强制执行措施十篇

强制执行措施篇1

关键词：行政，措施，执行，划定

为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。

一

在中国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》 1上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”-在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律-这一概念的背景下，它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。 2这一“首创”又被不少学者所接受和发展。 3

1989年《行政诉讼法》的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定 4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明：“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政（强制）措施”概念了。

“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点：

第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是：“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法；（2）‘执行性’强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。” 5另一种解释也许更加明了：“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。” 6这种观点的特点，主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。

第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理， 7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。” 8这种观点的“共性”在于，认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。

如果从“字面”理解 9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为”的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的；而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条 10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为； 11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。 12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。

二

在中国，“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》，在提出“采取行政强制措施行为”的同时，提出了“强制执行”这一概念，而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道：“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” 13尔后的著作、教材，除个别 14外，一般都有“行政强制执行”专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐： 15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即时强制？

关于行政强制执行的“执行主体”问题，在《行政诉讼法》公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。 16一种典型的解释是：“行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。” 17《行政诉讼法》公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法“结轨”，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为：“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。” 18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种“行政权的延伸”，这时的人民法院与行政机关之间的关系，“是一种受委托或关系”。 19但应松年教授认为：行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。” 20

关于行政强制执行的“外延”问题，对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为：“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。” 21如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。” 22

三

当我们沿着这一“基点”往下走，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题：从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”，到底应该划在哪一段？而且这种划分标准又有什么法律意义？以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨：

（一）以事先是否存在可履行义务为标准

在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定 23，也可来自于法律的直接规定 24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。

德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（der verwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行 25（verwaltungsvollstreckung，zwangsvollzug；verwaltungsexekution，zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制 26（sofortiger zwang，sofortiger polizeizwang）’。” 27日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。” 28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是“有先前存在之义务而不履行者”，后者“无先前之存在义务”。 29

上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，“法定义务”概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难；还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。

（二）以事先是否存在行政决定为标准

这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的“执行性”，但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定 30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。

这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。 31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。 32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。

这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”，或者考虑方便起见，就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定，而不是来自法律的直接规定时， 33这两种标准的范围才会重合。

这就是说，行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，它不过是对“基础行为”（或称“基础行为所确定的义务”）的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。

（三）以是否期待当事人自我履行为标准

如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题，“量”上的问题还有待于我们去解决：当“基础行为”与“执行行为”分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说，我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢，还是更靠近“行政强制执行”一点？譬如说：当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定，1小时后就实施了“强制传唤”行为，是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离，从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”？如果回答是肯定的，那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢？这就是说，在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。

在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，“告诫”便成了“整个行政强制之核心”（das kernstück des ganzen zwangsverfahrens）。 34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。

这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说：一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准，那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”，主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。

（四）以基础行为是否生效为标准

这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准，从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为，当“基础行为”与“执行行为”分离时 35，还得视“基础行为”是否“生效”而定：如果“基础行为”已经“生效”，国家机关执行该生效的“基础行为”，那么该执行行为就是“行政强制执行”；相反，如果“基础行为”虽已作出，但尚未“生效”，国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”，那么，这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。

这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点，但在大陆法系国家与地区，特别在德国，这已成了他们所共认的理论。他们认为，行政强制执行发动的前提，一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”（unanfechtbarkeit），或称“法律上之形式确定”（formelle rechtskraft）。 36

中国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这说明，中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时，为行政强制执行设定了同样的“发动条件”，即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行”。换句话说，即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”，而当事人又不履行，在这种前提下，行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提，这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。 37

可见，把被执行的具体行政行为（即“基础行为”）“已经生效”作为行政强制执行的发动条件，这一点在境内外，无论理论上还是立法上都是相通的。这样，我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的，特别是符合中国的实际的。

（五）如何理解基础行为已经“生效”

当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时，另一个关键问题又接踪而至：基础行为“生效”的标准是什么？

在德国，认为所谓基础行为的生效，就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”（unanfechtbarkeit）；而根据德国1960年行政法院法（verwaltungsgericht-vwgo） 38第70条和第74条规定，“不可撤销性”取决于两种情况：一是超过法定的救济时间； 39二是经有效判决维持。否则，无以发生“强制执行力”（vollstreckbarkeit）。 40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。

在中国，结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释，以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定 41，可以认为：具体行政行为（基础行为）的“生效”，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样，中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。

但是，最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢？目前还令人担忧。因为，虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释，但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”，或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈，又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结，而不是行政救济程序的完结。 42

四

如果我们的观点成立，即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为，那可能会引出另外两个理论难点：一是，怎样解释“行政行为先定力”的传统理论？二是，如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”？

大陆法系国家的行政法认为，行政行为与法院判决（终审判决除外）不同，它一经作出就具有法律效力，便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出，这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。

作者以为，这一理论已经过时，它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后，行政执行权从行政权中分离而出，这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”，大多行政行为都须经法律救济（如司法审查）以后方可执行。德国1960年《行政法院法》（vwgo）第80条的规定 ，最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国，虽然行政复议法第21条 44和行政诉讼法第44条 45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则，但在实践当中，大多操作情况相反，一经相对人申请复议或提起行政诉讼，作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行，只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下，才先予执行。造成这种现状的原因很简单，行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外，请注意到，最高人民法院已通过司法解释 46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释 47，还是现行1999年的一个司法解释 48，都表明了最高人民法院已倾向于：当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时，具体行政行为原则上应该停止执行。

这就是说，正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击，我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。

另外一个问题是：当基础行为与执行行为合一时，该行为属于“行政强制措施”；当基础行为与执行行为分离，并且基础行为已经生效的条件下，该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时，又会发现：在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间，出现了一段“真空”，即在基础行为与执行行为分离前提下，并且基础行为尚未生效，而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为，这时的执行行为属于什么呢？如：按《中华人民共和国税收征收管理法》 49第27条所规定的强制执行， 50它因基础行为与执行行为的分离 51而不属于行政强制措施，又因执行行为不以基础行为生效为前提 52而不属行政强制执行。

这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为，它以基础行为作出以后但尚未最终生效（即不是在法定救济期限内放弃救济权利，或经法律救济维持了基础行为）之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为，无论在外国还是中国，不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家（如法国），还是相反（如德国），都广泛地存在着。

在法国，“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”，而且“如果当事人反抗，政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权，源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择，一般须有成文法的依据。 53

德国奉行的原则与法国不同，当事人申请法律救济时，原则上要停止行政行为的执行，只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定， 54当事人提起“复议和撤销之诉”，对所诉行政行为具有“延缓效力”之功，除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况 55，行政机关才能先行执行。

日本1962年行政不服审查法 56和同年的行政案件诉讼法 57分别创立了作为对“行政处分” 58进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行，但在法定的理由成立时，可以停止原行政处分的执行”之原则。 59这种做法与中国非常接近。

中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。 60

中国先行执行现象的大量存在，不仅来自于行政机关对待法律救济的态度，而且来自于法律、法规的明文规定。 61

我们在这里需要回答的是：这种“先行执行”行为，是属于“行政强制执行”的一部分，还是“行政强制措施”的一部分？或是它们以外的“第三种强制行为”？在回答这个问题之前，我们需注意到它的两个显著特征：

第一，先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定（基础行为）的先行存在为前提，从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一，那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。

第二，先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说，行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样，法律救济（行政复议或行政诉讼）不停止原具体行政行为的执行，但如前所言，只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序，原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下，先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说：先行行执行奉行“以事后执行为原则，先行执行为例外”之原则。显然，如果万事均应事先执行，那末“先行执行”提法便是多此之举。

据此可以推论，“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为，而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已；它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。

五

关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，现在可以作一小结了。

“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的：如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开，该行为就是“行政强制措施”；相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那末，该执行行为就是“行政强制执行”。 62其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经“生效”：如果所执行的“基础行为”已经“生效”，对它的执行，就是典型的“行政强制执行”；如果所执行的“基础行为”尚未“生效”，对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较，在于在它身上，“基础行为”与“执行行为”已经分离，而前者是合一的；与“行政强制执行”比较，它所执行的“基础行为”尚未“生效”，而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外，所以从广义上讲，它便是“行政强制执行”的一部分。

划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义，主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中，由于“基础行为”与“执行行为”合一，那么，“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济，而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中，当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中，由于“基础行为”与“执行行为”分离，而且“基础行为”已经发生法律效力，那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济，法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。

划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于，虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴，法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准，但法律将为，也必须为，“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件，如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。

参考文献：

1法律出版社，1983年6月第1版。

2该教科书对它的解释是：“作为行政法学研究对象的行政措施，是指行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方面的处理，是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为，与行政管理法规不同；作为单方面的行政行为，与行政契约不同。”见该书第112页。

3如：应松年、朱维究编著的《行政法学总论》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298页），郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；叶必丰编著的《行政法原理》（湖北科学技术出版社，1988年10月第1版，第157页）；廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》（大连海运学院出版社，1990年2月第1版，第185-197页）等。

4《行政诉讼法》第11条及该条第（二）项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”

5杨解群、叶树理：《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第344页。

6见周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第1版，第246页。其他持这一观点或类似观点的还有：朱新力、余军：《论行政强制措施的合理定位》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第203页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，中国法制出版社，2000年2月第1版，第312页；杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第417页；胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175页；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社，1995年7月第1版，第206-209页。

7如：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第十三章；王连昌主编：《行政法学》，高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法学》，“九五”规划高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中国行政法学论纲》，杭州大学出版社，1998年1月第1版，第十章；金国坤主编：《行政法与行政诉讼法通论》，经济管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第六章第三节、第四节；等等。

8见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第249，254页。

9仅从这一点上说，作者认为，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项使用“行政强制措施”一词，有不宜之处。

10《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

11见黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社，1989年6月第1版，第22页。

12见前注，第139页。

13见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125页。

14如：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社，1985年8月第1版；张尚?编著：《行政法基本知识讲话》，群众出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基础》，成都电讯工程学院出版社，1988年5月第1版；罗耀培、苏尚智、周卫平：《行政法概论》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社，1992年7月第1版；等等。

15这方面，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章关于行政强制执行的讨论，做了很好的材料整理工作。

16 当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如：应松年主编：《行政法学教程》，政府法制干部培训教材，国务院法制局审定，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年7月第1版；张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年8月第1版；等等。

17见崔卓兰主编：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第1版，第251页。持同类观点的还有：应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985年12月第1版；张焕光、刘曙光、苏尚智：《行政法基本知识》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社，1988年7月第1版；张尚?编著：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社，1988年11月第1版；皮纯协主编：《中国行政法教程》，行政诉讼系列教材，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；等。

18见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司，1990年6月第1版，第258页。持这种观点的著作、教材还有：廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社，1990年2月第1版；张尚?主编：《行政法学》，北京大学出版社，1990年7月第1版；贾苑生、李江、马怀德著：《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年7月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1991年第1版；王连昌、吴中林主编：《行政执法概论》，中国人民公安大学出版社，1992年6月第1版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文钊著：《行政法通论》，中国人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年12月第1版；等等。

19见胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第167页；杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第354页。

20见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》（京），1998年第3期第12页。

21见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月第1版，第420页。

22 见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页。

23如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说：“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织，依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》（2000年6月于北京人民大会堂），后发表于《行政与法制》（南京），2001年第3期。

24如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》（21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页）指出：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第186页）写道：“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”

25这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。

26这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。

27见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。

28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。

29（台）城仲模：日本行政代执行法之研究。载《行政法之基础理论》三民书局94年版第321-325页。

30或称“具体行政行为”在范围上更为周全。

31参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489页；科伦布茨高级行政法院：nvwz，1986年，第762页。

32参见（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第911页。

33这种观点在国际上已趋优势。

34参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第375页。

35当“基础行为”与“执行行为”合一时，如前所说，肯定属于“行政强制措施”。

36参见（台）城仲模：《日本行政代执行法之研究》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第365-366页。

37《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第86条规定：行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件，其中之一是，该具体行政行为“已经生效”。

38该法于1960年1月21日由联邦议会制定，同年4月1日生效。后经几次修订，最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。

39当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”；当事人提讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”，或复议申请被驳回后一个月之内。

40参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第481页。

41行政诉讼法第65条第1、2款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”

42最高人民法院行政审判庭在它编写的《<关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释>释义》（中国城市出版社2000年6月第1版，第185页）一书中释义道：“具体行政行为已经生效。主要有两个（此为笔误，应是”三个“-引者）方面的含义：一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件。二是具备对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件。《行政处罚法》第三条第二款规定：没的法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见，生效的具体行政行为应当是具有法律依据、依照法定程序作出的具体行政行为。三是生效具体行政行为还应包括行政主体资格合法、依法已穷尽了行政程序，并已依法送达当事人等。只有这些要件同时具备，方可以成为生效的具体行政行为。所谓依法穷尽行政程序，主要是指具体行政行为依法应当履行的审批程序已经履行完毕，当事人依法申请行政救济的程序业已完结等。”甘雯所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书也有类似解释：“被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。”（中国法制出版社，2000年5月第1版，第213页）

43该条规定：“[复议和撤销之诉的延缓效力]（一）复议和撤销之诉具有延缓效力。作出构架性和确认性具体行政行为及具有双重效力的具体行政行为时，亦从上规定。（二）只有在下列情形中才不具备延缓效力：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。各州可规定，如法律救济涉及联邦法规定的由州负责的行政执行措施，则它们不具备延缓效……。”

44该条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”

45该条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”

46它是否越权，这里可以暂且不论。

47最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”

48最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

491992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改<中华人民共和国税收征收管理法>的决定》修正。

50该条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期交纳，逾期仍未交纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产，以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”

51这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”，“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。

52这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提，而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不又不履行”（即基础行为的生效）作为执行的前提。

53参见：法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松（gaudusson）教授：《法国行政法和其政府的行政强制权》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文：王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年5月第1版，第166-171页。

54见注41.

