送别的诗范文

导语：如何才能写好一篇送别的诗，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

译文：不要担心前方的路有知己，普天之下还有谁不知道您呢？

2、故人西辞黄鹤楼，烟花三月下扬州。——唐·李白《黄鹤楼送孟浩然之广陵》

译文：老朋友向我频频挥手，告别了黄鹤楼，在这柳絮如烟、繁花似锦的阳春三月去扬州远游。

3、山回路转不见君，雪上空留马行处。——唐·岑参《白雪歌送武判官归京》

篇2

①送别的地点：如离亭、长亭、劳劳亭、谢亭、南浦、西楼、灞桥、霸陵、古道、歧路、渡头等。

②送别的音乐：如骊歌、离歌、劳歌、阳关曲、渭城曲、折柳曲等。

③送别时常见的景物、事物：如柳、芳草、浮萍、孤蓬、烟波、浮云、酒、月、寒蝉、鸿雁、清猿、班马（离群的马）、孤帆、征帆、暮砧等。

④送别的习俗：如折柳赠别、饮酒饯别、唱歌送别、祖道（古代为出行者祭祀路神和设宴送行的礼仪）等。

送别诗常见的思想内容有：

①体现离别时的依依不舍。诗歌通过描写送别时环境的凄迷黯淡或想象中别后的孤单思念，来表现诗人诚挚的留恋和无奈的伤感。如：

醉别江楼橘柚香，江风引雨入舟凉。

忆君遥在潇湘月，愁听清猿梦里长。（王昌龄《送魏二》）

诗歌首句交代了送别的时间、地点。江楼之上，橘柚飘香，正值金秋，却要分别。“醉”字暗示着主客情谊之深厚。第二句写与友人分别之时，秋风萧瑟，寒雨纷飞。“凉”字既指外界环境的寒凉，也指人物内心的凄凉。三四句未按常理抒别情，而是从对方落笔，设想朋友夜泊潇湘之上，明月孤寂，梦中愁听猿的凄清长鸣。虚实结合的手法扩大了诗歌的意境，使诗中表达的依依不舍和别后的伤感更朦胧含蓄，使读者产生丰富的联想并回味无穷。

柳永《雨霖铃》中“念去去，千里烟波，暮霭沉沉楚天阔”“今宵酒醒何处？杨柳岸晓风残月”这两句词也同此诗，设想别后场景，拓展了诗歌的表现空间，使送别时的缠绵悱恻更震撼人心。

②表达对朋友的安慰、劝勉、鼓励，展现诗人的旷达胸襟。有些送别诗没有一般送别诗悲凉凄清的氛围，情绪积极开朗，意境开阔高远。如：

流水通波接武冈，送君不觉有离伤。

青山一道同风雨，明月何曾是两乡。（王昌龄《送柴侍御》）

诗歌首句点明朋友将去的地方，“接”字让人感到距离很近，不像是分离。第二句诗人一反送别诗的感伤传统而直言不觉离伤，让人好奇。原因在三四句，诗人写到与友人同住一条江边，共睹一轮明月，这哪里是分离呢？读完全诗，我们可以感到，诗人并非没有离伤，只是为了劝慰友人，减轻对方的离愁，才有意这样说。这样表达不仅不会让人们误解，反而会让人们感动，感动于诗人的阔达，感动于诗人与友人之间的深情厚谊。

丈夫非无泪，不洒离别间。

仗剑对樽酒，耻为游子颜。

蝮蛇一螫手，壮士即解腕。

所志在功名，离别何足叹！（陆龟蒙《别离》）

此诗写离别却丝毫没有离情别恨，议论充满全诗，慷慨激昂。前两联刻画了主人公威武刚毅、潇洒轩昂的风姿。第三联用成语“蝮蛇螫手，壮士解腕”（毒蛇咬手后，为保全性命，壮士不惜斩断手腕）体现主人公的大无畏精神。最后一联又回到离别主题，点明壮士的志向在建功立业，离别何足叹息。此诗奔放的感情给人以壮美之感。

记得武陵相见日，六年往事堪惊。回头双鬓已星星。谁知江上酒，还与故人倾。 铁马红旗寒日暮，使君犹寄边城。只愁飞诏下青冥。不应霜塞晚，横槊看诗成。（周紫芝《临江仙》）

开篇写对往事的回忆，他们分别已经六年，这六年中经历的种种心酸让人不堪回首，“往事堪惊”这四个字简练含蓄地表达了这种痛苦的心态。现在二人又重逢，可是都已华发苍颜，并且马上要面对的，依然是匆匆的别离。下片诗人设想友人到达目的地后的境况：铁马驰骋，红旗猎猎，虽日暮天寒，但胸怀豪壮，不顾岁末寒霜，只求建功立业（“横槊赋诗”，代指人的文才武略）。此词虽为送别，但更多的是对友人在边塞施展才华、建功报国的勉励。

③在叙别离的同时抒发个人的复杂感情。诗人在送别亲人、友人时，往往会联想到自己的身世浮沉，所以很多送别诗除抒别情外，还会表达诗人自身的某种心情。如：

春风倚棹阖闾城，水国春寒阴复晴。

细雨湿衣看不见，闲花落地听无声。

日斜江上孤帆影，草绿湖南万里情。

君去若逢相识问，青袍今已误儒生。（刘长卿《送严士元》）

诗前三联都是写景，在写景中暗示事件的进程和人物的行动。诗人与朋友在江南水乡相逢，赏美景，叙别情。最后一联，友人即将远去，诗人心底的无限愁绪被激起：如果有熟识的人问起我，就说我的前程被这卑微的官职耽误了（“青袍”，唐代八品九品官员的官服）。诗人满腔抱负，可是居在这么卑微的官位上，前程可谓一片渺茫。在别离之际道出这样的情绪，实让人心酸。

故关衰草遍，离别自堪悲。

路出寒云外，人归暮雪时。

少孤为客早，多难识君迟。

掩泪空相向，风尘何处期？ （卢纶《送李端》）

此诗首联写送别的环境氛围。衰草遍地，一片苍茫，“悲”字直抒胸臆，奠定全诗深沉伤感的基调。颔联写送别时的场景，阴云笼罩，暮雪纷纷，友人已经离去，诗人无奈转身。第三联，诗人回忆自己的漂泊身世，抒发伤感之情。尾联“掩泪”总结了全诗所抒发的多种悲凉之情，“何处期”让人们不断感慨回味。

一别都门三改火，天涯踏尽红尘。依然一笑作春温。无波真古井，有节是秋筠。 惆怅孤帆连夜发，送行淡月微云。樽前不用翠眉颦。人生如逆旅，我亦是行人。（苏轼《临江仙・送钱穆父》）

这首词富含理趣，所送之人钱穆父与词人志趣相投，感情深厚。上片最后两句，称赞钱穆父清高淡泊、耿介自守。下片写送别友人的场景：月色朦胧，微云飘浮，孤帆远去，离别依依。最后两句以哲理入词，收束全词。词人写道：人人都是天地间匆匆的过客，何必伤感眼前暂时的别离呢？以此来劝勉友人不必伤别。最后两句虽是议论，但这两句是在用文学的语言阐述哲理，使表达的哲理涵义更丰富深刻。

唱彻《阳关》泪未干，功名余事且加餐。浮天水送无穷树，带雨云埋一半山。 今古恨，几千般，只应离合是悲欢？江头未是风波恶，别有人间行路难！（辛弃疾《鹧鸪天・送人》）

此词虽然名为“送人”，但表达的大多是对人事艰难的感慨。上片“唱彻《阳关》”直言送别，把“功名”看作“余事”是词人对朝廷求和的不满，和对自己报国无门、无奈隐居的愤懑。下片开头三句说离别不是唯一值得悲伤的事情，人事斗争上的风波要比旅途中遭遇的风波更要险恶。词人一生志在抗金，收复失地，可是仕途坎坷，最后这两句，正是词人经历许多艰难险阻后发出的感慨。

高考对送别诗考查的角度：

①鉴赏诗中塑造的形象（人物、景物、事物）。如2012年湖北卷，选取的是唐代诗人贾岛的《送邹明府游灵武》，要求学生概括邹明府这个人物的主要特点，并简要分析。

②考查对古诗情感的分析。如2013年湖北卷，选了宋代欧阳修的《临江仙》，要求学生概括词中蕴含的丰富情感。2010年江苏卷，选取王昌龄的《送魏二》，要求分析“醉别”“江风引雨”表达的惜别深情。

③考查诗歌使用的表达技巧。如2013年福建卷，选了宋代梅尧臣的《送何遁山人归蜀》，要求学生赏析三、四联怎样借助想象之景抒感。2010年天津卷，选了司空曙的《峡口送友人》和雍陶的《送蜀客》进行比较，要求学生鉴别两首诗运用的手法是正面烘托还是反面衬托。

④考查诗歌使用的意象。如2010年江西卷，选了南宋诗人陈与义的《送人归京师》，要求学生指出诗中“子规”这个意象的含义。如2010年天津卷，要求学生回答《峡口送友人》描写了什么时节的景色，是通过哪个意象表达出来的。

⑤考查诗句中字词的表达效果。如2013年福建卷，要求学生分析首句中“绿”字的妙处。2013年天津卷，要求学生回答首句中“嫩”字带给人的感觉。

⑥考查诗歌的语言风格。如2013年天津卷，选了辛弃疾的《鹧鹄天》，要求学生回答“鹏北海，凤朝阳。又携书剑路茫茫”怎样体现辛词的豪放特点。2013年湖北卷，要求学生结合“闻说阆山通阆苑，楼高不见君家”赏析此词“飘逸”的语言风格。

【延伸训练】

1.阅读下面的诗歌，回答问题。

送别杜审言

〔唐〕宋之问

卧病人事绝，嗟君万里行。

河桥不相送，江树远含情。

别路追孙楚①，维舟吊屈平。

可惜龙泉剑，流落在丰城②。

〔注〕① 孙楚，西晋文学家，名重一时，但“多所凌傲，缺乡曲之誉”，年四十始镇东军事。

②《晋书・张华传》：“斗牛之间，常有紫气。豫章雷焕曰‘宝剑之气，上彻于天。’华问在何郡，焕曰‘在豫章丰城’。即补焕丰城令。焕到县掘狱基，入地四丈余，得一石函，光气非常。中有双剑，并刻题，一曰龙泉，一曰太阿。是夕斗牛间气不复见焉。”

（1）诗歌第二句“嗟”字有的版本写作“闻”字，你更喜欢哪个字？请简要说明理由。

（2）诗人是怎样抒发自己的感情的？这样写有什么效果？

2. 阅读下面的诗歌，回答问题。

送友人归

〔宋〕郑思肖

年高雪满簪，唤渡浙江浔。

花落一杯酒，月明千里心。

凤凰身宇宙，麋鹿性山林。

别后空回首，冥冥烟树深。

〔注〕郑思肖（1241―1318），宋末诗人、画家。原名不详，宋亡后改名思肖，因肖是宋朝国姓赵的组成部分。字忆翁，表示不忘故国；号所南，日常坐卧坚持面向南方故国。元军南侵时，曾向朝廷献抵御之策，未被采纳。

