强制许可范文10篇

强制许可范文篇1

关于我国专利强制许可制度的思考

对发达国家而言，强制许可制度本身有促使专利权人自愿转让技术的作用，从而促进科学技术传播和应用。对技术和经济还相对落后的中国来讲，强制许可制度的最核心的价值是保护本国和民族利益而非威慑。我国应该充分的利用TRIPS协议和《多哈宣言》中赋予WTO成员防止知识产权滥用等条款，以更好地维护我国的社会公共利益。在我国应该转变强制许可基本价值取向，从我国基本国情出发，明确强制许可制度对我国专利保护的作用，在杜绝和救济滥用专利垄断权的行为方面强制许可制度能发挥重要作用，杜绝出现我国承担了保护专利义务的责任但却没有享受到专利技术权利的情况发生。强制许可制度最初是防止专利权人不实施专利技术，到后来发展为防止专利权人不合理地阻止他人实施专利，无论是哪个阶段强制许可制度目的都是促进专利技术的应用与实施。《专利法》第48条规定的强制许可是不以专利权人没有实施其专利为前提。这样就可能产生强制许可合同与专利权人和他人已经签订的独占或排他实施许可合同发生利益冲突。如果该项专利被强制许可了，专利权人对独占或排他实施许可人是否构成违约?有人认为这明显不符合公平原则，如果因为强制许可的发生使专利权人承担了责任，这反应的是公权力侵犯了私权一种现象。这种情况应该在批准强制许可时，也变更独占或排他实施许可合同性质，使之成为普通实施许可合同，同时要求专利权人依照普通许可合同的标准收取许可使用费，专利权人不得拒绝原独占或排他许可合同的被许可人提出的要求，这样就能平衡专利权人与被许可人之间对于专利许可的利益。

完善我国专利强制许可制度的措施

我国为了与TRIPS协议保持一致，强制许可制度采用了高标准的知识产权保护措施，但这并不利于保护我国社会公共利益，是不符合我国国情的。为此，与本国国情相适应，是我们进行法律移植时首先应该考虑的因素，TRIPS协议给予其成员国充分的自主权，我们应该合法合理的利用，使移植到我国来的法律最能与我国相适应，为我国所用。我国自从实施专利制度以来，因为我国的强制许可立法中存在一系列问题，还有就是我国对于涉及到强制许可制度实施中的意识思维存在问题，所以到目前还没有发生过任何一例强制许可使用的案例。我国强调强制许可的实质作用是劝阻和威慑。这种思维意识说明了设置强制许可的实质目的是为了促进专利权人积极实施其技术及传播与推广其技术，同时强调对专利权人的威慑为了防止其权利被滥用。但是我国强制许可并没有真正起到劝阻和威慑的作用。因此强制许可制度目前最重要的作用绝不是劝阻和威慑，而应该是在制定有完善立法的基础上实现其法律价值，保护我国的专利利益和公共利益，成为一把斩断专利垄断的利剑。我国的立法强制许可制度建立时在防止和救济滥用专利垄断权的行为规定上需要更为灵活。因强制许可制度的建立是为了更有利于发挥这一制度的保护作用，我国应当在立法中明确规定一些还含糊的问题，对实施应该放宽权限，加强法律在实践上的可行性。我国立法还应该注意配套措施的建立，弥补我国在立法中重要制度如政府使用、制止滥用专利权等的缺位。

本文作者：王媛媛工作单位：兰州大学法学院

强制许可范文篇2

关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。

1.TRIPS框架下关于药品强制许可的规定

强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。

《多哈宣言》的意义在于承认出于TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。

2.药品专利强制许可的性质分析

根据TRIPS协议，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可，集成电路布图设计强制许可[1]。

药品属于特殊的商品，和公众健康息息相关，具有救死扶伤的重要价值。药品专利强制许可属于公共利益的强制许可，只有国家在紧急状态下或在公共的非商业性使用的情形下才能授予该许可。对于公共利益的强制许可，必须是为了实现国家公共利益，一般涉及的双方是要求实施强制许可的国家和发明专利权人，而其他类型强制许可，一般涉及的双方是发明专利权人和另外一方要求实施专利的单位和个人。