55这四种情况是：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。

56该法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160号公布施行。

57该法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139号公布施行。

58日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说，日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些，至少前者限指单方行为。

59这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。日本行政不服审查法第34条规定：“[停止执行]一、提起审查请求，并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请或以职权，全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行，或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后，实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后，为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时，审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时，或者原告人的诉讼请求看来没有理由时，不在此限。五、在前三款情形下，如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时，不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后，审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定：“[停止执行]一、取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行，产生难于恢复的损害而有紧急必要，这时，裁判所可根据申请，用决定停止部分或全部处分的效力，处分的执行或程序的继续执行（以下称为”执行停止“），但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时，或关于本案似乎没有理由时，不能停止……。”

60中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”

强制执行措施篇2

根据法学专业教学大纲的要求，为加强对所学专业课程的掌握与运用，培养解决实际问题的综合素质和能力，毕业论文选择了《论行政执行与行政强制措施的关系》。

本文重点阐述了相对集中行政处罚权的机关在行政执法中应享有的行政强制权力的必要性，以及拥有行政强制措施的理论依据，法律规定，内在要求。我国目前的行政强制执行的基本原则，立法与实践等内容进行了说明。

随着我国关于行政强制执行制度立法的不断规范和完善，行政强制执行制度将会更科学、更合理地解决行政执法与强制措施存在的问题。本文中提出的一些观点和建议还有待于进一步探索和研究。在论文的编制过程中，我通过对资料的搜集、整理、实践。提高了理论与实践相结合的工作能力，树立了正确的工作思想，培养了严肃认真的科学态度和严谨求实的工作学风。

关键词： 相对集中行政处罚权 强制执行措施 我国行政强制执行的基本原则

为了加强城市管理，根据国家的法律法规，结合我国城市管理的实际情况，必须建立一支精简、统一、高效的城管行政执法队伍，为此，全国各地先后开展了相对集中行政处罚权的工作，即：行政处罚权相对集中以后，相关部门不再行使已相对集中的行政处罚权，随着相对集中行政处罚工作的开展，出现了在执法过程中，行政处罚决定不能得到即时，有效的履行的难题，为了保证相对集中行政处罚权的顺利开展，有必要澄清一下行政执法与行政强制措施的关系问题。

一、相对集中行政处罚权的机关应该享有强制执行权力的必要性

相对集中行政处罚工作开展以来，城市管理行政执法部门在行使行政处罚权的实践中，大都面临一个相同的难题，作出行政处罚决定以后没有强制执行的权力，城市管理难以有效的进行，有的执法单位和执法人员在查处违法行为时，畏首畏尾，不敢大胆工作，理论上的困惑直接影响了行政处罚工作的开展。澄清这个问题，对于解决执法工作的后顾之忧，推进相对集中行政处罚权的顺利实施，具有十分重要的意义。

城市管理具有即时性，违法行为如果得不到及时纠正、处罚，事后可能就难以执行，例如违章建筑若不及时拆除，违章户加班加点把房屋建好，这时行政执法部门再申请人民法院，既给拆除工作增加了难度，造成更大损失，也易引发群众对拆违工作的抵触情绪。在对运输建筑垃圾、散装流体物造成污染的违法行为进行处罚时，绝大多数违法者都会拒不接受处罚，执法队员依据法律程序向人民法院申请强制执行，为时已晚，违法者早就逃得无影无踪，面对这些管理对象，城管执法时时处于被动，很难将处罚落实到实处，真正行使行政执法权。没有行政强制执行权的执法权是不完整的，甚至是软弱无力的，虽然行政处罚权相对集中到了城管行政执法部门，执法力度却不但没有加大，相反在一定程度上反而较未集中前有所减弱，行政执法机关，没有行政强制执法权，执法工作步履惟艰。

在我国，行政强制执行权原则上属于人民法院，属于行政机关的仅仅是单行法律授权的例外，即行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如果没有法律授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行，建立这种行政强执行制度的目的，（1）是防止行政专横和权力滥用，保护公民合法权益。（2）行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，且实行行政手段，行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。在没有法律特别授权的情况下，行政执法机关同样也只有行政处罚决定权而无处罚的强制执行权，表面上看，处罚决定权与强制执行权分离，制约了权力的滥用，但这种分离却更多地暴露出其弊端，行政处罚得不到真正的落实，执法力度大大降低，执法程序过于繁冗，降低了执法效率。

二、我国目前行政强制措施的立法与实践。

我国现行行政强制制度是，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外，从立法内容上看，有对财产的强制措施，如对违章建筑的，对滞纳金，罚款的扣缴。也有对人身和行为的强制措施，如对违反治安管理的行政拘留。从执行主体上看，立法将行政强制措施划分为两大类。

（一）行政机关自行强制措施。

行政机关自行强制的内容往往是行政机关在行使职权时若遇当事人违犯行政法规定，拒不履行行政法义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行，如《治安管理处罚条例》规定，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤”、“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”等等。此类行政强制属于对人身强制的内容。

（二）申请法院强制执行。

从我国行政强制执行立法看，行政强制主体以法院为主，以行政机关为辅。采用的制度“以申请人民法强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制，纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数均将行政处罚的执行交于法院，进入90年代以来，我国很多立法在行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，凡是法律法规未授权行政机关自行强制执行的均需向法院申请强制执行。

从实践来看，但由于行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一的标准和界线，哪些应由行政机关强制执行？哪些应由法院来强制执行？行政机关和法院的行政强制执行权划分不清，有些行政机关因没有行政强制权必须申请法院强制执行，申请执行的案件量大，直接影响了行政效率，而且增加了法院的负担。法院对申请执行的案件通常侧重于形成审查，使很多申请执行的案件流于形式，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且有悖于立法的本意。行政机关强制执行的手段缺乏应有力度和威慑力，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行的行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的，例如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地，限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关往往没有强制执行手段；不享有自行强制执行权的机关执行起来更为艰难，由于没有法律授权，所有行政机关的执行都须申请法院，以至于一些数额较小、又无争议的罚款没收或责令停止违法行为的处罚在法院拖不决，难以得到及时执行，由于目前没有任何规范行政强制措施的程序立法，现实生活中因行政执法机关滥施强制措施引发的争议迅速增多。法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性，特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱，不足于发挥法院监督行政决定的合法性的作用，既影响了行政机关权力的实施也影响了行政效率提高，同时也给相对人人身、财产造成一定损害。从我国行政强制执法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人的合法权益，所以必需通过立法来加以规范。

三、相对集中行政处罚权的机关拥有强制措施的理论依据法律规定及内在要求。

（一）理论依据

主要的观点有：

（1）行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生依法采取的对有关对象的人身、财产和行为加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。（应松年《论行政行强制执行》）。

（2）行政强制措施是行政机关为了预防、制止危害社会的行为而采取限制人身自由、财产权利，使其保持一定状态的手段。（马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》）。

（3）《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第二条第二款规定，行政强制措施指行政机关为实施行政管理，依照法律、法规规定对公民、法人或其他组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式，实现行政目的的行为，但是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。

（4）行政强制措施是行政机关为了保证具体行政行为的顺利进行或者具体行政行为的内容而依法采取的临时性处置行为，这种行政行为属于具体行政行为的一种。（谭永卫《浅议工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》）。

上述专家学者在文章论述行政强制措施的特征时，多认为有以下几个方面：一是采取行政强制措施具有法定性，实施强制措施必需有法律授权，并严格依照法律的规定行事，关于相对集中行政处罚权的机关能否行使强制措施，《行政强制法》征求意见稿第十五条第二款明确规定，依照行政处罚法第十六条设立的人民政府综合行使行政处罚权的机构，依照法律、行政法规的规定，仅可以实施对违法财物扣押的行政强制措施。二是采取行政强制措施的目的于预防、制止或控制危害社会的行为。有时是为了预防危害社会行为的产生， 有时是为了制止危害社会行为的继续，带有明显的预防性、制止性。三是行政强制措施的对象包括人身和财物两大类。四是行政强制措施具有依附性，与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就可能要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持一定的状态，以保证调查工作的顺利进行。《行政强制法》（征求意见稿）第十六条明确规定行政强制措施的实施条件为行政机关履行行政管理职责，在制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大的紧急情况下，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。

根据以上关于行政强制措施基本理论的阐述和立法的规定，不难看出，虽然行政强制措施与行政处罚是两类不同性质的具体行政行为，但二者之间有内在的必然联系。我们一方面不能说实施行政处罚必然采取行政强制措施；另一方面也不能将行政处罚与行政强制措施截然分开，使二对立起来。可以说相对集中行政处罚的机关采取行政强制措施是有理论依据和法律支撑的。行政强制措施意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态，虽然行政机关不享有全部的行政执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人只能借助法院强制执行的情形，因为“行政处罚具有效力先定特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉或复议。当事人不履行义务时，行政机关可依职权执行。行政处罚具有强制执行力量是由于公共利益的需要；行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。正是这个意义上，行政机关应当享有一定的行政强制执行权，但由于行政机关自身强制执行行政决定可能引发执行不公，侵害当事人合法权益的现象，应从立法上统一规定行政强制的条件，程序等内容并将一部分行政强制执行权交给法院，这样才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制的现象发生。

（二）具体的法律规定。

行政处罚权相对集中后，由于涉及相关问题的立法相对滞后，执法依据纷繁复杂，不少人对执法工作中是否执行相关部门制定的涉及行政处罚的规章和其他规范性文件存有疑问。笔者认为，这个问题的答案应该是十分明确的。行政处罚的内容不仅包括处罚的种类和标准，也包括执法程序和执法责任，还涉及大量技术性规范和政策指导性文件等等，这些都直接关系到行政处罚工作的顺利开展，应当作为执法依据。关于程序方面的规定，目前除了《中华人民共和国行政处罚法》外，还有建设部《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部第66号令），公安部《交通违章处理程序规定》（公安部第46号令），国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（国家工商行政管理局第58号令）等。这些规章大多规定了在调查取证阶段或实施行政处罚时，行政执法机关可以采取的行政强制措施，特别是公安部第46号令，在第五章专门规定了行政强制的种类，实施程序等。这些规章的具体的规定，充分说明了相对集中行政处罚权的机关实施行政强制措施有明确法定依据的。

（三）立法的内在要求

否认相对集中行政处罚权的机关具有行政强制措施有违立法本意。首先，《中华人民共和国行政处罚法》的立法宗旨之一是维护公共利益和社会秩序。给予当事人一定的处罚并非立法的最终目的。行政执法机关查处违法行为时，多数违法行为仍在继续。对有的违法行为若不当场采取强制措施固定证据，事后将难查处。如果说相对集中行政处罚权的机关只能行使行政处罚权，就等于说面对违法行为无能为力，只能等出现一定的危害后果才能介入，这无疑是对违法行为的纵容，实有悖于立法本意。其次，行政处罚权相对集中后，若该机关只有行政处罚权，那么行政强制措施是否仍由被集中处罚权的机关行使？如果这样理解正确的话，被全部集中行政处罚的部门如市容环卫、园林绿化、市政、规划等部门仍可以保留执法队伍专门行使行政强制措施权，很明显，这不符合确立相对集中行政处罚权制度的目的。

综上所述，笔者认为，行政强制措施与行政处罚二者密不可分，从理论上人为将其割裂开来，不符合行政法的基本原理，容易在执法实践中引发各种矛盾。因此相对集中行政处罚权的行政机关在行使行政处罚时，有权依照相关法律、法规和规章的规定，采取相应的行政强制措施。

四、相对集中行政处罚权的机关具有行政强制的理由。

结合相对集中行政处罚权工作的实践和相关法律规定，笔者认为在行政处罚权相对集中的同时授予城市管理行政执法局行政执法强制执行权，不但能提高执法效率，还能不侵害群众的合法权益，在此试从以下方面论证相对集中处罚权的执法机关拥有行政强制措施及其理由：

第一，行政许可权与行政处罚权的分离已经起到了制约权力滥用的作用。例如营业执照由工商部门颁发，无证经营、占道经营、摊点外溢由行政执法机关进行处罚，又如，颁发建房执照的是土地、建设部门；无证建房的违章行为由行政执法机关进行处罚等等，应该说，这种许可权与处罚权的分离，充分体现了对权力的制约与监督。

第二，行政处罚权与行政强制措施的分离，只能导致整个行政程序过于繁冗，行政处罚难以及时落实，违法行为得不到及时纠正和处罚。例如在市容市貌整治中，对店外经营、占道经营作业的违法行为进行纠正。处罚时，违章户拒绝接受，城管执法队员因没有行政处罚强制措施而只能任其继续违法。待城管执法队员花几天的时间向人民法院申请强制执行时，摊主就把摊点收回，但法院的执法人员一走，其又把摊点摆出来。如此反复，常常让城管执法工作面临窘境。

第三，行政处罚权没有行政强制措施作后盾，执法力度明显削弱。例如，依《城市规划法》规定，违法建设的当事人对处罚拒不执行的，由作出处罚的机关向人民法院申请强制执行。行政执法人员只能向当事人下达一个通知书，然后依靠当事人自觉执行，若当事人拒不接受处罚，才能在规定的期限届满后向法院申请强制执行。现实情况是，违章户不但不会主动拆除，反而加班加点赶在法院之前完成违法建设，既增大了拆违难度，又增加了拆违成本。因此，没有行政强制措施（执行权），执法工作很难及时、有效地进行。