篇3

2、送你一杯美酒，祝你前程路上福长有；送你一杯清茶，祝你前程路上乐无涯；送你一条短信，祝你前程路上尽好运。祝你：一路顺风！

3、飞吧，大雁！重振你娇健的翅膀。等候在前方的，不会永远是暴雨和恶浪。这世间还有真诚的友谊，为你铺展着宁静的湖荡。

4、最心碎的是毕业的《离歌》，最难忘的是《同桌的你》，最留恋的是你《爱笑的眼睛》，最深刻的是一起写过的《笔记》，最追忆的是《那些年》的光景。毕业了，希望《朋友别哭》，送上真心《祝福》，《祝你一路顺风》。

5、我们匆匆地告别，走向各自的远方，没有语言，更没有眼泪，只有永恒的思念和祝福，在彼此的心中发出深沉的共鸣。

6、青春，我在我的路上不知疲倦。你即将离开，我把所有的祝福和希望，悄悄的埋在你的身边，让它们沿着生命的前进而生长，送给你满年的丰硕与芬芳。

7、别离，是点滴难舍在心间，牵挂的情绪洒满心田；离别，是丝丝遗憾在蔓延，祝福的话语充盈着双眼，愿你我相信重逢的一天不会遥远。

8、相见在丹绽的季节里，意气奋发。相识在美丽的花海校园，回眸一笑。相会在勤奋学习的岁月，融合情感。想别在花季的火热六月，含泪相送。同学们毕业了，祝：同窗有个好工作，前途无量锦秀美。

9、亲爱的朋友们，三年的幸福光阴里，我们踏一路相知风雨，携一路幸福阳光，采一路美丽芳菲，唱一路幸福欢歌。三年的快乐时光里，我们以勤劳作帆，智慧作舟，畅快进取，而今我们又将带上彼此的祝福开始新的征程，请珍重。

10、你轻轻的来了，却又要轻轻的走。挥一挥手，眼眸早已朦胧。桃花潭水深千尺，怎及我对你丝丝的情谊。世事弄人，唯有祝你一路顺风！

11、缘份是一根线，架起我们相遇的桥，划开我们别离的界；情谊是一坛酒，天南地北共饮心不醉，他日相见举杯终有时。毕业了，亲爱的，一路顺风，永远想你！

12、风和日丽掩不住心情低落。我知你将乘车离去，不敢当面和你别叙，发条短信祝福于你。祝你一帆风顺顺到底！愿你事事顺心心如意！

13、蓝天上缕缕白云，那是我心头丝丝离别的轻愁；然而我的胸怀和长空一样晴朗，因为我想到了不久的重逢。

14、告别林荫校园，起航，展开拼搏的篇章；告别书声琅琅，豪情万丈，追逐心中的梦想；告别昔日同窗，情谊绵长，寄语真情的愿望。毕业之际，愿你怀着憧憬，迈向成功的方向！

15、是您给了我努力前进的动力，是您教会了我拼搏的目标，我的教诲让我认识了自己奋斗的目标，谢谢您！祝您永远幸福！

16、同一片蓝天下，我们甜美相识；同一个校园，我们执着进取；同一个教室，我们泛游书海；同一个六月，我们彼此祝福。亲爱的朋友，有你们的陪伴我的生命变得多姿多彩，真诚希望你们都有美好的明天。

17、不要说珍重，不要说再见，就这样，默默地离开。但愿，在金色的秋季，友谊之树上将垂下丰硕的果子。

18、多少年来风雨路，现跟随岁月叹流年，忆往昔同游书山路，此时各奔天涯不相见，几多相思只化作颗颗热泪，祝君平安，愿君幸福。

19、采撷一串串的梦，学校的嬉戏，回想起是那么绚丽；而成长的追逐，竟已一跃而过。世间的尘嚣喧扰，似乎沉寂，但愿我们不忘过往。

20、同窗情，就像六月的太阳，光芒万丈。同窗情，就像六月的姑娘，热情奔放。六月了，毕业了，数易寒暑，我们渐渐成熟。几度春秋，我们百尺竿头。让我们潇洒的挥一挥手，珍重朋友！毕业留言

21、感谢你这段时间对我的照顾，您的教导是我收益匪浅，在以后的工作中我会更加努力，不辜负你对我的期望。

22、携一缕快乐阳光，同学情谊绵绵长；唱一路纯真梦想，埋头苦读书香傍。四年时光如流水，相聚时短别情长。此番归去展壮志，相逢之时欢歌唱。祝你前途一帆顺，幸福快乐永徜徉！

23、不忘同窗情，难诉离别意。忆相遇，蓬勃朝气，青春活力，纯真岁月共嬉戏；盼相聚，依然年轻，快乐幸福，你我同拥新天地。愿你大鹏展翅冲云霄，此去一路俱顺风！

24、人生路，有点苦，走过风，走过雨，路过欢笑，经过痛苦，有些感情，停留心中，有些朋友，时常挂念，朋友，一路保重！

25、轻轻地，我们走了，正如我们轻轻地来。挥一挥手，作别青青的校园。我们在这里留下灿烂的笑容，在这里，祝福你未来的日子更精彩。

26、长路漫漫，前途未知，我多想与你同行，但是今日我只能送你到此，希望你在未来的道路上一帆风顺，不要怕艰辛，我的心将与你同行。

27、你的身影是帆，我的目光是河流，多少次想挽留你，终不能够，我知道人世间难得的是友情，更宝贵的却是自由。

28、永远都不会忘记您曾经的教诲，祝您天天开心，工作顺利！

29、你的步伐总是走得那么轻盈矫健，希望你在新的岗位上有更多的成就，祝您事业顺心，步步高升！

30、在这短短的时间里我在你身上学到了很多东西，虽然现在不能在你身边学习了，可是我会把你的教导永远记在心里，谢谢你我敬爱的领导！

31、我们编织智慧的翅膀，在知识的殿堂翱翔，四年的大学时光，我们已经全副武装，我们不必彷徨，让我们高歌猛进，一路顺风，一路欢畅！

32、凭着你的赤诚仁爱与多才多艺，纵使远离故土，浪迹天涯，又何愁寻觅不到情投意合的知音？

33、六月的云朵是飘逸的，飘荡着情怀；六月的阳光是火辣的，炙烤着心扉；六月的风儿是多情的，包裹着不舍；六月的天空是高远的，放逐着梦想；六月的花儿是艳丽的，绽放着青春；六月的心情是忐忑的，满含着眷恋。6月毕业季，敬一杯离别酒，祝福各位同窗勇闯天涯，精彩无限！

34、花开花又榭，春去春又回。时间在搁浅，岁月在流转，唯一不变的是我们的友谊。离别之际，祝福带给你美好的愿望：愿你一路顺风。

35、你有你的路，我有我的路，但忘不了我们在一起的朝朝暮暮，无论路途多遥远，无论天涯海角，请别忘记我送你的最衷心的祝福。

36、长亭外，古道边，送君千里远，朋友情谊记心间，别后勿忘多络联，莫愁前路无知己，短信代酒送祝愿：前程平又坦，一路顺帆悬！

37、感谢老板多年来对我的关心、鼓励和帮助，你从前教授我的某某事（说细致一些）将使我获益终身，希望今后仍能得到你的赐教。

38、栀子花开的季节，挥手分别的时刻，再不见白衣飘飘的年代，再不见爱上爱情的日子，谁会为同桌的你穿上嫁衣，谁会和睡在我上铺的兄弟把酒言欢，不知不觉叹息，叹这不知不觉年纪，毕业了，道一声珍重，不管前路多少风雨，我们永远在一起，永远不会彼此忘记。

39、轻轻的我们相聚一起，无限欢声和笑语；轻轻的我们又要分离，情谊栓起彼此；毕业的我们再难相聚，让我的祝福随你一路。

40、感谢你在我工作这段期间对我的关怀和指导，现在您要离开我们了，虽然很不舍，但是我仍然要祝福您，希望您在以后的生活、工作中，身体健康、事事顺心、工作顺利！

41、“学业”可以毕业，“学习”却不可以毕业，要有终身学习的“境界”；“青春”可以毕业，“梦想”却不可以毕业，要有满腔激情的“热血”；“时光”可以毕业，“情谊”却不可以毕业，要有时常惦记的“情结”。毕节季节，愿你顺利多一些，好运多一些，如意多一些，开心快乐不停歇！

42、人生的脚印有深有浅，生活的味道有平有淡，爱情的味道有苦有甜，唯有友情越久越暖，愿离别后友谊不间断，真情永远存心间！

43、道一声珍重，作别深厚的情谊；斟一杯水酒，不舍的泪眼迷离；送一段路程，寄托美好的希冀；发一条短信，诚挚地祝你：一路顺风！

44、几年多的时间，我们共同经历了太多的欢乐与无奈，也许这就人生，因为失去童年，我们才知道自己长大，因为失去岁月，我们才知道时间的珍贵。星光依旧灿烂，激情依旧燃烧，因为梦想，所以我们存在，你在你的领域不惜 。

45、每天上班，下班，过得随意，平淡，不经意的点头间，不经意的问候间，不经意之中，由原本的生疏变的熟悉，似乎没有花费太多的时间和过程，也许这 就是朋友的缘分，相处的时间不多，偶尔的聊天也很短暂，但是我把这些当作是一种亦师亦友的交情，也许真的值得回忆的地方不多，但我会把这些放在记忆的抽屉 里，偶尔拿出来回味！

46、在我的职业生涯中，能遇到老板您这样的好领导，是我的福分。您对我的帮助教导是我人生最宝贵的财富，我将永远铭记于心。希望以后还有机会得到你的教诲。

篇4

看到你的身影，怎能忘记？

你固执的心，深沉的爱，

荡起你我的涟漪

你瘦弱的背影

支撑起生命繁重的奇迹

是你的声音，让我从梦中惊醒

是你的气息，让我鼓起勇气

当我拿出苦涩的惦记，却无法冲破你我的禁区

在你默默耕耘的田地，孕育着生命的惊喜

你的心，是一颗炽热的火炬

黎明，因你而崭新

日子，因你而明亮

回忆，因你而充实嘎

直到那一刻，春风拂过你的双鬓

留住一幅幅熟悉的面孔

篇5

《赋得古原草送别》的赋得是借古人诗句或成语命题作诗，诗题前一般都冠以“赋得”二字。这是古代人学习作诗或文人聚会分题作诗或科举考试时命题作诗的一种方式，称为赋得体。

《赋得古原草送别》是唐代诗人白居易的成名作。此诗通过对古原上野草的描绘，抒发送别友人时的依依惜别之情。它可以看成是一曲野草颂，进而是生命的颂歌。前四句侧重表现野草生命的历时之美，后四句侧重表现其共时之美。全诗章法谨严，用语自然流畅，对仗工整，写景抒情水乳的交融，意境浑成，是“赋得体”中的绝唱。“野火烧不尽，春风吹又生”二句作为一种“韧劲”而有口皆碑，传诵千古。

（来源：文章屋网 ）

篇6

关键词：虚假诉讼；识别；检察监督

虚假诉讼，又称为诉讼欺诈，是指当事人为获得非法利益或规避法律规定的义务，虚构或串通民事法律关系的相对人，以伪造证据、虚构事实的手段，向法院提起民事诉讼，意图利用法院的裁判权和执行权实现非法目的的诉讼行为。新民诉法对虚假诉讼的惩治有了第一次立法回应，其第一百一十二条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第一百一十三条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本文从检察监督的视角对虚假诉讼进行简要分析，以期检察监督职能在抑制虚假诉讼中有所裨益。

