民法典继承权相关的条例范文

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篇1

关键词：酌分遗产权；法理基础；效力认定；遗产酌分请求权；遗产酌分数额

酌分遗产权，又称酌给遗产权、可分得遗产的请求权、酌情分得遗产权、适当分得遗产权，[1]是指法定继承人以外的自然人，由于与被继承人生前形成过某种扶养关系，依法可以请求分得适当遗产的权利。对此，我国继承法也有明确规定：《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。笔者从我国现行的酌分遗产制度出发，探讨其中存在的一些问题，以期能使酌分遗产制度得以圆缺。

1 酌分遗产权的法理基础

我国《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”笔者认为法律赋予接受扶养人酌分遗产权的法理基础主要有两点：

（一）法律对被继承人生前意思的推定。

我国关于接受扶养人享有酌分遗产权的规定类似于其他国家规定的扶养请求权。这种思想认为，既然死者生前长期扶养某人，那么法律可以推定其死后也有继续扶养的义务。[2]基于这种推定，法律赋予接受扶养人享有酌分遗产请求权，是对被继承人意思的承认。

（二）法律对“弱者”的保护。

在这里笔者认为对“弱者”的认定主要具有两方面的含义：一方面是接受扶养人本身没有获得生活保障的能力，对此我国《继承法》第十四条规定接受扶养人“缺乏劳动能力又没有生活来源”；另一方面是接受扶养人由于被继承人的突然死亡导致的无法获得有保障的生活。例如：《德国民法典》规定“继承人有义务在继承开始后最初30天内，在被继承人死亡时，请求向属于其家庭并受其扶养的被继承人家属给予扶养费，并许可其使用住房和家庭用具”。[3]

2 遗产酌分权的权属性质的认定

在学界，对于遗产酌分权权属性质的认定，有多种不同的说法。有法定遗赠说、继承权说、附有优先权的债权说、债权说、特殊性质的权利说等五种说法。我国学者普遍认为遗产酌分权是一种债权，它是基于法律规定和扶养事实而发生的，是受扶养人和扶养人对被继承人的遗产所享有的债权。[4]我国台湾地区的学者也普遍认为酌分遗产权应当属于债权。依其解释条例，“受酌给的遗产的权利如果被侵害，应当依据“民法”第1146条的规定请求回复，似乎应当认为是继承权，但是现行“民法”已经废除了家产的分析的思想，继承是继承被继承人的遗产，而作为继承人必须与被继承人由法定的亲属关系，受酌给遗产的权利人并不是继承人，所以应解释为遗产债权”。[5]当然，也有不少学者认为酌分遗产权应该是一种具有特殊性质的权利。酌分遗产权产生的根据是被继承人与酌分遗产权人之间的扶养关系，其目的是在于保障除继承人之外与被继承人有扶养关系的人的利益。酌分遗产权所维护的不仅是依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人的利益，还包括对被继承人生前尽了较多扶养义务的人的利益。[6]

3 酌分遗产权的权利主体

我国《继承法》规定的酌分遗产权权利主体包括两类：第一类是“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动力又没有生活来源的人”；第二类是“或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人”。[7]笔者认为我国《继承法》对酌分遗产权权利主体的规定还有值得进一步完善的空间，主要有以下两个方面：

（一）法定继承人可享有酌分遗产权

我国《继承法》对于酌分遗产权的规定特别强调遗产酌分权的权利主体必须是“继承人以外”的人。但是对于这里的“继承人”法律规定中究竟是指“法定继承人”亦或是指具体继承中具有继承权利的“继承人”，对于“继承人以外”的界定学界有许多不同的观点。第一种观点认为酌情分配遗产权的权利主体是指“法定继承人以外的自然人”，由于与被继承人生前形成了某种扶养关系，依照法律规定接受扶养人可以分得被继承人适当遗产的权利。从这种这种观点可以看出法定继承人根本不可能享有酌分遗产权。第二种观点认为我国《继承法》定的“继承人以外”不能机械地理解为“法定继承人以外”，而应当解释为“继承人以外“。[8]笔者赞同第二种观点，理由如下：明确法定继承人同样可以成为酌分遗产权权利主体，有利于缓和甚至消除我国法律规定的严格按照继承顺位原则的消极作用。我国《继承法》第十条规定“继承开始后，由第一继承顺序人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一继承顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”。如果严格按照法律规定的这种继承顺位就可能会出现以下这种情况――尽了或者尽了大多数扶养义务的第二顺序继承人因为第一顺序继承人的存在而无法分得遗产。赋予法定继承人酌分遗产权则可以从法律方面缓和甚至消除这种法律规定的严格按照继承顺序顺位继承所导致的消极作用。

（二）法律赋予受扶养人酌分遗产权不应该以“双缺”为限制

我国《继承法》第十四条规定依靠被继承人扶养的人若享有酌分遗产权就必须以接受扶养人“缺乏劳动能力又没有生活来源”为限制，这一条文是借鉴了《苏俄民法典》的规定。[9]我国《继承法》第十四条的规定本身体现了社会主义主体国家积极倡导劳动和自力更生这一理念，在现实生活中具有一定的积极意义存在。但是笔者却认为一方面这种以“缺乏劳动能力又没有生活来源”――“双缺”的情况不应该成为法律赋予接受扶养人作为酌分遗产权权利主体的必备条件，理由有以下两方面：

1.从接受扶养人酌分遗产权的法理基础考虑。正如前文所述笔者认为确定接受扶养人享有酌分遗产权的主要目的是对被继承人的意思推定的认可。

2.把“双缺”这一法律规定作为接受扶养人享有酌分遗产权的考虑因素不会导致道德风险的发生。可能有学者会认为如果不把“双缺”作为接受扶养人享有请酌分遗产权的必备要件会导致道德风险的发生。笔者认为这种顾虑是多余的，是没有存在的理由的。

4 酌分遗产权的效力认定

酌分遗产权的法律效力表现在许许多多的方面，但是酌分遗产权在整个继承体系中究竟处于何种地位，它与法定继承权，债权以及遗嘱继承权有什么关系，以及他们之间的优先效力又如何认定，我国的学者对此所持的观点不尽相同。以下是笔者对相关问题的看法：

（一）酌分遗产权与遗产债权的效力认定

酌分遗产权与被继承人的债权行使顺序的认定，在学术界着存在很大的争议。笔者认为，被继承人的债权应当优先于权利主体的酌分遗产权。从保护债权人的利益角度出发，酌分遗产权不应该优先于被继承人的债权，即在继承开始后，只有在用被继承人的遗产清偿其生前所欠的债务之后，如仍剩余有积极财产的，酌分遗产权的享有人才可以行使其酌分遗产权向继承人或者遗产管理者请求分得适当遗产。遗产债权应当优于遗产继承和分配似乎是各国的通例，我国《继承法》规定的限定继承原则也体现了这一精神。

（二）酌分遗产权与法定继承权效力认定

对于酌分遗产权与法定继承权的优先效力认定，学术界存在很多不同的观点。第一种观点认为酌分遗产权不得优先于法定继承权。遗产酌分权人应当根据剩余遗产的数额、继承人和遗产酌给分权人的生活状况、当地居民的平均生活水平等情况，适当分得遗产。[10]第二种观点认为酌分遗产权优先于法定继承权。即继承开始后，先从遗产中扣除酌给的数额，其后继承人才开始分割遗产。[11]所以继承开始后，遗产的清偿顺序应当是遗产债权、酌分遗产权、遗赠。[12]而笔者对于法定继承权和酌分遗产权的效力认定有以下看法：酌分遗产权和法定继承权大多数的情况之下都是可以并存的，因为法律规定酌分遗产权和法定继承权的法理基础在某些方面具有相近性。酌分遗产权和法定继承权的产生都是基于被继承人意思的表示而存在的，都是被继承人激励酌分权人和法定继承人积极履行对被继承人的扶养义务的意思表示。所以若是法定继承人在继承开始后仍然享有继承权，那么酌分遗产权和法定继承权则可以同时存在，也不可能出现只进行法定继承而不进行酌分遗产的情形。

