新政诉讼法十篇

新政诉讼法篇1

目前很多专业的教师和学者都在研究如何改革行政法与行政诉讼法的教学方法，大部分学者都在探索案例教学法，也有学者创立了更新颖的教学方法。笔者认为，行政法与行政诉讼法的教学方法改革应该进行以下突破：

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

(二)案例教学法案例教学法是法学专业常用的教学方法，但是对于本方法的运用形式不同，产生的教学效果也会不同。通常情况下，绝大数教师在运用案例进行教学时，案例都是起到辅的作用，最常见的形式就是以案说法。教师运用讲授法讲解国家的法律规范、法律制度和法律原理，在肯定这些理论知识的基础上举几个案例进行佐证。这种形式的案例教学目的只是让学生掌握相关的法律基础知识，不能培养学生解决实际问题的独立判断能力。运用案例教学法的其他形式还有以个案推出行政法理的形式和以案件诘难法律规则的模式。教师通过案例导入的形式，先举出几个案例，引导学生进行分析，最后总结出行政法理的结论。或者教师列举一些案例，利用这些案例对当前行政法存在的问题和法律漏洞进行诘难。这两种模式仍然没有发挥案例的最大效能，无非都是为了说明一个肯定性的结论或者否定性的结论。笔者认为案例教学法的最高价值应该是培养学生的思维能力，拓展学生的思维空间，特别是现实存在的争议性问题和尚未解决的问题，以启发式的形式引导学生积极的思考，培养学生的创新性思维和独立解决问题的能力。如果一个案例只是为了说明一个法理知识，那么这种案例教学法的价值只是为了得出一个肯定的结论，它就没有发挥出案例教学法的最大效能，因而我们在运用案例进行教学时，同样要认真思考运用案例教学的具体模式，发挥出这种教学方法的最大效能。

新政诉讼法篇2

行政诉讼俗称“民告官”，行政机关永远是被告，处于防守地位。如用“矛”与“盾”比喻原被告关系，作为已服役13年的“盾牌手”，笔者对“新法”的最大感受是：“矛”更锋利了！“盾方”若不未雨绸缪，只是被动应付，势必会处于不利地位。

《决定》共六十一条，涉及的增删改动之处甚多，单是条文数就从“旧法”的七十五条扩充至“新法”的一百余条。本文重点谈一下与登记机构有关的变化。

一、政策取向改变

“新法”第一条为立法目的。原先有“维护和监督行政机关依法行使职权”的表述，现删掉“维护和”，只剩下“监督”，其含义不言而喻。实际上行政行为本身有既定力和执行力，通常作出就生效，在诉讼中也不停止执行。行政机关在原告面前无疑是强者，只有它不侵权人家的份儿，哪需要专门再“维护”它？原告的请求不成立，驳回就是了，何必强调“维护”被告？社会上普遍认为“民告官”胜诉难、执行难，今后可能会有意矫正。

二、“具体行政行为”变“行政行为”，“红头文件”不再是不容商榷

“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。通俗地说，以后诸如限购令、合同备案、资金监管、协助控税之类，都不排除“过堂”。会议纪要之类的，其制定和执行就更要慎重了。

举个例子。司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）是房产继承“强制公证”的主要依据，《房地产登记技术规程》也据之把公证书作为要件。绝大多数人对此是理解的，毕竟登记机构无法实质审查，强制公证看似麻烦，但绝非只为了减少登记机构的责任，而是客观上更权威地查明与认定了事实，减少发生民事纠纷的可能。不过某些情况下难以公证，也是事实，当事人质疑《联合通知》本身的合法性，遂引发一些诉讼。“新法”实施后，此《联合通知》必成为法庭上的审查目标。让基层为司法部、建设部20多年前制定的文件辩护，何其难也。

三、提高对行政首长本人的要求

“新法”规定，“行政机关负责人应当出庭应诉”，“不能出庭的，应当委托相应的工作人员”，但总不能每次都“不能”吧。地方政府会制定相应的应诉规则，量化指标，避免个别首长当儿戏。除此之外，拒不履行生效判决的，原先是每天罚单位50-100元，现改为罚行政机关负责人。

四、改变复议与诉讼的衔接，降低官官相护、“父子容隐”之可能

“旧法”规定：前先复议的，如果复议机关维持了行政行为，原作出机关为被告；如果撤销了，则以复议机关为被告。很显然，仅就避免当被告而言，复议机关会倾向于“维持”而非“撤销”行政行为。

现修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。如此一来，不管维持还是撤销，复议机关（市政府或者省厅）都可能与原机关一同当被告，增大了败诉的风险。若把复议机关和行政机关不恰当地比喻成老子和儿子，那么以往的“慈爱”目光将向“公正”目光转变。它将更认真地审查，更公正地裁断。如果它受行政机关“拖累”而败诉，可想它会怎么追责。

五、在判决类型和标准上，除将最高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》相关内容吸纳进来外，又有拓展

在笔者看来，这将大大增加“确认违法”的适用几率。例如“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，这类案件并不少见，也就是说行为“略有瑕疵”，但“大差不差”。这种案件以前通常会驳回原告诉讼请求，但“新法”实施后，对不起，“确认违法”。

值得注意的是，以前认为“确认无效”比“确认违法”好听，但“新法”规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。显然把“确认无效”视为“更加重大且明显违法”时用的。笔者预测，“新法”实施后，行政案件会“大增”（可能增加三到五成），败诉则“剧增”（可能两倍甚至更多），这是趋势。

六、司法独立性、制度性增强，“协调”法院将更困难

新政诉讼法篇3

新《行政诉讼法》于2014年10月23日通过。新法就传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”、“举证难”和“胜诉难”三大问题，对法律条文做了重大改动。本文重点尝试解读新法修改对于行政诉讼的意义及其缺漏，并将结合笔者在行政法诊所的实习经历与感悟，探求新法对于解决诊所案件常见的上访现象的可能性。

关键词：   新行政诉讼法  受案范围  举证责任  上访现象

 

题目：新《行政诉讼法》实施前景与局限

——从上访、缠访现象探寻启示

引言

《行政诉讼法》作为我国一部年轻的法律，因特点历史原因，制定之初便缺乏立法思路与实践经验，如此在25年来的实施中艰难前行，取得了一定效果，并为2014年通过的新法提供了宝贵的经验，但同时也留下了诸多社会问题：如上诉人员众多，行政诉讼原告胜诉率持续走低，行政诉讼受理案件率持续走低，行政诉讼公信力较低等。

2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对依法行政提出了心的认识，相应的，新《行政诉讼法》对该决定精神亦有所体现。

本文将依据笔者在行政法诊所的实习经历，结合具体案件，谈一谈上访现象暴漏的原《行政诉讼法》缺陷、新法新规的必要性及其局限性。

一、诊所接待案件的特点及其暴漏的问题（一）个案概述笔者于12月4日值班时接待了这样一个由交通事故引发的行政诉讼案件。为尊重隐私，案例详情叙述中不使用真名，来访当事人代称为甲。

甲提供的交通事故基本情况如下：

2007年9月26日，乙无证驾驶无牌号三轮摩托车沿国道105线由北向南途中越线行驶时，与相对方向的一辆大货车相撞后，又与其右后方同向行驶的由当事人甲驾驶的无牌号三轮汽车左侧及所载木头相挂撞，造成乙手上、三轮车损坏的交通事故。肇事后，甲及大货车驾驶人（待查）驾车逃逸。

 当事人辩称其并未剐蹭乙驾驶的三轮摩托，且并非逃逸而是协助交警追逐该大货车，应属于见义勇为。

 9月27日，当地交警部门以车辆未维检修为由，将停放院中的甲车辆扣押，同时以无证驾驶为由对甲进行了行政拘留；同日在采集甲车辆样本后将案由涂改为驾驶机动车造成交通事故后逃逸，以此对甲除以行政拘留15日的行政处罚。

  藉此，当事人甲向当地法院提起确认行政行为无效之诉，主张交警部门事实认定错误，违反程序进行拘留与罚款，要求撤销行政处罚并补偿其损失。

对当事人诉求，一审法院受理后以交管部门及时补充了程序为由驳回起诉。对于当事人的上诉，安徽省中院均不予受理。此后甲便不断上访。期间又因上访过程中遭遇行政机关工作人的暴力，进而就行政机关工作人员的暴力行为提起行政诉讼，法院仍不予受理。自2014年后，安徽省公安厅正式对其下发信访事项终结告知书。

（二）该个案体现的我国《行政诉讼法》实践中的问题在该案件中，当事人向法院提起的是确认行政行为无效之诉。

所谓“行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。”

在《行政诉讼法修订之前，最高法院的司法解释中曾经有一处与行政行为不成立相关的制度。2000 年颁布的 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解》（以下简称《若干解释》）第五十七条第二款规定: “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

本案中，当事人以交管部门行为程序不全面为由提起不成立之诉，法院从实用主义的角度出发，不得不牵强附会地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。当然，在法院作出判决之后，行政机关仍可通过补充行为的成立要件以使其成立，而当事人对成立后的行政行为仍然不服的，可以另行提起诉讼。

本案的问题在于，虽然交管部门行为形式上得以成立，但未能就案件认定事实的真实性举证，未能合理说明行政行过程中的实质问题。该行政行为虽已成立但是否违法，法院并未基于全面审查的原则，进行审查。这便造成了当事人上诉的诉求；上诉法院基于案件判决正确不予受理，当事人上诉无门便只得进行上访。

（三）行政法诊所案件伴随的上访特征行政法诊所所接待的案件绝大多数都是此种长周期案件，案件不一定复杂但过程必定曲折，且往往伴随着上访。

上访的缘由最终均可归结为三点：

1、法律救济途径受阻或缺乏法律救济；

2、当事人对法律救济途径不信任；

3、上访、乃至缠访有几率达成诉求；

此外，地方主义的影子也常见其中；也偶见确因当事人不懂不知而胡搅蛮缠者。

（四）与行政法的关联除却当事人主管原因与缠访为生的因素，行政诉讼法中最为重大的问题，即是传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”“举证难”“胜诉难”,最突出的是“立案难”的问题。

原《行政诉讼法》规定的受案范围，由第二条综述为具体行政行为，并以正面清单的形式在第十一条规定了八类受案范围，以负面清单又规定了四类不予受理的案件范围。受案范围小，立案难度大，使得法律救济难，上访成了几乎唯一的救济途径。

举证难：虽然举证责任常常由被告行政机关进行提供，行政机关可以涉及国家安全为由拒绝公开；

    胜诉难则有着更多的复杂因素。

上访问题绝非一部《行政诉讼法》所能解决的，但是完善行政诉讼的确是改善现状的必由之路。

 

二、新法做出的更改（一）新《行政诉讼法》对立案难的补救新《行政诉讼法》把解决“立案难”作为头等事情来抓,主要有以下改进措施：

1、将“具体行政行为”改为“行政行为”。

2、明确人民法院和行政机关应当保障当事人的起诉权利。要求人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。

3、改立案审查制为立案登记制。法院在接到行政起诉状时,对符合法律规定的起诉条件的应当登记立案,无需进行审查,不得拒收当事人的起诉状。对当场不能判断是否符合法律规定的起诉条件的,应当接收起诉状,并在7日内决定是否立案。

4、明确原告资格。实践中,有的将行政诉讼原告仅理解为行政行为的相对人,排除了其他利害关系人。新《行政诉讼法》将有“利害关系”作为确定原告资格的标准,扩大原告范围,保障当事人的起诉权利,规定行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。

5、进一步明确被告资格。

① 经 复 议 的 案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。

②复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。

③ 行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。

6、规定了对不立案的救济。如果法院“不立不裁”,即不立案也不作不予立案裁定,当事人可以向上一级法院起诉,上一级法院认为符合起诉条件的,应当立案审理,也可以指定其他下级法院立案审理。

7、规定行政机关负责人应出庭应诉。新《行政诉讼法》第3条规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”行政机关负责人出庭应诉,将有利于解决行政争议。同时,考虑到行政机关负责人工作繁重,不能每次都出庭应诉,因而也允许委托行政机关相应的的工作人员出庭,当然,也不排斥其聘请律师。将“行政机关负责人出庭应诉”规定在法律中,它就成为诉讼中的一种法定义务,为了将这个义务落到实处,建议把行政机关负责人出庭应诉的有关情况纳入两会政府工作报告和政府机关年 度考核及执法质量考核评议范围,将行政机关负责人出庭率作为检验依法行政水平的重要指标。