第四，行政处罚权与处罚强制执行权合并，并不必然损害人民群众的合法权益。依《行政诉讼法》、《行政复议法》规定，行政诉讼、行政复议程序中，作出行政决定的机关必须在规定期限内提交作出行政决定的事实依据和法律依据，逾期不提交的，其行政行为视为违法，行政机关不得调取在作出行政决定时没有收集的证据，该类证据不得作为确认行政行为合法的依据，这一证据规则要求行政机关在作出行政决定时必须调取、收集所有当时作出行政行为的证据，否则将承担行政被撤销、变更、确认违法的后果。可以说，行政救济程序从举证责任的分配到证据采用的规则，都使行政相对人处于非常有得的地位，为保护群众的合法权益提供了充分保障。同时，公民对行政行为不服，提起行政诉讼、行政复议不需交纳受理费，这意味保护群众合法权益提供了供质保障。

由于强制措施本身有着严格的程序，因而行政处罚权与行政强制处罚权合并以后，并不意味着独裁与专横，而且随着公民法制意识，保护自我权益意识的逐渐增强，社会公众对行政行为透明度的要求提高，对行政执法的监督力度也必然增大，鉴于此，笔者认为，在目前我国市民积极主动参与，配合城市管理和行政执法工作意识还较薄弱的情况下，行政执法权与行政强制措施合二为一，应该更能有效发挥其应有的社会功能。

参考文献资料：

1、应松年《论行政强制执行》 中国法学第三期 1998年3月

2、马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》 国家行政学院学报 2000年第二期

3、《中华人民共和国行政强制法》征求意见稿

4、谭永卫《浅论工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》 2003年11月

强制执行措施篇3

关键词：行政单位 预算执行 控制

一、行政单位预算控制的具体内容

行政单位的预算主要是指行政单位通过对自身实际情况的深入分析，制定出符合单位情况的年度收支计划。行政单位的预算内容包括两个方面，一方面是单位年度收入计划，另一方面是单位年度支出计划。行政单位的预算控制工作主要包括预算编制与预算执行。行政单位想要提高预算管理水平必须要从预算编制与预算执行两个方面入手，在保证预算内容科学合理的基础上，保证预算能够及时有效的执行，让预算能够在行政单位充分发挥其指导性作用，为行政单位更好的发展提供保障。

二、行政单位预算控制的意义

（一）实现资金的优化配置

行政单位的收入大多都是来自政府的财政拨款以及地方财政收入。行政单位如果不进行预算，很可能导致资金在使用的过程中出现资金断链的现象。行政单位通过预算能够提前对资金进行合理的分配，防止事业单位资金由于分配不合理导致资金链出现问题，最终实现对资金的优化配置。

（二）完善行政单位财政支出构成

行政单位通过制定科学的预算计划，能够提高对于资金支出的控制，保证行政单位的资金利用效果，完善行政单位行政支出的构成。例如：行政单位可以制定科学的费用支出标准，工作人员在消费的过程中必须要严格按照预算标准执行，一旦费用超标必须给出合理的解释，如果提供合理的解释，工作人员必须自行承担相关的费用。这样行政单位的各项费用支出会更加的标准，行政单位的财政支出结构也就更加的完善，对于行政单位的发展具有非常重要的意义。

（三）有利于国家的宏观调控

目前，我国行政单位的预算支出已经占用了我国财政收入的三分之一，如果行政单位能够对通过预算管理来有效的控制单位的费用，那么国家就可以把剩余的资金投入到其他方面的经济建设中去，从而帮助国家更好的进行宏观调控。

三、我国行政单位预算执行方面存在的问题

（一）行政单位的风险防控体系不完善

行政单位开展预算管理工作是为了进一步的提升事业单位的经营效益以及社会效益。然而，行政单位在制定预算的过程中不注重对于风险的防范，单位的工作人员只是盲目的执行预算，完全不考虑行政单位可能面临的风险，一旦风险发生，预算的作用不但不能为企业带来更多的经济效益，反而会增加事业单位的经营风险，让行政单位的经济利益遭受损失。在很多情况下，行政单位制定预算是为了应付我国政府部门的检查，因此其预算的合理性与科学性不能得到很好的保证，一旦行政单位没有完善的风险防控体系来保证预算的执行，那么预算在执行的过程中很可能为行政单位带了严重的损失，影响行政单位的正常经营，甚至导致行政单位的倒闭。行政单位风险防控体系的不完善严重影响了预算的执行效果，很多的行政单位为了能够避免风险的发生，只是把预算当做摆设，从来就不按照预算执行，导致行政单位预算执行力不断下降，预算在行政事业单位不能充分发挥其指导性作用。

（二）预算执行力较低

目前，我国的行政单位的预算管理体系不是非常的完善，预算执行与单位的员工绩效缺乏联系，很多的工作人员都缺乏对于预算重要性的认识，因此在工作的过程中预算根本就不受重视，预算执行力不断降低，预算只是行政单位非常表面化的工作，根本不能充分发挥其作用。另外，行政单位属于事业单位，其工作人员的稳定性非常高，从工作人员的角度出发，他们觉得自己的工作是铁饭碗，根本不需要严格执行单位预算，只要完成本职工作就可以了。这种思想上的惰性也影响了预算的执行力，阻碍了行政单位的进一步发展。

（三）行政单位缺乏必要的预算执行分析机制

行政单位在编制完预算以后，一般情况下就直接按照预算数据执行了，单位没有设置必要的预算分析岗位，因此，预算的可行性不能被有效保证，员工在执行预算的过程中缺乏科学有效的方法，因此执行的效果也不是非常的理想。行政单位编制完预算以后，缺乏必要的分析机制，使得预算的执行效果被明显削弱，不但不能充分发挥预算的作用，还可能影响行政单位的日常经营与管理。比如：在行政单位的生产过程中，如果行政单位编制的生产预算数据过小，那么就影响行政单位的生产效率，最终影响行政单位的经济效益。

（四）对预算执行情况的监管力度不足

现阶段，我国行政单位对于预算的执行情况缺乏必要的监管，行政单位没有专门的监管部门对预算的执行情况进行实时监控，保证预算的执行效果。一旦预算在执行的过程中出现问题，没有监管部门的有效监督与管理，行政事业单位在执行预算的过程中很可能与最初的预算方案出现严重偏离，不能有效的评定与监督企行政单位的日常经营，发挥预算的指导性作用。即使有的单位设置了必要的监管部门来监管预算的执行，但是其监管方式也不是非常的科学，因此监管的效果不好，再加上监管部门对于监管职能的分配不合理，很多的监管人员没有严格执行监管工作，而是利用职务之便为预算执人员设置挡箭牌，如此以往，预算的作用不但不能充分的发挥出来，反而助长了行政单位的不良之风。

四、行政单位提高预算执行管理及控制的策略

（一）强化风险控制

行政单位想要进一步提升预算执行管理及其控制力度就必须要加强风险控制，保证行政单位能够在相对安全的环境下实现预算的有效执行。没有相对安全的预算执行环境，预算的意义将无法实现。行政单位强化风险控制水平，首先应该建立建群的预算执行追踪制度，转变传统的经营观念，提高对预算管理工作的重视，利用追踪制度解决预算执行过程中的问题，提高预算执行环境的安全性。再次，行政单位应该建立执行通报制度，对预算的执行情况进行综合分析，跟进预算执行进度，发现问题及时通报，把预算执行中的风险降到最低，有效控制风险。再次，在预算执行的过程中英爱积极的挖掘预算执行中的问题，及时发现及时解决，强化风险控制能力。

（二）增强行政单位的预算执行力

行政单位只有拥有了强有力的预算执行力，才能让行政单位的预算真正的落到实处，实现预算能够为行政单位带来的最大利益。行政单位增强预算执行力应该从以下几个方面入手：第一，建立完善的预算执行制度，通过制度管理，强化工作人员对于预算执行力的重视。其次，把预算执行与员工绩效进行有效结合，对于那些积极执行单位预算的工作人员进行奖励，对于不积极执行单位预算的工作人员进行教育，必要时给予一定的处罚，保证行政单位的预算执行工作受到足够的重视，通过绩效管理提升员工执行预算的积极性，最终实现行政单位预算执行水平的显著提升。

（三）完善预算执行情况分析机制

行政单位应该在预算制定完成后进行科学有效的执行情况分析，制定科学的预算执行方法，保证预算的有效执行。首先，行政单位应该在预算制度完成后召开相关会议，讨论预算的科学性以及有效性，从全体工作人员的实际工作经验的基础上对预算内容进行分析，判断其可执行性。其次，行政单位应该根据单位的实际情况制定科学有效的预算执行方法，利用有效的方法让预算在执行的过程中达到事半功倍的效果。再次，完善事业单位预算执行中的相关制度规定，一旦发现单位工作人员没有严格按照制度执行预算必须要给予一定的处罚，增强员工对于预算执行的重视。

（四）加强对行政单位预算执行的监管

首先，行政单位应该应该设置专门的监管部门，对预算的执行情况进行实时监督与管理，一旦发现问题及时解决。其次，行政单位应该加强对于项目经费的监督与管理，从经费的角度提高对于行政单位预算的执行情况的监督检查工作，如果发现某项费用超支，提高监督力度，对于经费超支的原因进行深入的分析，保证行政单位的经济利益不受损失。再次，行政单位对于专项费用必须进行特别监管，提高单位专项费用的监管力度，让单位工作人员在工作的过程中更加的细致认真，防止预算执行过程中出现问题，保证预算工作的顺利运行与完成。

五、结束语

总之，行政单位是我国的基础性单位，其经营效益的好坏直接影响着我国经济的发展，因此行政单位必须要强化预算执行管理，通过提高预算执行力来提升行政单位的经营效益，提高行政单位的经营管理水平，让行政单位更好的服务于社会，更好的实现其经济价值与社会价值。

参考文献：

[1]胡小雯.行政事业单位全面预算管理存在的问题及对策[J].产业与科技论坛， 2010，（7）

强制执行措施篇4

行政强制措施是国家行政机关或者法律授权的组织依其职权采取的对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。它具有强制性、具体性、可诉性、限权性、从属性和非制裁性六大法律特征。

行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态。

根据所使用的场合和所追求目标的不同，行政强制措施可以分为以下三种类型：第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

在实践中，行政强制措施容易引起行政争议，导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范，这是一项长期的工作。

【关键词】行政强制措施　特征　类型　规范

当前，我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》，行政强制措施是行政强制法的重要内容，因此，笔者试图根据行政强制措施的法理，结合我国已有的行政强制措施法律规范，对行政强制措施做以粗浅探讨，以期抛砖引玉。

一、行政强制措施的涵义

行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中，出于维持社会管理秩序的需要，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。

行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，也可以申请人民法院实施强制。

行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。

人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定，情节严重的构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，不得超出被执行人应当履行义务的范围，而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时，应通知被执行人到场，拒不到场的，不影响执行。对于被查封、扣押的财产，执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖。

二、行政强制措施的特征

一般认为，行政强制措施具有以下六大法律特征：

（一）强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性，具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。

（二）具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物，就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。

（三）可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种，所以它具有可诉性，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。

（四）限权性。行政强制措施是一种限权行为，而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言，行政强制措施对其是不利的，是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后，被扣押人就无法使用这部分财物了，这显然对行政相对人不利。当然，这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”，是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说，它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定，对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言，它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑，无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人，这一强制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说，行政强制措施与处分性的行政决定不同，它只是限制当事人对权利的行使，而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之，行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用（如扣押财物），而不是对其权利的一种强制处分（如没收财物）。

（五）从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的，具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。如扣押、冻结等，只是为了防止行政相对人转移财物，以保证相关行政决定的顺利做出与实施。

（六）非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的，其目的是为实现某一具体行政目标。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出，也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系，那也只是为了预防或制止违法，而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。

从以上行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施作为具体行政行为的一种，与行政执法过程是紧密联系的，是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段，也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态，与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。

三、行政强制措施的类型

根据所使用的场合和所追求目标的不同，有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型：

（一）执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种，是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然，也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为，现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行，并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施，并作为行政强制措施的一种，而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法，认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系，没有行政强制措施，行政强制执行可能就很难实现，但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显，这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然，稍加分析就可以看出，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求，并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故笔者认为，应将其称为执行性强制措施，而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行，而将其排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。

转贴于 （二）即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出，二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动，有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施，这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，程序也比较简单，甚至没有强制性程序，故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上，我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施，应区分于行政即时强制。

（三）一般性强制措施。

1.一般性强制措施的概念

一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类。

2.一般性强制措施的分类

根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施，如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作可能就无法或很难有效进行，后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合，其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。

无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。

四、行政强制措施的可诉性

行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见，行政强制措施属于法院行政案件的受理范围，这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。

可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病，对酒醉司机的某种约束等，后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼，其理由应是强制措施本身侵权，如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法，则不能以强制执行措施为诉讼客体，而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施，而应包括所有行政强制措施。

笔者认为，事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。

五、行政强制措施的法律规范

由此可见，可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合，所追求目标的也各不相同，从我国现行法对它的规定来看，也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。

立法通过对各种行政强制措施进行规范，来规范行政行为，尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，以及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此，从依法行政的角度出发，研究规范行政强制措施是一项长期的工作，值得我们探讨。

参考文献资料：

1. 《警察行政强制的理论与实践》余凌云著 中国人民公安大学出版社，2003年8月 第122-156页；

2.《中国强制执行制度概论》孙加瑞编　中国民主法制出版社，1999年　第456-489页；

3. 《行政强制执行概论》李江等著　人民出版社，1990年　第146-183页；

4.《行政法与行政诉讼法》姜明安主编　高等教育出版社，2000年9月　第142-148页；

5.《强制执行的理论与实务》常怡主编　重庆出版社，1992年　第78-91页。

强制执行措施篇5

【关键词】行政强制执行；行政强制措施；行政强制执行制度

【中图分类号】DF3【文献标识码】A

【文章编号】1007-4309（2011）02-0127-1

一、行政强制执行法的名称及适用范围

关于行政强制执行法的名称及适用范围，学术界提出了两种主要的选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题是远远不够的。由于行政强制执行中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的行为也属于该法适用范围。