一、虚假诉讼的常见形式及易出现的领域。

常见的虚假诉讼有两种：一是无事实争议，虚构法律关系和法律事实，通过法院的司法行为而损害诉讼相对人以外第三人合法权益的民事诉讼。二是有事实争议，但虚构法律关系和法律事实，通过法院的裁判行为，不当获得诉讼相对人合法利益的民事诉讼。前者是当事人之间恶意串通，本文将其称之为“串通型虚假诉讼”，后者是通过欺诈获取诉讼相对人的直接利益，本文将其称之为“欺诈型虚假诉讼”。

（一）串通型虚假诉讼的特征与易出现领域。

串通型虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，虚构民事纠纷，提供虚假证据，骗取法院裁判文书，损害他人合法利益或者不履行执行义务的行为。串通型虚假诉讼属于双方当事人之间的串通合意，当事人之间既不存在基础的实体上的民事法律关系也不存在真实的纠纷，直接被害人不是作为串通方的原被告人，损害的利益是诉讼向对方之外他人的预期利益（间接利益）。

串通型虚假诉讼的特征：第一，形式要件合法性。因为双方当事人的恶意串通，作为案外的被害人对案件的诉讼情况往往不知情，而法院对其虚假性一时难以察觉与确定。一般情况下，虚假诉讼与正常诉讼形式要件趋同，具有高度表象合法性。第二，当事人关系特殊性。行为人为了减少风险，既要使得虚假诉讼行为“合法、趋真”，又要使虚假诉讼结果“可控、有效”，所以虚假诉讼行为人选择的合作对象只能是关系密切的亲戚朋友。第三，抗辩程度弱化性。双方当事人恶意串通后，基于一个预定的共同故意结果，没有通过抗辩获取最大利益必要，一般不会存在实质对抗。抗辩严重弱化的具体体现，一是自认多，二是鉴定和异议少。第四，诉讼程序简便性。行为人出于及时、安全地取得特定诉讼结果，以及降低法官在复杂诉讼程序中查伪甄别的概率，都会充分利用调解制度和证据自认规则，尽量简化程序。所以，选择督促程序、简易和速裁程序多，调解方式结案多，基本上不存在反诉、上诉情形。

串通型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一，为稀释财产而虚构债务（物权）纠纷的诉讼。财产所有人（共有人），为了使真实债务落空，或者为取得更多共同财产，而虚构债务（物权）关系：如，夫妻一方为了离婚时获得更多共同财产而虚构共同债务；合伙体、合伙企业中合伙人或其他共有财产权人为获得更多共有财产而虚构共同债务；为规避债务而虚构抵押等担保物权或者工资薪酬等享有优先受偿权的债务、物权；为使无财产可供执行而虚构债务。第二，规避行政管理和限制的诉讼。对于交易受限或者有税费规定的交易，为了消除限制或者减除税费义务的虚假诉讼。比如，为了确保经济适用房、车牌号能顺利交易的虚假诉讼。

（二）欺诈型虚假诉讼的特点与易出现的诉讼领域。

欺诈型虚假诉讼，是指行为人虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，将被害人作为被告骗取法院裁判文书，以合法形式从被告处获取本属被告权益的行为。欺诈型虚假诉讼除了欺骗法院外，还欺诈另一方当事人，而串通型虚假诉讼欺骗法院时，与另一方当事人是虚假诉讼的共同合意人。

欺诈型虚假诉讼的特点有：当事人之间虽然不存在基础的实体上的民事法律关系，但存在真实的纠纷；被告人是被害人；被告人受损利益是直接现实利益；不在新民诉法第一百一十二条、第一百一十三条规制范围内；行为人获得不当利益并非只是财产性权益。

欺诈型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一，人利用权或者表见权与他人串通虚构债务，损害委托人合法利益的诉讼。如，有挂靠关系项目部的经理或者其他管理人员为了获得不当利益，以承包商的名义对外进行市场行为时利用表见权制度，与他人串通虚构工程材料款或者劳动者工资报酬拖欠纠纷等虚假债务关系，意图损害名义承包商利益的虚假诉讼。第二，职务行为人利用职务便利，通过内外勾结的方式虚构侵权之债或者违约之债等债务关系，不当获取单位、组织财产性权益的诉讼。第三，将非法债务包装成合法债务进行的诉讼。比如，对于因赌博或者在赌场进行放贷形成的债务。

二、虚假诉讼的识别表象。

虚假诉讼的可疑表象：1、原告所依据的事实与理由不合常理，证据的真实性难以确认，存在伪造的可能；2、当事人之间为亲属、朋友、关联单位或上下级关系，在诉讼中不存在实质性的对方；3、原、被告配合默契，一方对另一方诉请的事实与理由不合常理的自认，双方之间不存在实质性的诉辩对抗；4、据以进行诉讼的民事法律关系不完全真实，存在虚构部分事实；5、当事人在诉讼中有其他异常表现，包括：原、被告当事人不肯亲自出面诉讼；庭审中当事人的神情、言语异样，面对法官询问言语支吾、神色紧张；原告自行通知被告到庭应诉。 6、当事人从不到庭参加诉讼，委托人的委托手续存在伪造可能； 7、当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；8、调解协议的达成、案件的执行异常容易；9、人民法院不确认双方达成的和解协议原告即表示撤诉。

三、虚假诉讼的检察监督。

（一）强化检察监督职能的发挥，多措并举联合布防

一方面要加大检察机关民事监督职能的宣传力度，充分利用报纸、电视、网络等新闻媒介进行宣传，使广大群众知晓、了解检察机关的法律监督职能，使民行检察理念深入民心，培养公民寻求检察机关救济的法律意识，进而形成全社会支持检察机关依法开展民行检察工作的良好氛围，树立检察机关的监督权威。另一方面，检察机关在面对虚假诉讼案件时，要行为果断，根据《民事诉讼法》第二百一十条规定，合理使用检察机关的调查核实权，查清案件事实，切实保护当事人的合法权利。

（二）强化民事诉讼的检察监督意识，变被动为主动 。

对于虚假诉讼，检察机关宜变被动为主动将诉后监督提前至诉中、诉前。虚假诉讼的许多案例，受害人均在判决执行阶段方知晓案件的基本情况。而此时诉讼已经终结，判决生效，其自身的合法权利已经受到损害，且已无从通过上诉的途径得到救济。为此，一方面要建立检、法两院的日常工作联系机制，使监督变为一种常态，充分发挥两院的不同职能，来发现和制止虚假诉讼。另一方面多元化检察机关的监督职能，将协商、建议等柔性监督措施和抗诉、查处审判人员职务犯罪有机结合。

（三）强化司法机关之间的配合，建立长效工作机制 。

积极探索并建立公、检、法、司共建联动阻击机制，明确公检法司各单位具体职责，法院对参与实施虚假诉讼的当事人及其他相关人员，可依法予以训诫、罚款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管辖权的公安机关。检察院收到虚假诉讼案件线索后，可依法进行初查，移送有管辖权的侦查机关。对涉嫌刑事犯罪的虚假诉讼，公安机关应立案侦查。司法行政机关要加强对律师队伍的管理，对虚假诉讼的律师坚决予以打击，肃清害群之马。同时各机关在查办虚假诉讼案件过程中，可相互调阅或复制有关案卷，交流传阅各自形成的书面材料，同时以定期召开联席会议、走访调研等形式建立日常联系机制，共研办案疑难点。

[参考文献]

[1]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期.

[2]吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期.

篇7

2、地狱传送门：这款地狱传送门我相信很多玩家都已经见过了，并且制作起来也非常熟练，地心之门是去地狱的必经之门，所用的材料制作都是需要比较容易就可获得。

3、紫光传送门：其实紫光传送门是老版本迷你世界中的传送门，也是去地心世界的必经之门，一般都是只有玩了5年以上的玩家才会见过这种紫光传送门！

4、流沙传送门：这款传送门就犹如名字般一样，都是由流沙制作而成，门上还冒发出火焰，看起来非常凶猛，好像一进入地狱之门，就随时丧失性命一样，那通过地心之门穿越进去的地心世界，也是全由流沙打造而成，看起来就像是沙漠一样。除了流沙外，在一些墙壁上还会冒发出一些火焰，看起来好像是想置人于死地一样，只要一不留神，如果被火焰烧到，那就只能丧失性命了，而且去到流沙地心世界，一定要带好能标记的道具进去，如果走着走着迷路了，还能靠标识的地方回家啊，否则，那只能一直呆在这个流沙世界里了。

篇8

三只松鼠是哪个国家的品牌 三只松鼠股份有限公司成立于2012年2月16日，公司总部在安徽芜湖，是中国第一家定位于纯互联网食品品牌的企业，也是当前中国销售规模最大的食品电商企业，其主营业务覆盖了坚果、肉脯、果干、膨化等全品类休闲零食 [1] 。12月3日，三只松鼠宣布，2019年其全年销售额突破百亿，成为零食行业首家迈过百亿门槛的企业。

三只松鼠的坚果和普通的又什么区别 三只松鼠的主打产品就是坚果，因此它的坚果都做得不错，但个人觉得碧根果和开口松子最好吃。

碧根果不像核桃那么没有味道，入口时皮有点儿涩，但是果实很香脆，颗粒也很饱满，非常赞，唯一的缺点就是皮比较难剥，但是有些人还是很享受剥的过程的。

其次就是开口松子，一包里面有超多松子，松子长得比较像瓜子，有些人说松子还没有瓜子好吃，我并不觉得，吃瓜子总会使嘴巴很干，而松子不会，不仅不会，还会彻底勾起你的食欲，坐在家里看着电视一包吃下来也不是不可能呦。