（二）新法对立案难的补救的漏洞在新法的改进过程中，有一个较大的问题：在本案中出现的“行政行为不成立之诉”将无法成为案由。

这其中存在了两个问题：

1、“行政行为不成立之诉”的存在在理论上是极大的逻辑悖论 

提起行政诉讼的前提是原告对一个已经存在的行政行为的合法性提出了挑战。如果一个行政行为不成立，就意味着该行为在法律上尚不存在，也就不可能对它提起行政诉讼。“由于根本不存在行政行为，因此，该行为不具备行政行为的公定力等各种法律效力，也不能作为行政诉讼的标的。”况且，提起行政诉讼的前提是存在一个行政行为，如果法院最后的判决却变成了确认被诉行为不成立，这在逻辑上自相矛盾因此，无论是修订前还是修订后的 《行政诉讼法》都不承认 “行政行为不成立之诉”的存在，即便是原来的司法解释上与此相关、但实为误解的只言片语，在《行政诉讼法》修订时也被彻底删去了。

2、“行政行为不成立之诉”在事务中普遍存在

行政行为不成立之诉大多与《行政处罚法》第四十一条无关，但由于与该条款相衔接的 《若干解释》第五十七条第二款第 ( 三) 项是行政诉讼中唯一提及行政行为不成立的制度，法院从实用主义的角度出发，往往不得不牵强附会、削足适履地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。而在新修订的 《行政诉讼法》将这一规定摒弃之后，法院连这种的余地都没有了。

（三）对于将“具体行政行为”改为“行政行为”的追问新《行政诉讼法》中对于“具体行政行为”改为“行政行为”的意义到底有多大呢？

由于实践中有部分司法机关出于各种各样的原因不想受理某些案件,以案件不是具体行政行为为由来阻挡案件进入法院。删掉“具体”以后不是说原来的抽象行政行为就可诉了,它主要是为了解决有人利用具体行政行为“做文章”来阻止案件受理。因此此种改动并不能有特别大的意义。

但是若“行政行为”的表述改为更宽松的“行政争议”，这就意味着，以行政行为是否存在为争议内容的行政行为不成立之诉将可能被纳入行政诉讼的范围，由此产生的行政争议将得以通过诉讼途径得到解决。上文中提到的理论与实务上的冲突便可以得到解决。

三、完善行政诉讼审理体制机制解决审理难的问题,关键是要完善行政诉讼审理体制机制,提高行政诉讼审理的公正性和效率,促成行政案件的根本解决。

（一）完善审判体制审判体制问题被视为这次《行政诉讼法》修改的“1号问题”。原《行政诉讼法》规定,被告所在地的基层人民法院管辖第一审行政案件,但法院的人事权、财政权都掌握在地方政府手里,本地法院审理本地政府的行政行为,有时会受到地方政府的不利影响。

为了减少地方政府对行政审判的干预,理论界实务界提出了各种建议,主要包括设置行政法院方案、提级管辖方案、相对集中管辖方案和赋予当事人选择管辖权方案,其中,以设置行政法院方案最为积极。但这次修改并没有采纳设置专门法院的建议,主要是因为目前法院审理行政案件所受到的干预,不是设立行政法院就能够解决的。设立行政法院需要制度设计的严密论证并需要人力、财力和物力准备,弄不好反而会造成资源浪费。根据党的十八届三中全会关于探索建立与行政区划适当 分离的司法管辖制度的精神,新《行政诉讼法》规定经最高人民法院批准后,省、直辖市、自治区的高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。跨区域管辖行政案件,也是对未来行政法院的一种尝试。

但跨区域管辖行政案件的作用有限,因为:

第一,这种指定管辖不是普遍性的,范围有限;

第二,这种指定管辖并未完全与行政区划分离,所指定受理若干其他基层法院管辖案件的法院并不排除其仍受理本行政区划的案件;

第三,即使各基层法院相互交叉管辖,但各区县政府、法院之间的往来频繁、相互联系,有可能使这种机制的作用随着时间的流逝而逐步流失

（二）完善民事争议和行政争议的交叉处理机制有些行政行为引起的争议,往往伴随着相关的民事争议,这两类争议如依照行政案件和民事案件分别立案、分别审理,既浪费了司法资源也会导致循环诉讼,影响司法效率,不利于保护当事人的合法权益。根据实践中行政争议与相关民事争议一并审理的做法,新《行政诉讼法》规定:在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。

这一规定笔者认为十分可取，且从立法上解除了笔者于近一学期的诊所实习的困惑：一是行政法律诊所的接待范围如此之广以至于除开刑事案件均有受理条件；二是受访案件往往民事争议与行政诉讼相互关联。

四、新《行政诉讼法》对上访现象的预期影响新的《行政诉讼法》总体而言有利于行政诉讼扩大影响力，提高对行政权力的监管力度。但就上访现象而言，除地方主义的阴影外，不可忽视的是，不少当事人或因法律素养缺失，或仅仅为求利益，往往于民事争议败诉后迁怒法院从而上访、缠访，称为实际意义上的以上访为生者。

新政诉讼法篇4

【论文摘要】行政诉讼标的作为行政审判的对象，是行政诉讼程序运作中的核心问题。台湾地区理论及实务界对该问题关注较早，各种观点纷呈林立，学术研究已初具规模。本文旨在梳理台湾地区具有代表性的理论及实务观点，并进行简要评述，希望对我国行政诉讼法学的进一步深入研究有所助益。 【论文关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说 【写作年份】2009年 【正文】 一、引言 诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。 二、行政诉讼标的的概念范畴 （一）行政诉讼标的与诉之构成 行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。 （二）行政诉讼标的功能 在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。 1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款） 2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。） 3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条） 4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行 政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条） （三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别 在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。 三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评 纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。 （一）实体法说 实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。 1．行政处分说 行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。” 行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。 2．行政处分违法性说 行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。 3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说） 权利 主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。 （二）诉讼法说 诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。 1. 二分肢说 二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。 台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17] 2．一分肢说 一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之， 如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。 四、台湾地区行政诉讼标的实务见解 台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。 （一） 行政处分说 台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21] 台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。 （二） 法律关系说 台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22] 台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。 （三） 权利主张说 台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规 定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。 五、结语 诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。 【作者简介】 马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。 【参考文献】 叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。 陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。 吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。 骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。 蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。 蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。 管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。 参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。 参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。 翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。 [11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。 [12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。 [13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。” [14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。 [15] 陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。 [16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。 [17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。 [18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。 [19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。 [20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。 [21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。 [24]参见林隆志著：《论行政诉讼之程序标的——以法定诉讼种类为中心》，国立成功大2005年硕士论文，第36页。 [25]最高人民法院对如何理解《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定的请示的答复（法行〔2000〕13号）。该答复对“生效判决”范围作出了解释，认为生效判决包括人民法院生效判决书、裁定书和调解书，而对行政诉讼标的的范围并没有进行界定。 

新政诉讼法篇5

关键词：事实；理由；一事不再理

“同一事实和理由”是行政法上一个重要的法律概念，在行政诉讼、行政复议、行政赔偿、信访制度中均有其身影。对“同一事实和理由”的不同理解产生的法律后果差别相当大，不仅直接影响到行政机关作出的行政行为效力，也会对行政相对人的诉权、复议权等合法权益产生重大的影响。准确适用和把握行政法上的“同一事实和理由”，需要从规范、法理、比较、标准等角度进行综合辨析。

一、从行政法规范角度辨识“同一事实和理由”

首先，我国行政诉讼法规范中有两处直接体现了“同一事实和理由”的相关内容。一是规定在人民法院作出责令被告重作的判决类型之中；二是规定在原告撤诉后重新起诉的情形下。前者对应于行政诉讼法第71条，在人民法院判决被告重新作出行政行为的情况下，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的相关意见对此也作出明确规定。①后者对应于2018年施行的行政诉讼法司法解釋第60条，人民法院裁定准许原告撤诉之后，原告不得再以同一事实和理由重新起诉。

违反上述规定的法律后果，行政诉讼法及司法解释规定得也十分明确。对行政机关而言，依照行政诉讼法司法解释第90条第3款之规定，人民法院判决重作后，若行政机关以同一事实和理由重新作出与原来基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法相关规定判决撤销或者部分撤销其重作的行政行为，并可以根据行政机关拒绝履行判决的条款采取相应的惩戒措施。对原告而言，依照行政诉讼法司法解释第60条及第69条之规定，原告撤诉后以同一事实和理由再次起诉的，人民法院不予立案，已经立案的应当裁定驳回起诉。除非准予撤诉的裁定确有错误，原告可以通过再审程序寻求救济。

其次，行政复议法规范中也有两处直接体现了“同一事实和理由”的相关内容。一是复议机关作出责令被申请人重作的复议决定时；二是申请人撤回申请后又重新提起申请时。前者对应于行政复议法第28条第2款，在行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的情况下，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的行政行为。后者对应于行政复议法实施条例第38条第2款，复议申请人撤回复议申请后不得再以同一事实和理由提出复议申请。但申请人能够证明撤回复议申请违背其真实意思表示的除外。①

行政复议法及实施条例规定了行为主体违反上述规范的法律后果。一是相关主管机关可以依照行政复议法实施条例第62条之规定，对违反规定重新作出具体行政行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。二是复议申请人可以依照行政复议法实施条例第49条第2款之规定，对重新作出的具体行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼。

此外，我国行政赔偿法规范中亦有“同一事实和理由”的相关内容。例如2005年《民航行政机关行政赔偿办法》第30条第2款规定，赔偿请求人与民航赔偿义务机关达成赔偿协议后，请求人再以同一事实和理由请求赔偿的不予受理。又如2003年的《海关行政赔偿办法》也作了类似规定。②

最后，我国信访法规范中也规定了“同一事实和理由”的相关规定。2005年的《信访条例》第35条第3款规定，信访复核意见作出后，各级人民政府信访工作机构不受理信访人以同一事实和理由提出的信访投诉请求。

二、行政法上“同一事实和理由”的法理辨析

一事不再理原则是行政法上“同一事实和理由”相关规定的最重要法理渊源。一事不再理原则起源于罗马法，本源涵义是指一个诉讼请求只享有一个诉权，不能通过重复诉讼行使诉权。[1]在古希腊法学中也有类似的表述，如“法律禁止同一人因同一事项受两次审理”。[2]罗马法上对诉权行使的限制，也称之为“诉权消耗理论”，这有利于防止原告就同一事实进行重复起诉。中世纪以后，罗马法复兴，大陆法系的法国从审判权行使的角度发展出“审判权消耗理论”，基本涵义是指经过法院终局裁判的案件，该案的审判权就被消耗完毕，法院不能对同一案件再次予以审理。[3]一事不再理原则具有重要的理论和现实意义，其可以减少被告重复应诉之讼累，防止出现后诉与前诉相互矛盾判决，避免造成司法资源的浪费从而违背诉讼经济原则。[1]保持判决的稳定性和经济性是其很重要的考量。[2]具体到行政法上“同一事实和理由”的法理考量，主要表现在如下几个方面：

（一）司法裁判的严肃性和既判性考量

无论是民事诉讼中的一事不再理原则，还是行政诉讼中的同一事实和理由规则，最基本的出发点都是尊重司法裁判的既判力。“既判力理论的目的在于定分止争，维护稳定的社会秩序，在案件获得终局裁判后，已经法院审理和裁判的对象不得再次成为双方当事人争议的焦点。”[3]违反既判力理论，即构成重复起诉。从阶段上来看，重复起诉包括诉讼系属阶段的重复起诉和裁判确定后的重复起诉。一事不再理原则既包括诉讼系属阶段的一事不再理，也包括裁判生效后的一事不再理。对于一事不再理与重复起诉的关系，民事诉讼理论界和实务界主流观点均未对此加以严格区分，基本认为一事不再理与重复起诉可以等同使用。[4]行政诉讼中的同一事实和理由规则，既包括法院实体裁判前原告撤诉又以同一事实和理由再诉的情况，也包括法院实体裁判后行政机关以同一事實和理由重作相同行为的情况，这两种情形均是对司法既判力的抵触，有损司法严肃和权威。