实施药品专利强制许可是政府的一项具体行政行为，因此必须要合法、合理，必须有相应的理论依据作为基础，如果仅仅从国家利益和社会利益来看，实施药物专利强制许可已侵犯了他人的合法权利，从这个层面看，药品专利强制许可必须严格依据行政法学中的行政应急性原则，以保证该行为的合法化。

3.药品专利强制许可的实践价值

实际上，包括美国在内的绝大多数国家在专利、商标或者版权领域极少使用强制许可这种救济措施。欧洲各国虽然不同程度地在立法中规定了强制许可，但往往是附加了严格的限制，在实践中也极少采用强制许可措施。如德国唯一的一次强制许可是德国联邦专利法院根据德国专利法中的公共利益规定授予人类免疫干扰素以强制许可，即便如此，德国联邦最高法院还是推翻了这一强制许可。最高法院在其判决中澄清了有关公共使用的规定，认为“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位……”，而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足，就不能以医药产品的名义授予强制许可。”[2]。

强制许可在实践中的作用常表现为另一种形式，如泰国在1992年根据专利法设立了医药品专利委员会，赋予该委员会批准强制许可权的权力，尽管当时泰国艾滋病治疗药物缺乏，但该委员会同样没有采取强制许可的措施，而是寄希望于通过“强制许可的威胁”和跨国企业协商降低艾滋病治疗药物的价格[3]。

可见，虽然各国在不同程度上承认强制许可，但是很少真正启动强制许可。更多的时候，强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段，而不是目的。强制许可更大作用在于威慑和劝阻，成为各国为获得药品生产权或是降低药品价格与相关医药企业谈判的一个砝码，这也是和近年来世界各国重视推广专利保护的普遍要求有着密不可分的关系。

4.实施药品专利强制许可的思考

目前我国实施药品专利强制许可还存在一定的障碍，如对于药品而言，实验室仿制并不难，难的是日后投产的技术问题，一旦启动药品专利的强制许可，药品仿制过程中的质量问题如何保证？又如强制许可的实施会使制药商把精力集中在仿制而非开发，被许可的发达国家制药商也可能因为无利可图而冷落相关疾病的研发工作，一旦实施强制许可，国家对于知识产权保护这方面的国际声誉肯定大受影响，更为重要的是如今我国涉及药品专利强制许可的法律规定不完善，当然这也同TRIPS协议目前仍然存在太多的争议有很大的关系。面对不容乐观的公共健康危机，肯定药品专利强制许可是符合我国利益的，也是享受WTO赋予该权利的一种表现，但实施药品专利强制许可的负面效果也不容忽视，所以采取药品专利强制许可必须慎之又慎，如果采取的时机不合适或是方式不正确，可能暂时解决了困难，但对将来的保护社会公众健康的工作却是适得其反。所以一旦实施药品专利强制许可，必须强调强制受益人的义务，对强制权限予以必要的限制。

4.1实施前的告知

授予强制许可前必须有请求人与专利人协商的过程，即专利权人有被告知的权利，在国家处于紧急状态或有其他紧急情形时，只要合理可行即可，当仍应尽快通知专利权人，在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。当然这种强制许可决定的有效性应受到相应的司法审查。

4.2合理费用的补偿

为控制禽流感疫情，如果采取强制许可，此时能有其他的医药企业迅速介入“达菲”的授权生产，不但会迅速加大“达菲”的产能，而且会大大降低“达菲”的市场价格，这种种复杂利益关系的也是罗氏公司授权一直悬而未决的因素之一，所以在必要时政府主动向医药企业予以足够的经济补偿也是应在考虑之中，可以以友好的姿态争取进一步和医药企业协商以达到合作的目的。