还有很多人都喜欢的夏威夷果，有营养，还能补充维生素和矿物质，果仁香酥可口，最主要的是，奶油味儿很符合大众的口味。

然后就是开心果啦，开心果很贵，当然营养和口感也是比较好的，脆脆香香甜甜的口感，还有，你可能不知道，开心果可以保护心脏哦

最后一款见得最多的巴旦木，也是杏仁，吃起来有点苦，口感没有以上坚果好

三只松鼠有哪些零食 1、三只松鼠蜀香牛肉

这个麻辣牛肉绝对是川味牛肉干爱好者的福音

小包装，牛肉都是用厚厚的辣椒颗粒和芝麻颗粒包裹的

而且包装袋里的汁儿非常的丰厚，完全融入到牛肉里面了

牛肉劲道有嚼劲儿，答应我一定要整块儿吃

一口咬下去，牛肉里面的汁儿全部都出来了，混合着辣椒颗粒和芝麻颗粒，简直爽的不要不要的

这款牛肉没有那么辣，虽然很多辣椒粒和辣椒油，但是有芝麻提香解辣，而且有甜甜的味道，小朋友也可以吃，

绝了！

2、三只松鼠魔芋爽

这个魔芋爽真的是吐血推荐，我吃到的最好吃的零食之一！

单包装，里面是条状的魔芋爽

一根咬到嘴里那是真的是buling~buling~的Q弹，不是那种单纯的辣，是酸酸辣辣的，而且越嚼汁儿越多，越

嚼越香，想咽下去，又舍不得咽下去的那种好吃，真的是分不清到底嘴吧里的汁儿是魔芋爽的还是我的口水了

和卫龙魔芋爽的区别就是它的酸味更浓，爽口到爆炸，吃完还会流口水的那种

对于爱吃酸辣的我来说简直是好吃到炸裂！

3、三只松鼠无骨鸡爪

这款无骨鸡爪和那种柠檬香无骨鸡爪完全不同

它入口软糯，卤香味更浓，绝对配的上香辣二字

尤其是吃到中间鸡掌的位置，一定要大口，整个鸡爪咬进去，脆骨含着肉，幸福出新天地啊

柠檬香鸡爪主要突出皮脆，这款鸡爪主要突出软糯香，绝对好吃，盘它

4、三只松鼠螺蛳粉

这包螺蛳粉量还是非常足的

里面的配料有肉酱包、酸熘熘酸醋、疯狂辣油、酸豆角萝卜丁木耳、还有我最爱的极香酸笋

那个酸笋搭配着粉简直太好吃了，又清香又脆，绝了

一口粉入口还会带着几粒酸豆角，太爽啦

一定要按照包装上的说明煮两遍，粉儿才会筋道爽口

5、三只松鼠鱿鱼仔

每袋装7小只，小包装，捏上去很瓷实，微微有弹性

咸鲜口，一点也不腥，特别筋道，有嚼劲，哪怕咽下去，舌根还是有香辣、鲜的味道，可以回味很久，可以总感

觉没有咽干净，咽好几次的感觉

甜辣味道，只有一点点的甜，更多的是那种鲜，甜鲜咸结合，好吃到突破天际，还有香香辣辣的味道

尤其是里面的鱿鱼仔，入味而且口感绵密

6、三只松鼠每日坚果

每日坚果的这种小包装的坚果携带起来简直太方便了，里面有坚果和果仁两种，中间隔开以免坚果受潮，真的太

贴心了。

我最喜欢的吃法就是开袋后把中间的隔层也撕开，摇匀之后吃，那样坚果吃起来有点果仁的甜香，十分nice，每

天一包，简直不要太快乐！

每包的分量都计算好了我们每天需要摄入的维生素的分量，再也不用买很多坚果每天各吃一点点了，也不用担心

密封的问题啦，太赞了！

三只松鼠和良品铺子哪个好

良品铺子买手撕包那种淀粉类零食还不错

三只松鼠干果可以，坏的果也不是很多

肉类零食相当不错

尤其是蜜汁猪肉脯

芒果干之类的果干的话百草味最好

糖少果味浓而且完整

篇9

〔关键词〕 民事诉讼，抗辩，反诉，辨别标准

〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0099-09

在民事诉讼法中，抗辩与反诉是存在根本差异的。一方面，这种差异会对当事人的诉讼行为产生极大影响。首先，若其反诉，则需缴纳诉讼费用，而抗辩无此要求。其次，若其反诉，则需提供符合条件的各种材料，而抗辩只需提供证明其事实主张成立的证据。最后，若其在前诉中反诉，因反诉属于判决主文判断的事项而具有既判力，不可就该事项再向法院，否则构成重复；若其抗辩，因抗辩属于判决理由所判断的事项而不产生既判力，而可就抗辩事实再次向法院。另一方面，这种差异还会影响法官的审判行为。对于抗辩，法官只需审查当事人是否有足够的证据以证成其抗辩主张；对于反诉，法官除审查证据问题外，还需审查反诉是否符合一般诉讼要件以及反诉的特别要件。因此，在民事诉讼中对抗辩与反诉进行准确的辨别就显得极为重要。

但是，究竟应依据何种标准来辨别抗辩和反诉？对此问题，目前我国学界尚未展开充分讨论，只有极少数文章有所涉及。在这些为数不多的文章中，比较能够达成共识的一种观点是，根据被告主张与原告诉讼请求的关系来辨别抗辩与反诉。具体而言，若被告主张超越了原告诉讼请求的范围，则只能提出反诉，反之，则可以提出抗辩，且在其主张能够独立于本诉存在的情况下，也可以提出反诉。〔1 〕然而，在我们看来，这一辨别标准的严谨性与合理性尚有待商榷。因为，从诉讼法理上讲，被告的应诉行为包括否认、异议、抗辩、证据抗辩以及反诉等，在诉讼中，被告并非必定要在抗辩与反诉之间做出非此即彼的选择。换言之，被告的某一主张可能既非反诉也非抗辩，比如否认或异议，但依据“是否超越原告的诉讼请求”标准对之判别，那么否认和异议也会因为没有超越原告诉讼请求的范围，而被错误地归入抗辩的范畴。而且，反诉的提出除符合一般诉讼要件外，还须满足特别的要件（比如牵连性），被告的主张即便超出原告诉讼请求的范围，且符合一般的诉讼构成，却也有可能因为与本诉不存在任何牵连关系而不能被认定为反诉。可见，以“是否超越原告的诉讼请求”作为区分抗辩和反诉的唯一标准，并不能很好地解决民事诉讼实践中的复杂问题。而要想正确把握民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，就必需对两者的概念、构成要件以及制度功能进行系统的考察。有鉴于此，本文从大陆法系基本理论出发，先梳理出民事诉讼抗辩与反诉的区分原理，再以此为理论工具审视我国相关的司法解释规定和司法实践，进而为构建未来我国民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，提出一些初步的建议。

一、抗辩与反诉的辨别依据：基于对大陆法系理论的考察

虽然在大陆法系理论中并不存在辨别民事诉讼抗辩与反诉的现成依据，但是，两者在概念、类型和功能等方面却有着根本的不同，那么，通过整理这些看似支离破碎的“模块”，我们便能够逐步地“拼凑”出两者的辨别标准。

（一）大陆法系民事诉讼理论中抗辩的概念、类型与功能

按照大陆法系理论界的通说，抗辩是指对应于对立规范事实构成要件的事实性主张，包括“阻却权利事实”、“消灭权利事实”和“阻碍权利事实”。〔2 〕744-747“阻却权利事实”是指能够作为权利生成否定性前提的事实，具有阻止权利产生的法律效果，譬如，合同当事人为无民事行为能力人等造成合同无效的情形、合同要约被撤回等造成合同不生效的情形。“消灭权利事实”是指某一权利产生之后又被消灭的事实，例如，履行、清偿、撤销、解除以及抵销等。“阻碍权利事实”是指能够持续性或暂时性阻碍某一已经生成的权利被实现的事实，譬如，超过诉讼时效、留置权、同时履行抗辩权的情形等。〔3 〕 这三类抗辩的共同特点是，“抵抗创设权利的基础规范，使之出现与权力创设规范不同的法律后果，因而让诉讼显得不正当。” 〔2 〕745

在这三类抗辩中，前两类属于民事诉讼法上的抗辩，又称为事实抗辩，而第三类属于民事实体法上的抗辩，又称为权利抗辩，前者是对某一事实的主张或陈述，后者是一种拒绝履行的权利。〔4 〕 而诉讼法抗辩与实体法抗辩的差异主要在于行使方式的不同。对于诉讼法抗辩，当事人（并不限于抗辩人）只需将抗辩事实向法院予以主张即可；对于权利抗辩，抗辩人除提出抗辩事实外，还需向法院明确行使拒绝给付权的意思表示。举例来讲，A诉请B偿还1000元欠款，倘若B以权利消灭抗辩进行防御，则其在诉讼中提出“已经清偿”的主张后，法院就会对“清偿事实是否成立”展开审查；倘若B以时效抗辩权来防御，则其不仅需要提出“债权已过诉讼时效”的主张，还需表明自己确有行使该抗辩权的意思表示，只有这样，法院才能对“该权利抗辩是否成立”的事项予以审理。在诉讼进程中，当事人无论是提出民法上的抗辩还是诉讼法上的抗辩，在法律效果上并没有太大的差别，因为两者一旦被证成，一般均导致“原告诉讼请求因不合法而被驳回”的结果；只在特殊情况下有可能导致有限的判决，例如，判处当事人同时履行，或一方当事人在取得给付之后履行对待给付义务。〔2 〕747

综上，实体法抗辩和诉讼法抗辩尽管在法律效果上存在细微差异，但是在最终的制度功能上却趋向一致，均是为了获得“原告诉讼请求因不合法而被驳回”的判决，进而阻止原告实现其实体法上的利益。

（二）大陆法系民事诉讼理论中反诉的概念、类型与功能

反诉是指被告向原告提出的、可以成为独立诉讼标的、且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。 〔2 〕696质言之，反诉是被告向原告提出的一种攻击，原则上属于独立的诉。因此，与本诉一样，反诉能够以确认之诉、给付之诉和形成之诉的形式提出，而且需满足“具备一般诉讼条件”的要求，例如，在确认反诉中，提起反诉的原告必须对即将展开的反诉具有法律上的利益。〔2 〕700此外，反诉还需满足一些特殊的诉讼要件。首先，反诉必须能够系属于正在审理本诉的法院。其次，反诉的诉讼请求要与本诉的诉讼请求或防御方法具有关联性。最后，反诉与本诉能够进行合并审理，即不存在禁止请求合并的情形。〔5 〕535-536在以上要件中，“与本诉具有关联性”这一要件，最受德日两国以及我国台湾地区的重视。德国实务界将其看作合法反诉的前提条件，因为只有反诉与本诉具有关联性，才能将两诉的言词辩论和证据调查合二为一，进而实现“反诉与本诉合并审理”的制度目的。从这种意义上讲，若当事人提出与本诉不关联的反诉，则没有任何法律意义。〔3 〕246日本学者认为，在防御方法具有关联性的反诉中，“只有在对防御方法在实体上成立与否进行审理时，才具有在同一程序内对基于此的反诉请求进行审判的实际意义。” 〔5 〕535而我国台湾地区有学者甚至将其视为反诉成立的绝对要件。〔6 〕384

以此要件为根据，反诉可以分为“与本诉诉讼请求具有关联性的反诉”和“与本诉防御方法具有关联性的反诉”。前者是指反诉与本诉的诉讼请求具有相同的法律关系或相同的原因事实。例如，双方在交通事故中均受到损伤，在一方提起损害赔偿给付之诉后，另一方基于同一事实原因向法院提出反诉，请求对方支付损害赔偿金。后者是指本诉的防御方法构成或部分构成了反诉请求的事实原因。譬如，在原告请求返还某物的诉讼中，被告以对该物享有留置权为由拒绝返还，并基于此抗辩提出要求原告返还被担保债权的反诉。〔7 〕136

如上文所述，反诉制度对于牵连性要件的限制是极为严格的。而作如此严格限制的目的是，将两诉“捆绑”在同一个言词辩论和证据调查的程序中，以减少诉讼程序的繁杂与重复，进而带来诉讼经济的效果。同时，合并审理还能使两诉在诉讼资料上达到资源共享，防止在具有牵连关系的诉讼之间发生矛盾判决。因此，从制度层面上看，反诉的功能在于实现诉讼经济和防止矛盾判决。这意味着，反诉是将两个纠纷纳入到同一个诉讼框架予以解决的制度。

（三）大陆法系民事诉讼理论中抗辩与反诉的辨别标准：原则与例外

通过对德日两国和我国台湾地区的理论进行研读，可以发现民事诉讼中的抗辩与反诉存在根本差异。而这种根本差异也就构成了大陆法系民事诉讼理论中区分抗辩与反诉的基本标准。

1.原则：抗辩与反诉的性质与功能不同。从大陆法系的基本理论上看，抗辩与反诉的根本差异具体体现在两点：其一，性质上的不同，抗辩属于防御方法，是一种对应于反对规范之要件事实的事实性主张，但是反诉既不是防御方法也不是攻击方法，而是攻击本身，在本质上属于独立的诉讼；其二，功能上的不同，抗辩是在同一个纠纷框架内对抗本诉原告的诉讼请求，以阻止原告实现其实体权益，但是反诉是将被告提出的另一个纠纷也纳入到本诉的审理程序中来，以实现被告的实体权益。