（二）行政司法的权威性和效率性要求

从行政复议的本质和特征来看，在我国其是一项最为鲜明的行政司法制度。行政复议制度对行政机关和行政相对人均有“同一事实和理由”的相应限制。其中最为重要一项原因就是考虑到了行政复议的“准司法性”特征。行政司法应当具有较强的权威性，以保障复议决定的内容得以履行到位。行政司法也应具有较高的效率性，不应在同样事实和理由的案件上重复消耗时间。实体重作的被申请人以同一事实和理由作出相同的行为将会使责令重作的意义荡然无存，是对行政司法权威的公然侵犯。申请人撤回复议申请后以同一事实和理由再次申请，严重影响了行政司法的效率性。此外，从广义上来看，作为一种特殊行政司法活动的行政信访制度，对于信访人“同一事实和理由”的相应限制亦是出于此种考虑。

（三）当事人的自由意志选择具有限度性

行政法上“同一事实和理由”的相关规定，其本意是保障和规范而非限制权力（权利）之行使。无论是行政机关还是行政相对人，其自由意志的行使过程具有一定的限度性和边界性，不能不受约束地任意行使。行政机关和行政相对人是行政法律关系的永恒主体，作出行政行为的机关与复议机关之间是内部行政监督关系，其与人民法院之间是外部诉讼监督关系，行政决定权对监督权应有必要的忍让和尊重，这决定了被责令重作的机关不得以同一事实和理由重复作出同样的行为。行政相对人与复议机关和人民法院之间，体现的是国家公权力对公民私权利的救济保护关系，但公民救济权利的行使应遵循法治的边界并且不得滥用，特别是以同一事实和理由滥用复议权或诉讼权，会挤占本已紧张的司法资源，是对其他正常行使权力的行政相对人的一种不公。

三、比较视域下的“同一事实和理由”辨析

（一）不同法域下的“同一事实和理由”分析

“一事不再理”是一个具有普遍适用意义的诉讼法原则。域外关于“同一事实和理由”的判断，集中表现在行政诉讼和民事诉讼对“一事”的识别方面。

俄罗斯联邦行政诉讼对于因“一事”引起的重复起诉，采取的是当事人、标的、根据或理由均相同的标准。对于当事人相同、标的相同、根据相同的行政案件，俄罗斯不允许当事人再次向法院提起行政诉讼。[5]920-921与俄罗斯类似，法国民事诉讼对“一事”的辨别上采取三相同标准，即诉讼标的、诉讼原因、诉讼当事人相同，前后两诉三者均相同即可视为同一诉讼，后诉不得再提起。①[3]德国行政诉讼中也有撤诉的规定，只不过撤诉要经过被告或者公益代表人同意。对于撤诉后能否以同一事实和理由再诉，笔者尚未找到直接的资料。不过，德国行政法院法规定，对于行政诉讼程序问题没有规定的，可以适用民事诉讼法的相关规定。[5]703-733德国民事诉讼有对于“一事”的辨别标准问题，系采当事人和诉讼标的标准，即诉讼系属期间同一当事人和同一诉讼标的不得再向其他法院诉讼。诉讼系属后系依既判力标准对“一事”进行判断，即同一事经过裁判后就已终结，应受到既判力约束，除非特殊情况不得再诉。[4]我国台湾地区“行政诉讼法”也规定，案件经终局判决后将诉讼撤回的，不得就同一案件再次提起诉讼，即使提起也会被行政法院裁定驳回之。

英美两国没有单独的行政诉讼法典，都是由普通法院对行政机关的行为进行审查。“在很长一段时间中，英国法院审理公法争议，适用与民事纠纷相同的诉讼规制。”[5]241英国民事诉讼主要通过诉因禁反言与争点禁反言规则限制一事的再次诉争。前者是指已经诉讼的同一诉因（事实）不得再诉。后者是指争点相同的前后诉讼同一当事人不得再诉。但这两个原则均是通过判例所确定，没有成文法明文规定。美国联邦民事诉讼以既判力作为“一事”的抗辩理由，具体采取的是“当事人+诉讼请求”的标准对既判力进行判断。[4]

综上，大陆法系与英美法系对“一事”的辨别上各有特色。俄罗斯、德国等对“一事”的判断着眼于诉讼标的、当事人、诉讼理由方面。美国是以当事人+诉讼请求的标准进行判断，英国则以诉因和争点为中心对“一事”进行判断，并通过司法判例不断对其进行扩充和修正。正如研究者指出：“大陆法系国家主要是通过对诉讼标的理论的识别来判断后诉是否属于重复起诉，而英美法系国家更加依赖于法官对法律的解释和运用进行判断。”[3]

（二）不同部门法间的“同一事实和理由”辨别

我国三大诉讼中均有关于“同一事实和理由”的相關规定，如刑事诉讼中有一事不再理原则的相关适用，如公诉机关或者自诉人撤诉后，在没有新的事实和理由的情况下，原则上法院不会就该案件再次受理。②[8]但是，基于行政诉讼与民事诉讼的密切关联性，如行政诉讼法没有规定的情况下，可以适用民事诉讼的相关规定。因此，我们比较的重点放在行政诉讼与民事诉讼方面。

从理论上看，民事诉讼对于一事不再理原则中“一事”的认定，通常采取的是三要素说：当事人、案件事实、诉讼标的。③当然，还存在着以当事人和诉讼标的为依据的二要素说，以及诉讼标的为判断标准的一要素说。[2]民事诉讼实务中对一事不再理原则的认定，体现在诉讼系属后生效裁判确定的事实不可再诉，即生效裁判的既判力方面。即，民事诉讼法第124条第（五）项及第155条规定，生效的裁判、调解书的法律效力已经固定，除法院裁定撤诉的外，当事人不能再次起诉。否则，将会构成重复起诉。当然，对于已在诉讼系属阶段即法院正在审理的案件，也不能再次诉讼。对于重复起诉，民事诉讼采取的是“三相同”的判断标准。即后诉与前诉当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，则构成重复起诉。

行政诉讼中无论是行政机关作出的行政行为被法院撤销重作，还是行政相对人撤诉后重新起诉，同一事实和理由对其作出的限制，体现的都是对生效裁判既判力的尊重。对重复起诉或者“同一事实和理由”的识别标准与民事诉讼相同，行政诉讼也是采用当事人、诉讼标的、诉讼请求“三相同”的判断标准。但是，基于行政法律关系主体和客体的特殊性，行政诉讼在对诉讼标的、诉讼请求具体内容的认定上又与民事诉讼存在着显著的区别，笔者将在下文展开深入分析。

（三）“同一事实和理由”的核心内容比较分析

从内容上看，行政法上“同一事实和理由”涉及两个核心词，即“事实”和“理由”。通常来看，当事人、诉讼标的、诉讼请求属于“事实”和“理由”的范畴应无异议。因为在诉讼程序中相同当事人基于相同诉讼标的提出相同诉讼请求，显然属于“同一事实和理由”的再诉。由于当事人涵义较为明确，所以这里关键是如何有效地区分“诉讼标的”与“诉讼请求”。

民事诉讼理论中诉讼标的认定存在着旧实体法说、诉讼法说、新实体法说等观点。旧实体法说认为原告依据实体法规定在诉状中列明的需要保护的具体权利即为诉讼标的，也就是将诉讼标的等同于实体法上的请求权。旧实体法说无法解决请求权竞合时的处理问题。根据旧实体法说，原告基于同一事实可以在一诉或两诉中分别主张不同的请求权，这均不构成重复起诉，会造成同一案件的重复受理问题。[3]诉讼法说将诉讼请求包含于诉讼标的之中。其认为诉讼标的是由诉的声明和事实理由所构成，具体权利义务关系非其构成要素。其中，诉的声明又可等同于诉讼请求。也有一种观点认为诉的声明是区别诉的唯一标准，不必再借助于事实理由。新实体法说在适用起来较为复杂，其认为需要从实体法上改变请求权竞合理论才可以明确诉的识别标准。[7]222-241笔者认为，理论的发展应当服务于不断变化的司法实践。诉讼标的不能等同于诉讼标的物，这会使诉讼标的范围非常狭窄。诉讼标的也不能等同于诉讼请求，二者应当具有不同的内涵和指向，否则会造成司法适用上的混乱。既如此，对于诉讼标的和诉讼请求的具体内容可以再做进一步区分。具体到行政诉讼中，诉讼标的指的应是一种行为，即应当是被诉的行政行为，参照《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号），行政行为种类具体又可分为行政处罚、行政强制、行政许可、行政裁决、行政登记、行政补偿等27种。因此，根据案件涉及领域的不同，诉讼标的也可以有针对性地作出这样的界分。行政诉讼中的诉讼请求，是针对行政行为而发生，请求的目的系致力于行政行为效力的维持、改变、确认等内容。故诉讼请求的种类，又可以具体分为撤销、变更、确认行政行为违法或无效以及要求行政赔偿等情形。

四、司法实务中“同一事实和理由”的适用

（一）“同一事实和理由”适用的一般标准

从法律逻辑的角度审视，“同一事实和理由”中的“事实”和“理由”是“p且q”的并列关系，意味着二者必须同时具备，其负命题则是“非p或非q”，换言之，只要二者有一项改变就不属于法律规定的同一事实和理由。例如行政诉讼中只要原告以不同事实或者不同理由再次起诉，就符合可予立案的条件之一。

不过，事实和理由的改变还应审查其改变的程度以及是否影响案件定性。比如行政诉讼中原告再诉时，若“主要事实”或者“主要理由”发生了改变，再诉就具有诉的正当性，若仅是“次要事实”或者“次要理由”的改变，则不具有诉的正当性，仍属于“同一事实和理由”。[8]319行政诉讼立案登记制背景下，在立案阶段审查起诉要件时，不应审查改变的事实或理由是否明显以及是否会影响案件定性，只有在进入案件实体审理阶段审查诉讼要件时，为防止原告滥用诉权，法院方可对改变的事实或理由作必要的、适度的、合理的审查。若原告改变的系“主要事实”或者“主要理由”，而且改变得比较明显，不仅内容明显与前诉不同，而且提供的新证据、新理由明显可能会对案件定性和处理结果产生实质性影响，如导致被诉行政行为撤销或者被确认违法等，则不构成重复起诉。比如司法实践中有的原告撤诉后提供了新的证据，足以证明其主体资格，且能证明被告行为的违法性，则不属于重复起诉。[9]又如有的原告再诉既未提供对案件处理结果产生影响的新证据，也未证明第三人与他人串通，提供虚假材料的相关证据，系重复起诉。[10]再如有的原告以法院无管辖权裁定准予撤诉错误为由再次起诉属于重复起诉。在张三与山东省茌平县政府颁发集体土地使用权证行政纠纷再审一案中，原告以茌平县法院对该案无管辖权而作出的准予撤诉裁定无效，并进而认为该裁定不能认定其撤回了起诉为由再行起诉，最高法院认为其属于无正当理由的重复起诉。[11]不过，需要说明的是，若原告坚持认为茌平县法院无管辖权，可通过再审程序纠正该错误。对于被告而言，被法院撤销后重作的行为也必须是新的证据、新的事实、新的理由等“主要事实”或者“主要理由”发生了改变。行政机关补充收集新的证据或者增加若干新的事实重新作出的行为，尽管结果与前一行为相同，但不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。例如法院不是以程序违法，而仅是以事实不清、主要证据不足为由撤销原行政行为，行政机关依据新的证据，补充相关事实，完善决定理由，重新作出的行为，尽管与原行政行为处理结果相同，也不属于以“同一事实和理由”作出与原行政行为基本相同行政行为的情形。[12]当然，如果行政机关重新作出的行为所依据的事实、理由、依据等内容与前次行为均不同，比如增加了新的事实、新的依据、明确了具体义务、改变了部分处理结果，也不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。

行政复议、行政赔偿、信访过程中“同一事实和理由”的判断，与行政诉讼相比，无论是逻辑结构，还是具体内容方面，都遵循同一的标准，只要“主要事实”或者“主要理由”发生了改变，就不属于“同一事实和理由”，否则就属于相同事实和理由。例如信访机关对信访人的事项作出答复后，信访人就同一事实和理由再次信访的属于重复信访。如嵩明县纪委已对普凤仙所反映的信访问题进行了书面回复，其仍以同一事实和理由再次提出信访，属于缠诉、缠访。[14]