所以强制许可的受益人有义务支付给专利权人合理的补偿费用，费用的数额最好由发明专利人和强制许可的受益人签订协议来确定。同样这种支付强制许可的报酬也应受到相应的司法审查。

4.3强制许可的非独占性

尽管批准了强制许可，发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品和进口该专利产品，发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位和个人签订许可协议，强制许可的这种非独占性，还意味着批准了强制许可并不排除其他国家进一步批准强制许可。

4.4强制许可的不可转让

由于专利权人并不因为被实施了强制许可就丧失了专利权，所以强制许可的受益人不能将该专利再授予其他人，这也是防止知识产权进一步被侵犯的体现，这也和通过正常商业途径获得专利权后可以继续转让该专利权有明显的差别。

4.4强制许可应及时终止

强制许可是在特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要所采取的紧急措施，该行为突破了行政合法性和合理性原则，但并非排斥任何的法律控制，也没有脱离行政执法的法治原则，仅仅是行政合法原则的例外，所以应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内[4]。因此，强制许可的范围和是时间应由授予强制许可的目的而定。一旦授予强制许可的理由消除，如传染病疫情被控制或已自行研究出其他替代药物，就应取消强制许可，发明专利人理应重新获得发明专利的独占实施权。

综上所述，法律承认的药品专利权是对个人权利的保护，但这不是绝对的，应受到公众分享医学进步利益权利的限制，这种限制是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡机制，药品专利的强制许可措施是实现这种平衡机制的一种措施。由于药品专利强制许可都是发生在紧急情况下，而相当数量的突发事件是难以预测的，这就决定了在发生灾害后所需要的药品的不确定性，医药企业出于长期的效益考虑未必热衷于此类药物的研发，因此，政府对于有关药品生产经营企业予以充足的资金支持，加快相关药品、疫苗的研究开发、经营上市，这对于最终战胜灾害是十分重要的，一旦拥有了自己的研发的药物，就可以避免受制于人，也是解决药物短缺最有效的方法，即使迫不得已采取强制许可，对于被强制人的权益同样需要予以充分考虑，尽量避免给其合法权益带来更大的损失。

参考文献

[1]文希凯.专利保护与强制许可[J].知识产权.2003.13（3）：20

[2]张娟，文香平.药品专利强制许可问题浅析[N]..中国知识产权报.2001-11-1（A3）

[3]朴荣吉.医药品专利与强制许可[J].法治论丛.2005.20（1）：140

强制许可范文篇3

关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。

1.TRIPS框架下关于药品强制许可的规定

强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。

《多哈宣言》的意义在于承认出于TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。

2.药品专利强制许可的性质分析

根据TRIPS协议，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可，集成电路布图设计强制许可[1]。

药品属于特殊的商品，和公众健康息息相关，具有救死扶伤的重要价值。药品专利强制许可属于公共利益的强制许可，只有国家在紧急状态下或在公共的非商业性使用的情形下才能授予该许可。对于公共利益的强制许可，必须是为了实现国家公共利益，一般涉及的双方是要求实施强制许可的国家和发明专利权人，而其他类型强制许可，一般涉及的双方是发明专利权人和另外一方要求实施专利的单位和个人。

实施药品专利强制许可是政府的一项具体行政行为，因此必须要合法、合理，必须有相应的理论依据作为基础，如果仅仅从国家利益和社会利益来看，实施药物专利强制许可已侵犯了他人的合法权利，从这个层面看，药品专利强制许可必须严格依据行政法学中的行政应急性原则，以保证该行为的合法化。

3.药品专利强制许可的实践价值

实际上，包括美国在内的绝大多数国家在专利、商标或者版权领域极少使用强制许可这种救济措施。欧洲各国虽然不同程度地在立法中规定了强制许可，但往往是附加了严格的限制，在实践中也极少采用强制许可措施。如德国唯一的一次强制许可是德国联邦专利法院根据德国专利法中的公共利益规定授予人类免疫干扰素以强制许可，即便如此，德国联邦最高法院还是推翻了这一强制许可。最高法院在其判决中澄清了有关公共使用的规定，认为“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位……”，而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足，就不能以医药产品的名义授予强制许可。”[2]。