2.例外：当事人基于形成权而享有的自由选择权。但是，对于一些行使形成权的主张，当事人在“提出抗辩还是反诉”的问题上享有自由选择权。譬如，在原告请求支付合同价款的给付之诉中，被告既可以基于反对债权主张与原告债权在对等额度内予以抵销，也可以进一步主张原告支付剩余的反对债权。对此种情况，德国学者所提供的处理方案是，“如果被告基于反请求权仅仅申请驳回诉讼，则不是反诉，例如为了抵销而提出的对待债权、基于留置权或者其对待给付的权利要求判令同时给付，或者申请保留有限的继承人责任。” 〔2 〕697也就是说，在此情形下，判定被告主张的意图为何，是辨别抗辩与反诉的关键，即若被告主张之目的在于申请驳回原告的诉讼请求，以使原告所欲的实体权益不能实现，则属于抗辩；若被告不再纠结于本诉原告能否胜诉，而是意图实现自己抵销后的剩余债权或被担保债权，则属于反诉。

需要特别交代的是，在德国，当事人行使形成权一般并不以提起形成之诉的方式进行，因为德国主流观点认为，形成之诉的目的是改造现有权利状态并创造新的权利状态，而民事诉讼的任务原则上是权利的确认和实现。而之所以会形成如此观点，是因为，在通常情况下，德国实体法允许权利人自己进行权利的塑造，这种权利的塑造既可以通过单方的法律行为进行，比如解除、撤销合同法律关系等，也可以在征得对方当事人同意的基础上进行，比如免除债务。而只有在这一路径被阻塞的情况下，且在当事人具有寻求法院塑造权利的必要时，才允许当事人提讼。〔3 〕187换言之，一般情况下，许多形成权的行使是不能以形成之诉的方式进入到司法领域的。基于此，当事人可能更多地会在审判程序外向对方行使形成权，进而在民事诉讼中将这一情况以事实主张的形式提供给法官，此时，当事人的这种主张就只能认定为事实抗辩。

二、我国现行司法解释层面上抗辩与反诉的辨别标准：法解释学的分析

从我国现行法规定上看，对抗辩与反诉进行规制的法律文件并不多见，而且这些法律文件仅限于法律位阶较低的司法解释层面。但是，这并不意味着我们可以对这些法律文件“置若罔闻”，恰恰相反，从我国实际状况看，最高法院制定司法解释往往更具有指导实践的意义。因此，对最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中直接关涉抗辩与反诉之辨别标准的条款进行考察，也就显得极为必要。

（一）《买卖合同司法解释》第44条关于抗辩与反诉的辨别标准规定

根据《买卖合同司法解释》第44条规定，在出卖人请求买受人支付价款的诉讼中，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当根据其异议的内容做出不同处理，若买受人所主张的是拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或出卖人应当采取减少价款等补救措施等内容，则该主张属于抗辩；若买受人主张的是出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同等内容，则其主张应当通过反诉的方式提起。

为更细致地考察该司法解释条文背后的制定逻辑，我们将其内容具体拆分为以下三种情形：

1.关于买受人拒绝支付或请求支付违约金或赔偿金的主张。按照司法解释规定，在出卖人请求支付违约金的诉讼中，如果买受人是以出卖人在先违约为由拒绝支付赔偿金或违约金的，则属于抗辩；如果买受人以同样的理由主张出卖人支付赔偿金或违约金的，则属于反诉。对此情形，最高法院给出的“立法”理由是，买受人前一种主张的目的只在于否定出卖人的违约责任请求权，仅是针对对方请求权的一种防御方法，并未提出新的诉讼请求，因此可以抗辩的方式提出；然而，买受人的后一种主张已不是在针对出卖人违约责任请求权进行防御，而是提出了一个新的诉讼请求，加之，买受人与出卖人的诉讼请求均是基于同一合同法律关系，具有牵连性，因此买受人提出赔偿金或违约金的主张，应该以反诉的方式予以提出。〔8 〕640

从整体上看，应当说该司法解释的认定思路基本符合大陆法系关于抗辩与反诉辨别标准的基本原理。但是，其将“买受人拒绝支付违约金或赔偿金”之主张认定为抗辩，则是一个很不妥当的结论。因为，抗辩事实应当是对立规范的要件事实，必然能够产生阻却当事人实现其主张之实体权益的法律效果。然而，买受人拒绝支付违约金或赔偿金的主张，是基于出卖人在先违约这一事实而提出的，并不构成出卖人主张违约金或赔偿金之请求权的反对规范，也不能起到阻止出卖人实现其请求权的效果，而只能构成买受人向出卖人主张违约金或赔偿金之请求权的事实要件。

2.关于买受人减少价款的主张。司法解释规定的是，在原告请求被告支付违约金或者赔偿金的诉讼中，若被告基于原告在先违约的行为主张原告应该采取减少价款等补救措施的，属于抗辩。根据我国《合同法》第107条规定，采取补救措施是当事人在未履行或不完全履行合同义务时承担的一种违约责任，而减少价款作为补救措施中的一种类型，其本质应是违约责任的承担方式。那么，买受人基于出卖人在先违约行为提出的减少价款这一主张，与要求出卖人承担违约金的主张在性质上并无不同，即均是要求出卖人承担违约责任，因此，延续最高法院对第一种情形的认定思路，减少价款的主张也属于新的诉讼请求，应该通过反诉的方式予以主张才是。但是，最高法院却认为，减价权在大陆法系国家的民事实体法中被规定为一种形成权①，若当事人在诉讼外行使减价权以后再于诉讼中予以主张，则属于事实抗辩，若其仅在诉讼中予以主张，虽然属于一种独立的诉讼请求，但并未提出新的给付内容，而且，从实际效果上看，其与诉讼程序外的减价行为并无区别，也是出卖人的给付请求权在减价的额度内予以消灭，因此，诉讼程序中的抗辩也可以视为事实抗辩。

对于最高法院的这种思路，我们很难认同，因为大陆法系国家民法典中的减价权之原理基础是瑕疵担保责任②，其目的在于通过对合同价款的调整使失衡的合同关系再次回归平衡的轨迹。〔9 〕这意味着，减价权仅适用于出卖人主张或诉请合同价款的情形。但是，该司法解释所规定的减价主张，是买受人基于出卖人的违约行为、用以对抗对方支付违约金或赔偿金的请求而提出的，这与减价权的适用范围并不一致；即便将该减价主张扩张解释为减价权的一种类型，该条文将其认定为抗辩的做法也很值得商榷。因为，基于大陆法系关于辨别抗辩与反诉的基本原理，对于一些形成权，当事人可以自由选择是通过抗辩还是反诉的方式提出，那么，法官此时需要依据被告主张的目的来认定其性质，同样，对于作为形成权的减价主张，当事人自然也具有绝对的处分权，如果在不顾及当事人主张之目的的情况下，就直接将减价主张认定为抗辩或者反诉，就会侵犯当事人的自由选择权，甚至动摇民事诉讼法之处分权原则。

事实上，在《买卖合同司法解释》颁布之前，我国就有学者 〔1 〕主张赋予当事人在一定范围内对抗辩与反诉的自由选择权，可是，这一观点并没有得到采纳。因为，在最高法院看来，无论减价主张以抗辩提出还是以反诉提出，均产生同样的实体法效果，虽然以抗辩提出的减价主张不产生既判力，但是可以预决事实的效力进行弥补，从而产生与反诉大致相同的确定性，并且从诉讼成本上看，将减价主张认定为抗辩更有利于保护当事人的权利。〔8 〕642我们认为，这并不能构成最高法院忽视当事人处分权的正当理由。原因有三：其一，抗辩事项虽然能够产生预决事实的确定力，但与反诉所产生的既判力还是有极大差距的；其二，当事人对于诉讼成本会有自己的判断，法院无法代替当事人在攻击防御方法的安排上做出选择；其三，诉讼成本并不是当事人制定诉讼策略的唯一依据，在一些情况下，当事人可能会更看重反诉所能产生的既判力。

3.关于买受人解除合同的主张。按照司法解释规定，在原告请求被告支付违约金或者赔偿金的诉讼中，若被告基于原告在先违约行为主张解除合同的，属于反诉。从诉讼法理上讲，合同解除是合同行为归于消灭的要件事实，也即“权利消灭事实”，如上文所述，“权利消灭事实”是民事诉讼抗辩的基本类型之一，那么，买受人解除合同的主张，自然可以抗辩的方式提出。然而，最高法院却认为，根据《合同法》97条规定，合同解除不仅产生合同消灭的法律后果，还会产生要求原告恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等其他的法律效果。如果将合同解除的主张视为对原告诉讼请求提出的抗辩，那么，合同解除所产生的其他法律效果就无法得到审理，进而不利于纠纷的一次性解决。因此该主张应通过反诉的方式予以提出。〔8 〕643

但是，合同解除后的恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等法律效果，往往是在合同义务已经被履行或被部分履行的情形下才产生的。在现实生活中，有可能当事人在合同签订后并没有履行任何对待给付义务，根本就不存在恢复原状等问题，那么，在出卖人出现根本违约的情形下，买受人通过解除合同所能追求的法律效果就只限于合同关系归于消灭，而不会及于恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等法律效果。显然，买受人的这种意图通过抗辩的制度功能就可以实现，而无须对其提出反诉。即便在当事人已经履行了对待给付义务的情形下，买受人也有可能只想通过提出解除合同的主张而使出卖人请求权的法律基础归于消灭，以实现“驳回出卖人诉讼请求”的目的，却并没有将合同解除而产生的恢复原状等法律效果放置于本诉审理程序内予以一次性解决的希冀，在此，如果强行将买受人解除合同的主张归于反诉的范畴，同样会对当事人在攻击防御方法上享有的选择权造成侵害。因此，将当事人解除合同的主张径直认定为反诉的司法解释规定，似乎显得过于武断。

（二）由《买卖合同司法解释》第27条所引申出的抗辩与反诉的辨别标准

根据《买卖合同司法解释》第27条规定，若买卖合同一方当事人以对方违约为由提起请求支付违约金的诉讼，在对方当事人仅以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由提出免责抗辩时，则法院应当向提起免责抗辩的当事人作出释明，即如果以上的抗辩事由不被法院支持，那么其是否另行提出调减违约金的主张。由条文的前半部分内容可知，最高法院将当事人提出的“合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约”等主张视为免责抗辩的事由。

在这些主张之中，合同不成立、合同未生效、合同无效所能带来的共同法律效果是，阻却当事人实现其基于合同法律关系而产生的实体权益，因此，与这些事由所对应的主要事实，比如要约的撤回、当事人无民事行为能力、合同违反强制性法律规定等，则构成了“阻却权利规范”的要件事实，属于“阻却权利抗辩”。由是观之，最高法院对这些主张的认定与大陆法系基本原理是大致吻合的。但是，该条文将“不构成违约”的主张也视为抗辩的情形却是错误的，原因在于，抗辩是在肯定对方所主张事实的基础上另行提出一个新的事实主张，并且两种事实是一种并行不悖的关系，从这种意义上讲，抗辩是一种附限制的自认。〔10 〕408然而，在原告请求支付违约金的给付之诉中，被告提出的“不构成违约”主张，明显是在否定原告诉讼请求的事实原因，这在被告的应诉行为中称为否认。而这种认知错误对被告所产生的影响是巨大的，如上文所述，被告就否认主张并不承担证明责任，按照最高法院的认定，被告对“不构成违约”这一本属于否认的主张承担证明责任，这无疑极大地增加了被告的诉讼负担乃至败诉风险，有违诉讼的公平原则。