（三）酌分遗产权与遗嘱继承权的效力认定

笔者认为，酌分遗产权与遗嘱继承权之间不存在优先效力认定的问题。因为如果遗嘱继承权存在，则可能会排斥酌分遗产权在继承中的适用。酌分遗产权究竟能否在遗嘱继承中适用，学术界也存在着许多不同的观点。第一种观点认为酌分遗产权可以优先于遗嘱（遗赠）继承，“在遗产分割时，酌分遗产权可以参照附有一般优先权的债权”，具有“法定遗赠”的效力，因此该请求权在遗产分割时优先于受遗赠权、继承权。[13]第二种观点认为酌分遗产只能在法定继承时适用，而不能在遗嘱继承时适用。笔者赞同第二种观点，遗嘱继承权排斥酌分遗产权的适用具有合理性。[14]从酌分遗产权的法理基础角度出发，假如赋予接受扶养人享有酌分遗产权，那么这种做法的首要目的是推定为：被继承人有对接受扶养人分得其遗产的权利的意思。因为被继承人生前与接受扶养人之间形成了扶养行为，那么被继承人的意思即为在其死亡后其也愿意将部分遗产用于对接受扶养人的扶养。倘若被继承人自己立有遗嘱，那就表示被继承人根本就此方面意思的表示，那么就没有推定其意思自治的必要。

5 酌分遗产数额问题

在我国法律规定中并不存在亲属会议这一机构，所以在执行酌分遗产的事务的实践中通常都是由继承人或者遗产管理者根据扶养人或者接受扶养人的生活状况、被继承人遗产数额的多少来酌情分配遗产的。对于在继承开始后遗产酌情分配的数额问题，学术界存在着许多不同的观点。一种观点认为：酌分遗产权人继承的数额不应当超过继承人的应继数额。这种观点认为在继承开始后因为酌分遗产权人并不是法律意义上的继承人，而被继承人的遗产主要是留给法定意义上的继承人的。如果分给酌分遗产权人的被继承人的遗产占全部遗产的份额过多，那么留给法定继承意义上的继承人的遗产份额就会过少，则与我国继承制度设立目的相违背。另一种观点认为：酌分遗产权人分得的遗产可以多于或者少于继承人的应继份额，其所分遗产的具体数额应当视情况而定。[15]我国最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见》中采纳了后一种观点，在第31条规定：“依《继承法》第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或者少于继承人”。笔者认为：除了考虑以上因素之外，在进行酌分遗产时还应当考虑以下几个方面：

（一）接受扶养人状况

我们应当考虑被扶养人的情况。在遗产分割时，被扶养人是由被继承人生前全部独自一个人扶养，还是由被继承人生前共同与其他人一起扶养是值得考虑的因素之一。若被扶养人是由被继承人生前全部独自一个人扶养的，则在继承开始后酌分遗产时，酌分遗产权人分得被继承人遗产的份额可以多于继承人分得的遗产份额；倘若接受扶养人是由被继承人生前与其他人共同一起扶养的，则酌分遗产时，酌分遗产权人分得的遗产数额可以少于继承人分得的遗产数额。

（二）扶养人情况

我们应当考虑扶养人的情况，如扶养人对被继承人进行扶养时间、扶养的方式、扶养的程度等等。[16]一般来说，扶养人对被继承人生前扶养的时间越长、扶养的程度越深、扶养的条件越好，则在继承开始后扶养人所分得的被继承人的遗产数额应该相应的增加。

（三）被继承人生前意思表示

我们应当考虑被继承人生前的意思表示。在继承中被继承人的意思表示对于他的遗产的分配也起着至关重要的作用，笔者认为其作用主要表现在以下这两个方面：首先，被继承人生前可以通过遗嘱来表达自己的真实意思，即被继承人通过设立遗嘱来与接受扶养人或者扶养人一部分的财产。其次，被继承人生前即使没有订立遗嘱说赠与接受扶养人和扶养人一部分财产，但是被继承人生前明确表示了要给予接受扶养人和扶养人一部分财产，在这种情况下，遗产管理者或者遗产继承人就应该尊重被继承人生前的真实意思表示，法院在裁判时也应当尊重被继承人生前的真实意思表示，对接受扶养人扶养人预留一部分的财产。

注释

[1]陈苇.家事法研究[M].北京：群众出版社，2010年版.第123页.

[2]郑淑旖.浅析酌分遗产权若干问题[N].2011年版.

[3]陈卫佐，德国民法典[M]，法律出版社.2006年版.第590页.

[4]张玉敏.继承法律制度研究[M].法律出版社.1999年版.第164页.

[5]史尚宽.继承法[M].北京：中国政法大学出版社.2000年版.第170页.

[6]马俊骑，余延满.民法院论[M].北京：法律出版社.2005年版.第938页.

[7]郑淑旖.浅析酌分遗产权若干问题[N].法制与社会.2011年版.第253页.

[8]Y月主编.婚姻家庭与继承法[M].厦门大学出版社.2007年版.第331页.

[9]郑淑旖.浅析酌分遗产权若干问题[N].法制与社会.2011年版.第253页.

[10]郭明瑞，房绍坤，关涛.继承法研究[M].中国人民大学出版社.2003年版.第162页.

[11]马俊骑，余延满.民法院论[M].北京：法律出版社.2005年版.第938页.

[12]郭明瑞，房绍坤，关涛.继承法研究[M].中国人民大学出版社.2003年版.第162页.

[13]陈棋炎，果真恭，黄宗乐.民法继承新论[M].三民书局.2001年版.第136-137页.

[14]郑淑旖.浅析酌分遗产权若干问题[N].2011年版

[15]檀林飞.浅析酌分请求权制度若干问题的探讨[M].2012.

[16]檀林飞.浅析酌分请求权制度若干问题的探讨[M].2012.

参考文献

[1]陈苇.家事法研究[M].北京： 群众出版社，2010.123.

[2]陈卫佐，德国民法典[M].法律出版社.2006.590.

[3]张玉敏.继承法律制度研究[M].法律出版社，1999.164

[4]史尚宽.继承法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.170.

[5]马俊骑，余延满.民法院论[M].北京： 法律出版社，2005.938.

[6]蒋月主编.婚姻家庭与继承法[M].厦门大学出版社.2007.331

篇2

    内容提要: 物权的支配性、绝对性特征经不起现实规范的检验。物权概念以及物权债权区分对立体系既沿袭自罗马法法律传统,也受制于近代法律体系化的现实诉求,存在一定的不周延性。物权法定原则虽然存在不可克服的内在缺陷,但实质上担当区分物权债权、维持物债二分体系的重任。就特定物而言,其上的物权债权本质上都是人对于物一定程度的“支配力”,而权利绝对效力均来源于法律政策安排或当事人的自治授予。可以通过开放“债权”登记,赋予登记后的债权具有对抗第三人绝对效力的方式,一方面弥补物权法定原则的不足,另一方面维持既有法律架构的稳定。

    在我国,物权法定原则合理性相关争论并未因为《物权法》的颁布而消灭,然在相关研究中,似乎忽略了一个重要研究视角,即在潘德克顿法律体系下,物债二分体系的区分和对立对于物权法定原则的证成具有前提性价值,而后者对于前者也具有重要的支撑作用。

    物权债权的区分与对立是潘德克顿法律体系的重要标志。但随着法学研究的深入和现代社会的发展,这种区分受到了一系列的挑战,甚至有学者提出了“物权债权的同质同化”。根据通说,判断物权的标准有“支配性”和“绝对性”两个要素。然以现实规范检验,无论从哪个要素出发,似乎都无法准确界定物权概念,以及区分物权和债权。以支配性要素检验。一方面,对物的支配就是物权吗?借用人对于物的占有、使用显然是一种支配,但借用人对于物的权利不是物权,而只能是债权。另一方面,有时非对物的支配却被归入物权之列。如“土地上的物上负担”,再如“物权性先买权”,甚至于抵押权中,“物权人也不能直接支配标的物”。以绝对性要素检验。一方面,某些物上的权利虽有绝对性,但未必是物权,如预告登记请求权。另一方面,通常称为物权的权利,有时却未必具有绝对性。如日本,未登记的物权不是绝对权。承租人对于租赁物的使用权既具有支配性,也具有绝对性,但我们仍然是将其定义为债权。