二、行政强制执行的原则

行政强制执行的原则在我国立法中是空白。理论界曾提出过四项原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；执行适当原则等。国外行政强制执行法也有强制执行原则的规定，如奥地利行政程序法68条第3项，行政程序法施行法第2条第1款，行政法第36条第2项，瑞士联邦行政程序法都规定了比例原则。德国行政执行法也规定了适用方式适当原则和最小损害当事人和公众原则，目的实现原则等。

三、强制执行机关

行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以考虑以下职权划分标准。

行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除、强制补种植被、强制履行兵役等。行政机关自身无力强制执行或在域外执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施由行政机关依法直接采取。

四、强制执行措施

行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，法院执行可准用民事诉讼法，不赘述。行政机关的执行措施可以分为执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前提条件及实施程序与方式。

行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行政机关向法院，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪。由法院强迫当事人履行行政决定。

五、行政强制执行程序

首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则选择恰当的执行时间进行。

六、法律责任与救济

行政强制执行有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受害人有权依法请求国家赔偿。

【参考文献】

［1］应松年．行政法与行政诉讼法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2005：122．

［2］张淑芳．行政强制与行政处罚［M］．北京：法律出版社，2004：22-23．

［3］（德）平特纳．德国普通行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：23-25．

［4］应松年．行政诉讼法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：346．

强制执行措施篇6

关键词：行政强制措施；行政处罚；滥用现状

中图分类号：DF34　文献标志码：A　文章编号：1673－291X(2009)05－0221－02

一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题

(一)学理上对行政强制措施含义的理解

通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。

1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。

(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。

(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。

(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。

(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提讼。

(二)公安行政强制措施的理论分类：

公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。

1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。

执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。

直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。

代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。

执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。

2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。

对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。

(三)法理上对行政强制措施的定位

具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。

行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。

有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。

(四)实践中对行政强制措施的认识误区

通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：

1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。

2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。

3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。

4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。

5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行

为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。

此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。

二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析

(一)滥用现状问题之―――程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差，权力意识太强。

行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。

(二)滥用现状问题之二――比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证强制权的行使是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效的控制。

强制执行措施篇7

内容提要: 编者按：“国家的凝聚力和国民对她的忠诚，取决于国家保证个人福祉的能力，热爱国家是由于她得到好处的结果”（英国：埃里.凯杜里语）。而国家保证个人福祉最重要的手段是实现法律的价值，保护人们的权利和自由，满足人们对社会正义的期望。执行是诉讼程序的最后阶段，是保障审判确认的权利义务得以最终实现的主要途径，如果法院的生效判决长期得不到有效执行，那么，人们可能就会对法律效力失去信心，更谈不上在整个社会形成对法律的信仰。因此，研究我国执行程序方面的问题具有重大的现实意义。 正基于此，本刊编辑部组织了西南政法大学民事诉讼法教研室的田平安教授、廖中洪教授、季卫东教授、徐昕教授等部分专家、学者，对我国现行民事执行程序存在的问题及解决路径，从法学理论或司法实践的角度进行了多方位的探讨，期望从国内外关于解决这一问题的经验教训中寻找启示，进而找到解决问题的出路。不过，这一特别策划的目的更在于，为我国民事诉讼法的修改或制定单独的民事强制执行法提供智力方面的支持。

 如何

 

（一）

      民事执行措施又称民事强制执行措施。它是指执行机关采取的使生效法律文书得以实现的手段与方法。手段为达到目的，方法则是过河的船。民事执行措施在民事执行程序中位居十分重要的地位。

      执行措施可以依不同标准加以归类。以债权请求权内容的不同，可以分为对金钱债权的执行措施、对物之交付请求权的执行措施和对行为请求权的执行措施；根据执行标的性质不同，可以分为对动产的执行措施、对不动产的执行措施和对其他财产权的执行措施；依照执行机关的执行行为是否直接作用于执行标的，还可以分为直接执行措施和间接执行措施；以执行措施的功能与目的为标准，可以分为控制性执行措施、处分性执行措施以及其他执行措施。

      执行措施具有法定性。执行措施的适用是对当事人民事权利义务的落实与调整，深刻地影响着权利主体与义务主体的切身利益。因此，执行机关在实施民事执行行为时，只能根据法律文书所确定的内容从法律规定的执行措施中恰当选择，法律未加规定或认可的手段与方法即便对现实有用也不能适用，否则就构成违法执行。

      执行措施具有强制性。执行措施是以国家公权力为后盾的，它不以被执行人的同意为条件，被执行人只能服从不许反抗，若有反抗将受到相应的法律制裁，它具有明显的强制性，是故有人又将其称为强制执行措施。执行措施的强制力不仅直接作用于被执行人，而且凭借其张力也会作用于与执行有利害关系的人乃至全社会的人。如何

      执行措施具有程序性。程序公正是民事审判阶段追求的价值目标。在一定的意义上说，执行是审判的延伸，在执行阶段同样应追求程序公正。它要求在没有明确规定情况下，执行人员应当根据社会正义规范自己的执行行为，严格遵守程序，认真听取当事人及案外人对执行工作的意见，平等地对待当事人[1]。执行人员在执行过程中不得随意颠倒实施顺序。例如，在对金钱请求权的执行中，应先提取被执行人的现金或存款；当其不足以清偿债权人的金钱债权时再查封、扣押被执行人的其他财产。只有当债务人仍不能实现债权时才能将查封、扣押的物品予以拍卖或变卖。

      民事执行措施与妨害民事诉讼强制措施二者是有区别的。其区别主要表现在：

      第一，性质不同。民事执行措施是执行机关在执行程序中采取的主要针对债务人的财产进行强制处分手段，具有法定性、程序性和强制性，但它并不具有对被执行人的人身进行惩罚的属性。而妨害民事诉讼的强制措施是对故意妨害民事诉讼行为人的人身自由或财产所采取的一种处罚和制裁手段，具有排除性和惩罚性。

      其二，适用目的不一。民事执行措施适用的目的在于强制债务人实现债权人的债权，着眼的是民事实体权利；而妨害民事诉讼的强制措施适用的目的在于及时排除程序中的障碍，保障民事程序的顺利推进。

      其三，适用的条件不同。民事执行程序是以债权人提出执行申请为前提（个别案件也可由法院主动发动），符合执行条件者法院才会发动执行程序。而妨害民事诉讼的强制措施的适用则是以行为人的行为构成了妨碍民事诉讼的要件，它无须任何人申请，法院会主动地视其情节采取措施予以排除或处罚。

      第四，适用的对象不同。民事执行措施的适用对象主要是针对被执行人；妨害民事诉讼的强制措施适用的对象则较为宽泛，该行为人可能是案件的当事人，也可能是其他诉讼参与人，甚至还可能是与案件无关的案外人。只要他实施了妨害民事诉讼行为并符合构成要件，法院均可对其妨害行为采取制裁措施。如何

（二）

      根据我国民事诉讼法的规定，以及最高人民法院的相关司法解释，现阶段我国的执行措施大致有三类十三种。第一类是对财产的执行措施。计有：1.查询、冻结、划拨被执行人存款；2.扣留、提取被执行人收入；3.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产；4.对知识产权中财产的执行；5.对公司股票及其投资权益的执行。第二类是对行为的执行措施。计有：1.强制交付法律文书指定交付的财物或票证；2.强制迁出房屋或退出土地；3.强制完成法律文书指定的行为 [2]。第三类是保障性执行措施。计有：1.搜查被执行人隐匿的财产；2.加倍支付迟延履行期间债务利息和支付迟延履行金；3.剩余债务继续履行；4.办理有关财产权证照转移手续；5.代位执行。

      上述执行措施从纵向比较，是历史的一大进步。是古代法律所规定的零散、单一的执行措施所无法比拟的。较之1982年的民事诉讼法试行稿而言，现在的执行措施还是可以的。但从横向比较，我们注意到，当今时代，执行在经济社会生活中的地位和作用日显重要，越来越多的国家或地区已经或正在制定单行执行法，不断根据实践需要对执行措施进行充实、改革和完善。相比之下，我国民事诉讼法关于执行措施的规定却存在诸多缺陷。

      首先，执行措施的作用突显不够。由于历史的原因，我国没有单独制定民事执行法，有关民事执行措施内容规定在民事诉讼法之中。此种立法例致使人们在思想观念上对民事执行措施的重要性认识不到位；限制了对民事执行措施理论研究的深入。司法实践存在的“执行难”和“执行乱”问题，与此大有关系。加之，我国长期以来用司法解释的形式增设强制执行措施种类，其权威性也大打折扣。

      其次，执行措施内容上的缺陷。一是某些执行措施规定得过于原则、含糊。如民事诉讼法第234条第二款写道：案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当中止执行。该规定使人难以捉摸：这到底是执行异议或是执行异议之诉？又如《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》第61—69条规定：在对被执行人到期债权的执行中，被执行人对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院根据申请执行人或被执行人的申请，以通知的形式要求第三人在收到履行通知后十五日之内履行到期债务，如第三人在规定的期间内既不提出异议又不履行，人民法院裁定对其强制执行。如第三人对此通知提出异议且该异议不属于无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，“人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。这里至少存在两点问题，第一，人民法院用 “通知”的形式直接要求第三人在规定的期限内履行到期债务，“通知”的强制性作用较小[3]，程序不严谨。第二，对第三人提出的异议究竟如何处理、是否需要查证核实以及取消或继续对第三人执行等，难以实际操作，同时也为第三人逃避执行提供了可乘之机。二是部分执行措施适用程序不细。执行措施应根据执行标的、执行内容不同而有所不同，我国民事诉讼法规定的执行措施的适用范围、适用程序却相当粗陋。如，查封措施。有关查封方法、查封的范围、查封物的保管、查封动产的程序、查封动产的清单、查封笔录、无益查封的禁止等等均未作出明确的规定；又如，对执行现金缺乏程序；对执行存款缺乏程序；对存款冻结的效力重复冻结的处理等等也未作出规定。法律的疏漏使执行受阻，法律上的漏洞给执行法官留下了极大的随心所欲的空间。三是执行措施尚未形成一个系统、完整的架构体系。现行一些具体的执行手段和方法是简单堆砌。该有的没有该详细的反而粗犷。随着经济关系的复杂化和财产权利多元化，执行措施必须适量扩充。如强制管理的问题应加以规范；交付未成年子女的执行措施应当明确；探视权的执行、恢复工作的执行、不作为及容忍行为的执行措施的规定；拍卖、招标的一系列动作的完善等。

      第三，在执行措施的适用上缺乏人性的关爱。“强制执行是债权人与债务人之间相互对抗的一个关键性阶段。在某些情况下，强制执行也有可能酿成足以扰乱社会公共秩序的社会冲突，正因为如此，立法者不得不对强制执行途径加以规范。立法者的使命就是要在两种对立的强制性要求之间寻找平衡。一方面要保护债权人的权利，另一方面要对债务人给予保护。”[4]但现实的法律条文和司法实践中，我们在适用民事强制执行措施时却缺乏应有的人性关爱。如何

（三）

      历史在前进，社会在进步，经济在发展。民事执行措施应当而且必须与时俱进。

      首先，应当加快民事执行立法。从强化民事执行的地位与作用角度讲，执行部分独立成法似乎更顺理成章。《中华人民共和国民事诉讼法》中民事执行程序共30个条文，加上最高人民法院在1998年的《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》137个条文；还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有关执行程序的50个条文，再加上其他民事执行的司法解释，估计有关民事强制执行的总条文数会超过300条。这些内容或迟或早地会上升为法律条文。倘若如此之多的条文仍容纳在民事诉讼法中势必难以包容。此其一。其二，现代生活中还将陆续出现许多执行新问题，需要用法律的形式固定下来，可以预料，执行条款还将会增多。所以，将民事执行法单列是形势所需。而民事强制执行措施在未来的执行法中必将得到较大的扩充。

      其次，民事执行措施的构造必须系统化和规范化。民事执行措施的构造系统化和规范化问题包含两个要点，第一，是要解决民事执行手段更加适应市场需要。在市场经济不断构筑的过程中，股票、投资、债券、抵押、亲子鉴定、子女监护与探视等等新的事物将持续涌现，如何用恰当的措施对之适用，以保证生效法律文书得以实现，已是刻不容缓必须解决的问题。第二，是依据何种标准将执行措施予以科学分类组合的问题。毫无疑问，这一标准应该能适用于所有的执行案件，而且，处于同一位阶的执行措施应该适用同一标准。基于此原则，一是根据执行标的不同进行分类，可分为对财产的执行措施和对行为的执行措施。而对行为的执行措施又可分为对作为与不作为的执行措施；对财产的执行措施也可分为对动产、不动产和其他财产权的执行措施。对动产和不动产的执行有的是为了满足债权人的金钱债权，有的是为了满足债权人请求债务人交付特定动产或不动产的请求权，因此，对动产和不动产的执行措施又可分为满足金钱债权的动产（不动产）执行措施和满足物之交付请求权的动产（不动产）执行措施。因此，可以执行标的为标准构建执行措施体系。二是根据执行内容即债权人请求权的不同进行分类，可分为金钱债权的执行措施与非金钱债权的执行措施。前者又可根据执行标的物的不同，进一步分为对动产、不动产和其他财产权的执行措施；后者又可根据执行请求权内容的不同，分为物之交付请求权的执行措施和行为请求权的执行措施。债权人的请求权不同，执行方法和手段就不一样。因此，以执行内容即债权人请求权为标准也可构建执行措施体系。

      借鉴世界有关国家的立法经验，考虑到执行措施在实践中的可操作性，笔者主张，制定民事执行法时应选择根据债权人请求权作为分类标准构建执行措施的体系结构。这样做，条款的逻辑结构将会更加清晰、严密，有利于实现民事执行的目的；这样做，更符合执行机关在执行实践中的惯常做法，有利于司法实际工作部门对民事执行措施的适用；这样做，也符合域外的作法。如何