通过研读《买卖合同司法解释》第44条、第27条，我们发现，最高法院在辨别抗辩与反诉时所采纳的依据是“被告主张与原告诉讼请求之间的关系”，如果被告的主张超越了原告的诉讼请求，则属于反诉，比如解除合同的主张；如果被告的主张没有超越原告的诉讼请求，则属于抗辩，比如减价主张、不构成违约的主张等。正如最高法院所解释的那样，其辨别民事诉讼抗辩与反诉的基本思路是，“在通常的情况下，买受人的主张如果有给付内容，则属于请求权，应该通过反诉或者另诉解决，但要求解除合同是一种例外。减价主张虽有给付内容，但其不具有新的给付内容，故应作为抗辩对待。” 〔8 〕635但是，这种辨别标准所存在的问题是：一方面忽视了抗辩和反诉固有的概念特征以及反诉的特殊要件构成，容易造成认知错误；另一方面忽视了当事人在形成权之行使方式上的自由选择权，动摇了诉讼之处分权原则。

三、我国司法实践中辨别抗辩与反诉的多样化标准：基于对案例的梳理

为了了解我国司法实践对抗辩与反诉之辨别标准的具体把握，我们分别以“抗辩”、“反诉”、“抗辩与反诉”为关键词在北大法宝之司法案例数据库中进行检索，共收集到300篇与本文主题相关的案例，排除重复出现的案例，“有效”案例共230篇。当然，限于文章篇幅，本文并不能将所有案例一一列举，而只是选取那些较为典型的、具有代表性的案例引证问题和阐述观点。通过梳理这些案例发现，在司法实践中，法官辨别抗辩与反诉的标准呈现出一种多样化的状态，包括法律关系的标准、诉讼请求的标准及当事人主张目的等标准。

（一）是否属于另一法律关系的标准

案例1：新乡县城镇建筑工程处诉中铁三局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。对三公司提出工程处在新乡、宁陵工地上取料款和工程处租赁三公司物品租赁费应从确山工地的工程款中扣除的请求，因双方发生的纠纷与本案不属同一法律关系，应提出相应的反诉请求，因其未提出反诉，本院不予审理。

案例2：郭晓琪与汝阳县农业生产资料公司租赁合同纠纷案。被告提出的抵消互负债务和原告先行清偿债务等，并以此拟证明被告未违约或违约存在正当理由，对此，原告不予认可，被告该辩称因与本案不属同一法律关系，该院不作确认。

案例3：河南鑫霸铝业有限公司与杜长马买卖合同纠纷上诉案。鑫霸公司上诉主张杜长马所供货物存在质量问题，给鑫霸公司造成损失109590元，要求在所欠杜长马的货款中予以充抵。鑫霸公司所主张的产品质量造成的损失，与本案不是同一法律关系，因鑫霸公司未提起反诉，故本院对此不予审理。

案例4：海门市广信经贸有限责任公司与唐惠房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案。广信公司反诉要求解除双方的合同，与本案不属同一法律关系，法院不予合并审理。

案例5：康惠（惠州）电子实业有限公司诉江门市蓬江区恒盛家电商场经销合同纠纷案。至于被上诉人认为上诉人生产的彩电质量不合格所产生的经济和法律责任应由上诉人承担，属另一个法律关系，被上诉人虽曾在一审提出要反诉，但因其未缴纳反诉费，应视为对此未提出反诉，故本院在此不予审理。

在以上的案例中，法院均是依据“是否与本诉属于同一法律关系”的标准认定被告主张之属性的，据此标准，被告提出的减扣价款、抵销、解除合同以及质量瑕疵责任等主张均被认定为反诉，在被告未启动反诉程序的情形下，法官作出了不予认定或审理的判断。

可是，按照大陆法系基本理论，减价主张、解除合同主张属于形成权，对于此种权利的行使方式，当事人能够自由地选择，但是，以上案例表明，我国法官并不承认当事人具有这种选择权。而且，在大陆法系国家和地区，抵销属于典型的抗辩类型，其本身就是将两个不同的债权债务予以合并处理的概念装置，虽然被告用以抵销的反对债权，较之原告的债权属于另一法律关系，超出了本诉的审理范围，但是，被告在诉讼中提出的抵销主张，是想达到对方债权归于消灭的法律效果，进而谋求驳回对方诉讼请求的诉讼目的，所以，抵销才被归于抗辩的范畴。如果法院在审理案件的过程中，不能顾及抗辩的基本特征和当事人主张的意图，仅依据法律关系来审视当事人的抵销主张，自然会将该主张纳入反诉的范围，也就不可避免地产生了认定上的错误。

（二）是否属于独立诉讼请求的标准

案例6：山东恒浩纺织制衣有限公司诉上海祥荣服饰有限公司加工合同纠纷案。“至于被告认为原告逾期交货，应根据合同第十条扣除相应的加工费，本院认为，该主张属于独立的诉讼请求，而被告在本案中明确表示不进行反诉，故本院无法在本案中一并处理，被告可以另行主张该权利。”

案例7：泰州市海陵区安子新家政服务有限公司与唐秀云保证家政服务合同纠纷上诉案。针对安子新公司以唐秀云违反合同约定造成其损失为由，在一审中提出不返还合同履约金的主张，二审法院认为，“本案中安子新公司提出的主张应属抗辩范围，其答辩主张已包含在唐秀云的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系中，两者之间并未形成一种新的民事法律关系，因而不能作为一种独立的诉讼请求存在。在合同条款依法有效的情况下，安子新公司完全可以通过抗辩抵销返还履约保证金的义务。故原审法院认为安子新公司应当依照合同约定另行向唐秀云主张权利而不能成为不返还履约保证金的抗辩事由不当，本院予以纠正。”

案例8：上海宝可金属材料有限公司与中船重工船业有限公司买卖合同纠纷上诉案。针对被告提出的“将原告应支付的违约金从应付货款中扣除”的主张，法院作出如下认定，“被告认为原告交付的部分货物不符合合同约定、部分延期交付，造成被告重大经济损失，并据此要求原告按合同约定承担相应的违约金，实际上是提出了新的诉讼请求，由于被告表示就此不提起反诉，故在本案中不予处理，被告可另行主张其权利。”

在这组案例中，法官将“是否构成独立的诉讼请求”作为辨别抗辩和反诉的标准，依此标准，减价的主张被认定为反诉，而拒绝返还履约金的主张被认定为抗辩。如果对每个案例作一番细致的考察，就会发现以上的认定结论或思路存在很大的问题。

在案例6中，被告的减价主张是基于合同约定而提出的，其实质是一种事实主张，且具有“使原告债权在一定范围内归于消灭”的法律效果，属于事实抗辩的范畴，而不应被认定为反诉。在案例7中，法院认为被告的主张与原告诉讼请求属于同一法律关系，不能提起独立的诉讼请求，属于抵销抗辩的一种。这一判断虽然在结果上并无不妥，但在思路上却很成问题，因为被告的损害赔偿请求权与原告的返还履约金请求权是两种不同的法律关系，被告完全可以就损害赔偿请求权提起一个独立的诉讼请求，只不过本案被告提出拒绝返还合同履约金的主张，意图在于用对方应付的损害赔偿金与自己需要返还的履约金进行抵销，因而属于抵销抗辩。这恰恰说明，依据“是否构成独立的诉讼请求”的标准，并不能妥善地完成“辨别某一主张是抗辩还是反诉”的任务。在案例8中，被告要求以原告应付的违约金减扣货款的主张，显然是一种行使减价权的行为，如上文所述，当事人对于减价权既可以抗辩也可以反诉，但是法院却直接将其视作反诉，并在被告明确表示不提出反诉的情况下作出不予审理的处理。

（三）当事人主张目的的标准

案例9：北京高科物流仓储设备技术研究所有限公司与东莞地龙纸业有限公司买卖合同纠纷上诉案。“高科公司在履行交付义务后诉请地龙公司支付合同价款，地龙公司以高科公司诉请的合同价款中的4198985.4元已经作为迟延交货违约金予以扣除、57136.33元已经作为损害赔偿款予以扣除为由，主张并不拖欠高科公司货款。地龙公司该主张系对高科公司诉请的抗辩，目的在于使高科公司的诉讼目的无法实现，并非提出可以独立于高科公司诉讼请求的反请求。”

案例10：江门市某某电子材料有限公司与广州市某某电子材料有限公司买卖合同纠纷上诉案。X公司在一审中辩称“基于Y公司的先违约行为，X公司有权在结算清楚损失，并将货款与损失款抵扣后，才向某某某公司支付余下货款。”对此，二审法院认为”X公司表示以货物存有质量问题为由，目的是主张Y公司赔偿损失，根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第44条第2款规定……由于X公司在本案没有提出反诉，故其主张不属于本案调整的范围。”

案例11：刘新德为与中国石油天然气股份有限公司甘肃庆阳销售分公司排除妨碍、恢复原状纠纷上诉案。“反诉指的是在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反诉请求。反诉的目的具有对抗性，即被告为了抵消、排斥、吞并原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用。本案中，庆阳石油公司以停止侵害，恢复原状为由提起物权保护诉讼，刘新德的委托人以财产损害为由提出了不明确的请求，法院无法判断其目的所在，故一审法院程序方面并未损害当事人合法的诉讼权利。”

案例12：招商银行与海南中商旅业股份有限公司、中青基业投资发展中心借款合同纠纷上诉案。“该行的这一主张系独立的诉讼请求，目的在于抵销、吞并旅业公司的诉讼请求，原审判决以该主张具有反诉的性质、该行未提起反诉为由不予审理并无不当，本院予以维持。”

在这一组案例中，法院辨别抗辩与反诉的标准则是被告主张的目的。不过，法官对“目的标准”的理解却并不相同。在前两个案例中，虽然两被告提出了减扣货款这一同样的主张，但是法官们却作出了不同的认定，一个认为被告主张之目的在于使原告的诉讼目的不能实现，属于抗辩；另一个则认为被告主张之目的在于请求损害赔偿，属于反诉。而在后两个案例中，法官对反诉目的的把握也很成问题。在其看来，反诉的目的是抵销、吞并、排斥本诉原告的诉讼请求，易言之，其认为被告提出反诉就是为对抗本诉原告的诉讼请求。事实上，被告提出反诉是为了实现其自身的合法权益，而非在于对抗本诉原告的诉讼请求；抗辩的目的才是为了对抗原告的诉讼请求，如果以此来把握反诉的目的，那么所有抗辩均应被归于反诉的范畴，而抗辩与反诉的辨别也就变得毫无意义。

综上，从我国司法实践看，法官对抗辩与反诉之辨别标准的理解和把握呈现出一种多样化的状态；而且由于法官对于抗辩与反诉固有特征的认识并不准确，每一种辨别标准都存在这样或那样的问题。

四、未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准

由于我国司法解释和司法实践在抗辩与反诉的辨别标准上存在诸多问题，有必要对未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准进行重构。为此，基于大陆法系基本原理，我们试对完善我国现有司法解释的相关条款和司法实践的操作标准提出如下建议：