（二）“同一事实和理由”适用的特殊规则

除了上述一般标准外，考虑到现实情况的复杂性，行政诉讼程序中对“同一事实和理由”的理解，不应局限于客观方面的案件基础事实、主观方面的当事人陈述，还应从诉讼标的、诉讼请求、法律依据、行为结果、行为原因等角度进行辨识适用。

1.原被告主体发生实质性变化后的再诉，本质是一个新的主体、新的诉讼，不属于重复起诉，若仅是形式上的变化则属于重复起诉。

（1）原告變化。原告不适格撤诉后以适格的主体就同一事实和理由再诉，不属于同一事实和理由的重复起诉。这里又可分为两种情况：一是原告撤诉后完善了主体信息后再诉不属于重复起诉。如原告法人资格被吊销未成立清算组织而撤诉，待股东成立清算组织后再诉，不认为是重复起诉。[15]二是原告撤诉后另一主体就同一事实和理由再诉也不属于重复起诉。如原告以已注销的公司名义起诉后撤诉，其后公司股东又以同一事实和理由再诉不构成重复起诉。[16]

（2）被告或第三人变化。原告撤诉后再诉若只是被告数量的增减或名称变化，但被告职权和内容未发生实质性变化的，则构成同一事实和理由的重复起诉，反之则不构成重复起诉。例如前后两诉被告名称不同，但职权相同（前者职责已转移到后者）实际上仍为同一职权主体，则构成重复起诉。[17]

2.原告诉讼请求发生实质性变更，视为一个新的诉讼请求，撤诉后当然可以再诉，若仅是形式性变化构成重复起诉。

（1）形式变化。这包括原告增减诉讼请求、前诉包含后诉、改变表述和数额等情形，这属于同一事实和理由的重复起诉。又具体分为三种表现形式：一是单纯的数量增加或减少诉请。如原告以不断增加诉讼请求项目的方式再次提起诉讼系重复起诉。[18]二是前诉包含了后诉的诉请。如原告要求对被诉行为合法性审查的诉请，已包含在前诉诉请之中，构成重复起诉。[19]三是对诉请表述方式和赔偿数额等进行形式改变。例如虽然原告在诉讼请求的叙述内容、赔偿数额上与前诉有所不同，但被诉行为未改变仍是房屋拆迁安置补偿事宜，构成重复起诉。[20]

（2）实质变更。这里的实质性变更指的是在撤销之诉、确认之诉、履责之诉、变更之诉等不同类型之间进行改变。如原告前诉系请求撤销被告与案外人签订的补偿安置协议，后诉是请求被告履行对原告的补偿安置职责，不属于重复起诉。[21]又如原告前诉系要求被告履责之诉，诉讼期间因被告履行了职责而撤诉，其后对被告履行职责的行为不服再诉，这是一个新的诉讼，不存在构成诉讼。[22]

3.诉讼标的，即被诉行政行为。如果前后两诉的行政行为所处的程序、步骤、阶段等具有相互独立性，足以识别出二者系两个独立的行政行为，不属于重复起诉。如果原告撤诉后再诉的行为名称不同，但行为指向的对象或客体并未发生根本性变化的，仍属于同一事实和理由的重复起诉。这又表现为两种形式：一是针对行为的程序和步骤不同。例如原告前诉针对的是被告未依法受理申请的行为，后诉针对的是被告受理后未依法及时履行职责的行为，这两次诉讼针对的行政行为的不同程序、不同步骤，故不属于重复起诉。[23]二是针对行为的阶段不同。例如后诉针对的是强制拆除行为，前诉针对的是《危险房屋拆除的紧急处理决定》，二者系两个相互独立的行为，不构成重复起诉。[24]

4.作用和依据不同。这是针对被告撤销重作的行为而言的，行政机关基于相对人在违法活动中所起的作用不同重新作出的行为，不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。例如公安局根据相对人在违法活动中实际所起的作用重新作出的处罚，不属于以同一事实和理由作出与原决定相同的处罚决定。[25]此外，行政机关的重作行为所适用的法律、法规、规范性文件等依据发生变化的，也不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。如项春杰诉江苏省铜山县建设局行政处罚纠纷一案，法院认为行政机关依据新的证据和规范性文件作出的是新的具体行政行为，是从实质上改变了原具体行政行为。[26]

5.行为产生的原因不同。这是针对行政机关主动撤销重作而言的情形。复议机关或人民法院没有责令行政机关重作的情况下，行政机关主动撤销并重作涉案行政行为的，实质上是一个独立的、新的行政行为，不属于行政诉讼法同一事实和理由所调整的范畴。例如复议机关虽然撤销但没有责令被申请人重新作出行政行为，其后被申请人主动重新作出的行为应视为一个新的行政行为，在认定事实和适用法律不同的情况下，即使处理结果相同，也不属于以同一事实和理由作出的与原行为基本相同的行为。[27]又如某市政府50号决定被法院撤销后又重新作出365号决定，其并非基于法院要求其重新作出的，故不适用行政诉讼法关于行政机关同一事实和理由的相关规定。[28]

除了上述行政诉讼程序中涉及同一事实和理由适用的特殊规则外，行政复议和行政非诉执行程序中也涉及同一事实和理由认定的一些特殊标准。这表现在：

第一，复议决定所涉“同一事实和理由”判断的特殊性。一是复议决定被法院撤销后，复议机关对同一事实重新作出的复议决定，主要理由改变的，属于新的复议决定，相对人对此不服，可以向法院起诉。例如刘正祥诉泰州市人民政府行政复议决定一案，复议机关重新作出的复议决定，与前次诉讼被法院撤销的复议决定，是两个不同的复议决定，原告据此提起的前后两诉不属于同一诉讼。[29]二是原告撤诉或被驳回起诉后，若其在复议期限内就同一事实和理由又申请行政复议，复议机关作出的复议决定从性质上看是一个新的行政行为，原告对该复议决定不服提起的诉讼法院应予受理。例如刘某诉县建设局行政处罚纠纷一案，因其超过15日起诉期限被法院驳回起诉，但在复议期限内其就同一事实和理由提起复议，后对复议机关作出的维持决定不服再次起诉，不属于同一事实和理由的再诉。[30]三是原告对未经复议前置的案件经法院释明后撤诉，这属于具有法定事由的撤诉，其后原告就同一事实和理由申请复议并对复议决定不服再次起诉，法院应予受理。如袁照诉淮安市淮阴区王营镇人民政府林木权属争议处理决定纠纷一案，该案属于复议前置案件，原告未经复议直接诉讼不符合法律预设的程序，该种情形下原告并未真正行使诉权，撤诉不应视为对其诉权的放弃，该案件经复议后其才真正具备了诉权，不影响其对复议决定不服再次起诉。

第二，行政非诉执行过程中“同一事实和理由”的适用规则。行政机关的非诉行政执行申请被法院裁定不予受理，行政机关对此提出的复议申请也被法院驳回后，再次以同一事实和理由申请非诉行政执行的，属于无正当理由的重复申请，法院应裁定不予受理。例如竹山法院对竹山国土局的非诉行政执行申请，以其社会稳定风险评估材料不全为由裁定不予受理，竹山国土局提出的复议申请亦被法院驳回，其再次以相同材料相同事实和理由提出非诉行政执行申请，法院应裁定不予受理。[32]

新政诉讼法篇6

我国对行政诉讼类型的研究尚处于起步阶段，空白之处颇多。行政诉讼类型化的意义主要在于将行政诉讼类型作为核心线索，撑起行政诉讼的整体框架。并将行政诉讼类型划分为三类：给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼。公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等热点问题同时予以制度构建上的探讨。

关键词：行政诉讼类型 公益诉讼 当事人诉讼 机关诉讼 预防性行政诉讼

提到行政诉讼类型大家可能和笔者一样有些茫然失措，不知其所云，《行政诉讼法》法条中并没有明确规定，教材中也鲜有提及。随后想到在民事诉讼中将诉的类型划分为三类：给付之诉、确认之诉、形成之诉（变更之诉），至此笔者对行政诉讼类型有了初步的认识。

行政诉讼类型化是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的共同趋势，行政诉讼类型有助于加强对公民权利的保障，强化对行政行为的司法审查，一国行政诉讼类型的多寡也反映出对公民权利保障程度的大小。而我国对行政诉讼类型的研究尚处于起步阶段，虽然多数学者承认我国存在撤销之诉、变更之诉、给付诉讼等诉讼类型，但缺乏对行政诉讼类型的深入研究，大陆地区关于行政诉讼类型的研究空白之处颇多。

行政诉讼类型可以定义为根据原告的诉讼请求，对具有相同诉讼要件，适用相同审理规则和方式，并作出相应的判决的诉讼所做的分类，又称为行政诉讼的种类。从定义可以看出，行政诉讼类型的划分依据应该是原告的诉讼请求，不同的诉讼请求决定着不同的诉讼类型，不同的诉讼类型又对应不同判决种类。而有些学者主张基于目前的《行政诉讼法》有判决种类的规定，便依据判决种类确定相应的行政诉讼类型。在笔者看来这完全是本末倒置的做法，置原告的诉讼请求于不顾，而这种分类方法对行政诉讼法整体的架构和研究亦没有多大意义。

笔者认为行政诉讼类型化的意义主要在于将行政诉讼类型作为核心线索，完全撑起行政诉讼的整体框架，作为一条主线贯穿于《行政诉讼法》之中。有的国家《行政诉讼法》便根据行政诉讼的类型来谋篇布局，结构简单，清晰明了。

一、行政诉讼类型的两大模式

（一）英美模式

作为判例国家，不成文法发达，不区分公、私法，自然没有民事诉讼和行政诉讼之分，一般不规定诉讼类型，但英美法系在自身的司法实践中也形成了类似于大陆法系国家的行政诉讼类型的制度，即令状制。

在英国，从亨利二世时起，凡是向普通法法院提起诉讼，需取得国王的令状，始得其程序。令状便如同进入法院的门票，并且每种令状对应特定的诉讼形式和审理程序，如果当事人选错了令状同样无法得到救济。所以当时并非今天的“有权利就有救济”，而是有令状就有救济，这也是英国“程序先于权利”的原因。

美国法律承继了英国的法律传统，并适时的进行了改造。在联邦一级，令状已很少使用，但在很多州还保持着令状制度。

（二）大陆模式

大陆法系国家公、私法有明确的分野，民事诉讼和行政诉讼有比较明显的区别。20世纪以来，大陆法系国家纷纷建立各自的行政诉讼类型制度，比较典型的有法国、德国和日本等国家。

德国行政诉讼类型起初只有撤销诉讼，1960年联邦行政法院明确规定了撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼、确认诉讼、继续确认诉讼，及其他新诉讼类型。

日本的行政诉讼类型比较特殊，二战前日本主要以德国等大陆法系国家为蓝本，司法二元，由行政法院来审理行政案件；二战后则以美国为蓝本，取消行政法院，案件由普通法院审理，但在诉讼程序上适用与民事诉讼程序不同的行政案件诉讼特例法。日本将民事诉讼总体上分为主观诉讼和客观诉讼两大类，主观诉讼大致分为抗告诉讼和当事人诉讼。客观诉讼包括民众诉讼和机关诉讼。日本行政诉讼类型的规定值得借鉴的地方在于其法律中明确规定了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼。接下来便按照这四种诉讼类型谋篇布局，在抗告诉讼类型之下，规定了相应的法院管辖、审理程序、判决种类、执行方式等内容。其他三种类型之下只规定与之不同的程序即可，简便易行，清晰明了。

二、我国行政诉讼类型研究

对世界典型国家诉讼类型的研究，目的在于对我国的行政诉讼类型制度的借鉴和探索。我国《行政诉讼法》未明确规

诉讼种类，只规定了判决形式。学者依据不同标准对行政诉讼类型主要有这几种划分：有的学者依据行政诉讼法第11条的受案范围即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将行政诉讼类型划分为撤销之诉、变更之诉、履行之诉、确认之诉等几类，笔者之前也已提及；有的学者按照原告的诉讼目的，将行政诉讼种类划分为行政行为之诉和行政赔偿之诉；台湾地区学者蔡志芳教授根据我国行政诉讼法第11条和第54条的规定，将大陆地区的行政诉讼类型归纳为撤销诉讼、课予义务诉讼及一般给付诉讼。