    物权和债权的区分最早起源于罗马法上的对人之诉(actio in personam)和对物之诉(actio in rem)。萨维尼认为,“这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人。”在注释法学派、人文主义法学和自然法学中,“对人权”(ius in personam)和“对物权”(ius in re)成为主观权利的基本分类。但它们之间区分的标准不是对物的支配或对人的请求,而是权利所指向的义务人是“相对”或是“特定”。

    在18、19世纪,以萨维尼为代表的潘德克顿学派在将“对物权”、“对人权”转轨为“物权”、“债权”时,一方面固守注释法学以来的物权绝对性、债权相对性,另一方面又重新诠释两者的本质:物权为对物的支配、债权为对人的请求。即:物权为支配权且绝对性;债权为请求权且相对性。在支配权、请求权、绝对权、相对权两组四种要素的组合中,除了绝对的支配权(物权)、相对的请求权(债权)两种情形外,还可能包括绝对的请求权、相对的支配权。但是,潘德克顿学派错误地将债权和物权进行了概念化思考,认为特定物之上存在的财产权就只有“相对的请求权(债权)”和“绝对的支配权(物权)”这两种权利。为了实现物权债权的区分与对立,德国民法采纳了一系列举措予以巩固和强化,物权法定原则也是服务于这一目标产生的。

    潘德克顿体系如此僵化理解物权债权区分的原因是:萨维尼摆脱了《法学阶梯》“非真正的”体系,而形成了物权、债权、婚姻家庭权、继承权的新型私权体系。但是,家庭关系和债都是针对特定人的,均具有相对性,如果将物权和债权的本质仍然定性为绝对性/相对性,那么,“就很容易将两种关系作为同一种关系,即将家庭作为一种债”。为了区分婚姻家庭权和债权,故萨维尼以支配性、请求性来分别定义物权、债权本质,当然,物权绝对性和债权相对性还是被路径依赖地延续下来。

    既然“绝对的支配权”、“相对的请求权”并不能完全区分现实规范中的物权和债权,潘德克顿体系实践中,实质上是机械地依照物权法定原则,看其是否在法定物权名单之列,在者,为物权,不在者,则为债权。

    当然,我们应当看到,德国民法典制定时,物权法定原则还担负着整理封建物权,确立“绝对所有权”观念的法政策功能。但有趣的是,法国民法典虽然也承担相同历史使命,但由于没有物权债权区分,故也没有引入物权法定原则。

    依照物权法定原则,当事人违反物权法定创设新型物权种类和内容的,除非违反法律或公序良俗,在当事人之间仍然具有法律约束力。因此,物权法定的核心并不在于禁止当事人就特定物上的支配利用方式进行自由约定,而在于禁止当事人就特定物的支配利用方式的约定能够自由地取得对抗第三人的绝对效力。换言之,物权法定规范的重心不在于物权的种类和内容,而在于“具有对抗第三人效力的权利必须限于法律规定”。不仅是“物权”具有绝对效力需要法定,其他权利具有绝对效力也需要法定。在缺少法律规定的情况下,《民法通则实施意见》第118条赋予了承租人优先购买权以绝对效力,因此,最高院以“违反《物权法》中的物权法定原则”为由废止了该条司法解释,并于《审理房屋租赁合同司法解释》(2009年)中将承租人优先购买权定性为债权效力。

    长期以来,物权法定原则阻碍新型物之利用方式产生的弊端一直遭受广泛批评。在国外,让与担保、所有权保留、期待所有权等新型物权类型在法定物权种类之外,逐渐生成。在我国,《物权法》颁布之后,物权法定原则其实也没有得到严格贯彻,“经济适用住房购房人有限产权”、“约定优先购买权”、“约定回购房屋”、“商铺承租权质押”、“后让与担保”等各类非法定物权以各种样态得以登记或现实存在。与此同时,我们也发现,囿于物权法定观念及其相关制度的束缚,社会公众对于物之利用的新型需求似乎难以完全实现。诸多学者也提出了种种“物权法定缓和方法”。目前,各国或地区唯一实际采行的做法是:通过“承认习惯物权”弥补物权法定不足,如韩国民法典第185条、台湾地区民法典第757条(2010年新增设)。然这一方案存在悖论:在物权法定原则的限制下,社会生活中新的物之利用方式的物权效力难以得到公认,而物权效力共识的缺失必然导致习惯物权难以顺利生成。

    实际上,特定物上存在的物权或债权,本质上都体现为权利人对特定物的一种“支配力”。这里的“支配力”包括但不限于对于物的现实的占有支配,还包括对于物的归属、处分、限制等方面的法律支配。表面上看,债权人是对于债务人享有一定的权利,但实际上,这只是一个中介,债权人在债权“不履行的场合,可以扣押债务人的财产”,“债权对债务人的物,间接地涉及到支配。”除了典型的债权(请求权)之外,各种特定物之上存在的一切权利类型,本质上都是对于特定物一定程度的“支配力”,优先购买权、所有权保留中买受人期待权、分时度假所有权等,无不如此。

    关于物权的绝对效力,首先需要澄清一个观念:债权具有平等性不是绝对的,就特定物上存在的多个债权而言,由于特定物的不可分性,债权平等根本就只是一个“传说”,而必须依照一定规则确定优先顺序(绝对效力)。如多重买卖纠纷,本质就是数个买卖合同之间“发生效力相互排斥”,而最高院制定的若干司法解释其实就是为了解决“多重买卖合同的实际履行顺序”问题。

    对于物权绝对效力的效力来源,许多教科书将其归结为“物权系对物之直接支配”。但果真如此吗?依照法制精神,任何法律效力的取得都源于法律的授予。权利绝对效力的取得与否,同样源于法律的授予,而非物权支配性的当然使然。第一,法律会基于特定政策考量决定特定物上权利的先后次序。例如,因为物权为支配权,考虑到占有秩序的维持,故一般规定:物权优先于债权、在先物权优先于在后物权。再如,为了确保浮动抵押财产的可流通性,《物权法》规定,“在先的浮动抵押权人”不得对抗“在后的正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的所有权人”。第二,特定物上权利的创设人应当可以自主决定是否授予权利以绝对效力(优先效力)。物的权利人在物上创设两个或多个依附于该物的权利,并决定赋予某个权利以绝对效力(优先效力),应是权利人自由意志的体现。权利创设人是否授予相关权利以绝对效力(优先效力),可以通过登记的方式予以确定、公示。实际上,赋予权利创设人此项权力,也是目前法律制度中的一个通例。1794年《普鲁士一般邦法》所采纳的物权自由创设主义实质内涵也正在于此。

    在我们重新思考现行物权债权区分标准,以及物权法定原则的取舍时,必须正视的一个问题是:若完全否定现行物权债权观念和物权法定原则,“既有的许多民法制度恐怕会失去作用,众多的民法理论可能需要改写。”第一,传统的物权债权区分标准一定范围内还是具有其科学性的。就非特定物债权而言,其和物权之间,其实还是存在传统民法所认定的区分要素的,一为支配权,一为请求权,一为绝对权,一为相对权。第二,在取消物权法定原则后,必然否认现行物权债权分类;而在否认物权债权区分对立理论后,物权编债权编区分将不复存在;而如果物权编、债权编没有了,总则编恐怕也就不需要了。我们将面临整个民法典体系崩溃的危险。

    基于以上研究,我们提出“物权”开放创设的基本设计思路:

    第一,维持物权债权作为财产权的基本分类。维持物权绝对性、债权相对性、物权支配权、债权请求权的基本认知。维持物权法定原则,法定物权之外的权利,原则上为债权。

    第二,就特定物债权而言,开放债权登记,债权经登记后,取得对抗第三人的绝对效力。原则上,所有围绕特定物,对于特定物享有一定“支配力”的法定物权之外的“债权”,均可以进行该登记。这一设计思路,实际上已经广泛地为各国或地区法律所采用。只不过,目前能够取得登记资格进而登记的“债权”只能限于法律规定的情形。本文创新之处在于,取消个别授权,一概认定特定物上存在的法定物权之外的债权均具有登记能力,只要当事人申请,登记机关即应当将其记载进登记簿。当然,相关权利内容还是应当以不违反法律强制性规定和公序良俗为原则。(在相关动产登记公示制度解决前,可不对动产物权问题做特别修改,即仍然维持目前的物权法定原则)具体而言,在将要制定的“不动产登记法(条例)”上可将登记对象设计为:“除法律规定的物权及内容外,当事人有关不动产利用、处分、限制的约定,在不违反法律和公序良俗的情况下,经登记,可以对抗第三人”。

篇3

一、我国死亡赔偿金制度的立法现状

死亡赔偿金现行制度的法律体系主要是由民法通则、相关法律各司法解释、行政法规、行政条例构成:

（一）民法基本法律和解释关于死亡赔偿金的规定。

目前我国的《民法通则》中第106条2款“公民法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。”第119“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用，造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用。”在这里的死亡损害赔偿只是规定了并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费费赔偿项目，没有关于死亡赔偿金的规定。主要针对《民法通则》颁布[法释（2003）20号]，在第17条、1条、29条、30条中比较详细的规定死亡赔偿金，从这一法律解释整体规定上讲，以20年为死亡赔偿金最高计算期限具有比较高的赔偿水平，一般的死亡赔偿金都按这一解释进行处理。正因为这只是一些法律释，在效力上有一定的范围限制。还有针对民法颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称法释[2001]7号）第9条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残废的为残废赔偿金；（二）致人死亡的为死亡赔偿金；（三）其它形式的精神抚慰金”，这也是关于死亡赔偿金的一般性规定，与前面的[法释（2003）20号]同时并行就显得有些两头大了。在《产品质量责任法》中也有提到死亡赔偿金，不过没有具体的规定。所以一般关于的死亡赔偿金的赔偿以基本的司法解释为主。

（二）行政法规、规章关于死亡赔偿金的规定

《国家赔偿法》第27第1款第3项“造成死亡的应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。” 《医疗事故处理》规定造成患者死亡的，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，赔偿年限最长不超过6年。《铁路运输损害赔偿规定》第五条规定铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币40000元。《工伤保险条例》第三十七条“ 职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；…….（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。”《中华人民共和国国家安全生产法》中规定安全事故后，职工除了可以获得工伤保险外，还可以按民事法律请求赔偿。《道路交通安全法》中有规定死亡赔偿，没有具体的计算规定，一般适用[法释（2003）20号]的规定。

二、死亡赔偿金制度之思考

(一)对死亡赔偿金问题之间接赔偿制度缺乏对人的生命权保护的思考

死亡赔偿金的间接赔偿制度，赔偿的是直接受害人未来收入灭失所致其家庭收入损失。关于这一赔偿理由的理论学说主要是“扶养丧失说”和“继承丧失说”。“扶养丧失说”的学者认为，因受害人死亡遭受侵害的是死者生前负有扶养义务的人。因分割他人生命导致受害人死亡，受害人生前扶养的未成年人或没有其它生活来源的成年亲属，因此丧失了生活供给来源，而受有财产损害，侵权责任人应当对该项损失给予赔偿。“继承丧失说”的人认为，侵害他人生命致他人死亡，不仅死者的生命利益本身遭受损害，而且造成受害人余命年岁内收入的“逸失”，给受害共同生活的家庭共同体造成财产损失。①我国目前釆取的是“继承丧失说”这一间接赔偿制度，它是在2004年5月实施的[法释（2003）20号]得到正式确认的。这种间接赔偿制度与过去持续了几十年的“家属抚恤制度”相比有了不少进步：

首先间接赔偿制度的确立，提高了死亡赔偿金的赔偿水平。以前的家属抚恤制度，其赔偿标准主要立足于死者死后，能够保持其家属继续生存。如果死者家属能够有自己的收入来源，继续维持生存则不予给付抚恤金。抚恤金的发放对象，是那些因死者死亡而不能继续维持生活的死者家属，不是所有的死者家属都能获得。所以当时的“家属抚恤制度”是不考虑死者未来收入的，当时的赔偿标准只是停留在“生存标准”这与当时

①参见张胜先主编《人身损害赔偿制度论》中南大学出版社2004年8月1版158页-161页

的经济水平状况、生活水平状况是分不开的。而间接赔偿制度不仅充分考虑了被扶养人的生活状况，还把死者未来一定的收入列入了死亡赔偿金，使死者家属在死者死后尽量能够保持与死者不死相当的生活水平。间接赔偿制度的这一改变，使死亡赔偿金赔偿水平从以前的“生存水平”提高到了“生活水平”，这不能不说是死亡赔偿金间接赔偿制度的一大进步。

其次间接赔偿制度使现在意义的死亡赔偿金得到确立。死亡赔偿金是对死者未来收入一定的赔偿，而家属抚恤制度时期，从来都不是对死者来来收入的赔偿，只是出于人道主义的一种费用补偿，更没有出现过“死亡赔偿金”这几个字。从严格意义上来讲，抚恤金只是属于死亡赔偿里的一个个别项目，并不是死亡赔偿金。在1991年的《交通事故处理办法》中规定了对死者未来收入赔偿的“死亡补偿费”，虽然在名称上不是很规范，但它仍然是对死者未来收入进行的赔偿是死亡偿金，也是间接赔偿制度最原始阶段。所以说现在意义上的死亡赔偿金是在间接赔偿制度中得到确立的。

与家属抚恤制度相比，间接赔偿制度的确是进步的，种这一点是可以肯定的。上面我们已经讲了，目前我国釆取的是“继承丧失说”，直接赔偿的对象是死者的家属。其家属能够获得死者未来收入赔偿的原因是，死者是他的亲属是基于“亲属权”。大家都知道致人死亡直接侵害的是死者的生命权，赔偿的也应当是死者的生命权只有死者才是死亡赔偿金的权利主体。而这种间接赔偿制将死者家属作为权利主体，对死者家属间接的亲属进行保护，却置直接遭受侵害的生命权于不顾否认死者 的主体资格，不仅与逻辑不符而且与“死亡赔偿金”这一名称也不符。支持间接赔偿制度支持死者家属权利主体地位，否认死者主体资格地位反对直接赔偿制度的人认为：死者的主体资格地位已随着他的死亡而消灭，所以死亡的受害人不能主张民事权利请求损害赔偿。《民法通则》第9条“公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力，依法享有民事权利承担民事义务”的规定是他们反对直接赔偿的理由根据。我认为持这一理由而去抹杀了死者 的主体资格地位，放弃对直接受害人生命权的保护是不妥当的。众所周知著作权中的署名权是不受时间限制的，署名权人的署名权在他死后若干年后遭受侵害的，其后人可以请求法律对其权利进行保护。但署名权人并没因此而丧失了署名权，法律保护的仍然是死者的署名权，而不是其后人其家属的什么权利。在代位继承中，被继承人子女的直系血亲享有的也只是间接的继承权，并没有取被继承人子女而代之。民法仍然保护的是被继承人子女的继承权，他在死后仍然是享有权利的。虽然《民法通则》中规定了民事权利生于出生止于死亡，但继承和知识产权中死者死后享有权利，的例外比比皆是。不能不让人对间接赔偿制度这种置直接受害人生命权于不顾，保护间接受害人的“亲属权”的这种做法产生质疑：为什么这时就不能有例外呢？没有了生命权，哪来的亲属权。