强制许可在实践中的作用常表现为另一种形式，如泰国在1992年根据专利法设立了医药品专利委员会，赋予该委员会批准强制许可权的权力，尽管当时泰国艾滋病治疗药物缺乏，但该委员会同样没有采取强制许可的措施，而是寄希望于通过“强制许可的威胁”和跨国企业协商降低艾滋病治疗药物的价格[3]。

可见，虽然各国在不同程度上承认强制许可，但是很少真正启动强制许可。更多的时候，强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段，而不是目的。强制许可更大作用在于威慑和劝阻，成为各国为获得药品生产权或是降低药品价格与相关医药企业谈判的一个砝码，这也是和近年来世界各国重视推广专利保护的普遍要求有着密不可分的关系。

4.实施药品专利强制许可的思考

目前我国实施药品专利强制许可还存在一

定的障碍，如对于药品而言，实验室仿制并不难，难的是日后投产的技术问题，一旦启动药品专利的强制许可，药品仿制过程中的质量问题如何保证？又如强制许可的实施会使制药商把精力集中在仿制而非开发，被许可的发达国家制药商也可能因为无利可图而冷落相关疾病的研发工作，一旦实施强制许可，国家对于知识产权保护这方面的国际声誉肯定大受影响，更为重要的是如今我国涉及药品专利强制许可的法律规定不完善，当然这也同TRIPS协议目前仍然存在太多的争议有很大的关系。面对不容乐观的公共健康危机，肯定药品专利强制许可是符合我国利益的，也是享受WTO赋予该权利的一种表现，但实施药品专利强制许可的负面效果也不容忽视，所以采取药品专利强制许可必须慎之又慎，如果采取的时机不合适或是方式不正确，可能暂时解决了困难，但对将来的保护社会公众健康的工作却是适得其反。所以一旦实施药品专利强制许可，必须强调强制受益人的义务，对强制权限予以必要的限制。

4.1实施前的告知

授予强制许可前必须有请求人与专利人协商的过程，即专利权人有被告知的权利，在国家处于紧急状态或有其他紧急情形时，只要合理可行即可，当仍应尽快通知专利权人，在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。当然这种强制许可决定的有效性应受到相应的司法审查。

4.2合理费用的补偿

为控制禽流感疫情，如果采取强制许可，此时能有其他的医药企业迅速介入“达菲”的授权生产，不但会迅速加大“达菲”的产能，而且会大大降低“达菲”的市场价格，这种种复杂利益关系的也是罗氏公司授权一直悬而未决的因素之一，所以在必要时政府主动向医药企业予以足够的经济补偿也是应在考虑之中，可以以友好的姿态争取进一步和医药企业协商以达到合作的目的。

所以强制许可的受益人有义务支付给专利权人合理的补偿费用，费用的数额最好由发明专利人和强制许可的受益人签订协议来确定。同样这种支付强制许可的报酬也应受到相应的司法审查。

4.3强制许可的非独占性

尽管批准了强制许可，发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品和进口该专利产品，发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位和个人签订许可协议，强制许可的这种非独占性，还意味着批准了强制许可并不排除其他国家进一步批准强制许可。

4.4强制许可的不可转让

由于专利权人并不因为被实施了强制许可就丧失了专利权，所以强制许可的受益人不能将该专利再授予其他人，这也是防止知识产权进一步被侵犯的体现，这也和通过正常商业途径获得专利权后可以继续转让该专利权有明显的差别。

4.4强制许可应及时终止

强制许可是在特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要所采取的紧急措施，该行为突破了行政合法性和合理性原则，但并非排斥任何的法律控制，也没有脱离行政执法的法治原则，仅仅是行政合法原则的例外，所以应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内[4]。