（一）我国司法解释层面上抗辩与反诉辨别标准的完善建议

由于我国《买卖合同司法解释》第27条和第44条的规定只依据“被告主张与原告诉讼请求之间的关系”这一标准辨别抗辩与反诉，忽视了抗辩的基本特征与反诉的特别要件，且没有兼顾被告在一些形成权领域的自由选择权，使得法官在对被告主张的属性进行认定时产生了的错误，因此，有必要对两个司法解释条文的规定进行如下修正。

1.关于《买卖合同司法解释》第27条的完善建议。如上文所述，我国《买卖合同司法解释》第27条将“不构成违约”作为抗辩的规定，混淆了民事诉讼抗辩与否认两种不同的概念装置，将本属于否认的“不构成违约”的主张错误地认定为抗辩。因此，在今后司法解释的制定中需要对其进行完善。对于这一条文有两种完善的思路可供选择：一是，直接将“不构成违约”从该条款中删除，只保留“合同无效”、“合同不成立”、“合同不生效”等本属于抗辩的内容；二是，在该条文中“免责抗辩”之后，加上“或以不构成违约为由进行否认……”这句话，以明确“不构成违约”主张的法律属性。在这两种思路中，我们更倾向于第二种，因为其更有利于问题解决的完整性，否则对于“不构成违约”主张的法律属性还要在其他法律条款中予以规制。

2.关于《买卖合同司法解释》第44条的完善建议。对于《买卖合同司法解释》第44条，需要进行如下三处的修改：

第一，将买受人提出的拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失的主张规定为异议。因为，该主张是基于出卖人在先违约行为而提出的，并不能构成阻却出卖人实现合同价款请求权的事实要件，不符合抗辩的基本特征。

第二，赋予买受人在减价权行使方式上的自由选择权，即允许买受人就“出卖人应当采取减少价款等补救措施”既可以提出抗辩也可以提出反诉。因为，买受人可以通过行使减价权来达到“出卖人价款请求权在一定范围内消灭”的法律效果，符合抗辩的基本特征；同时减价又属于一种形成权，买受人也可以提起独立诉讼的方式实现其实体权利，而且这种诉讼与出卖人提出的诉讼具有相同的事实基础，具有牵连关系，因而符合反诉的特征。

第三，赋予买受人在解除合同主张上的自由选择权，即允许买受人就解除合同主张既可以提出抗辩也可以提出反诉。因为，解除合同属于合同权利义务关系归于消灭的事由，买受人在诉讼中提出解除合同的主张，能够使出卖人要求买受人支付价款的请求权丧失合法性要件，进而达到法院驳回出卖人诉讼请求的法律效果，符合抗辩的基本特征；而解除合同又属于形成权，买受人可以就此提起独立的诉讼，以实现其因合同解除而产生的返还原物等实体法权益，并且这种诉讼与出卖人提出的诉讼具有相同的事实基础，具有牵连关系，因而符合反诉的特征。

需要补充说明的是，如果买受人先在诉讼之外向出卖人表明行使减价或解除合同等形成权的意思表示，后在诉讼进程中将此情况向法官予以主张的话，那么，被告显然是在向法院提供一种事实，并通过证成该事实对抗出卖人主张买受人支付价款的诉讼请求，因此，此种行使形成权的主张应属于事实抗辩。

（二）未来我国司法实践中辨别抗辩与反诉的操作标准

在今后，我国法官在判定被告提出的主张属于抗辩还是反诉时，一般需要遵循以下两个标准。其一，要判定其是一种防御方法还是一种攻击方法。防御是被告为了对抗原告诉讼请求而提出各种事实主张或者证据材料，包括否认、异议、抗辩、妨诉抗辩和证据抗辩等。对此，法官需要依据抗辩的基本特征审视被告的主张。而攻击是被告针对原告提出的一个独立的诉，因此其既要满足诉讼的一般构成要件，还需要符合包括牵连性、合并审理在内的特殊要件。其二，要判别被告提出的主张，是能够通过抗辩的制度功能就可以实现，还是必须通过反诉的制度功能才能得以实现。举例而言，在原告请求被告给付货款的诉讼中，如果被告以原告给付的货物存在瑕疵为由，提出原告需履行对待给付义务否则便拒绝支付价款的主张，在此，被告是在以行使同时履行抗辩权的方式对抗原告的诉讼请求，完全可以凭借抗辩制度的功能加以解决，无需再启动反诉程序，故该主张就属于抗辩；如果被告以原告瑕疵履行使其遭受损害的事实为由，提出赔偿损失的主张，此时，被告是基于与本诉相同的事实向法院提出了一个新的纠纷，已然不能凭借抗辩的制度功能得以解决，那么，该主张属于反诉的范畴，应由被告向法院申请启动反诉的程序。

而针对被告行使减价权或合同解除权等形成权的情形，法院则需要依据被告主张的目的予以辨别，即要具体甄别被告提出的主张，是为了驳回原告的诉讼请求，以阻止原告实现其实体权益，还是为了提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益。当然，这种辨别标准的有效运行，须以被告在诉讼中提出具有明确意图的主张为前提。但是，由于我国当事人的法律专业知识比较欠缺，加之我国法律服务市场的供给不足和服务质量存在极大的层次性，当事人在诉讼中提出的主张往往缺乏明确的意图，以致于法官难以对“当事人主张属于抗辩还是反诉”这一问题做出准确判断。对此情形，法官需要先行使释明权，以明确当事人主张的具体意图为何，再据之作出相应的判断。举例而言，在原告请求被告支付合同价款的给付之诉中，被告基于原告之根本违约行为而提出解除合同主张，此时法官需要先向被告阐明抗辩与反诉各自的行使方式、适用范围以及法律效果，再对被告进行质询，以探知其真意是要申请驳回原告的诉请请求，还是要提出一个新的诉讼，以实现其解除合同后所产生的返还原物之法律效果，反之，则属于抗辩，如果被告表示其主张意图在于后者，则属于反诉。

在大陆法系民事诉讼理论中，原则上，法官依据抗辩与反诉的基本特征和制度功能两个标准，来辨别被告的某一主张属于抗辩还是反诉；在例外的情况（即形成权领域）下，则依据被告主张的目的来辨别抗辩与反诉，若被告提出主张的目的在于驳回原告的诉讼请求，以阻止原告实体权利的实现，则该主张为抗辩；若被告提出主张的目的在于提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益，则该主张属于反诉。但是，反观我国，在抗辩与反诉的辨别标准上，不仅司法解释的规定并不完善，而且实践中的把握也不甚准确，因此，未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准，应根据大陆法系基本理论进行相应的完善。

注 释：

①《德国民法典》第441条第1款规定：“代之解除，买受人可以通过向出卖人作出表示的方式减少价金。”参见杜景林、鲁谌：《德国民法典评注》，北京：法律出版社，2011年，第225页；《日本民法》第563条第 1项：“因作为买卖标的的权利的一部属于他人，出卖人不能将其移转于买受人时，买受人得按其不足部分的比例请求减少价金。”日本学者也将“减少价金”的法条表述解释为形成权。参见韩世远：《减价责任的逻辑构成》，《清华法学》2008年第1期。

②《德国民法典》第437条规定：“物有瑕疵的，已具备下列规定的要件，并且无其他规定为限，买受人可以：依第439条请求再履行；依第440条、第323条和第326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金……”。参见杜景林、鲁谌：《德国民法典评注》，北京：法律出版社，2011年，第222页。

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〔4〕陈卫佐.德国民法总论〔M〕.北京：法律出版社，2007.

〔5〕新堂幸司.新民事诉讼法〔M〕.林剑锋，译.北京：法律出版社，2008.

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〔8〕最高法院民事审判庭第二庭.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2016.

篇10

    如何理解和适用《海事诉讼特别程序法》第97条的规定是油污诉讼不可回避的焦点问题，本文就该条法律规定的立法渊源、在诉讼中的理解与适用提出自己的看法。

how to apply article 97 of maritime procedure law of p．r．c．is the core of the oil pollution action．this paper focuses on the origin，understanding，application and legal liability of article 97 and puts forward its own ideas． 

    

我国《海事诉讼特别程序法》第97条规定，对船舶造成油污损害的赔偿请求，受害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出（第一款）。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人（下称责任保险人和保证人）被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼（第二款）。在海事诉讼中如何正确理解与适用该条规定，是油污诉讼案件中不可回避的问题。

    一、渊源

    由于无立法意见书，且关于《海事诉讼特别程序法》草案的说明较为简单，未提及本条，我们无从了解本条的立法理由、目的。查有关国际公约，《1969年国际油污损害民事责任公约》（下称1969clc）第7条第八款也有类似规定，即对油污损害的任何索赔，可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出。在上述情况下，即使船舶所有人有实际过失或私谋，被告可援引第5条第一款中的责任限制。被告人还可以进一步援引船舶所有人本人有权援引的抗辩（船舶所有人已告破产或关闭者不在此例）。除此以外，被告人可以提出抗辩，说明油污损害是由于船舶所有人有意的不当行为所造成的，但不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩。在任何情况下，被告人有权要求船舶所有人参加诉讼。

    根据合同相对性原则，一般地说，第三方不能直接起诉保险人。第三方直接起诉保险人必须符合一定的条件，如在被保险人怠于向保险人行使到期债权损害第三人利益时，第三人依照《合同法》第73条的规定，提起代位权诉讼，但这显然与本条规定不同。而在英国，根据《1930年第三方权利法》的规定，只有在被保险人破产、清算等情况下，第三方才可以起诉保险人。根据保险条款和保赔协会的章程，保险人在是否承担责任的问题上，往往享有多重抗辩，如根据先付条款，会员船东负有先付赔款的义务，保赔保险人只承担对会员的补偿义务。所以，在保赔保险合同中，第三方也不能直接起诉保赔保险人。公约本条的规定，突破了合同相对性原则，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利。该规定产生的背景是，1967年3月18日发生“托利·勘庸”号（torry canyon）油船的污染事故，油污受害人仅得到1/5的赔偿，为保障油污受害人得到合理、充分的赔偿，1969clc应运而生。该公约保护油污损害受害人的目的是显而易见的，公约第7条第八款即是实现该目的的手段。此外，责任保险具有保护被保险人和受害第三人的功能，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利，也是责任保险保护受害第三人在程序法领域的体现。

    据参与立法的有关人士在《海事诉讼特别程序法》广州培训班上的介绍，《海事诉讼特别程序法》第97条是参照1969clc第7条第八款做出的。因此，本条的立法目的应与1969clc无异，即突破合同相对性原则，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利，为受害人提供更为周全的保护，保障油污受害人得到合理、充分的赔偿。但应注意的是，1999年1月5日，我国已加人修改1969clc的1992年议定书，并同时退出1969clc，该议定书已于2000年1月5日对我国生效。而在此之前，《海事诉讼特别程序法》已制订并颁布，所以，其所参照的是1969clc。其实，1992年公约只是降低1984年议定书生效条件，对其内容未做实质性变更，而1984年议定书对1969clc确定的赔偿制度框架也无实质变动。所以，本条规定是参照新公约抑或旧公约并无实质上的区别。

    在《海事诉讼特别程序法》颁行之前，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利在《海商法》、《保险法》中已有一些萌芽性规定。《海商法》第206条规定，被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人，有权依照本章规定享受相同的赔偿责任。对海事赔偿请求承担责任的保险人也就是责任保险人，被保险人与责任保险人之间的赔偿责任依责任保险合同确定，在被保险人享受责任限制一时，根据保险补偿损害原则，被保险人能从责任保险人处所得到的赔偿不应超过责任限制的数额，在此情况下，本条的规定显得没有任何意义。所以，本条应是针对责任保险人受到被保险人以外的第三人索赔时，规定责任保险人享有责任限制的权利，因此，本条规定隐含了权利人起诉责任保险人的权利。另《保险法》第49条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。因为责任保险人对第三者的赔偿可不经诉讼程序，本条只是这种赔付的法律根据，而不是第三者起诉责任保险人的法律依据。但从本条可推知，在法律有规定或有约定的情况下，第三者对责任保险人享有赔偿的请求权。