      再次，未来的执行措施的内容应充分体现执行中的人权保护。当今时代，人权之保障与维护已成为人类社会的普遍理想和共同追求目标。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议审议通过了宪法修正案。明确规定：“国家尊重和保障人权”。国家的这一举措，完全符合《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会和文化权利的国际公约》等国际公约规定的精神。但仅有宪法的原则规定还不能将“尊重和保障人权”付诸实践。要实现这一理想目标，建立温暖而富有人性的诉讼制度和执行制度则势在必行。

      在民事强制执行中，通过对执行方法和手段的完善和优化，以最适当的执行措施达到最大限度地实现债权人债权的目的，是世界各国民事执行立法中所关注的主要内容。民事执行措施采取的适当性与时效性等等，对债权人债权实现的时间、程度起着至关重要的作用。它依赖于各种执行措施之间适用的多样化、合理化、迅速化，以期提高债权实现的实效。但我国民事诉讼法中对民事执行措施的规定过于简单，不具有系统性和灵活性，实践中有的执行人员以法律规定的简单方式“按步就搬”，未对具体案件采取灵活性的强制执行方式，也在客观上造成了一定案件“执行难”问题的形成。虽然最高人民法院也采取了各种办法解决“执行难”，以期提高债权人债权实现的实效，但至今收效不大。在国外，为了达到提高债权实现实效的目的，对执行措施采取了较为灵活的规定。如许多国家强制执行法中对限制或禁止查封的财产范围都作了详细规定，这些规定的着眼点在于使债务人能继续使用该类物品，并不注重该类物品的价格。但有的债务人为了逃避执行，故意用价格较高的物品充作生活必需品，从而使债权人实现债权受到很大影响。有鉴于此，德国民事诉讼法第811条之1规定了“交换扣押”制度，即对于法律规定的某些限制或禁止查封的标的物，如债权人在取去该物之前，向债务人提交符合于保护债务人使用目的的代偿物，或向债务人提交购置此项代偿物所必要的款项时，仍可予以扣押；如果债权人及时提交代偿物不可能或不可指望，就只能从执行时卖得的价金中将购置代偿物所必要的款项提交给债务人时，才能扣押。第811条之2又规定了执行员在预计可以得到法院准许时，可以在法院没有预先裁判时，准许暂时的交换扣押。此外，第811条之4还规定了“预行扣押”制度，即预计某物在近期内可以扣押时，可以将之扣押，但应交给债务人保管。到该物可以扣押时，再继续执行[5]。法国在1991年改革民事执行程序法时，将传统的对金钱债权扣押采用的保全处分和执行处分为一体的“支付扣押”程序修改为“归属扣押”程序，即将扣押阶段与保全阶段相分离，只规定已取得执行根据的债权人可以申请扣押，被扣押的金钱债权直接归属于申请扣押的债权人，即第三人直接成为申请扣押债权人的债务人[6]。英国民事执行制度改革的主要内容是完善和加强对债权实现的执行措施的规定，在对金钱债务的执行中可以采用的手段和方式包括：财务扣押令或执行令、第三人债务的扣押令、收入扣押令、扣押令、指定资产接管人； 在对非金钱债务的强制执行可以采用的手段和方式包括：对货物采取实际交付令状、对土地采取移转占有令状、通过羁押令程序实施禁令和其他裁定[7]。

不少国家的民事执行立法中对债务人适用有关强制执行措施时都体现了对债务人基本人权保护的理念，如德国民事诉讼法第758条规定，在夜间、星期日与节假日实施执行行为时，只能根据初级法院法官的特别命令准许后才能实施[8]。意大利民事诉讼法典第519条规定，查封不得在节假日进行，除非获得独任法官的批准[9]。而法国则对限制查封的时间要求更严格，在早上六点钟之前或晚上九点钟之后不准扣押，星期日或法定假日也不准扣押，特别批准的除外[10]。而我国民事诉讼法及相关司法解释对执行措施适用的规定实属欠缺。一是对执行措施实施的时间未作明确具体的限制性规定。在实务操作中，“零点风暴”“统一行动” “集中办学习班”等等花样百出。执行机关可以自行决定采取执行措施的时间，利用节假日、休息日和夜间执行常常被作为典型经验。这种只注重债权人债权的实现而忽视债务人人权的做法，实际上是对债务人人权的侵害。二是对禁止或限制查封的标的物范围的规定不够详细、具体，范围较窄。对债务人应享有的诸如受教育权等关注不够，亦未涉及到宗教信仰自由、社会风俗习惯等内容。而许多国家的法律对禁止或限制查封的标的物范围作了详尽的列举式规定，其中既涉及到债务人及其共同生活的亲属及其他人员在一定期间内的基本生活用品；也涉及到债务人从事职业、技艺或手艺所必需的工具、物品或书籍；还涉及到债务人接受教育所必需的物品等；以及神圣之物和用于宗教礼仪的书籍、物品等等[11]。例如美国“大多数州慷慨地对债务人的财产给予豁免，诸如债务人的住房以及工作所需的汽车。这一豁免规则反映了对判决债务人的同情，他们被想象为受到贪得无厌的债权人压榨的老实人。”[12]为了防止因债权人回收小额债权而侵害了债务人以及第三人的正常生活，法国1991年的民事执行程序法第51条还专门就小额债权的动产执行作出特别规定，即在对债务人或第三人住所内的动产进行扣押时，如目的旨在收取生活费债权以外的其他债权，需要扣押的动产数额不得低于3500法郎，如果低于该数额，必须以扣押债务人的银行存款、工资不足以回收债权为条件[13]。德国民事诉讼法第765条之1是专门对债务人的“执行保护规定”。该条第 1款规定，在充分顾及保护债权人的必要后，如果由于极其特殊的情况，强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛酷行为时，执行法院可以依债务人的申请将执行措施的全部或一部取消、禁止或暂时停止[14]。如何

      在实践中，出于习惯势力出于大轰大鸣的政治需要，不少地方还保留着历史遗留的搞“运动式”的执行方式，不论上班、下班，不管白天、黑夜，不论传统假节日也不管人家正婚丧嫁娶，想执行就执行，想抄家就抄家；半夜三更突然袭击、青天白日抓人打人，等等。为了执行的目的手段是不顾的。表面上看，执行所得或许可以满足申请人的要求和实现申请人的人权保护，但他们看不到这样做的客观上会极大地侵害被申请执行人的合法权益，会波及社会民众的基本休息权。站在维护人权的高度讲，这种运动式的近乎野蛮的执行是破坏法制践踏人权的。

      因为这种民事执行，往往会造成相当大的社会恐慌气氛，影响和妨碍被执行人和其他公众的休息权和生活安定权。对此，很多国家都有明确的禁止性规定。如《瑞士联邦债务执行与破产法》第56条规定：“除资产冻结程序（Arrestverfahren）或为保护资产必须采取措施情形外，不得在非营业时间，也即20 点至7点之间及星期日和国家法定节假日采取任何执行行动。”同时也不得“在执行节假日期间，即复活节和圣诞节之前的七天和之后的七天以及7月15日至7月 31日之间采取任何执行行动。”但也有例外，瑞士法规定汇票执行程序中无执行节假日的限制，原因在于，汇票执行时不会直接影响公民的基本休息权和生活安定权[15]。

      第四，建立以提高债权实效性为基本原则的执行措施。民事执行制度的基本目的是最大限度地最快地实现债权人的债权。为此，各国民事执行制度均十分注重债权实现的实效性，在保护债务人基本人权的同时，完善和优化执行手段并在最短的时间内最大限度地实现债权。如英国，所有的执行措施都围绕效率原则展开。效率原则要求民事程序功能不能被任何人破坏、干扰或削弱。借鉴其有益经验，在未来民事执行程序法中，确立实效性原则是大势所趋。

      第五，建立全面有用的执行措施体系。执行措施的建立应根据经济生活出现的多变情况而不断完善与修改，在现阶段，拟建立：对现金和存款的执行措施；对收入的执行措施；对动产的执行措施；对知识产权的执行措施；对股权及其他投资权益的执行措施；对债权的执行措施；对不动产的执行措施；对船舶及航空器的执行措施；对物之交付请求权的执行措施；实现行为请求权的执行措施以及清偿与分配。

      第六，建立新的扣押措施。现行民事诉讼法第二十二章规定的执行措施中专门明确了查封、扣押、冻结措施。在理论界人们一般也将查封、扣押、冻结分别论述，似乎它们是三种措施。查一查其他国家和我国台湾地区的执行措施，我们发现他们并没有将查封、扣押和冻结等作出严格区分。德国、日本、法国的民事执行法律统称为“扣押”。事实上，他们的“扣押”概念实际上包容了我国的“查封”、“扣押”和“冻结”内容。我国台湾地区也将限制债务人对其动产或不动产行使处分权的执行措施统称为“查封”，将限制债务人对其他财产权利（即权利形态的财产）行使处分权的执行措施统称为“扣押”。在我们的司法实践中，对车辆、机器设备、船舶、航空器等动产采取执行措施时，“查封”与 “扣押”也是经常交叉使用，甚至对银行账户的冻结也称“查封”。因此，我们主张将查封、扣押、冻结、扣留等限制性执行措施统称为扣押。在采取扣押时。要坚持公示原则。指执行机关在对被执行人的财产采取扣押措施时，应当根据该财产的性质，将扣押情况公之于众；在采取扣押措施时还要注意价值相当原则。所谓相当，系指执行机关扣押被执行人有关财产的价值应与被执行人应履行债务的数额大体相当。在采取扣押措施时严禁重复原则。禁止重复扣押有利于遏制地方保护主义，有利于执行竞合现象的发生。

      第七，认真界定扣押标的物的顺序。“财产执行之合理化，足以保存该财产之经济效用，减少债务人不必要之损失。”[16]在对被执行人的财产实施扣押时，既要考虑债权的实效性又要兼顾被执行人基本的生产、生活。扣押的顺序十分必要。一般采取有现金的，应先执行现金；现金不足清偿的再执行其存款、债权等；仍不足清偿的，再执行其动产，最后执行其不动产、投资权益等。如何

      第八，完善换价制度。换价是金钱债权实现过程中的重要措施，换价结果的好坏直接关系金钱债权的实现程度。换价，应最大限度地实现扣押财产或财产权的价值。为此，确保换价过程的公开、公平和公正就十分重要了。从国外立法来看，换价的方式有拍卖、变卖、投标等。同时，将扣押财产或财产权折价归由债权人所有，即以财产或财产权抵债，亦是特殊的换价方式。借鉴国外立法规定，对换价制度的补充完善主要体现在对换价方式和换价程序的选择适用上应具有灵活性。

      例如，英国民事执行制度规定了不同的强制执行方法，当事人可根据具体情况作出选择，当然他们也对可供选择的方法做了一些限制。日本1979年的民事执行法对不动产拍卖措施和程序作了较大的改革。在拍卖方式上，一改旧法规定以公开竞价拍卖为原则以投标为例外的作法，授权最高裁判所根据实际情况对拍卖的具体方式作出规定。日本最高裁判所民事执行规则对不动产的拍卖除规定了公开竞价方式外，还规定了期日投标、期间投标和特别拍卖等拍卖方式。所谓期日投标，是指由执行机关指定投标期日，当场投标和开标。期间投标的方式则是由执行机关将欲拍卖的不动产于法院的揭示场所进行揭示、公告，或于报纸、杂志上刊载，有意买受者可于一定期间内以一定的价额向法院投标，投标申请可通过邮寄方式提出。投标期间届满后，执行官于预先指定的期日公开开标，以最高出价额决定买受人。由于期间投标方式系秘密进行，可防止恶意竞卖，有利于确保拍卖程序的公正进行，保护善良买受申请人，故被广泛利用。现日本执行实务中的不动产拍卖，大多采期间投标的方法进行。至于特别拍卖方法，是指在经过一次或两次拍卖不能拍定的情况下，即暂时不再拍卖，而以原定的拍卖价额，由执行官以投标之外的方法实施拍卖。例如可由应买人自行向执行官承买或由执行官主动找人买受等。执行官也可根据情况将特别拍卖的信息交报社或不动产杂志社刊登，任何有意者均可直接找执行官洽谈，只要出价不低于原定底价，即可立即成交。如有数人应买，则以先洽谈者为买受人。据说，这种特别拍卖方式在实践中的效果也非常好[17]。为了节约拍卖佣金，最大限度地满足债权，法国还允许在法院拍卖之前由债务人自己主动实施变卖。依法国民事执行程序法第52条规定，自实施扣押之日起一个月期限内，债务人可以对被扣押的动产进行自愿变卖。此期间之后，强制拍卖财产按公开竟价方式进行。债务人自愿变卖，应将有关买主、提议的买价、支付期限与支付方式等通知司法执达员。如果债权人能够证明这些提议均不充分，则由负责执行的人取走这些动产或其中某些财产，以进行公开拍卖[18]。

 

 

 

注释:

  [1]参见童兆洪.民事强制执行新论[M].北京：人民法院出版社，2001.15-16.该书阐述了五种执行理念，在阐述程序主义理念时指出，执行程序具有多方面的价值：促进和保障债权人的权利得以实现；规范执行活动，防止执行权的滥用；确保当事人双方及案外人的合法权利得到平等保护；树立法院公正司法形象，消除当事人及社会各界对法院执行公正性的怀疑。长期以来，执行工作中忽视程序价值，因此，树立程序公正理念，规范执行人员的执行行为严格按照法定程序进行，是解决“执行乱”的一个重要前提。

  [2]参见常怡.强制执行理论与实务[M].重庆：重庆出版社，1992.147-158.谭兵.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.476.