强制许可范文篇4

关键词：生态环境专利；生态环境技术；生态保护修复；强制许可；专利法

在武汉金口垃圾填埋场生态修复案例①的技术选择上，修复单位考虑到传统垃圾封场技术存在毒害气体散发、渗沥液泄漏等弊端，而采用开挖筛分转运方式，不仅投资高昂，且存在安全隐患，最后尝试引入全新的好氧修复技术。使用该技术能将垃圾渗沥液通过回灌直接消耗在垃圾填埋场中，气体产物主要为二氧化碳，有效减少废液废气产生。如今的金口垃圾填埋场已成为世界规模最大的老旧垃圾填埋场生态修复成功案例，还作为第十届中国国际园林博览会场址，具有显著的环境、社会和经济效益[1]。该技术已经成功在西方发达国家应用几十年，而我国直到2008年才首次将其试验性运用于北京黑石头垃圾消纳场。上述金口垃圾填埋场案例是为数不多的成功案例。相比于其他垃圾处理方式容易引发一系列环境问题，好氧修复技术无疑是垃圾处理的最优解，但该技术在我国却面临“水土不服”的困境。好氧修复技术在我国难以全面推广的根本原因在于其核心技术的缺失：该技术的核心是“填埋场生物反应器”技术，但被美国固体废物工程与咨询龙头企业——SCS公司牢牢掌握。实践中不当使用该技术，不仅无法对垃圾填埋场实施生态修复，还存在二次污染风险。可见，技术专利在生态修复过程中起到了至关重要的作用。我国现有的尚处于起步阶段的生态环境技术不足以应对日益严峻的生态环境问题，而引进国际先进的相关技术就是应对生态环境危机的重要方式。主流环境技术转让有：通过加强政府间合作机制、建立促进技术转让资金、建立商业性技术转让的激励机制等方式[2]。先进的生态环境技术往往以专利形式掌握在发达国家少数公司手中，这些公司多会基于技术优势，以及利益考量来滥用专利垄断权，或阻碍技术向技术落后的发展中国家转让，或索要高额的专利费用，这也导致“知识产权怀疑论”和“反知识产权论””的思潮。不可否认知识产权制度对生态环境保护起积极作用，但为了切实保护我国生态环境，亟需一种利益平衡机制，从制度设置上扭转生态环境技术受制于他国的现状。