（四）对死亡赔偿金问题之名称不一致的思考

在家属抚恤制度时期，以及整个《民法通则》中是找不到“死亡赔偿金”这几个字的。最早的间接赔偿制度是以“死亡补偿费”这外名称出现在《道路交通事故处理办法》（1991年9月的现已废止）当中的。那是死亡赔偿金间接赔偿制度的初探阶段，是从抚恤制度向间接赔偿制度的转轨时期，名称上出现不规范是情有可原的。到了2004年（法释[2003]20号）的实施，间接赔偿制度得到正式确立，死亡赔偿金已有了一些年月的发展，在名称上应该得到统一。而就在这一法释的17条中规定“受害人死亡的……‘死亡补偿费’……”。而这一解释的29条中规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地的……按五年计算。”第30条中又规定“赔偿权利人……死亡赔偿金可以按……。”在同一解释中，有的规定“死亡赔偿金”有的规定“死亡补偿费”，这样的名称不一致不能不让人遗憾呀！这种现象在其它的解释和单行法里也比比皆是。例如在《产品质量法》中44条规定的是死亡赔偿金，在《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中是以“死亡补偿费”出现的。死亡赔偿金这种同一解释名称不同，不同解释还是不同的现象，违背了法律的统一性严肃性，也许不符合法律形式统一的外在要求。而且在“死亡赔偿”与“死亡补偿”这两词的意义 也是有一定的区别的:

首先“死亡赔偿金”这一词通常具有追究法律上责任的尖锐性，强调责任对加害人的制裁各处罚作用，是对加害人侵害他人生命行为的否定；使用“死亡补偿”一词表达了一种温和的态度，不一定非要论及法律责任的处罚和制裁作用。①

其次死亡赔偿金里的“赔偿”二字折射的是加害人一种被动赔偿行为，是被法律迫使而为的。而“死亡补偿费”里的“补偿”二字隐含了一种加害人了自觉性、主动性。

死亡赔偿金名称的统一是法律统一的一个外在要求，法律和谐的一个内在要求。从“死亡赔偿金”与“死亡补偿费”的区别上，进一步提揭示了统一死亡赔偿金名称的必要性！

转贴于 （五）对死亡赔偿金的问题之没有统一赔偿标准导致法律适用冲突的思考

前面我已经讲了死亡赔偿金制度的法律体系包括了民不法基本法单行法、各行政法规条例各司法解释上的规定。因为死亡赔偿金制度的起步较晚《民法通则》上只有死亡的一般赔偿项目，并没有对死亡赔偿金做出相应的规定。所以法律冲突都是与（法释[2003]20号）的冲突。《国家赔偿法》虽然有自己的计算标准，与（法释[2003]20号）有一点差别但不大，再加上它只适用于行政领域内，（法释[2003]20号）上也有规定与它的关系，所以它们之间就不会存在冲突。《中华人民共和国产品质量法》有规定死亡赔偿金但没有规定具体计算，就直接适用了（法释[2003]20号）它们也不会存在冲突。在《交通事故处理办法》废止后，新出台的《道路交通安全法》也没再规定具体的死亡赔偿金的计算，也都直接适用了（法释[2003]20号）的规定，所以了不会存在冲突。而目前主要是《医疗事故处理条例》、《铁路运输损害赔偿规定》、和发生工伤时《中华人民共和国安全生产法》《工伤保险条例》与（法释[2003]20号）法律适用的冲突。

首先《医疗事故处理条例》第50条11项规定了造成患者死亡时，按户籍地或居民的最低生活标准计算，不得超过6年，这明显低于（法释[2003]20号）上的标准。（法释[2003]20号）没有明确规定发生医疗事故时，不适用此解释，那么发生死亡医疗事故适 ①参见吕琳《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年5月第1版57页---60页

用《医疗事故处理条例》，还是适用（法释[2003]20号）的规定。针对这一问题有的人认为适用《医疗事故处理条例》：他们认为《医疗事故处理条例》属于行政上的特别规定，体现了特别法的性质，适用应当优先于一般法律性质的（法释[2003]20号）。有的人认为适用（法释[2003]20号）的规定：他们认为（法释[2003]20号）是属于上位法，《医疗事故处理条例》只是一个小小的行政条例属于下位法，上位法的效力高于下位法，所以应当适用（法释[2003]20号）的规定。正因为两个不同赔偿标准计算出来的结果悬殊，它们的效力也不一致，发生死亡医疗事故时有的适用了（法释[2003]20号）的规定，有的适用了《医疗事故处理条例》的规定。就导致了一样的医疗事故，因为适用法律的不同在最后的金额上相差好几倍的尴尬现象。

其次，同《医疗事故处理条例》的情况一样，《铁路运输损害赔偿规定》规定的死亡赔偿金最高限额为4万元，明显低于按（法释[2003]20号）计算出来的金额。同时它也只是个行政规定，（法释[2003]20号）也没有排斥适用于发生铁路旅客死亡时死亡赔偿金的计算。所以发生这种死亡事故时，有适用《铁路运输损害赔偿规定》的，也有适用（法释[2003]20号）的，最后在死亡赔偿金数额上的差别也是令人汗颜的！

上述死亡赔偿金法律适用冲突的主要原因，还是在于民法基本法立法的落后，各单行规定制度和解释的颁布都没有以民法的基本原则为依据，各自的标准相差过大，而最根本的原因在于没有一个统一的死亡赔偿金赔偿标准。

三、死亡赔偿金制度之完善

现行死亡赔偿金制度整体上是进步的，是可以得到肯定的。问题与缺陷是不可避免的，致力于死亡赔偿金制度的完善去发挥法的效益，通过一定的措施去改善问题是十分有可能的。以下是我对改善上面诸多问题所提的一些小小建议：

(一)确立死者的死亡赔偿金权利主体地位

改间接赔偿制度为直接赔偿制度加强对生命权的保护。这种赔偿直接赔偿制度应当与当前的经济水平保持相当，保持有限的赔偿，计算期限应当保持20年的原则不变。将死者作为第一位的直接的赔偿对象，承认死者的主体地位，死者家属只是因继承代死者行使死亡赔偿金的请求权，而不是享有其权利。同一人格说正是这一直接赔偿制度的理论基础：继承人与被继承人二者的人格在纵的方面相连，而为同一人格。直接受害人的赔偿请求权，由继承人继承并不 丧失。继承法第11条规定的代位继承和知识产权中著作权的署名权的立法规定，就是很好的确立死者权利主体地位，改死亡赔偿金间接赔偿制度为直接赔偿制度的立法体例。

(二)制定相对统一的死亡赔偿金赔偿标准

制定相对统一的死亡赔偿金赔偿标准，就是要避免法律冲突，取消（法释[2003]20号）以城镇居民和农村居民划分计算界线。没有统一的赔偿标准是目前死亡赔偿金法律适用冲突的根本原因所在，只有制定统一的赔偿标准才能解决这一问题。统一不是绝对的统一，是在保留地区差异情况下，不以城镇居民和农村居民划分的，以一地区的居民平均可支配收入、纯收入或平均消费水平指数为计算依据的统一标准；同里也保留了行业领域差别的统一标准，是不能过于悬殊，特殊行业与一般民事死亡赔偿金数额相近的差别的统一标准。这种相对统一的赔偿标准，应当从民法基本法《民法通则》中得到正式确认，119条中加上死亡赔偿金和具体的计算赔偿标准以弥补死亡赔偿金在民法基本法在立法上的空缺，也为其它领域内的死亡事故提供了法律适用依据避免法律冲突。《国家赔偿法》第17条第3款规定的是没有城镇农村差别的赔偿标准，为取消民法体系中以城镇居民农村居民划分计算界线的赔偿标准避免法律冲突，实现死亡赔偿金制度公平性和平等性制定统一的赔偿标准提供了立法体例。2004年贵州省开始实行统一的“平均生活费”标准和2006年浙江省取消了城镇、农村户口之分，而实行统一的浙江户口，证明了制定统一的死亡赔偿金赔偿标准在实践上的可行性和趋势所在。

(三)从立法上界定死亡赔偿金与精神损害赔偿的界线

从立法上界定死亡赔偿金与精神损害赔偿的界线，对相应的法律进行修改，，是解决死亡赔偿金与精神损害赔偿的界线不清的根本措施。所以应将（法释[2001]7号）修改为：（一）致人残疾的为，为残疾精神抚慰金。（二）致人死亡的，为死亡精神抚慰金。（三）其他损害形式的精神抚慰金。将（法释[2003]20号）第18条修改为“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》予确定，这与死亡赔偿金相互独立没有种属关系。”

(四)将“死亡补偿费”统一为“死亡赔偿金”

死亡赔偿金强调的是加害人法律上的责任，是从法律对加害人的惩罚，不是加害人自愿的可以选择的给或者不给的“补偿”。应该将（法释[2003]20号）第17条第3款改为“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救情况赔偿本条第1款的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”同还应将其它解释和法规中的“死亡补偿费”改为“死亡赔偿金”，这里我们就不再一一列举了。

结束语：

促进死亡赔偿金制度的完善，促进法律的完善是每个学习和运用法律的人应尽的义务。以上是本人对死亡赔偿金制度所发表的一些拙见，希望对死亡赔偿金制度的完善有所帮助，不足之处还请老师和同学指教！

参考资料：

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10、梁慧星、 张严方 .《消费者保护法研究》，法律出版社2003年3月1版.

