著作权保护的意识也应当进一步提升。在这方面，可以通过专家演示、情境模拟训练、法学讲座等方式增强图书馆管理人员的法治意识，以防范著作权侵权问题的发生。对于读者来将，可以采取不同形式的法治宣传方式倡导依法阅览、下载相关文献资料，避免侵权责任的承担。

3.2完善图书馆的著作权保护制度建设

在著作权保护方面，提升权利意识和法治观念是前提，但是更重要的将相应的观念和意识转化为有形的制度规范。目前，还有很多图书馆缺乏完善的制度规范，这与现代社会对图书馆的要求相去甚远。因此，图书馆应当根据自身的实际情况，逐步建立、完善相关的制度规范，使图书馆以及读者都能够在法治的轨道上进行。这些制度规范包括但不限于以下几个方面：图书馆馆藏著作权保护制度、图书馆著作权政策、图书馆使用著作权授权协议签订制度、读者利用馆藏文献著作权保护警示规范、图书馆链接要求与规范、图书馆提供BBS服务著作权保护细则等等，要从图书馆运作的各个环节、各个部门都要做到有章可循，依法而行。通过完善的制度规范建设，一方面从著作权侵权纠纷产生的源头上进行制度防范，另一方面也使得图书馆的管理工作更上一个台阶，服务更加优质、高效。

3.3强化必要的技术机制

伴随着现代图书馆的数字化发展模式，现代信息技术在图书馆中得到广泛的应用。但是，任何技术都是一把双刃剑，既有有利的一面，也有不利的一面。尽管数字化技术的应用为人们更加快速的查阅、使用文献资料提供了便利，但是也为侵权案件的发生提供了相应的技术土壤。目前，图书馆著作权侵权纠纷的发生在很大程度上与技术有关，因此，在防范侵权风险方面应当积极采取相关的技术措施，比如，针对有些读者以超量集中方式下载、系统整体下载、超范围传播等方法违法违规使用馆藏资源的现象，图书馆可以采取相应的预警、断开链接等技术措施来保护著作权人的权利，避免图书馆自己承担相应的侵权责任。

3.4完善图书馆的组织体系

在著作权保护日趋强化的社会环境下，图书馆的组织管理体系也在不断丰富和发展。从国外的实践来看，有些图书馆设置了著作权图书馆员岗位，以应对不断发展的法治要求；有些图书馆则设置更完善的管理体系与模式，其管理成员中包含法律、技术、公关、管理等各个层面的专家成员。考虑到图书馆的实际情况差别较大，可以因地制宜地，根据图书馆自身的实际情况完善组织、管理体系，以强化对图书馆著作权侵权纠纷的防范和化解。在这一方面，国外的实践值得加以借鉴。