这些分类都有其划分的道理，各有所长，很难判断究竟哪种分类更加精确。在此笔者有自己的观点，先前已述，依据判决形式来倒推行政诉讼类型是很不可取的。完全的借鉴其他国家已经运作成熟的类型而不结合我国的既有制度对大众的接受能力是非常大的挑战。依笔者愚见，可以依据当事人的诉讼请求并借鉴民事诉讼类型的分类，将行政诉讼类型同样划分为：给付诉讼、确认诉讼、形成诉讼。给付诉讼可以涵盖：履行判决、赔偿判决；确认诉讼涵盖确认判决；形成诉讼涵盖：撤销判决、驳回判决、维持判决、变更判决。可见所有的判决种类都可被这三种诉讼类型涵盖，并且和民事诉讼接轨，便于大众的接受，完全可以考虑这种分类方法。

三、行政诉讼类型的热点问题

（一）公益诉讼

公益诉讼是原告起诉并非因自己的权利或利益受到某种直接的侵害，而是为了维护客观的法律秩序或普遍的公共利益。我国宪法规定了社会主义的公共财产神圣不可侵犯；刑法中亦有“破坏环境资源保护罪”、“贪污贿赂罪”等类罪名，对严重侵害公共利益的犯罪行为予以打击；新修改的我国《民事诉讼法》适时的增加了公益诉讼的规定。而与此相比，行政诉讼在公共利益的保护上显得匮乏很多。

笔者以为行政公益诉讼制度的探索主要在于以下三个方面：

1、受案范围

对行政公益诉讼的范围，应采用列举加兜底的方式。其中，应明确列举的事项有：导致自然环境和自然资源遭到破坏的行为；导致违法出让、转让国有资产，或者非法侵占、毁坏公共财产的行为；导致食品、药品等公共卫生、公共安全受到危害，致使社会公众的人身权、财产权遭受到严重威胁的行为；导致行政相对人违法受益的行为；导致或者加剧垄断，干扰社会经济秩序的行为。这些事项主要是行政行为违法损害重大公共利益、又没有适格原告、现实需求也较为迫切的几类案件。

2、原告资格

将原告资格主要授予专业机关——检察院是比较合适的。由于我国公民的法治观念还不强，对是否符合受案范围的判断能力尚欠缺，将其提起的资格赋予检察院，对避免司法秩序混乱，提高诉讼效率大有裨益。况且人人都有原告资格，公益诉讼就容易变成“爱发牢骚者诉讼”。在检察院提起公益诉讼为主的情况下，可以将部分诸如消费者协会等社会团体作为辅助主体，分担检察院工作压力。

3、前置程序

我们会发现，对公益诉讼制度加以规定后，很多案件都可以纳入进来，不可避免的增加了检察院、法院的压力，为了不造成司法秩序的混乱，也是给行政机关改过自新的机会，减少诉累，检察院有必要起诉前向被诉行政机关提出检察建议，督促其采取补救措施。

（二）当事人诉讼

当事人诉讼，是指行政机关的行政行为导致平等主体之间的民事法律关系的产生、变更和消灭。即民事争议和行政争议同时存在。我国法院在处理此类案件的方法不同，大多在行政诉讼后告知当事人另行提起民事诉讼，或者是告知当事人先解决行政争议所依据的民事争议，之后再提起行政诉讼。这种做法增加了当事人的诉累，也造成司法资源的浪费，不符合诉讼经济原则。

设立当事人诉讼的主要目的是为了在解决行政争议的同时解决与行政权有关的特殊民事争议。原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为所涉及的民事争议。关于当事人问题，原、被告应是民事纠纷的当事人，行政机关作为第三人参加诉讼。

（三）机关诉讼

机关诉讼其实涉及的是内部行政行为可诉性问题，目前被我国排除在司法审查范围之外。机关诉讼主要解决行政机关之前权限争议问题，按目前的处理方式：如果平级之间的争议由其共同上级决定，上下级关系则由上级决定，很明显有失公允，尤其上下级之间的隶属关系使之很难做出公正的处理。所以，在行政诉讼法修改

中有必要将内部行政行为纳入受案范围，对机关诉讼做出规定。

（四）预防性行政诉讼

预防性行政诉讼，顾名思义，在提起行政诉讼之前可请求法院采取诉前禁令，防止当事人的合法权益遭受进一步损害。英国的禁止令、阻止令等令状；德国设立了预防性不作为诉讼和预防性确认诉讼；我国三大知识产权法中也有诉前禁止令的规定。例如我国著作权法第49条规定“著作权人或与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权力的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”；《新民诉》在诉前财产保全的基础上亦增加了诉前行为保全的规定。是故，确立预防性行政诉讼制度十分必要。

参考文献：

[1]吴华著：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版 ，第13页。

[2]彭凤至：“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”，台湾行政法院编纂1998年6月。

新政诉讼法篇7

一、何为行政诉讼被告

在我国，公权力一方独大的局面往往导致的是行政公权力有意无意地侵害了行政相对人的合法权力，在行政相对人合法权益受到不法侵害时，行政救济作为保护行政相对人合法权益的最后屏障发挥着巨大的作用，通常情况下行政相对人会选择最直接最有效的方式通过行政诉讼对自己的合法权益予以救济。在行政诉讼中，行政相对人对某一具体行政行为不服时，需要在庞杂的行政组织系统中确立某一行政组织作为行政诉讼的被告是整个诉讼程序能否继续进行的前提。任何诉讼中的原、被告都不可或缺，如果无法确定行政诉讼被告，原告的诉讼请求在形式上就无法得到法院的支持，因此，在我国现行的行政诉讼制度中最为复杂也最为重要的问题之一就是如何确认行政诉讼被告。本文囿于篇幅，并未深入展开对行政主体理论的论述，仅以该理论为基点探讨行政诉讼被告制度的问题。

(一)我国的适格行政诉讼被告分析

行政诉讼程序中缺少任何一方当事人都无法正常启动行政诉讼程序。日本有学者认为，当事人适格应当是具备法律规定能够参加诉讼程序的一种资格。也就是说，符合法定条件的即为适格，反之则不适格。法院对于被告不适格，通常的做法是建议原告重新起诉确定正确的被告，或者直接作出驳回起诉的决定。我国对行政诉讼被告下的定义是：作出的具体行政行为侵犯了行政相对人在法律层面上赋予的合法权益，在行政相对人向法院提出告诉后，被通知参与应诉的具有行政权力的机关或得到我国相关法律法规明文规定授权行使行政权力的组织。我国对行政诉讼被告资格的认定可以参见相关学者的观点。简单来说，我国对被告资格的确认往往与行政主体资格联系在一起，密不可分。

(二)我国行政诉讼被告的确认规则

我国《行政诉讼法》和《行诉解释》采用了总结式和列举式的方式规定了成为行政诉讼被告的条件。《行政诉讼法》第二十五条规定最初作为具体行政行为的行政机关为被告，以及经过复议而被列入被告的范围。并且从《行诉解释》的相关规定来看，行政机关或者法律、法规授权的组织理应是行政诉讼的被告，而行政机构和组织在得到法律、法规或者规章授权后，亦可以成为行政诉讼被告。根据《行政诉讼法》，具备三个条件即为法律上的行政诉讼被告：1.有法律意义上的行政主体资格(具有独立的财产、具有独立承担法律责任的能力);2.原告的合法权益因具体行政行为的实施而受到侵害;3. 作为司法机关的人民法院根据法律规定向其发出应诉通知。具体来说，我国确认行政诉讼被告主要有两个规则：1.具体行政行为的实施者才能是行政诉讼法上的被告;2.具体行政行为的实施者同时还必须是行政主体。即是说，我国在行政主体理论支持下确立的行政诉讼被告资格导致的问题是某一主体做出一个具体行政行为在法律上未必就是适格的行政诉讼被告，而未做出具体行政行为的主体，在某些条件下却又能够成为适格的行政诉讼被告。

二、行政主体与行政诉讼被告应是何关系

(一)我国行政主体与行政诉讼被告关系

1990 年的《行政诉讼法》在颁布伊始就面临如何设定行政诉讼被告的难题，面对这一个新鲜事物，当时无论理论界还是实务界比较茫然。在发展过程中，行政诉讼被告制度以行政主体的角度进行切入，学术界慢慢认同了这一观点。可以这样说，这种思维方式是受到实用主义动机的影响，自《行政诉讼法》纳入国家法律发展体系之始，行政主体也就等同于行政诉讼被告。由于行政诉讼被告制度发展在前，而后才有了行政主体理论，加之我国理论界对行政主体的研究不够深入，进而导致了行政诉讼被告制度的畸形发展，其理论基础并不坚固。行政主体理论认为，一个合法的行政主体须是法律上认可的有具体行政职权的机关或组织，能够在国家范围内实施行政行为，并具有能够为实施的行政行为承担独立责任的能力，即权、名、责相统一才是一个合法的行政主体。行政诉讼被告必须是一个合法的行政主体，如果不是一个合法的行政主体，无论其通过何种手段，都不可能成为行政法律制度中的行政诉讼被告。但是通过比较分析，我们应该能够清晰辨别出行政主体和行政诉讼被告两者之间的区别：行政主体理论需要解决的是实体法上的分歧，需要明晰的是法律与主体之间的关系，是为了确定主体的法律性质，如何确定主体的法律地位以及其所享有的法律权限问题，而行政诉讼被告资格需要解决的问题却是集中在程序法上，关键解决的是主体的行政行为及其导致的法律后果的关系问题，其目的是要找出不合理行政行为引发的法律责任归属问题，这两者一个是实体法问题，一个是程序法问题，是有着本质上区别的。行政诉讼被告并不必然就是行政主体，司法实践中适格行政诉讼被告标准以行政主体标准为准，将两者混为一谈是不可取的。

除此之外，行政诉讼被告资格认定规则以行政主体理论为依托还存在逻辑上的矛盾实体与程序的矛盾：行政主体属于实体法问题，程序法解决的是被告资格的问题。在审查起诉阶段所要解决的是程序法的问题，也就是被告是否适格的问题，行政主体的问题更应该是放在后面的实体法适用来解决，这种将行政主体放在审查起诉阶段的模式，已经超出了程序法的权限，这就造成了实体与程序的矛盾。

(二)国外行政主体与行政诉讼被告关系

面对行政主体与行政诉讼被告两者模糊不清的情况，我们须通过一定的方法使这两者的关系明晰开来。无论是在理论界还是实务界，需要明确的是，行政诉讼被告并非完全等同于行政主体。如耶林所说，从别国借鉴来的法律制度仅仅是简单的适用和必要的手段。我国发展的行政法理论不可否认是受到域外成功经验的影响，如果能够深入了解域外的行政诉讼被告制度，必将对我国此类制度的构建提供借鉴。与国外不同，我国在行政诉讼被告的认定上较为复杂。受不同的法律传统和文化的影响，当今世界划分为民法法系和普通法系，两大法系在法律体系的设置上各有不同，但行政主体并不与行政诉讼被告捆绑在一起。谁行为，谁被告主要是指某一组织只要在行使公共权力侵害了行政相对人的合法利益，不论其组织性质如何，是否具有行政主体资格，只要行政相对人向法院提出诉讼，均可以成为法律上适格的行政诉讼被告。行为主体规则是指，行政行为的实施者只要存在对外以自己的名义行使公权力的情形，一旦这样的行为侵害了行政相对人权益，在被提出诉讼时均能够成为行政诉讼法中规定的适格被告。谁行为、谁被告实现了作为行政行为的行政机关是被告。