    二、理解

    （一）保险人和保证人

    国际上，对油污损害赔偿责任一般实行强制保险。如1969clc第7条第一款规定，在缔约国登记的载运2000吨以上散装油类货物的船舶所有人，必须进行保险或取得其他财务保证。我国在接受1969clc后，交通部于1980年、3月1日发文，要求航行国际航线，载运2000吨以上散装货油的船舶都必须参加油污保险，并取得“油污损害民事责任保险或其他财务保证证书”。故载运2000吨以上散装货油的船舶必然有其责任保险人或保证人。

    本条未明确油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人是谁。除3/4船舶碰撞责任险外，商业保险公司不承保船舶责任险，船舶责任保险一般由船东互保协会承保。船东互保协会保赔保险所承保的范围较广，油污损害赔偿责任险正是其一。需明确的是，中国人民保险公司作为商业保险公司，也从事船舶保赔保险业务。因此，条文中的保险人除保赔协会外，还包括中国人民保险公司等从事保赔保险业务的商业保险公司。

    提供财务保证的其他人应记载于“油污损害民事责任保险或其他财务保证证书”，可能包括银行、国际油污赔偿基金。根据交通部1980年7月29日《关于认真贯彻执行<1969clc>的通知》，我国航行于国际航线载运2000吨以上散装货油的船舶尚未进行保险的，作为临时措施，船舶所有人需到船籍港港务监督部门为其所属船舶办理“油污损害民事责任信用证书”（该证书现已停发），申明公司对其船舶所造成的油污损害民事责任负责。即船东为自己提供“保证”，这并非《担保法》意义上的保证，因为债务人本来就应以其全部财产作为其履行债务的担保，所以，本条所称提供财务保证的其他人理应不包括“油污损害民事责任信用证书”上所记载的船东。除此之外，在油污事故发生后，船东以外的其他人也可能向受害人或有关主管当局等就油污的损害赔偿提供财务保证，这种保证一般是连带责任保证，在提起油污损害赔偿诉讼时，受害人也可基于《担保法》直接向其提出诉讼请求、显然，其起诉的依据并不是本条，本条规定的提供财务保证的其他人不包括此类保证人。

    （二）被告而非第三人

    造成油污损害的船舶所有人为油污诉讼的被告当无疑问，由于本条规定“可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出”，未直接明确责任保险人或保证人的地位，那么他们是被告还是第三人呢？笔者认为，责任保险人或保证人应为油污诉讼案件的被告。如所周知，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，根据《民事诉讼法》的规定，前者是以提起诉讼的方式参加诉讼，而油污损害责任的保险人或保证人作为索赔对象，属被动一方，无提起诉讼的理由，因此其不可能是有独立请求权的第三人。而后者是以申请参加或由法院通知参加的方式加入到诉讼中，且索赔人无权直接将保险人或保证人列为第三人，所以责任保险人或保证人虽有可能被判决承担油污损害赔偿责任，但依本条在索赔人直接向责任保险人或保证人提出赔偿诉讼时，其并非以这两种方式参加诉讼，所以，保险人或保证人应非油污诉讼案件的无独立请求权的第三人。

    最高人民法院《关于适用（海事诉讼特别程序法》若干问题的意见（讨论稿）》第82条规定，海事法院根据责任保险人或保证人的要求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。我们认为，该规定值得商榷，即使油污损害受害人直接起诉责任保险人或保证人，受害人提起诉讼的依据是油污损害这一侵权的事实和《海事诉讼特别程序法》第97条的规定，而不是保赔保险合同，受害人提出的诉讼请求是要求给付油污损害所致损失，因此，受害人提出的应是油污损害侵权之诉，而非保赔保险合同之诉。这也可以从1969clc第7条第八款的规定中得到印证，因为保险人或保证人可以援引船舶所有人本人有权援引的抗辩（油污侵权诉讼中的抗辩），但不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩（保赔保险合同中的抗辩）、船舶所有人作为油污事故的侵权人，理应成为油污诉讼的共同被告，而不是无独立请求权的第三人。

    （三）受害人的选择权

    该条规定使用“可以”、“也可以”用词，从文义上分析属选择性用语，有人认为，本条规定意味着油污事故受害人在行使索赔权时只能择其一起诉，选择了船舶所有人作为索赔对象后，不得再对责任保险人或保证人提起诉讼，反之亦然，但责任保险人或保证人有权要求船舶所有人参加诉讼。这种观点值得探讨，首先，按照这种理解，本条的立法目的将部分落空，因为选择了船舶所有人将导致不能起诉责任保险人或保证人的后果，本条也就无存在的价值。其次，按照这种理解，受害人必然选择履行能力强的责任保险人或保证人作为索赔对象，且责任保险人或保证人有权要求船舶所有人参加诉讼，此时，船舶所有人作为侵权人理应作为共同被告参加诉讼，那么上述理解就是错误的。其实本条是授权性规范，赋予油污损害受损害人选择权，受害人既有权选择船舶所有人、责任保险人或保证人之一为被告，也可以选择将二者作为共同被告。

    （四）两个保赔保险人

    从理论上分析，与财产保险一样，保赔保险也有双重保险的问题，即会员船东向一家保赔协会投保后，又以其他任何方式取得同样风险责任的保险，双重责任保险存在两种情况，一是经保赔协会同意的双重责任保险，另一是未经保赔协会同意的双重责任保险，后一种情形往往是保赔协会的除外责任。因加入多个保赔协会需交纳多份费用，在实践中，船东从经济方面考虑，同一船舶一般不会加人多个保赔协会，故本条所规定的责任保险人应仅为一个保赔协会。

    三、适用

    笔者认为，在适用本条时，应明确以下事项。

    （一）适用范围

    只有存在保险人或保证人时，本条才有适用的余地，为此，明确油污责任保险的范围也就可以界定本条的适用范围。在我国，理论上对1969clc之1992年议定书的适用范围存在争议，但实践中船舶强制油污保险的实施范围有限，除根据1992年议定书，航行于国际航线载运2000吨以上货油的船舶进行的强制保险外，目前只有深圳规定进出深圳港载运2000吨以上货油的船舶必须强制保险，上海规定对港内供油船舶实施强制保险。当然，也有为数不多的沿海、内河载运2000吨以下货油的船舶自愿进行油污责任保险，本条对此也适用。随着我国油污损害赔偿机制的逐步建立，油船强制保险制度的施行，本条的适用范围将进一步扩大。

    （二）法定的普通共同诉讼

    根据《海事诉讼特别程序法》第2条规定，该法第97条的适用优先于《民事诉讼法》第108条，受害人可以直接起诉责任保险人，即使受害人与责任保险人之间无直接利害关系也是如此，这完全是基于法律的规定，受害人享有的是法定的诉讼上的权利。本条是规定于诉讼法审判程序的章节中，受害人只能在诉讼程序中行使该权利，所以，受害人所享有的权利实质上是一种诉权。本条第一款适用的结果就是将诉讼标的互有牵连的两个诉讼，即受害人与船舶所有人之间的侵权诉讼、船舶所有人与责任保险人或保证人之间的合同诉讼合二为一，形成一个普通的共同诉讼，而无需依照《民事诉讼法》第53条的规定，在决定合并审理前需征得双方当事人的同意。

    （三）程序意义上的被告

    需要明确的是，责任保险人或保证人作为油污诉讼案件的被告，不以其应承担保赔保险责任或保证责任为前提。如存在这种前提，除非保险人或保证人承认其应承担责任，否则应经诉讼或仲裁才能确定责任保险人或保证人的责任，这一就为本条的适用设置了前置程序，显然与本条的立法宗旨相悖。根据本条，受害人所享有的是直接起诉责任保险人或保证人的诉权，保险人或保证人是作为程序意义上的被告，至于是否承担责任应由法院根据相关实体法做出判决。

    （四）合并审理两种法律关系

    有一种观点认为，在受害人同时起诉船舶所有人和责任保险人或保证人时，法院可只审理油污侵权关系，而不审理保赔保险合同或保证合同，当赔偿数额在责任限制之内时，直接判决保险人或保证人承担责任，超出责任限额的由船舶所有人承担，若根据保赔保险合同或保证合同，责任保险人或保证人不承担责任的，及已承担责任的保险人或保证人可向船舶所有人追偿。笔者认为，这种观点值得商榷，本条规定只是赋予受害人直接起诉责任保险人或保证人的诉权，而不是责任保险人或保证人直接承担赔偿责任的依据。在适用本条船舶所有人、责任保险人或保证人作为油污诉讼案件的共同被告时，应审理两个法律关系，即此时存在两个诉讼标的。法院所要审理的不仅包括受害人与船舶所有人之间的油污损害侵权关系，也应审理船舶所有人与油污损害责任保险人之间的保赔保险合同关系，以确定保赔保险人是否承担责任及承担多少责任，或者应审理所提供保证的效力和性质，以确定保证他人的责任，责任保险人或保证人毕竟不是油污损害赔偿基金，而不能想当然地对责任保险人或保证人科以责任。

    1969clc第7条第八款规定，在油污诉讼中，保险人和保证人不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩。本条无此规定，但在依本条提起的油污诉讼中，责任保险人、保证人也无此抗辩权。当然，这种抗辩是针对受害人的，在船舶所有人和责任保险人或保证人之间，保险人或保证人可以根据他们之间的关系，提出此类抗辩。

    （五）仲裁条款

    在保赔保险合同或保证合同订有仲裁条款时，该条款不能对抗本条的规定，仲裁条款是否存在及其效力如何无关紧要，受害人依法可以直接向保险人或保证人提起诉讼。该情形有如《合同法》第73条的规定，债务人与次债务人之间的仲裁条款也不能对抗债权人的起诉。当然，若受害人选择依仲裁条款约定申请仲裁，也不应在禁止之列。

    四、责任

    讨论船舶所有人与责任保险人或保证人应对受害人承担什么责任，已超出本条规定的范围。但正确把握他们之间的关系有利于更好地理解和适用本条。

    有观点认为，既然船舶所有人、责任保险人或保证人是油污诉讼的共同被告，因此两被告是连带债务人，应承担连带责任。

    本条不是上述有关责任方承担连带责任的法律根据。连带债务人可作为共同被告参加诉讼，但并非所有的共同被告均是连带债务人。上述观点误将本条规定的油污诉讼作为必要的共同诉讼，而如上所述，本条是法律直接规定的普通的共同诉讼。连带责任属加重责任，取法定主义，非基于法定原因债务人不承担连带责任，即债务人之间承担连带责任必须是基于法律的明文规定或当事人的约定。根据《海事诉讼特别程序法》第97条规定，虽然受害人可以直接对船舶所有人、责任保险人或保证人提起诉讼，但这并不是上述各方承担连带责任的根据。在连带责任为法律明文规定的场合，此时的法律应是民事实体法，而非程序法。作为程序法的《海事诉讼特别程序法》不能、也不应规定连带债务。作此理解也符合1969ci一规定，因为公约也未明确规定上述有关方承担连带责任。