11、杨立新、朱呈义.《以案说法侵权法篇》，中国人民大学出版社2005年7月1版.

12、蒋利玮.《人身损害赔偿索赔指南》，中国法制出版社2005年11月版.

篇4

关键词：服刑人员人身权利保障

自浙江省舟山市的郑雪梨提出通过人工授精为判决为死刑(并未生效)的丈夫实现生育权(宪法权利)以来，国内先后发生了多起有关服刑人员人身权利的争议，参与者遍及社会各个领域，越来越引起社会的关注，那么服刑人员的人身权利有什么特点呢?其权利范围有多大及其怎样行使?我们应如何保障服刑人员的人身权利呢?这是在理论和实践中都需要探讨的问题。

1监狱服刑人员的人身权利的特点

现在刑罚理论的折中主义(改造与惩罚相结合，传统的报应刑或教育刑理论在世界各国已经遭摒弃)已经得到各国的普遍接受，但是目前西方各国的刑事司法体制仍然是以促使罪犯早日复归社会为基础建立的，因此对于罪犯的人身权利仍然存在着比较严重的放纵现象，如一些北欧国家的监狱就规定罪犯在服刑期间可以定期请来监狱居住，其理由是刑罚并未剥夺罪犯性生活的权利。这样做的后果就是，由于对罪犯的处遇过分“人道化”，赋予其过分的人身权利，造成北欧国家重新犯罪率普遍高达70％-90％。虽然不能说人道和教育刑理论必然导致罪犯自由过分宽泛，但是由于它逐渐背离刑罚的最初目的，因而必然由于过分从所谓的人道和教育出发关注罪犯个体，所以造成了对罪犯人身权利问题的处理出现了矫枉过正的趋势。只有正确了解了服刑人员人身权利的特点，才会尽量避免出现上述问题。众所周知，罪犯的人身权利是具有普遍性的，因为他们依然是公民，理应享有除被刑罚依法剥夺的自由以外的，一般公民所具有的人身权利，从国外立法来看，如美国联邦最高法院曾指出：“宪法与美国的监狱之间并无铁壁隔耳。”从我国立法来看，《宪法》第33条、《民法通则》第10条、《监狱法》第7条等都有相应的规定。但是，服刑人员毕竟不是普通公民，他们由于实施了危害社会的犯罪行为而受到刑罚处罚，而刑罚本身就意味着罪犯权利的剥夺和限制，因此这就决定了罪犯的人身权利在具有一般公民的人身权利的普遍性的同时，还具有它的特殊性。这种特殊性主要包括两方面的内容：一是罪犯享有的人身权利的范围与一般公民相比具有特殊性，二是罪犯在行使其应有的人身权利时，其行使内容和方式受到制约，与一般公民相比也具有特殊性。

1.1服刑人员人身权利范围的特殊性

服刑人员到底应享有哪些人身权利?哪些人身权利应该是被剥夺或者限制的?或者说他们享有人身权利的界限到底是什么?这其实就是服刑人员人身权利不同于一般公民的特殊性。一般公民享有完整的人身权利，而服刑人员由于其犯罪行为，被刑罚剥夺了人身自由，事实上，就是回答刑罚到底应剥夺或者限制服刑人员的哪些人身权利。从我国情况看，已经普遍接受刑罚对于犯罪人同时具有惩罚和改造功能，并认为改造功能是我国刑罚对犯罪人的主要功能。那么在此前提下我们讨论服刑人员的人身权利的范围，就应该同时考虑到刑罚的惩罚属性和教育改造属性。但是，在这里我们应该特别强调刑罚对罪犯应当具有的惩罚性。这是长久以来被我们忽视的一个方面。只要有犯罪就有惩罚，犯罪不止，惩罚就不会消亡，报应性惩罚是维护社会秩序必不可少的。从这一意义上讲，以使人痛苦为特征的惩罚什么时候也不会消失。无论怎样人道或如何尊重其人格，无论如何强调自由和权利，都不能改变其基本属性。刑罚的惩罚性决定了罪犯不可能也不应该像一般公民那样享有完全的人身权利，他们享有的人身权利的范围应该是有限度的，这个限度应该是什么?

实践中以及理论界都有人认为就罪犯人身权利这一问题来说，法律如果没有明文规定剥夺的，罪犯就可以享有。我们必须承认，刑罚的确不应增加其固有的惩罚，这是保障罪犯基本人权的需要。根据《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第57条规定：“监禁和使犯人同外界隔离的其他措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利，所以使囚犯感受折磨。因此，除非为合理隔离和维持纪律等缘故，不应加重此项事实本身所固有的痛苦。”也就是说应禁止在执行刑罚的过程中给罪犯造成判决以外的额外痛苦，剥夺其本人不应剥夺的权利。具体到本处就是，这种固有的惩罚是不是只包括法律明文规定剥夺限制的人身权利，除此以外，凡是法律没有规定的，罪犯都可以自由行使?

不可否认，现代法治社会的一项最基本的法律原则就是“法无明文规定不禁止”。凡是法律没有明文禁止的行为都应当属于公民的个人自由范畴。罪犯被判处刑罚投入到监狱服刑，刑罚剥夺了其人身自由，而对于其他方面的人身权利，例如我们前面提到过的罪犯在服刑期间是否有性生活的权利，法律的确没有规定属于刑罚剥夺的自由范围，那么我们是否就可以认为，罪犯应当享有这些权利呢?

其实这个问题并不复杂，因为这个的前提是错误的。法律没有明文规定剥夺并不意味着法律就没有禁止。我们可以说，监狱本身就代表着“禁止”。在这里，监狱并不只是一个地理概念，它还代表着一个符号、一个范围。刑罚剥夺限制罪犯的人身权利本身就内在地包含在监狱范围内所剥夺和限制的一切活动。惩罚是最基本的，那么由惩罚所必然导致的痛苦也是最基本的。剥夺限制罪犯的自由是一个手段而非最终目的，他要通过一些中间环节使罪犯感受到痛苦，这些中间环节就包括着罪犯失去理所当然包含于刑罚剥夺限制罪犯的自由的范围之内，对于罪犯这些人身权利的剥夺限制本身就属于刑罚的固有惩罚范围之内，或者说，这就是罪犯享有人身权利范围的限度。

1.2服刑人员行使人身权利方式的特殊性

服刑人员因其犯罪行为而被判处刑罚，因此其部分人身权利被剥夺限制，而对于被剥夺限制的部分人身权利，监狱为了维持正常的监管秩序以及惩罚改造罪犯，在罪犯行使其合法人身权利时，对于其行使权利的方式也要进行一定的限制，“毫无疑问犯人的权利要求受到双重限制，一方面他们对别人干下坏事，这个事实限制了他们；另一方面监狱的行政管理要求严格约束行动，这个事实也限制了他们。”(见《美国矫正政策与实践》)。这种限制是必要的，是基于正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪的发生，建立良好的监管秩序而规定的，这种限制是一种法定的、理性的保护。按照我国《民法通则》规定，16～18岁或者18岁以上公民都可以在符合条件时具有完全的民事行为能力。对于监狱内的服刑人员除了受到民法上类似的限制(年龄)外，其行使人身权利还要受一些特殊因素的限制。