笔者通过研读国外资料，认为国外在行政诉讼被告认定上有以下几个特点：1. 行政主体与行政诉讼被告不是一码事，作为行政行为的实施者，其成为行政诉讼被告是基于其行为，而不是基于其行政主体的身份，成为行政诉讼被告的先决条件并非是否具备行政主体资格。在日本，行政厅在一定条件下可以成为行政诉讼被告主体。在德国，行政诉讼被告可以是具有公法性质的行为主体。2.行政诉讼被告必然是实施了具体行政行为的机关或者组织，这样能够迅速找到适格被告，方便当事人进行诉讼。在法国，行政法院采取对被告资格宽松的解释方式，就是为了给他人带来便利。英国大部分的机构都可以成为被告，英王除外。3.作出行政行为的机关或组织具备法律上的被告资格，但最终法律责任的归属者是行政主体。换句话说，即使行政机关或组织被撤销或者被合并，但是行政主体却是稳定的，法院通过正常的法律程序总能找出行政行为的最终责任者。

(三)行政主体不应等同于行政诉讼被告

我国现行行政诉讼被告认定规则是谁主体，谁被告。行政主体与行政诉讼被告无论是在理论层面还是在法律实务层面上都是一一对应的关系。行政主体固然要为自己的行政行为承担一定的法律后果，其成为适格被告也有一定的道理，但是，在行政诉讼程序中的适格被告仅仅是形式上的被告，这样设定的目的是为了保证原告的诉权能够尽快的得到法院的支持，而法院最终裁判由谁来承担行政行为所引起的法律责任才是实质上的被告，程序法所要解决的仅仅是程序上的被告。我国的行政主体理论是舶来品，在引进之初仅仅是用了行政主体这一法律术语，而将其本来的内容剥离出去，塞进的却是我国自己的东西，对其原来的内容作了实质性的改变，这就导致了国内理论不同于国外。国外行政主体理论与行政诉讼制度中规定的适格被告没有必然的联系，更不用说存在一一对应的关系了。国外采用的是谁行为，谁被告的模式确认适格的行政诉讼被告，并不要求适格被告一定要具有承担法律责任的能力，但行政主体并不因此而无需承担终极意义上的法律责任。我国将行政主体与行政诉讼被告混为一谈，缩小了被告范围的同时也意味着能够接受司法审查的行政权力也很少。而行政相对人由于缺乏相应的专业知识，难以对哪一机关或组织是适格被告作出正确认定，这无疑导致了诉讼程序复杂化。

随着社会发展以及行政法理论研究的不断深入，谁主体，谁被告的行政诉讼被告确认规则不断凸显其弊端：1.按照我国行政主体理论，做出某一具体行政行为的组织并不一定是适格的被告，如果需要诉讼的话，则由其背后的行政主体出庭应诉，行政主体忙于应付完全不了解的诉讼，无疑对是对行政资源的一种浪费。我国的广大民众还是不想到法院打官司，行政诉讼复杂的程序让人民群众无所适从。2.行政主体多元化发展的同时，行使行政公权力的主体也朝多元化发展，不仅机关、组织可以行使行政公权力，而且在某些特定条件下个人也可能代表国家行使公权力，一味的坚持我国现行行政主体理论，一旦非行政主体做出的具体行政行为侵害行政相对人的权利，那么受害者的权益保护就无从谈起。3.谁主体，谁被告的制度易导致行政相对人诉讼无门，对那些违规行使行政公权力的实施者就没有了法律上的监督，司法监督的缺失就有可能导致行政权力的滥用，行使行政权力的公开化、透明化就难以实现。

三、对重构我国行政诉讼被告认定规则的建议

正如费希特所言，真正的学者应该是高度重视人类的，并能够为社会的发展作出表率。现代社会中，对于我国的行政诉讼被告认定规则，笔者认为有必要改变这种不适应当代需要的制度，适时引进国外谁行为，谁被告的理念，重构我国的行政诉讼被告认定规则。

第一，谁主体，谁被告这一理论主导了我国行政诉讼被告认定规则20 多年，不可否认这一理论引进之初为我国行政法领域做出的贡献。同时，我们也要清晰地看到，理论需要实践，更要经得起实践的考验。社会发展日新月异，司法实践中遇到的行政审判案件也趋于复杂。笔者认为，应适时参考国外的先进经验，采用一种新思路来解决行政诉讼被告认定难的问题采用谁行为，谁被告的模式来认定行政诉讼被告，即以行政行为的实施者为行政诉讼被告。

谁行为，谁被告要求将行政主体和行政诉讼被告相分离，而我国现行法律规定将这两者等同起来，不但使得行政主体受制于程序法的条条框框，导致其无法促进我国行政公权力的理性发展，而且受现行行政主体理论的影响，行政诉讼被告被披上了实体法的外衣，其程序法的色彩无法突显出来。实施了行政诉讼法中规定的行政争议行为的实施者能够成为法律层面的被告，是否得到授权均不影响其是适格的被告。虽然不排除个人行使行政公权力侵害他人权益行为的出现，但从我国传统法治文化来看，将自然人列入行政诉讼被告不具有可行性。

笔者认为，采用谁行为，谁被告的模式来认定行政诉讼被告，有以下几点优势：第一，牵制行政公权力的滥用，必要时需进行一定的制裁。法律具有滞后性的特点，作为事后司法监督机制之一的行政诉讼，对违法行政行为进行有效制裁，保护合法权益，也牵制着行政权力使用者的欲望。确立谁行为，谁被告的行政诉讼被告认定规则，将使得行政权力的实施者在运用公权力管理国家事务的时候，不得不认真审视自己的行为，必将会更加注意自己行为的合法性，在做出某一行为时做到三思而后行，尽量避免因为不当的行政行为把自己推向被告席，如此一来，这必将能够有效遏制滥用行政权力现象的出现，也有助于我国建设责任型政府。

第二，确立谁行为，谁被告的认定规则，有利于保护行政相对人的诉权。行为者为被告首先就解决了原告状告无门的窘境，不需要花费大量的精力去寻找哪个部门为被告更为适宜，更加不用担心错列被告。行政诉讼被告是属于程序法上的范畴，而法律责任的最终承担者是行政主体，将行为者列为被告，并不会影响法律责任的归属认定，原告的诉权并不会受影响。同时，行政相对人与行为实施者对薄公堂，双方当事人都能更好地陈述事实，法院也能够更好地还原事实，进而作出正确判决，保护当事人合法权益。

第三，谁行为，谁被告意味着行政诉讼被告范围的扩大，行政相对人也能够迅速判断何者为被告，无需再考虑行为者是否具有行政主体资格，法院也不需要因被告不适格而驳回原告起诉，这就提高了诉讼效率。行政行为实施者是具体行政行为的创造者、实践者，其对这一行政行为因何而设非常清楚，由实施者到法院参与庭审能够避免由其他主体来应诉却不懂涉诉行为设立的目的，导致需延长举证期限、休庭请示等尴尬情形的出现。

总之，将谁行为，谁被告确立为我国行政诉讼被告认定资格还原了我国行政诉讼制度的原本之意，不但方便了行政相对人运用法律手段保护自己的合法权益，而且能够让不当行使行政公权力的主体遭受到法律上的惩罚性评价，也有利于遏制行政公权力的滥用。

四、结语

通过前文的叙述，笔者相信，无论是理论界还是实务界，基本上对重构我国行政诉讼被告认定规则有了初步的构想，这说明我国已经有了确立谁行为，谁被告认定规则的土壤。第一，从我国近些年的行政理论和法院在审判实践中的做法来看，我国已经具备了重新构建行政诉讼被告资格的内在条件。在行政法理论发展之初，行政主体理论满足了行政诉讼被告资格认定的需求，不得不承认，时至今日，行政主体理论仍然与行政诉讼被告紧密联系在一起。但行政主体理论的发展带来的功利性同样也导致我国法律在确定行政诉讼被告存在漏洞，人们逐渐发现了行政主体理论在实践中暴露出来的缺陷，随之而来的就是一场司法改革的讨论。人们在探讨如何确立行政诉讼被告认定规则时，更加注重实用性，而谁主体，谁被告这一旧有的判断标准在实践操作中不断遇到困难，人们急需新的确认规则来指导实践。实践中，在认定行政诉讼被告资格上，法院也在不断进行着创新，最高人民法院甚至专门出台了相关的司法解释给予肯定，这无疑是在实践中给了提示谁主体，谁被告的标准已经无法解决当今社会不断出现的新型行政争议，需要进行革新。同时理论界也在不断为重构行政诉讼被告认定规则献言献策，以薛刚凌教授、杨伟东教授为代表的学者们也不断在对我国的行政主体进行反思，呼吁尽早确立谁行为，谁被告这一新的标准。

新政诉讼法篇8

[论文关键词]行政诉讼检察监督；民事诉讼检察监督；抗诉；检察建议；再审

民事行政检察是指人民检察院依据民事诉讼法、行政诉讼法以及其他有关法律的规定，依法对民事诉讼和行政诉讼进行法律监督，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。检察权最显著的特征是以公权力对公权力的监督，主要是对行政权和审判权的监督和制约。[1]民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的主要目的是纠正民事诉讼和行政诉讼中的裁判不公和违法行为。民事诉讼与行政诉讼确实存在共通之处，但民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督毕竟属于检察权在民事诉讼领域和行政诉讼领域的运用，存在区别。为此，本文拟对进行民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督在监督对象、监督方式方面比较研究，力求加深对民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的认识，探讨民事诉讼监督的一些新规范能否适用于行政诉讼监督领域，为《行政诉讼法》的完善提供相关意见。

一、监督对象

（一）行政诉讼监督关于再审事由的规定较为原则

诉讼监督再审事由可分为裁判事实认定错误、法律适用错误、诉讼程序错误以及审判人员违反职业操守四方面。民事裁判认定事实错误包括有新证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造；原审判决、裁定认定事实的主要证据未经过质证；对于审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院收集，法院未调查收集。修改后的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第200条列举四项程序违法事由，包括审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。

原判决、裁定认定事实的主要证据不足是行政诉讼再审的事由之一。与此同时，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）还规定了原判决、裁定认定具体行政行为的性质、存在或者效力发生错误与行政事实行为是否存在、合法发生错误。对于上述具体行政行为与行政事实行为的单独规定显然和两种行为的认定结果直接影响实体判决内容。《办案规则》对行政程序性再审事由作了四项规定，其中一项为一般规定，即人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，其他三项则为倾向于保护行政相对人权益的规定，分别是关于行政案件不予受理或驳回起诉、撤诉、举证责任三方面，即人民法院对依法应予受理的行政案件，裁定不予受理或者驳回起诉；人民法院裁定准许当事人撤诉违反法律规定；原判决、裁定违反《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定的举证责任规则。

行政诉讼监督可以借鉴民事诉讼监督将监督事由细化的立法模式。在事实认定方面，行政诉讼监督以具体行政行为的性质、存在或者效力与行政事实行为是否存在、合法为侧重点，并对认定事实的主要证据进行监督，而民事诉讼监督则围绕当事人的诉求对证据进行监督，细化五项事由，具有较强的可操作性。这一区别因行政诉讼、民事诉讼的诉讼客体不同所致。民事诉讼监督细化监督事由的立法方法较为先进，这些事由也可以适用于行政诉讼法律监督。尽管在行政诉讼中，行政机关对作出的具体行政行为承担举证责任，但行政相对人也可以提供新证据，因此不排除行政相对人在行政诉讼结束后提供新证据；行政诉讼中也可能会出现伪造证据和主要证据未经质证的情形，均应成为事实错误的抗诉理由。在诉讼程序方面，修改后的《民诉法》将实践中影响实体判决公正的程序性违法事由进行总结，具体化为四项规定。该四项规定的针对性与操作性强，可供检察机关依法加以适用。《行政诉讼法》的修改，除了应当保留原有保护行政相对人权益的规定，也可以将民事抗诉实践中的程序违法规定加以吸收借鉴。

（二）当事人的诉讼行为进入民事诉讼监督范围

修改后的《民诉法》对当事人诉讼行为的诚实性与合公益性进行监督。修改后的《民诉法》规定检察机关对民事诉讼实行法律监督。这意味着检察机关不仅监督法院的审判行为，还在一定程度上监督当事人的诉讼行为。修改后《民诉法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求；第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以处罚。根据上述两条规定，公民、组织违反诚信原则、违反诉讼义务，可以直接由法院加以处罚。但一旦恶意串通导致民事裁判错误，实际上属于利用诉讼程序实施欺诈行为侵犯他人合法权益、国家利益及社会公益。对此，如有证据证实为恶意串通，检察机关可以依据《民诉法》第208条，基于原审判决适用法律错误进行抗诉。