  [3]如英国在适用扣押第三人持有的债务人财产程序时，分为临时裁定和最终裁定两个阶段，法院不能绕过临时裁定阶段。法院首先发出临时裁定禁止第三人向债务人履行并指定举行听证会的时间，第三人对此裁定有异议必须在听证会举行前3天将异议申请和书面证据提供给债权人，法官会对第三人、债务人或任何对该笔债务享有权利的人提出的异议进行审查，并举行听证会，再作出最终裁定。See N. Andrew，English Civil Procedure Fundamentals of New Civil Justice System，Oxford University Press 2003.p.927.

  [4][法]让•文森，雅克•普雷沃.法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序[M].罗结珍译.北京：中国法制出版社，2002.2-3.

  [5]德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].谢怀木式译.北京：中国法制出版社，2001.215-216.

  [6]参见张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.312.

  [7]N. Andrew，English Civil Procedure Fundamentals of New Civil Justice System，Oxford University Press 2003.pp.920-924.

  [8][14]德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].谢怀木式译.北京：中国法制出版社，2001.196.198.

  [9]参见刘汉富.国际强制执行法律汇编[Z].北京：法律出版社，2000.114.

  [10]Herzog&Weser Civil Procedure in France（1967） p.567.

  [11]如德国民事诉讼法第811条、意大利民事诉讼法典第514条、日本民事执行法第131条等对禁止扣押的动产范围都作了详尽的列举式规定。

  [12][美]杰弗里•C•哈泽德，米歇尔•塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂译.北京：中国政法大学出版社，1998.202.

  [13]参见张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.316.罗结珍译.法国民事执行程序法[Z].北京：中国法制出版社，2002.19.

  [15]其他一些国家也有类似规定。如德国民事诉讼法第76条规定：“在夜间（188条第1款）、星期日以及一般的节日实施执行时，应经执行行为所在地区的初级法院的法官准许。”日本民事执行法第8条规定：“（1）执行官在星期日、其它的一般休日、或者从下午七典到翌日上午七点之间进入他人的住居履行职务，必须有执行裁判所的许可。（2）执行官等履行执行职务时，必须提示证明根据前款的规定得到许可的文书。”法国民事诉讼法第508条规定：“每日6时之前、21时之后，以及节假日或停工休息日，不得为任何判决执行；必要情况下，依法官之许可，仍可执行判决。”我国台湾地区强制执行法第55条规定：“星期日或其他休息日及日出前、日没后，不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为。但有急迫情事，经执行法官许可者，不在此限。日没前已开始为查封行为者，得继续至日没后。第一项许可之命令，应于查封时提示债务人。”

  [16]马志锰.强制执行法之发展趋势[A].杨建华.强制执行法破产法论文选辑[C].台北：五南图书出版公司，1984.7.

强制执行措施篇8

[关键词]惩罚性措施；司法拘留；罚款

[中图分类号]D925.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2009)09-0126-04

民事执行中的惩罚性措施是指在民事执行程序中，针对已经实施妨碍民事执行行为人，或者可能实施妨碍民事执行行为人，运用国家强制力量，对行为人的人身、财产或者声誉予以相应惩罚的各项措施的总称。在我国的司法实践中，主要包括罚款、拘留、限制出境、媒体曝光等各种措施。民事执行中的惩罚性措施与执行中的民事强制措施的概念有交叉，但并不完全相同。执行中的民事强制措施是指人民法院为排除妨碍、保障执行程序顺利进行而依职权对妨碍执行行为人采取的一种排除性和惩罚性的强制手段。一般而言，民事强制措施的适用前提是存在违反法律规定，阻挠、妨碍执行程序进行的行为，而民事执行中惩罚性措施的应用则无此前提。如媒体曝光措施，只要当事人不履行法律文书确定的义务，就可适用，无需当事人有主动的阻挠、妨碍执行行为，但此项措施对当事人的声誉确实是一种处罚，属于民事执行中的惩罚性措施，但不属于传统意义上执行中的民事强制措施。而民事强制措施中的拘传措施只是为了民事执行的顺利进行而实施的强制传唤手段，并无惩罚性意味，不属于民事执行中的惩罚性措施。

一、民事执行中惩罚性措施的分类及应用现状

(一)分类

为保证执行工作的正常开展，惩戒妨碍执行行为人，威慑潜在的妨碍执行行为人，并督促消极履行行为人积极履行法律文书确定的义务，法律规定了多种可在执行程序中由执行机关运用公权力实施的惩罚性措施。这些惩罚性措施依据不同的角度可以作以下几种分类：

1　针对声誉的惩罚、针对财产的惩罚和针对人身的惩罚。此种分类的依据是惩罚性措施指向的对象。司法实践中，执行机关运用不同的惩罚性措施时，可以对当事人造成不同的惩罚效果。比如运用媒体曝光措施对不履行法律文书确定的义务的被执行人进行惩罚时，对被执行人造成的不利影响首先是一种声誉上的处罚，其直接结果是造成被执行人社会声誉的丧失，并以此督促被执行人履行法定义务；而在运用罚款措施时，对当事人的惩罚性体现在对其财产权利的剥夺，以对其实施的妨碍民事执行行为的惩戒；在对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的被执行人采取司法拘留措施时，该措施的惩罚性就体现在对被执行人人身自由权的暂时剥夺，以示对其错误行为的处罚。司法实践中，针对声誉的惩罚主要包括在征信系统记录以及媒体曝光，针对财产的惩罚主要指罚款，针对人身的惩罚包括限制出境以及拘留。

2　威慑性惩罚、处罚性惩罚。根据启动惩罚性措施所依据的事实是属于潜在违法还是已然违法，可将惩罚性措施分为威慑性惩罚和处罚性惩罚。比如对于一些未履行法律文书确定的义务，而执行机关也尚未掌握其确切的可执行财产线索，但根据各种情形判断其应有履行能力的被执行人，可认为其有潜在违法的可能，此时就可运用各种威慑性的惩罚措施，在其实施抗拒执行的各种违法行为之前，利用该类措施对当事人心理的威慑作用督促其履行法定义务。威慑性惩罚措施主要包括限制出境、在征信系统记录、媒体曝光等；而对一些已经实施了违法行为的当事人，比如当事人实施了暴力抗拒法院执行，或转移资产拒不履行生效法律文书的行为，法院采取罚款、拘留等措施，对其实施在先的违法行为进行处罚，此时运用的罚款、拘留等措施就属于处罚性惩罚措施。

3　针对被执行人的惩罚、针对其他妨碍执行人的惩罚。一般而言，司法实践中惩罚性措施的运用对象是被执行人，但法律同样规定其他主体实施妨碍执行行为也有可能受到相应处罚。如其他人员以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，法院可对其予以罚款、拘留；有义务协助执行的单位拒不协助执行的，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。这里需要注意的一点是，对于其他妨碍执行人，只有在实施了妨碍执行行为后才有可能受到惩罚。也就是说，对于其他妨碍执行人，只有处罚性措施可以应用，而无法对其应用威慑性措施。

(二)惩罚性措施的应用现状

经修订于2008年4月1日起实施的新民诉法对民事执行中的惩罚性措施的规定进行了相应的完善。将罚款的上限进行了大幅度的提高，同时将带有威慑性质的一些新型惩罚性措施编入其中，明确了人民法院可对不履行生效法律文书义务的被执行人采取限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施(见《民诉法》第二百三十一条)。虽然法律直到2008年才授权法院可对被执行人采取威慑性质的惩罚，但实际上很多法院在民诉法修改前几年就开始尝试利用威慑性惩罚措施。如笔者所在的法院，自2007年开始通过有关媒体曝光了78名被执行人，通过媒体曝光手段执结案件21件，经公安机关配合。自2007年开始对一些未履行法律文书确定的义务，又有出入境可能的被执行人采取限制出境措施，共对65名被执行人予以限制出境，其中16名被执行人履行了相关义务。可以看出。新型的威慑性惩罚措施自应用以来效果不错，其相应的实施成本也不高，对法院执行工作的推进作用不容小觑。

在推出新型惩罚性措施的同时，应该看到传统意义上的惩罚性措施在司法实践中的作用仍无可替代。以最为典型的罚款、拘留两项措施为例，其对当事人的惩罚性体现得更快，产生的效果也最直接，一直以来都是法院惩罚妨碍执行行为人的有效手段。如笔者所在的基层法院，2008年全年共对72名被执行人采取了司法拘留措施，对两名被执行人采取了罚款措施，其中32名被拘留人履行了义务，截止2009年6月中旬，共对35名被执行人采取了司法拘留措施，12名被拘留人履行了义务。

总的来讲，目前司法实践中，对于妨碍执行行为人或者潜在的妨碍执行行为人，法院已经有一套完善的惩罚性措施体系予以应对，从现实的处罚到威慑性的惩罚，各种措施的结合运用对一些被执行人造成心理压力，从而为一些案件的顺利执行提供保障。

二、民事执行中惩罚性措施应用存在的问题及原因分析

(一)罚款措施使用率过低及原因

如上文提到的，笔者所在基层法院2008年全年只对两名当事人采取了罚款措施，而同期被司法拘留的人员达到了72名。而且，这种现象不单存在于基层法院，根据某中级人民法院的统计，罚款

措施在其采取的制裁措施中占不到1％。可以看出，在法院的执行实际中，罚款措施已趋于形式化，对执行工作的实际作用正在不断削弱，而这至少和罚款措施设立的初衷是不相符的。在民事执行传统惩罚性措施中，罚款与拘留，一项针对财产，另一项针对人身，就其惩罚性的严厉程度而言，针对人身的惩罚性措施肯定要严于针对财产的惩罚性措施。理论上而言，低层次的惩罚性措施的使用率应该要高于高层次的惩罚性措施，而司法实践中的统计数据却了这种理论假设，究其原因，主要有以下几点：

1　民事执行的特性决定了罚款措施的应用率不会很高。民事执行针对的对象是未履行生效法律文书确定义务的当事人，而在这些当事人中，最大构成部分是未履行金钱债务的当事人。也就是说，这些当事人之所以成为被执行人，是因为其未主动履行对他人的债务，除去部分有充分履行能力的被执行人外，大部分被执行人都缺乏充分的履行能力。在此现实下，执行款的到位都需要执行人员花费大量工作才可能实现，自然无暇顾及对当事人的妨碍执行行为采取罚款措施了。

2　对拒不协助执行的单位的罚款难以到位导致应用减少。根据我国《民诉法》第一百零三条的规定，有义务协助调查、执行的单位有拒不协助情形的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。而现实中，针对金融机构的罚款容易到位，但对其他一些机关，特别是行政机关的罚款决定很难得到执行。而罚款无法到位，无疑将危害法律的威信，因此多数法院也减少了罚款措施的应用。

3　有些可罚款情形被忽视。司法实践中，在逃避执行的被执行人履行全部义务后，对其实施在先的逃避执行行为，往往不予追究。而很多情形下，被执行人实施在先的逃避执行行为是符合《民诉法》规定，可以适用罚款措施的。笔者认为，即使被执行人此后主动或被动地履行了全部义务，并不能消除其在先行为的违法性。若对此情形应用罚款措施，不但对被执行人本人是一种惩罚，还能对社会大众产生一种教育作用。而现实中，这种可罚款情形几乎都被忽视。

(二)“以拘代执”现象仍然存在及成因

拘留措施，是民事执行惩罚性措施中最为严厉的惩罚方式(本文对于因妨碍民事执行而触犯刑法的相关情形，因其惩罚程序、方式都属于刑事诉讼范畴，不在本文讨论范围)，也是司法实践中适用频率较高的惩罚性措施。长久以来，因为该种惩罚性措施具有现实限制人身自由的效果，因而也往往是民事执行中最后实行的对于妨碍民事执行行为人的惩罚。但是，不能否认，在司法实践中，有大量并不符合司法拘留条件的被执行人被法院采取了司法拘留措施。这种“以拘代执”现象普遍存在于目前的司法实践中，虽在短时间内提升了法院的有效执结率，但从长远的角度看，其危害的是法律的根基。因为就我国理论界和实务界的共识，我国法律中规定的执行标的就是执行机关强制执行行为的对象，它包括财产和行为两个方面，人身不是执行标的。而目前世界上也只有少数几个国家设有债务监狱，大多数国家都已经废除民事执行中对人身执行的规定。而“以拘代执”现象存在的原因主要有以下几点：

1　单纯维稳而对申请执行人的无理要求妥协。司法实践中，特别是针对一些集团性案件的执行过程中，当申请执行人对法院提出拘留被执行人的请求，特别是多人提出时，法院往往不去考虑被执行人的实际履行能力，而对被执行人采取拘留措施。甚至于虽明知被执行人无履行能力，但为了“平民愤”而拘留被执行人。

2　财产调查力量不足而导致粗放型执行。有些时候，执行机关并未掌握被执行人相关财产线索，也并不能确定被执行人具有履行能力，但因对案件执行完毕的追求而对被执行人予以司法拘留，同时告知其亲友交款放人。

3　追求相关司法统计数据而忽视当事人合法权益。由于对执行工作的重视，上级法院的司法统计工作都对执行成效有各种硬性要求，为达到上级法院对执行成效的考核标准，执行法院在执行时对于拘留标准进行宽泛处理，意图通过“以拘代执”提升执行成效。

三、民事执行中惩罚性措施应用问题的解决

(一)统一完善现有惩罚性措施的应用

如上文所述，民事执行中的惩罚性措施在民事执行中运用广泛，其对维护法律和法院的权威，保证民事执行的顺利进行具有不可替代的作用。但是我们同时也应看到，现有的惩罚性措施仍存在适用面狭窄、应用混乱的局面。为此，我们必须对现有的惩罚性措施在操作层面做一个统一和完善。