1.2.1行为自由的限制

对于在监狱内的服刑人员来说，他们的行动被限制在监狱内，即使他们具有完全的民事行为能力，也不可能亲自行使法律赋予他们的一切人身权利。一般来说，罪犯亲自行使人身权利只能在监狱范围内进行，如果超出监狱活动的范围就应由其委托人代为行使。具体来说，罪犯的人身权、财产权等人身权利受到法律的保护，他们可以按照自己的意愿自主行使权利。如生命健康权、姓名权、名誉权、婚姻自、发明权、专利权等人格权和知识产权在监狱内罪犯本人可以自己行使。而对于其留置于监狱外社会上的财产所有权等物权、债权、继承权等，法律虽然同样赋予保护，但是罪犯一般只能委托人代为行使。人身权利的基本特点之一就是人身权利既可以由民事主体亲自实现，也可以委托他人代为实现。罪犯在监狱内其人身自由受到限制，必然要通过委托人代为行使部分人身权利。制度产生的原因之一就在于可以扩张民事主体从事民事活动的范围，这正好可以弥补罪犯充分行使其人身权利时的不足。罪犯人身自由被限制的状态并不否定其应享有的人身权利，只是决定了相当一部分权利的行使要通过的形式进行。这也是刑罚对罪犯行使人身权利的方式的限制。

1.2.2有关法律、法规的限制

虽然服刑人员的合法权利应当受到保护，但是符合法律、法规的规定是罪犯行使其人身权利的前提，以财产权为例，按照法律规定，罪犯除了被附加判处罚金或没收财产以外，其合法的财产权利受法律保护，任何人不得非法占有其合法财产或妨碍其自由处置其财产。另外，为了维护正常的监管秩序，法律法规明确规定了对罪犯行使其财产权利的限制，《监狱法》第十八条规定：“罪犯收监，应当严格检查其人身和所携带的物品。非生活必需品，由监狱代为保管或者征得罪犯同意退回家属，违禁品予以没收。”第四十九条规定：“罪犯收受物品或钱款，应当经批准、检查。”总之，现行的法律法规对罪犯行使其人身权利的范围以及方式都做了一定的限制，这种限制有利于对罪犯的惩罚改造，也有利于保证监狱的正常秩序和安全，是必要的。

2我国立法中关于服刑人员人身权利的范围

2004年《宪法修正案》把尊重和保护人权庄严地写进了宪法，而司法部在2004年颁布了《监狱服刑人员行为规范》，将“罪犯”改称“服刑人员”，说明在我国进入人权时代时监狱并未脱节，保障罪犯人权已经成为重要的监狱工作。人身权利则是人权应有之意。服刑人员，即是共同意义上的在监狱服刑的服刑人员，其身份仍然是公民，这一认识就意味着，服刑人员必须存在一定的人身权利和与民事有关的一些利益，这些人身权利和利益，是服刑人员生存的保证和根据。但是，服刑人员由于负有履行一定的刑事强制义务，对于民法为一般公民设定的权利和相关的利益，需要经过刑事强制义务修正后，才能适用于服刑人员。那么，公民的人身权利及其相关利益的范围是什么呢?民法学者根据自身的认识有不同的见解，按照传统的成文法观点，主要有人身权、物权(德国民法典看法，我国采用的此概念)、债权、知识产权、婚姻家庭权以及继承权、会员权等，这些权利是权利集合，其又由很多下位权利组成。比如：人身权又可细分为人格权和身份权，前者又可分为姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等。由于我国政府历来非常注重对罪犯的人身权利的保护，在《中国改造罪犯的现状》白皮书中指出：“罪犯享有财产、继承等方面的人身权利。罪犯入狱前的合法财产，依然受到保护，罪犯有行使收益、处分的权利。罪犯依法享有继承权。罪犯在服刑期间的发明权、著作权，均受到法律保护。罪犯有提出离婚的权和不同意离婚的答辩权。”从我国目前的立法情况来看，罪犯享有的人身权利，只有少数几种被法律明文规定加以撤销或剥夺。主要包括我国《民法通则》第十八条第三款的规定：“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法利益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。”比如，因构成遗弃罪或虐待罪而被判处刑罚的罪犯，人民法院可以撤销其对被遗弃者或受虐待者的监护权。还有我国《继承法》第七条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的；(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的……”如果罪犯因上述原因而犯罪的，不仅受到刑罚处罚还丧失其继承权；另外，目前我国的监狱部门仍在适用公安部1982年2月18日下发的《监狱、劳改队管教工作细则》对于在押罪犯服刑期间的部分人身权利，如结婚权、著作权等，进行一定程度的限制。我国目前现有的法律法规，以法律条文的形式明文剥夺或限制罪犯的人身权利的内容并不多见，可以说，至少在国家立法的层次上，我国的罪犯享有的人身权利具有广泛性。

3我国服刑人员人身权利的缺损和救济

如前所述，服刑人员在立法上享有的人身权利是比较广泛的，由于篇幅的关系，我们不可能一一列举加以详谈，在这里，本人就从最基本的几个方面入手。谈谈在司法实践中，最热点的几个具体的权利及其救济。对监管管理人员和对罪犯的调查结果显示，现实生活中罪犯人身权存在着较为严重的缺损。罪犯人身权缺损的主要原因在于：一是罪犯实施了危害社会的行为，丧失了社会的同情，社会上普遍认为，罪犯应该承受比其他人更多的肉体痛苦。二是从罪犯本身来说，在其经受了犯罪追诉与刑事审判以后，自信心往往受到极大挫伤，权利意识明显下降。三是罪犯权利的内容有一部分是处于不定状态的，有些权利的享有是附条件的，有时取决于对特殊义务的履行。比如，在狱内违纪违规会受到相应的禁闭处罚，或造成管束升级，使其进入严管状态，其人身强制程度明显加重。

3.1服刑人员健康权的问题

3.1.1存在超时、超体力劳动的现象

《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第7条规定：“监狱劳动不得具有折磨性质，服刑囚犯都必须工作，但以医官断定其身心俱宜为限。”第75条规定：“囚犯每日及每周最高工作时数由法律或行政规则规定，但应考虑到当地有关雇用自由工人的规则或习惯。”我国《监狱法》第71条规定：“监狱对罪犯的劳动时间，参照国家有关劳动工时的规定执行；在季节性生产等特殊情况下，可以调整劳动时间。罪犯有在法定节假日和休息日休息的权利。”司法部t995年制定了《关于罪犯劳动工时的规定》，对罪犯劳动时间作出了具体规定。罪犯劳动时间应为6天，每天劳动8小时；监狱除了保证罪犯每周休息一天外，在元旦、春节等按照相关规定安排休假；监狱生产部门要延长劳动时间，必须提前拟订加班计划，经监狱狱政等管理部门审核，得到监狱长批准方可实施，事后安排罪犯补休，不能安排补休的，根据延长罪犯劳动时间的长短，支付一定数量的加班费。总体说来，我国监狱中，罪犯劳动时间多数不超过8小时，但也有例外。因为我国正处于社会主义初级阶段，经济发展水平还比较低，导致了国家拨给监狱的经费不太充足。监狱想要解决经费不足的困境，必须自力更生，在一定程度上实行“以监养监”的政策，使得某些监狱的工作重心产生了偏离，对罪犯的劳动时间没有按照规定来执行，对罪犯的劳动定额规定偏高，以各种名义延长罪犯的劳动时间。