行政诉讼监督并没有该方面的规定。《民诉法》的新规定使检察机关在监督法院审判活动的同时监督当事人的诉讼行为。行政诉讼监督在程序上侧重保护行政相对人是由于行政相对人在行政诉讼中处于弱势地位。但对于行政相对人进行保护的同时，应不应该对其进行监督？一方面，行政机关和行政相对人也是诉讼参与人，其诉讼行为也是行政诉讼的有机组成部分，行政诉讼监督进行全面监督时，也应将行政机关与行政相对人的诉讼行为囊括其中；另一方面，行政机关与相对人的诉讼行为也要符合国家利益和公益性。

（三）执行行为纳入民事诉讼监督范围

2011年最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于在部分地方开展民事执行活动检察监督试点工作的通知》开展民事执行监督试点。修改后的《民诉法》规定，人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督。民事执行监督主要监督法院的民事执行行为的合法性及执行人员的廉洁性，监督范围民事判决、裁定、调解书、支付令的执行，刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行，财产保全和证据保全裁定等法律规定的执行活动。

行政诉讼监督并没有将执行环节纳入监督范围。这一方面反映民事诉讼检察监督日趋成熟，对亟需加强外部监督的民事执行领域顺应时势将其纳入监督范围；另一方面反映行政诉讼监督在执行领域的缺位，这也与行政诉讼执行的特点有关，行政机关作为申请人时，其地位相对强势，执行阻力较小，行政相对人作为申请人时，执行业务较少。正因如此，行政诉讼的执行并没有成为像民事诉讼的执行一样的热点。但从行政诉讼监督实行全面监督的要求，以及外部监督更加强有力，应当对行政诉讼执行活动进行监督。

二、监督方式

（一）《行政诉讼法》关于监督方式的规定单一

抗诉是检察机关监督民事诉讼的刚性措施，1991年《民诉法》明确规定的唯一检察监督方式，也是长期以来检察机关监督民事审判活动最常见、最有效的监督手段。修改后《民诉法》第208条对抗诉作了系统规定。

民事再审检察建议最早规定于2001年的《办案规则》，并被修改后的《民诉法》所吸纳，成为民事诉讼监督的一种监督方式。再审检察建议基于同级抗诉的观点，源于民行司法实践中存在“倒三角”的问题。修改后《民诉法》第208条规定，地方检察机关对同级法院已生效的判决、裁定、违反国家利益或公共利益的调解书可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察机关提出抗诉。

2001年的《办案规则》明确规定检察建议，修改后的《民诉法》吸纳了检察建议。检察建议是指检察机关在审查民事行政申诉案件，履行法律监督职责过程中，对人民法院诉讼中的违法行为和作出的错误裁判以及案件涉及的有关单位的违法违规行为、制度漏洞，提出的有关纠正错案、改进工作、完善制度等方面的意见、建议和措施。上述再审检察建议其实属于检察建议的一种。除此之外，适用检察建议的情形还包括不能通过启动再审程序予以纠正的人民法院违反法定程序的行为、再审程序违反法律规定、执行活动的违法行为。

修改后的《民诉法》对上述三种监督方式作了明确规定，而《行政诉讼法》只是单一规定了抗诉。《行政诉讼法》作为三大程序法之一，与《民诉法》、《刑事诉讼法》并列。《行政诉讼法》对行政诉讼的程序进行系统、全面的规定，为该领域的基础法律。基于《办案规则》的规定，并经过检察机关民行部门十多年来的实践，再审检察建议与检察建议的适用已经相对成熟，在实践中发挥积极的作用。因此，《行政诉讼法》进行修改时应当对再审检察建议与检察建议进行明确规定，进一步规范这两种新型监督方式的适用。

（二）申请再审不应成为行政抗诉的前置程序

修改后《民诉法》确立了“法院救济先行，检察监督断后”的立法思路，申请再审程序成为申请抗诉程序的前置程序。当事人在法院驳回再审申请、或逾期未做裁定及再审判决裁定有明显错误时才可以向检察院申诉。申请抗诉有一个优势和两个劣势：优势是抗诉是外部监督，监督力度较大；劣势是效率较低和改判阻力相对较大。效率劣势是指两级检察机关审查案件，办案审批环节多，且上级法院案多人少，改判的劣势是指法院因抗诉启动再审程序时，因改判对法院审判工作影响较大，法院持能改则不改的思路进行再审。而且，司法实践中一些当事人在民事诉讼中败诉以后，为启动再审，往往同时申请再审和申请抗诉。基于上述原因，修改后的《民诉法》将再审程序前置。

行政诉讼监督当中，申请抗诉同样存在一个优势和两个劣势。对于劣势而言，其一，检察院进行行政诉讼监督中，提出再审检察建议的极少，通常是由原审法院的上级检察院提出抗诉，那需要通过两级检察院的审查，效率偏低；其二，为了维持法院判决的既判力，法院的改判阻力也比较大。但有一个值得注意的问题，即申请抗诉的优势。作为外部监督，检察机关抗诉在行政诉讼监督中显得更为重要。民事诉讼主体是平等的自然人、法人或其他组织，而行政诉讼的一方当事人始终为行政机关。行政权则属于强势的权力，尽管《行政诉讼法》中已经针对行政相对人的保护做出一系列的明确规定，但是实践中，行政相对人权益难以保障的情形时有发生。因此，一旦行政相对人在行政诉讼中败诉，其借助一个强有力的外部监督维权。换言之，检察机关的介入实际上会对行政相对人与行政机关的平衡产生积极的作用。因为检察权最显著的特征是公权力对公权力的监督。为了使行政相对人获得有效的救济，应当允许行政相对人在行政诉讼败诉后直接向检察机关申请抗诉，充分发挥检察机关的法律监督职能。因此，申请再审不宜成为行政申诉的前置程序。

（三）行政申诉案件应设置审查期限

新政诉讼法篇9

《行政诉讼法》是行政诉讼活动的基本制度规则。《行政诉讼法》的修订应当按照科学的新发展观审视和设计行政诉讼制度，力求最大程度地消除旧发展观及其政府作用的影响。修订《行政诉讼法》工作的基本着眼点，应当把处理政府发展措施引起的行政争议作为重心之一，使行政诉讼成为矫正非理性政府发展措施的法律平台。

《行政诉讼法》已经生效20多年，在有关行政的国家立法中是最为滞后的法律之一。目前的行政法制和行政争议案件已经极大地区别于1989年《行政诉讼法》制定时的情形。当时制定《行政诉讼法》的主要国内经验依据，是《民事诉讼法（试行）》1982年生效到1989年完成立法之间的行政案件。在法院受理的行政案件中以行政处罚案件为主，包括治安处罚和经济处罚案件。所以《行政诉讼法》基本制度的设计主要是以职权性行政决定为背景的，例如不适用调解、[1]法院准许后撤诉和诉讼不停止执行的制度。法律所保护的公民、法人和其他组织的权利，除了公民基本自由和基本权利以外，在经济方面仅限于以国有企业经营自主权为主的权利。二十多年来我国市场经济体制已经基本形成，不但公民、法人和其他组织享有的各项权利大量增加，而且公民、法人和其他组织行使个体权利带来的社会问题、政府对市场的监管和对发展的引导推动活动也被纳入行政法制范畴。当然最重要的变化是2003年以后我国实行了新的发展观和新的发展政策，政府的职能和取向也发生了改革开放以来最重要的变革。wwW.133229.cOM《行政诉讼法》应当反映政府职能及其立法的新变化，适应处理由于新立法和新政策产生的行政案件的需要。

司法解释在保持行政诉讼与经济社会和法制发展的同步性方面起了重要作用。例如最高人民法院在我国加入世界贸易组织后制定的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（2002）。但是限于司法解释的权限范围，它只能在具体应用法律的问题上作出规定，无权改变诉讼制度本身或者创设新的诉讼制度。因此，虽然行政诉讼法的修订工作不是从零开始，可以把司法解释和司法审判实践经验作为工作起点，将司法解释的部分内容上升为法律，但是更重要的议题应当是充分体现科学发展观的立法导向，规范政府的发展职能，回应发展中的经济社会矛盾，并考虑《行政诉讼法》基本框架的调整。

修订《行政诉讼法》的导向需要从两个方面加以把握。一方面，吸引行政机关参与解决因为政府发展措施引起的行政争议。掌握资源的行政机关有时缺乏足够的动力公平地分配发展资源和发展成果。法院可以通过司法诉讼形成的压力，促使行政机关完成发展资源的合理配置和发展成果的公平分配，保护和补偿发展中的被排斥群体。这就需要建立或者增加与发展有关的行政诉讼的诉和诉权。另一方面，扩展法院解决与发展有关的行政争议案件的功能。法院不仅应当裁判刚性权利义务争议（主要用于保护个人基本自由和基本权利的案件），而且还可以更多地使用建议性司法干预和协商性结案方式，运用司法调查、司法听证、法庭辩论等诉讼手段查清事实、明辨是非曲直后提出司法建议。

《行政诉讼法》的基本框架调整也需要从两个方面展开。第一是在中央与地方立法关系上，地方应当有更多的关于行政诉讼的立法权限。1989年《行政诉讼法》关于地方可以规定的诉讼事项极少，即第11条在受案范围上地方性法规可以规定提起诉讼的其他行政案件。经过三十余年来的改革开放，我国区域发展显现了极大的差异性，其中包括各地政府在发展中的作用及其发展政策。修订《行政诉讼法》应当反映这种地方发展不平衡和政府作用有差别的现实。在全国性《行政诉讼法》对公民基本自由和权利的保护以及规定保证司法统一的基本制度框架前提下，允许各地有地方性的行政诉讼制度，促使地方形成行政法治的制度竞争局面。条件好的地方可以在行政法治方面先走一点，条件差的地方由中央提供必要的帮助。

第二是全国性行政诉讼基本制度框架的调整。虽然最高人民法院1999年的司法解释扩张了行政诉讼的受案范围，但是人民法院受理和审结的行政案件数量，以及行政诉讼对解决社会矛盾和行政性法律争端的作用并未如所期待的那样有明显的提高和改变。原因之一是1989年《行政诉讼法》所规定的诉讼制度不能承受和适应受案范围的重大改变，司法解释在权限上也难以对行政诉讼制度进行全面的补充和改进。如果现在基于新发展观再次考虑行政诉讼受案范围的扩张问题，那么就应当考虑对行政诉讼的制度进行更全面的结构性调整。本文将在受案范围问题后对此进行更多的探讨，尤其是引入客观诉讼与合同诉讼制度的问题。

二、受案范围

受案范围是决定整个行政诉讼制度设计的关键因素。它规定纳入行政诉讼的行政案件的种类，直接反映行政诉讼法对我国政府职能及其行政法治进程的适应程度。1989年《行政诉讼法》受案范围的重大缺陷是缺少客观诉讼和主观诉讼案件的狭窄，现在应当依据经济社会全面协调发展和可持续发展方针在这两方面扩大受案范围。

1989年《行政诉讼法》第12条规定的受案范围，由受保护的权利种类、侵权的行政行为种类和完全排除于受案范围的行政活动三部分组成。根据该法第12条和第41条的规定，提起行政诉讼的原告只能是合法权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人和其他组织。所以该法设计的我国行政诉讼制度是以保护公民、法人和其他组织合法权益为中心的主观诉讼制度，法院不得受理以保护国家和社会公共利益为目的的客观诉讼行政案件。这样一来，对于政府批准建立可能危害周边居民健康的大型工业工程项目和其他涉及政府发展措施的行政案件，就无法通过行政诉讼解决。

即使在上述主观诉讼中，可以纳入受案范围的行政案件也是有限的。受行政诉讼保护的个体权利主要是人身权和财产权等基本自由权，侵权行为的法律形式也限于具体行政行为。1999年最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释扩大受案范围的主要方法，是对侵权行为的法律形式不再严格限制于单方职权性具体行政行为。