1　针对传统意义上的惩罚性措施，主要包括拘留和罚款，制定统一的严格适用标准，不使一个应罚人员逃脱处罚，也不让一个非罚人员受到惩罚。如司法实践中，执行机构及执行人员都以案件的执行完毕为最高目标，在达到这个目标的同时，对于一些在执行过程中采取了妨碍执行行为的当事人往往采取不再处罚的态度。这在很大程度上给人一种错觉，认为法院就是官方的讨债公司，在用尽逃避执行措施后只要被动履行了，对被执行人也不会产生任何其他不利后果。由此也可看出被执行人违反法律规定，拒不履行生效法律文书确定的义务，其违法成本几乎为零，从而在一定程度上鼓励了有能力之人逃避履行。笔者认为，罚款和拘留措施主要是一种处罚性措施，这种措施是针对存在违法事实当事人的事后处罚。因此其履行行为，特别是被动履行情形(如通过运用扣划存款、搜查措施履行债务)并不能掩饰其在先行为的违法性。因此，即使案件执行完毕，法院仍应对相关人员采取罚款或拘留措施。特别是对一些不主动履行债务的被执行人，若发现其银行存款足额支付案件执行款，甚至还有大量富余的情形，执行机构完全可以在扣划执行款的同时对被执行人予以罚款处罚，一次性将罚款金额也扣划到位。这样，不但维护了司法的权威，还对社会大众是一种很好的教育警示，使其他心存侥幸者引以为戒。另外，针对司法实践中部分被执行人一直逃避履行，在被传唤后又即刻发现具有完全履行能力的情形(如从随身物品搜查中发现大量财物)，即使案件顺利执行完毕。对被执行人在先的逃避执行、拒不履行行为仍可采取拘留措施，以使后来者为戒。

2　完善威慑性惩罚措施的应用，使其效果得到充分体现。从上文的数据中可以看到，威慑性惩罚措施在前两年的应用效果整体来看还是不错，其有效率能达到20％以上，但是依笔者近期的感觉，这种措施的效果正在降低。2009年以来，笔者所在法院在保持限制出境和曝光总人数基本稳定的情形下，因上述两项措施的应用而部分履行债务的仅3人。当然，效果降低的原因是多方面的，比如百姓对媒体曝光习以为常，关注度降低，从而使曝光措施的效果降低；被执行人对限制出境的操作规则了解，在权衡后感觉无出境需要的就不履行债务，感觉有出境需要的就在限制出境前主动履行。但笔者认为，法院应针对目前威慑性惩罚措施效果降低的现状，深入分析执行机构可作为的可能，继续改进这些措施，在对被执行人进行惩罚的同时，能

威慑教育其他债务人，促使自动履行。比如，在社会大众习惯了一种曝光措施后，能否对方式进行相应的改进，在大家习惯了电视，报纸曝光后，可以采取张贴公告曝光的方式，对被执行人的照片及身份信息进行张贴曝光，或者采取流动曝光的方式，用流动宣传车进行图像及声音的曝光。而对征信系统记录、限制出境等措施，对措施适用的时机进行调研，从而提高其适用的效率，使这些措施真正发挥其功效，为破解“执行难”出力。

(二)创设新型惩罚性措施

我们还应该看到，在司法实践中，现有的惩罚性措施并不能完全有效地防止妨碍执行行为的产生，也无法对妨碍执行行为人做到“违法必究”。因此。创设新型惩罚性措施，构建完整约束机制就显得很有必要。就目前的现实来看，笔者认为有两项措施的设立具有现实意义和现实可能性。

强制执行措施篇9

 

一、我国行政强制执行的基本制度......................................1

1、以申请人民法院强制执行为原则.....................................2      

2、以行政机关自行强制执行为例外.....................................2

二、行政强制执行....................................................3

1、政强制执行的概念.................................................3

2、行政强制执行的前提...............................................3

3、行政强制执行的目的...............................................3

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别......................3

1、行政强制执行与行政处罚的区别.....................................3

2、行政强制执行与民事强制执行的区别.................................4

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析................................4

五、行政强制执行的种类..............................................4

六、强制执行的程序..................................................6

1、人民法院的强制执行程序...........................................6

2、行政机关的强制执行程序...........................................6

七、行政强制措施与即时强制..........................................6

1、行政强制措施.....................................................6

2、即时强制.........................................................8

 

内容摘要：

一、我国行政强制执行的基本制度

我国行政强制执行的基本制度：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。

1、以申请人民法院强制执行为原则       

2、以行政机关自行强制执行为例外

二、行政强制执行

1、政强制执行的概念

2、行政强制执行的前提

    3、行政强制执行的目的

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

1、行政强制执行与行政处罚的区别

2、行政强制执行与民事强制执行的区别

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析

关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论共有六种观点。

五、行政强制执行的种类

    可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

    第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

    第二，依行政强制执行的方法可分为15种。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为8种。

六、强制执行的程序：

1、人民法院的强制执行程序

    2、行政机关的强制执行程序

七、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

1、行政强制措施的概念及特点；

2、行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系；

3、行政强制措施的种类；

4、行政强制措施的程序。

（二）即时强制

1、即时强制的概念；

2、即时强制的种类；

3、即时强制的程序

 

一、我国行政强制执行的基本制度

行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。

我国行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。（注：对此做出明确规定的法律是《行政诉讼法》，该法第66条规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）

   （一）以申请人民法院强制执行为原则

行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。

    申请人民法院强制执行是否必须有法律法规的规定？否则人民法院将不予受理？

    在行政诉讼法实施以前，行政机关如要申请人民法院强制执行，必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素，如仍坚持必须有法律法规的规定，则大量根据规章做出的具体行政行为，将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前情况下，这将给行政管理带来难以估计的后果。因此，《行政诉讼法》第66条特别规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，凡属行政机关所作具体行政行为，公民、法人或其他组织既不履行义务又不起诉的，行政机关就可以申请人民法院强制执行，无须以法律、法规规定为限。至于能否执行，还需人民法院审查。这是我国基本法律中第一次做出的关于行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实施以后，应该已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。

    行政机关向人民法院提出申请强制执行后，人民法院应在多长期限内给予答复？人民法院如不同意强制执行，行政机关是否可以再向上一级法院申诉？上级法院应在多长时期内答复？执行费用应如何计算等问题，由于至今没有统一规定，以至常常发生矛盾，需要做出规定。

（二）以行政机关自行强制执行为例外

例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律特别规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。

    从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大致有下列几种情形：

   （1）属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，

专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有强制传唤、强制拘留、强制履行等。属于财产和其他权利的，如滞纳金、强制收兑、强制许可等。（2）属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务、海关、审计等。（3）一项特别的财产权，即拆迁房屋、退回土地等，由于这是涉及公民的“命根子”，需特别慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。《行政处罚法》第51条第2款规定：“根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”，可见，强制拍卖或强制划拨，都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说，按照《行政处罚法》规定，强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律，其他规范，如法规等无权设定。这是一项一般性规定，不仅对不缴纳罚款的适用，其精神也同样适用于其他情况。

    必须强调的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。

    二、行政强制执行

    1、行政强制执行的概念是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

    2、行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一种是，不履行规定必须履行的义务，如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

    3、行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此，强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。

    4、义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的依据，即行政强制执行的基础是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势，倾向于仅以行政处理决定为根据，不再以法律规定为直接依据。

    三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

   （一）行政强制执行与行政处罚的区别

    行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中，也有以处罚代替强制执行的，即以处罚代替当事人必须履行义务的情况，如有些地方对农民侵占集体土地建房，行政机关不是申请人民法院强制拆除，而是以收取罚款结案，这实际上将起到怂恿违法的作用，是不可取的。

    此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。

（二）行政强制执行与民事强制执行的区别：

（1）从执行主体看，我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院；但在法律规定的情况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。

    （2）从执行依据看，行政强制执行的依据是行政处理决定，

即使在由司法机关强制执行的情况下，其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。

    （3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。

    （4）从执行结果看，行政强制执行不存在执行和解，只能强迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。）

 

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析

关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：

（1）“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采取法定的强制手段强制当事人履行其义务，这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” （注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版， 第125页。）

    （2）“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为，不履行行政机关提出的合法要求，行政机关采取强制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行为。” （注：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。）

（3）“行政强制，也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使。” （注：张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。）

（4）“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。” （注：应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298页。 ）

（5）“行政强制执行，是国家行政机关对违反行政法律文件规定的义务的当事人采取的行政法上的强制措施，由国家行政机关负责执行。行政强制执行，是一种具体的、针对特定的人而采取的行政措施，又叫做行政执行。” （注：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。）

 

（6）“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其他组织履行其义务的行为。” （注：罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）

    五、强制执行的种类

   可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

    第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

    1、间接强制

    通过间接办法强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。

    （1）代执行，又称代履行。义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除，再由不履行拆除义务的法定义务人负担费用。

    代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范围上又受到一定限制。

    代执行的程序一般为告诫、代执行和收取费用三个阶段。

   （2）执行罚。义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。例如，对到期不纳税款者，每天处以税款的千分之二的滞纳金的执行罚，以促其缴纳税款。

    执行罚的程序，大致与代执行一样，必须事先告诫，并附有期限，在义务人履行义务后，执行罚应立即停止。

    执行罚不是行政处罚。执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：①性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。②目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现。③原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。

    2、直接强制

    在适用间接强制没有达到目的，或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段，或因情况紧急，来不及运用间接强制的办法，有执行权的机关也可依法对法定义务人实施直接强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。

    直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害或冲击，因此，采取直接强制执行必须十分慎重，对实施直接强制的条件作必要的、严格的规定：①行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确授权。凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。②采取直接强制执行手段，必须是在穷尽其他间接强制执行手段之后。③必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有关于条件和程序的规定，这一状况亟待改进。④直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则），以实现义务人应承担的义务为限，不能扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。

直接强制执行大致可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。

    第二，依行政强制执行的方法可分为：1、强制传唤。2、强制拘留。3、强制履行。4、遣送出境。5、强制遣回原地。6、强制隔离治疗。7、强制许可。8、强制扣缴。9、强制退还。10、强制拆除。11、变价抵缴。12、强制拍卖。13、滞纳金。14、扣除工资，或扣押财物作抵。15、强制铲除。

    第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为：1、执行性强制执行； 2、制裁性强制执行；3、检查性强制执行；4、预防性强制执行；5、制止性强制执行；6、保护性强制执行；7、教育性强制执行；8、保全性强制执行。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第373页。）

六、行政强制执行的程序：

由于我国强制执行是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，故执行主体在多数情况下是人民法院，在有法律特别规定的情况下，执行主体是行政机关，两者在执行程序方面并不完全相同。

    （一）人民法院的强制执行程序

    人民法院的行政强制执行，实际上有两种执行程序。一种是经过行政诉讼程序的审理与裁判，是对法院裁判文书的执行程序；另一种是只经过行政程序，并由行政机关申请法院强制的执行程序。这两者情况并不完全一样。主要区别在于：对行政机关申请的强制执行，尚需经过法院的审查。经审查同意执行的，其后的程序就大致相似。执行程序大致包括下述问题：①管辖。②申请执行期限。③审查。④协助执行。⑤执行实施。⑥执行阻却。包括执行中止和执行终结。⑦执行补救。执行补救有执行回转与再执行。

    （二）行政机关的强制执行程序

    法律在规定由行政机关自行强制执行时，一般只规定执行的内容，没有规定执行程序；目前也无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定，因此，行政机关的强制执行程序，尚属各主管行政机关“自由裁量”的范围。

    从实践看，行政机关的强制执行程序应有一般程序与特殊程序之分。一般程序为各行政机关在实施强制执行时，普遍都适用的必经程序；可由行政强制执行法做出规定；特殊程序则考虑到不同的执行内容有不同的要求，应做出一些例外规定。特殊程序可由授予行政机关强制执行权的各单行法做出单独规定，下文所述，主要是指行政机关强制执行的一般程序。大致需经下列几个步骤：①行政强制执行决定。根据事实与法律，做出行政强制执行决定，是实施行政强制执行的第一步。a.调查。b.做出决定。②告诫。③准备执行。④实施强制执行。

    七、行政强制措施与即时强制

    （一）行政强制措施

1、行政强制措施的概念及特点

行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施的特点是：

    （1）采取行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会的行为产生。一般说，采取行政强制措施的原因，有时是为了预防危害社会行为产生，有时是为了制止危害社会行为的继续，或者两者兼而有之。因此，行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

    （2）行政强制措施的内容大致包括人身和财物两大类。

    （3）行政强制措施与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备；行政机关做出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就需要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持于一定状态，调查才得以顺利进行。行政强制措施与行政强制执行也紧密相连，常常是执行机关做出行政强制执行的准备和前奏。执行机关在做出财产方面的行政强制执行前，必须防止被执行人逃匿财产，这就需要对被执行的财产采取保全措施，行政强制措施不仅具有预防性和制止性，而且还具有临时性。

    （4）行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法律的规定办事。

    2、行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系：

    （1）行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制， 带有强制性，这是它们的共同点，不同之处在于：

    ①前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务，但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以可能产生危害社会的行为为前提。

    ②目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。

    ③起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，作为或不作为的行为；引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件。

    ④行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。例外情况是：根据《行政处罚法》第37条的规定，行政机关在调查收集证据时，可以采取抽样取证的办法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定。这就是说，通过《行政处罚法》的授权，一般有行政处罚权的行政机关都取得了抽样取证和登记保存两项行政强制措施的权力。

    （2）行政强制措施与即时强制都属于强制执行，带有强制性， 不同之处在于：

    ①行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取行政强制措施却必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须做出书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取即时强制手段，如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋。即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，因而没有事先程序，无须也不可能做出即时强制决定。

    ②行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑，即时强制则主要由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。

    ③行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施。但即时强制因无再执行可言，故与行政强制执行没有联系。