3.1.2重病罪犯、精神病人罪犯不能完全得到有效医疗

《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第12条规定：“每一监所最少应有一位合格医官，他应有若干精神病学知识。医务室应与社区或国家一般行政部门建立密切联系。其中应有精神病部门，以便诊断精神失常状况，适当时并予以治疗；需要专科治疗的囚犯，应当转往专门院所或平民医院，如监所有医院的设备，其设备、陈设、药品供应都应符合患病囚犯的医药照顾和治疗的需要，并应当有曾受适当训练的工作人员。”很多国家通过设置医疗监狱来关押患有精神病和其他严重疾病的罪犯。设置医疗监狱对于患有严重疾病罪犯的有效、及时治疗；对于解决监狱中的医疗设施不足、医疗技术匮乏和医务人员缺乏的困难；对于对患病罪犯的有效监管都有着非常重要的意义。而我国目前没有设置医疗监狱，使患病罪犯的治疗、监管得不到有效的保证。保外就医是监禁刑社会化的一种行刑方式。在我国保外就医主要是根据罪犯的受刑能力所采取的刑罚变通做法。保外就医的适用对象适用于患有严重疾病的有期徒刑罪犯和拘役罪犯。但在实践中，保外就医程序设计不合理，不便操作。《刑事诉讼法》第214条规定，罪犯患有严重疾病可以保外就医。1990年司法部、最高人民检察院、公安部联合颁发《罪犯保外就医执行办法》将保外就医的法定条件确定为：身患严重疾病短期内有死亡危险的；患严重疾病短期内有死亡危险的中慢性疾病长期医治无效；身体残疾生活难以自理的。对以上保外就医的规定没有与之相配套的执行程序。监狱和监察部门基于对社会安全的考虑，对保外就医的适用非常谨慎，因此程序运作有时在半年以上，以致患病罪犯贻误救治。我国监狱法律制度中应增加对服刑人员就寝床位的规定，明确规定服刑人员监舍卫生设施标准，系统地规定监狱医生的职责，建立监狱的精神病医生制度。

3.2服刑人员结婚权的问题

在以前，公安部门是不允许服刑犯人结婚的。1982年，公安部颁布的《监狱劳改队管教工作细则》规定：“犯人在关押或保外就医、监外执行期间，不准结婚。”这也是我国历来的法律法规中对未婚服刑人员结婚作出的禁止性规定。但是，我国现行的《婚姻法》以及2003年的《婚姻登记管理条例》都没有禁止服刑人员结婚的规定。2003年2月19日，公安部向甘肃省公安厅下发了公监管[2003]28号文件，该文件的主要内容是：结婚是公民的一项人身权利，监所服刑人员服刑期间如申请结婚，应当允许其办理结婚手续，但应保证监管安全。具体事宜由当地民政部门办理。这一文件的出台，修正了公安部1982年的规定，由反对服刑人员结婚变为同意部分服刑人员结婚。民政部2004年3月29日颁布的《关于贯彻执行(婚姻登记条例)若干问题的意见》(民函[2004]76号)，规定了“服刑人员婚姻登记应亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件”。上述两份法律文件都明确规定了服刑人员有结婚的权利，但是服刑人员结婚有其特殊性：首先，服刑人员结婚权的不完整性。服刑人员在履行完法定的结婚登记手续后，仍然要回到监狱，不能和普通公民那样举行结婚仪式、与其配偶同居和生育等。有的监狱现行的“特优会见”不是服刑人员结婚后必然可以享受的待遇。当然目前服刑人员提出结婚申请的主要有为未婚生子女入学考虑、监所外的女方强烈要求结婚两种情况。其次，服刑人员结婚的非自主性。服刑人员结婚要事先向监狱申请，只有通过监狱的审查并由监狱作出专门安排后，服刑人员才能参加结婚登记。最后，服刑人员结婚的有条件性。服刑人员结婚必须亲自到婚姻登记部门办理婚姻登记手续，而服刑人员出监是有严格的限制条件的。只有在确定服刑人员没有社会危险性或者社会危害性很小的前提下，才可能允许服刑人员出监办理结婚登记手续。实践中有这样的问题，作为服刑人员，人身自由依法被剥夺，他们履行登记结婚以及履行婚姻义务或实现婚姻权利，在客观上已无法通过自己的行为去实现，要实现这一权利，民政部门的婚姻登记机关就要为服刑人员结婚登记提供便利，到犯人监管场所现场办公。但从行政程序上讲，这种特殊照顾并不是民政部门的义务范围。同样，此前已有的监管人员陪同服刑人员去登记结婚，但监管方也并无这一义务。为方便服刑人员实现结婚权，可以考虑出台更加“人性化”的措施，比如日本的服刑人员提出结婚申请后可以委托登记，不必亲自到婚姻登记部门，我们认为，解决服刑人员结婚难题的对策之一就是改革婚姻登记办法，在特殊情况下可以委托登记结婚。但是我国《婚姻法》规定当事人必须亲自到婚姻登记部门办理婚姻登记手续，如果允许服刑人员委托登记结婚的话，必须修改《婚姻法》，而对于修改《婚姻法》这样的基本法律，不论在法律修改程序上还是在具体内容上无疑是一件难事。因此，巫昌祯教授建议，服刑人员结婚的程序如结婚登记等事项的具体操作，应当由监狱管理机关与民政部门协调后，制定出具体的实施办法。让服刑人员可以更快地回归社会。如果在对待服刑人员结婚问题上，有关部门能尽快拿出切实可行的意见，保障那些想结婚的服刑人员实现自己的权利，对于更好地改造罪犯，使他们将来很快地融入社会，无疑将起到积极的作用。

3.3服刑人员同居权的问题

前几年，我国不少监狱推出了“特优会见”、“亲情会见”、“夫妻房”等“特殊政策”或“优惠待遇”来满足服刑人员及其配偶的同居需要，以稳定和巩固服刑人员的婚姻和家庭。可是当具体操作时出现一些违法犯罪、破坏监管秩序的行为以及“钱权交易”的腐败现象，在社会上引起广泛争议和媒体的炒作时，有些监狱就停止了“特优会见”。反对的人认为，同居权是否可看做是犯人的权利。如果是犯人的权利，同居权就应该平等地赋予给每一位服刑的犯人。但前提必须是平等的，同居权不能专属于某些犯人，不能成为极少数人的“特权”。然而，这样的“权利”对于在押犯来说，却有违刑罚的目的。徒刑类刑罚是以通过限制犯人的人身自由来实现的。虽然法律没有规定在押犯一定不能享有“同居会见权”，但作为在押犯，他已经失去了行使“与配偶同居权”的可能。所谓“皮之不存，毛将焉附”，人身自由都没有了，还谈何同居权?另外，监狱为服刑人员提供与配偶“同居”方便的权利没有法律依据；监狱如何挑选允许与配偶同居的服刑人员；根据法律，怀孕的女性服刑人员不能在监狱中服刑，女犯跟配偶同居，如果怀孕了怎么办。赞成的人认为，对已婚犯人要求感情和生理交流的权利，法律没有权利剥夺。按照现代司法理念，一个人因自己违法被关进监狱，他只是法律意义上的“罪人”，因而，除了法律规定必须强制剥夺的那一部分权利之外，作为人的基本权利，其中包括情感交流，生理需要，是不能被剥夺的，相反，由于服刑人员所处的特殊环境，他们的基本权利在某些方面更应该得到理解、同情和尊重。我们认为，服刑人员服刑期间与其配偶的同居权虽然受到了很大的限制，但事实上法律并未剥夺服刑人员的同居权。司法部应尽快制定明确具体的行政规章等规范性文件，各省监狱管理局及各个监狱都要制定相应的操作性规定或制度，把“特优会见”措施规范化、制度化，明确服刑人员能够与配偶同居的条件、要求、纪律和费用，把握好“遴选”机制，并且作为“狱务公开”的一项内容，接受全体服刑人员和社会的监督。为了避免女犯因同居导致怀孕进而逃避法律制裁，监狱可以要求获得同居会见的女犯签订有关协议，保证其在同居会见期间避免怀孕。在思想上统一、理论上成熟以及实践中不断完善后，有必要在《监狱法》中确认“特优会见”措施，进一步完善和规范，从而有利于保障服刑人员的“同居权”。