一段时间以来对改革受案范围的讨论主张把权利保护范围扩大到人身权和财产权之外的受教育权等权利，把侵权行为法律形式扩至抽象行政行为，但这些主张仍然没有超过主观诉讼的范畴。需要给予关注的问题在于，我国单一式行政诉讼制度下的主观诉讼制度，割裂了公民、法人和其他组织个体利益与社会公共利益的关系，不利于经济社会发展的协调性和发展型行政争议的综合处理。所谓单一式行政诉讼是指没有其他诉讼制度来分担审理行政争议案件，例如德国在行政法院以外还有社会法院、劳动法院和宪法法院处理与行政争议相关的案件。所以，将维护社会公共利益的客观诉讼案件纳入行政诉讼受案范围是有客观需要的。

如果我国《行政诉讼法》能够同时容纳主观诉讼和客观诉讼，那么在行政诉讼受案范围的法律表达上就应当采取分类方式。对于保护起诉人自身权益为中心的主观诉讼的受案范围应当由《行政诉讼法》规定原则上放开，限制受理或者不得受理的行政争议案件改由以后的单行法律规定。

这样一来当事人主观权利的受保护范围，不但有人身权和财产权等基本自由权利，还可以包括当事人的发展权、生存权、社会权和其他基本人权；侵权行政活动的法律形式也不再列举规定。无论是事实行为还是法律行为，只要是行政公务行为侵犯合法权益的，当事人就可以提起行政诉讼。对于不限于保护起诉人自身利益的客观诉讼的受案范围，则宜由《行政诉讼法》作出部分列举规定，再由单行法律根据以后法律监督和对个体权利保护的需要加以补充。这样将使《行政诉讼法》有极大的空间适应行政管理改革、司法改革和行政法治的发展需要。

对于受案范围中的绝对排除事项，1989年《行政诉讼法》第12条关于国家行为、行政机关人事管理行为和制定行政规则行为的规定应当考虑删除，以留给以后的单行法律作出排除性规定。因为这几项排除规定过于绝对，不能反映我国行政法治的发展。特别是所谓国防外交等国家行为的规定含义不清，应当改为由单行法律作出列举规定，不再使用抽象的概括表述。

该条中关于“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”规定可以予以保留，由单行法律根据司法审查能力和行政机关自我监督能力的变化情况作出规定。行政法的完备和法院承受力是《行政诉讼法》规定受案范围时的重要考虑因素。[2]

如果从政府在发展中的作用看，行政机关需要一些自主决定的领域。排除司法干预可以提高行政决策的自主性，有助于行政机关更有效率地作出更符合经济发展规律的决定，但是它与行政机关的决策能力、自我抑制和自我净化能力有关。如果行政机关自身不能控制它对经济和部门利益的追逐，把本部门利益作为经济和社会决策的考虑因素，那么加强司法控制就是必不可少的。

三、客观诉讼

客观诉讼是一种主要着眼于维护行政法律秩序、社会公共利益和可持续发展利益的诉讼种类，不限于保护受到直接侵害的原告的合法权益，甚至可以允许原告以纳税人或者选民的名义提起这类诉讼。[3]如果引入客观之诉，那么就可以通过司法诉讼促进行政机关依法履行保护社会公共利益职责，提高行政决策程序的民主参与程度，监督并促使矫正行政不作为、行政部门利己作为，以及滥用行政职权的行为。

客观诉讼可以包括行政政策规范案件、公共机构规范案件、渎职性行政不作为案件、公共建设项目案件和世界贸易组织案件等。

行政政策规范是通过规范性的行政政策文件来设立、变更和消灭权利义务的，尤其是中央部门、地方政府及其部门以改革措施或者推动发展名义的行政文件。这种文件后由本地区或者本系统的行政机构和下属单位执行，例如经济技术开发区在土地出让、税收征管和行政程序方面的优惠政策。

公共机构规范是政府设立的公共服务机构就服务提供事项制定的规范性规则，例如公立学校的招生规范、公立医院的医疗服务规范、水务服务机构的供应规范等等。这些文件的制定依据可能只是当时的需要或者决策机构自己的政策倾向，反复无常和任性的非理性决策风险极大，应当允许利益相关方通过行政诉讼表达诉求。

渎职性行政不作为案件是行政机关放弃监管职责导致社会公共利益遭受损害的行政案件，例如行政疏于监管致使企业排污造成环境灾害，放任假冒产品的生产和销售严重危害消费者权益，放松劳工标准的监察致使劳工利益受到损害等等。放松监管是一种违法的经济发展促进措施，严重危害社会公共利益，应当纳入行政诉讼范围。

公共发展项目案件，是指政府机构发起投资或者批准立项开工的公共服务设施和重大工业建设项目。这些项目可能给当地造成污染和其他社会性危害，应当允许利益相关方通过行政诉讼表达不同意见并提出案件。行政诉讼的作用可以限于提供一个证明和说明理由的平台来消除公众的误解。法院可以不作判决，只是提出司法建议。

加入世界贸易组织并按照其协议修订国内法律，是我国实行对外开放政策的制度性措施。对有关和影响贸易的行政管理活动进行司法审查，是履行加入世界贸易组织协议的重要内容。但是世界贸易组织所要求的司法审查与我国行政诉讼法在制度上分属不同类型。世界贸易组织的司法审查制度的主要目的是保护自由贸易制度，而不是像我国行政诉讼法那样主要用于救济个体权利。[4]

2002年最高人民法院的关于审理国际贸易案件的司法解释不是特别指向多边贸易国际条约或者世界贸易组织协定的，所以不能说这几个关于国际贸易行政案件的司法解释已经与世界贸易组织的要求达到一致。因此在修订《行政诉讼法》过程中，需要考虑给予世界贸易组织的司法审查一个特定的制度空间，或者放入统一的客观诉讼中，或者单独设立一个保护多边贸易体制的诉讼。

为保护个体主观权利设计的1989年《行政诉讼法》，如果要容纳包括客观诉讼在内的不同种类之诉，那么就必须全面调整制度设计方法，以诉的种类作为构建法律结构的依据，并按照不同的诉补充相关的诉讼制度。例如客观诉讼就需要在第三人制度、共同诉讼制度、法院职权性干预制度、检察院公诉或者支持他人提起公益诉讼等方面作出系统规定。

四、合同案件

政府为促进经济发展采取的经济授益型行政发展措施多数具有合同性质。这种行政发展措施的法律意义是：在尊重市场主体自主决策权前提下，以经济利益刺激和促使当事人接受政府政策意图积极行使商业投资权和商业经营权，达到加快财产流转、商业交易和经济增长的目的。在此，政府与企业之间不是计划经济下或者市场监管中的命令—服从关系，而是一种经济发展取向的公私合作关系或者发展型合同关系。这种以促进经济增长为目的的“发展型合同”，其行政性质不是法国传统行政合同法中的行政特权，而是经济诱导中的政府发展政策意图，尤其是产业政策中的政府发展意图。

含有特定政策意图的行政发展措施不是普遍享受的福利措施，而是只给予那些愿意接受政府发展政策导向的企业和机构的优惠待遇，例如土地出让价格优惠、税收减免优惠、专项财政资金支持、对银行信贷的财政贴息优惠等。这些行政优惠措施基本上都属于财政补贴的范畴。

经济授益型行政发展措施除了财政补贴以外，还有财政补偿、财政补助和经济交易。补偿是政府对因实施政府发展政策遭受不利或者牺牲的人给予的经济性平衡措施，例如对在国有企业和文化事业单位改制或者政府以行政方式淘汰落后产业过程中下岗失业人员的补偿。政府转移支付的财政补助是政府单方面的经济给付，多数属于福利政策措施，主要用于执行维护社会公平的社会政策，是政府为解决市场运行引起的社会问题所采取的社会性平衡措施。经济性交换的典型形式是公开拍卖出让国有土地，出让金价格并没有固定的公共利益标准。

对于上述各类行政发展措施引起的行政争议，在反行政侵权性的行政诉讼制度下很难得到公平解决的机会，所以应当在我国《行政诉讼法》中系统地建立起处理合同行政争议案件的诉讼制度。这一制度应当规定合同的订立和履行中发生的有关合同效力、违约和损害赔偿和其他处理争议所必需的诉讼规则和解决方法。

和解和调解是解决合同争议的重要方法。调解是在法院主持下达成协议解决争端并终结案件，和解则是当事人自己达成协调撤回案件。和解的原因和形式比调解复杂得多。当事人可能放弃自己的权利，也可能原告的诉求已经得到满足，或者将来得到替代性满足等等。但是1989年《行政诉讼法》禁止适用调解，有条件地适用和解的规定，不能适应解决合同案件的需要。

因此应当在我国行政诉讼有关司法解释基础上，[5]参考外国行政诉讼[6]和我国行政复议的做法[7]，对和解和调解作出比较系统的规定。合同诉讼使用和解和调解方法的优点，在于把争端管理与发展管理结合起来，动员行政方提供发展资源解决行政争议，可以有效弥补司法机关因资源有限而无力直接进行利益分配救济的窘境，有助于在司法诉讼中有效化解矛盾实现案结事了。

五、结论

1989年《行政诉讼法》确立的行政诉讼制度属于主观诉讼制度，体现着旧发展观的要求。《行政诉讼法》的修订工作应当以新发展观为基本导向，把政府发展措施引起的行政争议案件作为诉讼制度重构的客观依据。

为此，笔者主张引入客观诉讼，把对公民、法人和其他组织个体权益的保护与对社会公共利益的保护结合起来；建立处理行政性合同案件的诉讼机制，系统规定和解和调解的诉讼制度，公平处理经济授益型行政发展措施引起的行政争议；同时对《行政诉讼法》的基本框架进行调整，赋予地方形成区域性行政诉讼制度的权限。

注释:

[1]调解是当时制定《行政诉讼法》的重要问题之一。1985年最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》是形成关于不适用调解的《行政诉讼法》第50条的重要依据。规定不得调解的主要理由是行政处罚和其他行政处理决定是行政机关依据职权作出的。

[2]参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人大代表大会第二次会议上《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。

[3]关于客观诉讼与主观诉讼的问题，德国实行以救济个人权利为宗旨的主观诉讼。德国学者分析说：“今天的一些重要规范（例如《行政法院法》第42条第2款），对诉之理由具备性的权利侵害必要性之规定（《行政法院法》第113条）和对民众诉讼（popularklage）的排斥，就是‘南德’方案的标志。有趣的是，目前在欧洲法的影响下，一种以客观法律监督为导向的行政法院的某些因素，又开始重新渗入到德国行政诉讼法中。”参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第26页。

[4]wto规定的司法审查制度，以保证一般竞争条件为主要取向，在这一前提下为受到侵权的企业和个人提供法律救济，因此这一制度应当属于客观诉讼范畴。这一看法的主要根据是《关贸总协定》的经典规定。《关贸总协定》第10条第3款第b项规定的各缔约国保持或者尽快建立司法的、仲裁的或者行政的法庭或者程序，其“目的特别是能够对有关海关事项的行政行为迅速进行审查和纠正。”（含拉丁文的英文原文关于“其目的特别是”的表述用语是：…for the purpose，inter alia，of…）。2001年《中华人民共和国加入议定书》第1条第d款第1项对司法审查制度目的的规定是按照《关贸总协定1994》表述的，即中国设立或指定并维持审查庭、联络点和程序的目的是迅速审查行政行为（for the prompt review of all administrative actions relating to…），而没有直接提到权利救济。

[5]2008年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”

新政诉讼法篇10

一、有关行政诉讼类型化的理论界定

根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。

二、有关国家和地区行政诉讼的划分

（一）法国

法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。

（二）日本

日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。

（三）英国

英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。

（四）美国

美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。

（五）台湾地区

台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。

三、对我国行政诉讼类型的构建设想

针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。

（一）撤销诉讼

撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。

（二）课以义务诉讼

课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。

（三）给付诉讼

给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。

（四）确认诉讼

确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。

（五）公益诉讼

提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。

（六）当事人诉讼

当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。

结语

借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验，行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为，应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式，将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来，随着行政诉讼法修改的逐步实现，这些构想将变为更为适应现实的律条。

参考文献

[1[台蔡志方.《行政救济法新论》，元照出版公司,2000.

[2马怀德,吴华."对我国行政诉讼类型的反思和重构"《政法论坛》，2001,5.

[3日本《行政案件诉讼法》.王彦译.2002.

[4马怀德主编.《行政诉讼原理》,法律出版社,2003.