    3、行政强制措施的种类，依措施的标的，可分为：

    （1）对人身的强制措施，如扣留。

    （2）对财物的强制措施。如“登记保存”，  “扣押”， “冻结”，或称“暂停支付”，

 4、行政强制措施的程序

行政强制措施的程序，大致与做出行政处理决定的程序相似，一般程序也为立案、调查、决定，但做出行政强制措施决定常常情况比较紧急。为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需做出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先做出强制措施决定，再做出行政处理决定。在做出行政强制措施决定时常常内部需要经过首长的批准程序。

    （二）即时强制

    1、即时强制的概念

    即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。

    第一，采取即时强制的目的在于预防、制止或控制危害社会情况的发生，这一点与行政强制措施接近。

    第二，即时强制一般都是在紧急情况下采取，因此，即时强制大多没有即时强制的决定，而是直接见诸于行动。

    第三，即时强制的内容包括人身、财产和行为三大类。

    第四，即时强制必须有法律的授权。

    2、即时强制的种类

    依即时强制的标的，可将其分为三种：

    （1）对人身的即时强制，如对酒醉者的约束；对传染病患者的隔离。

    （2）对财物的即时强制，如对非法枪支、刀具的扣留； 运输途中对易燃、易爆品的强行保留等。

    （3）对行为的即时强制，

3、即时强制的程序

即时强制多数是在情况紧急的状态下采取的，因而很难遵循一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在可能情况下，应实行事先报批。有些法律对报批程序作了明确规定，如《水污染防治法》第17条规定：“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报请同级人民政府批准，采取强制性应急措施，包括责令有关企业事业单位减少或者停止排放污染物。”

    由于情况紧急来不及事先报批时，也可在即时强制后补办手续；或在紧急情况消除后恢复原状；由于即时强制使公民合法权益受到损害的，应予补偿。

 

参考文献：

    1、王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版， 第125页。

    2、姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。

    3、应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298 页。

    4、应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。

    5、张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。

    6、张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。

强制执行措施篇10

一、我国行政强制执行的基本制度......................................1

1、以申请人民法院强制执行为原则.....................................2

2、以行政机关自行强制执行为例外.....................................2

二、行政强制执行....................................................3

1、政强制执行的概念.................................................3

2、行政强制执行的前提...............................................3

3、行政强制执行的目的...............................................3

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别......................3

1、行政强制执行与行政处罚的区别.....................................3

2、行政强制执行与民事强制执行的区别.................................4

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析................................4

五、行政强制执行的种类..............................................4

六、强制执行的程序..................................................6

1、人民法院的强制执行程序...........................................6

2、行政机关的强制执行程序...........................................6

七、行政强制措施与即时强制..........................................6

1、行政强制措施.....................................................6

2、即时强制.........................................................8

内容摘要：

一、我国行政强制执行的基本制度

我国行政强制执行的基本制度：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。

1、以申请人民法院强制执行为原则

2、以行政机关自行强制执行为例外

二、行政强制执行

1、政强制执行的概念

2、行政强制执行的前提

3、行政强制执行的目的

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

1、行政强制执行与行政处罚的区别

2、行政强制执行与民事强制执行的区别

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析

关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论共有六种观点。

五、行政强制执行的种类

可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

第二，依行政强制执行的方法可分为15种。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为8种。

六、强制执行的程序：

1、人民法院的强制执行程序

2、行政机关的强制执行程序

七、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

1、行政强制措施的概念及特点；

2、行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系；

3、行政强制措施的种类；

4、行政强制措施的程序。

（二）即时强制

1、即时强制的概念；

2、即时强制的种类；

3、即时强制的程序

一、我国行政强制执行的基本制度

行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。

我国行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。（注：对此做出明确规定的法律是《行政诉讼法》，该法第66条规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）

（一）以申请人民法院强制执行为原则

行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。

申请人民法院强制执行是否必须有法律法规的规定？否则人民法院将不予受理？

在行政诉讼法实施以前，行政机关如要申请人民法院强制执行，必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素，如仍坚持必须有法律法规的规定，则大量根据规章做出的具体行政行为，将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前情况下，这将给行政管理带来难以估计的后果。因此，《行政诉讼法》第66条特别规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，凡属行政机关所作具体行政行为，公民、法人或其他组织既不履行义务又不的，行政机关就可以申请人民法院强制执行，无须以法律、法规规定为限。至于能否执行，还需人民法院审查。这是我国基本法律中第一次做出的关于行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实施以后，应该已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。

行政机关向人民法院提出申请强制执行后，人民法院应在多长期限内给予答复？人民法院如不同意强制执行，行政机关是否可以再向上一级法院申诉？上级法院应在多长时期内答复？执行费用应如何计算等问题，由于至今没有统一规定，以至常常发生矛盾，需要做出规定。

（二）以行政机关自行强制执行为例外

例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律特别规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。

从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大致有下列几种情形：

（1）属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，

专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有强制传唤、强制拘留、强制履行等。属于财产和其他权利的，如滞纳金、强制收兑、强制许可等。（2）属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务、海关、审计等。（3）一项特别的财产权，即拆迁房屋、退回土地等，由于这是涉及公民的“命根子”，需特别慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。《行政处罚法》第51条第2款规定：“根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”，可见，强制拍卖或强制划拨，都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说，按照《行政处罚法》规定，强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律，其他规范，如法规等无权设定。这是一项一般性规定，不仅对不缴纳罚款的适用，其精神也同样适用于其他情况。

必须强调的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。

二、行政强制执行

1、行政强制执行的概念是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

2、行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一种是，不履行规定必须履行的义务，如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

3、行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此，强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。

4、义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的依据，即行政强制执行的基础是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势，倾向于仅以行政处理决定为根据，不再以法律规定为直接依据。

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

（一）行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中，也有以处罚代替强制执行的，即以处罚代替当事人必须履行义务的情况，如有些地方对农民侵占集体土地建房，行政机关不是申请人民法院，而是以收取罚款结案，这实际上将起到怂恿违法的作用，是不可取的。

此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。

（二）行政强制执行与民事强制执行的区别：

（1）从执行主体看，我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院；但在法律规定的情况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。

（2）从执行依据看，行政强制执行的依据是行政处理决定，

即使在由司法机关强制执行的情况下，其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。

（3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。

（4）从执行结果看，行政强制执行不存在执行和解，只能强迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。）

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析

关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：

（1）“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采取法定的强制手段强制当事人履行其义务，这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” （注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版， 第125页。）

（2）“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为，不履行行政机关提出的合法要求，行政机关采取强制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行为。” （注：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。）

（3）“行政强制，也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使。” （注：张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。）

（4）“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。” （注：应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298页。 ）

（5）“行政强制执行，是国家行政机关对违反行政法律文件规定的义务的当事人采取的行政法上的强制措施，由国家行政机关负责执行。行政强制执行，是一种具体的、针对特定的人而采取的行政措施，又叫做行政执行。” （注：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。）

（6）“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其他组织履行其义务的行为。” （注：罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）

五、强制执行的种类

可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

1、间接强制

通过间接办法强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。

（1）代执行，又称代履行。义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除，再由不履行拆除义务的法定义务人负担费用。

代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范围上又受到一定限制。

代执行的程序一般为告诫、代执行和收取费用三个阶段。

（2）执行罚。义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。例如，对到期不纳税款者，每天处以税款的千分之二的滞纳金的执行罚，以促其缴纳税款。

执行罚的程序，大致与代执行一样，必须事先告诫，并附有期限，在义务人履行义务后，执行罚应立即停止。

执行罚不是行政处罚。执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：①性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。②目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现。③原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。

2、直接强制

在适用间接强制没有达到目的，或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段，或因情况紧急，来不及运用间接强制的办法，有执行权的机关也可依法对法定义务人实施直接强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。

直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害或冲击，因此，采取直接强制执行必须十分慎重，对实施直接强制的条件作必要的、严格的规定：①行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确授权。凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。②采取直接强制执行手段，必须是在穷尽其他间接强制执行手段之后。③必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有关于条件和程序的规定，这一状况亟待改进。④直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则），以实现义务人应承担的义务为限，不能扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。

直接强制执行大致可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。

第二，依行政强制执行的方法可分为：1、强制传唤。2、强制拘留。3、强制履行。4、遣送出境。5、强制遣回原地。6、强制隔离治疗。7、强制许可。8、强制扣缴。9、强制退还。10、。11、变价抵缴。12、强制拍卖。13、滞纳金。14、扣除工资，或扣押财物作抵。15、强制铲除。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为：1、执行性强制执行； 2、制裁性强制执行；3、检查性强制执行；4、预防性强制执行；5、制止性强制执行；6、保护性强制执行；7、教育性强制执行；8、保全性强制执行。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第373页。）

六、行政强制执行的程序：

由于我国强制执行是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，故执行主体在多数情况下是人民法院，在有法律特别规定的情况下，执行主体是行政机关，两者在执行程序方面并不完全相同。

（一）人民法院的强制执行程序

人民法院的行政强制执行，实际上有两种执行程序。一种是经过行政诉讼程序的审理与裁判，是对法院裁判文书的执行程序；另一种是只经过行政程序，并由行政机关申请法院强制的执行程序。这两者情况并不完全一样。主要区别在于：对行政机关申请的强制执行，尚需经过法院的审查。经审查同意执行的，其后的程序就大致相似。执行程序大致包括下述问题：①管辖。②申请执行期限。③审查。④协助执行。⑤执行实施。⑥执行阻却。包括执行中止和执行终结。⑦执行补救。执行补救有执行回转与再执行。

（二）行政机关的强制执行程序

法律在规定由行政机关自行强制执行时，一般只规定执行的内容，没有规定执行程序；目前也无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定，因此，行政机关的强制执行程序，尚属各主管行政机关“自由裁量”的范围。

从实践看，行政机关的强制执行程序应有一般程序与特殊程序之分。一般程序为各行政机关在实施强制执行时，普遍都适用的必经程序；可由行政强制执行法做出规定；特殊程序则考虑到不同的执行内容有不同的要求，应做出一些例外规定。特殊程序可由授予行政机关强制执行权的各单行法做出单独规定，下文所述，主要是指行政机关强制执行的一般程序。大致需经下列几个步骤：①行政强制执行决定。根据事实与法律，做出行政强制执行决定，是实施行政强制执行的第一步。a.调查。b.做出决定。②告诫。③准备执行。④实施强制执行。

七、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

1、行政强制措施的概念及特点

行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施的特点是：

（1）采取行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会的行为产生。一般说，采取行政强制措施的原因，有时是为了预防危害社会行为产生，有时是为了制止危害社会行为的继续，或者两者兼而有之。因此，行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

（2）行政强制措施的内容大致包括人身和财物两大类。

（3）行政强制措施与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备；行政机关做出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就需要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持于一定状态，调查才得以顺利进行。行政强制措施与行政强制执行也紧密相连，常常是执行机关做出行政强制执行的准备和前奏。执行机关在做出财产方面的行政强制执行前，必须防止被执行人逃匿财产，这就需要对被执行的财产采取保全措施，行政强制措施不仅具有预防性和制止性，而且还具有临时性。

（4）行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法律的规定办事。

2、行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系：

（1）行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制， 带有强制性，这是它们的共同点，不同之处在于：

①前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务，但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以可能产生危害社会的行为为前提。

②目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。

③起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，作为或不作为的行为；引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件。

④行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。例外情况是：根据《行政处罚法》第37条的规定，行政机关在调查收集证据时，可以采取抽样取证的办法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定。这就是说，通过《行政处罚法》的授权，一般有行政处罚权的行政机关都取得了抽样取证和登记保存两项行政强制措施的权力。

（2）行政强制措施与即时强制都属于强制执行，带有强制性， 不同之处在于：

①行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取行政强制措施却必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须做出书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取即时强制手段，如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋。即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，因而没有事先程序，无须也不可能做出即时强制决定。

②行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑，即时强制则主要由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。

③行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施。但即时强制因无再执行可言，故与行政强制执行没有联系。

3、行政强制措施的种类，依措施的标的，可分为：

（1）对人身的强制措施，如扣留。

（2）对财物的强制措施。如“登记保存”， “扣押”， “冻结”，或称“暂停支付”，

4、行政强制措施的程序

行政强制措施的程序，大致与做出行政处理决定的程序相似，一般程序也为立案、调查、决定，但做出行政强制措施决定常常情况比较紧急。为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需做出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先做出强制措施决定，再做出行政处理决定。在做出行政强制措施决定时常常内部需要经过首长的批准程序。

（二）即时强制

1、即时强制的概念

即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。

第一，采取即时强制的目的在于预防、制止或控制危害社会情况的发生，这一点与行政强制措施接近。

第二，即时强制一般都是在紧急情况下采取，因此，即时强制大多没有即时强制的决定，而是直接见诸于行动。

第三，即时强制的内容包括人身、财产和行为三大类。

第四，即时强制必须有法律的授权。

2、即时强制的种类

依即时强制的标的，可将其分为三种：

（1）对人身的即时强制，如对酒醉者的约束；对传染病患者的隔离。

（2）对财物的即时强制，如对非法枪支、刀具的扣留； 运输途中对易燃、易爆品的强行保留等。

（3）对行为的即时强制，

3、即时强制的程序

即时强制多数是在情况紧急的状态下采取的，因而很难遵循一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在可能情况下，应实行事先报批。有些法律对报批程序作了明确规定，如《水污染防治法》第17条规定：“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报请同级人民政府批准，采取强制性应急措施，包括责令有关企业事业单位减少或者停止排放污染物。”

由于情况紧急来不及事先报批时，也可在即时强制后补办手续；或在紧急情况消除后恢复原状；由于即时强制使公民合法权益受到损害的，应予补偿。

参考文献：

1、王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版， 第125页。

2、姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。

3、应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298 页。

4、应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。

5、张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。

6、张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。