一、生态环境专利强制许可的必要性

生态环境专利解决的是迫在眉睫的生态环境问题，关系到国家生态安全，关系到基本人权。从技术专利考量，技术在生态环境保护修复中起到核心地位，且专利垄断性会对生态环境保护修复产生负作用。因此，有必要对生态环境专利实施强制许可。（一）维护国家生态安全的现实需要。党的报告深刻阐述了生态安全的重要性，指出要“坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，建设美丽中国，为人民创造良好生产生活环境,为全球生态安全做出贡献”。在当今中国，生态环境问题已成为关系党的使命宗旨的重大政治问题和关系民生的重大社会问题，生态安全直接影响人民生产生活能否少受生态环境的制约，直接决定一个国家能否满足经济社会的可持续发展，直接关系到社会稳定与国家长治久安[3]。评价一个国家生态安全的体系众多，应用最普遍的是经济合作与发展组织和联合国环境规划署提出的“压力－状态－响应（PSR）”评价体系[4]。状态指标反映环境当前的状态或趋势（如污染物浓度、物种多样性等），是水、大气、土壤、生物等生态因子的直接体现。生态因子通过影响生态系统安全性，进而影响到区域生态安全。无论是PSR体系，还是其它生态安全评价体系，状态指标都占据着最大权重，故只要任一生态因子为劣等，就可否决该区域生态安全。这与实际一致，若某地水资源受到严重污染，直接威胁到民众生产生活，何谈生态安全？最后，生态因子的影响因素繁多，其中人为因子是关键。具有主观能动性的人类既能对生态环境造成毁灭性打击，也能对生态环境产生积极效果。生态环境专利作为人类智力成果，将其妥善利用可提高生态因子数值，进而有效保障国家生态安全。（二）优先保障基础人权的必然导向。近些年，迫在眉睫生态环境问题已影响到人们生活，损害公民的生存权、发展权、环境权等基础人权。解决该问题的重要一环是合理使用生态环境技术。强制许可生态环境专利对环境保护有着利好作用，但对知识产权有所限制；正常实施生态环境专利能有效保护专利权人利益，却无法满足环境问题的技术需求。从本质上看，是否强制许可生态环境专利涉及到的是知识产权与基础人权的冲突问题，处理两者冲突的最佳方式是使用“法益优先保护”原则，根据各自价值位阶的高低确定顺位[5]。显然，基础人权的价值位阶高于生态环境专利权等财产性知识产权。普遍的基础人权优先于生态环境专利权等知识产权。首先，在权利产生方面，基础人权是与生俱来的权利，不可转让；生态环境专利是国家授予的权利，可让与。其次，在权利适用方面，基础人权的普遍性被世界广泛认可；生态环境专利仅在授权国家的生态领域内适用。再次，在权利特征方面，基础人权具有道德性和终极性，是至高无上的道德权利；生态环境专利具有经济性和工具性，是智力成果的权力化产物。最后，在权利救济方面，侵犯基础人权行为大多关联严重的暴力事件，会受到所有国家严厉制裁；侵犯生态环境专利等知识产权的行为仅属民事侵权行为，即使构成犯罪的，刑罚也较轻。此外，侵犯他国生态环境专利虽然可能引起国际争端或导致国际舆论谴责，但远不及严重的侵犯人权行为所引发的后果（如国际刑事法庭对种族屠杀罪、危害人类罪等国际制裁）。具体的基础人权也优先于生态环境专利权等知识产权。首先，生存权和发展权是一切权利的基础，是享有其它权利的前提条件。权利主体为人。人延续生命需要一定的物质条件和安全保障，正符合生存权和发展权的内涵。生存权和发展权是人能成为人的充要条件，是以人为主体而形成权利概念的基础。所以生存权和发展权是我国首要人权，优先于一切权利[6]。这也符合马斯洛需求层次理论。空气、水、食物等生理需求是最低层次的需求，只有从基础物质需求解放出来，才能追求所有财产等安全需求。前者体现为生存权和发展权，后者表现为财产权。其次，环境权优先顺位高于生态环境专利。环境权是环境法律权利与义务的统一，可持续发展理论是其核心内涵。为了保护人们赖以生存的生态环境，并维护代际间环境公平，要对经济发展的绝对自由做出限制。（三）先进技术在生态环境保护中具有决定作用。先进技术在生态环境保护中起决定作用，尤其是在生态修复中。为了实现生态修复最佳效果和最低耗费的目标，需综合运用物理、化学与生物修复手段及工程技术措施，而先进技术直接决定方案如何实施。技术能有效应对生态环境保护中的现实困扰。实践中，生态修复面对的最大问题是费用高昂但效果有限，运用先进的生态修复技术就可有效解决。如江苏无锡通过引入德国“光净膜”技术治理水污染，修复河滨生态。其自带微生物的竹纤维膜在阳光等催化下，将水中有害物质分解为有机物。该技术与传统技术相比，不仅成本得到控制，成效更为明显。技术能解决生态环境保护中的历史难题。许多生态环境问题是历史遗留问题。随着科技进步，一些当时无法修复的生态损害有了新技术支持。如千百年来有着“死亡之海”的库布其沙漠而今成为“全球唯一被整体治理的沙漠”。跨越半世纪的治沙工作终见成效，分析其成功经验，离不开容器苗、大坑深栽、迎风坡造林、甘草平移种植、水气种植法等治沙新技术[7]。最后，强制许可将会促进生态环境技术的普及，带动更多的环保技术发展，促使形成研发、生产、运用的良性循环体系，提升绿色生产力[8]。（四）专利垄断性对生态环境保护具有负作用。专利是把双刃剑，具有公地与反公地的两重性，其原因是缺乏对使用权与排他权的协调[9]。专利一方面通过形成合法垄断阻止同类竞争；另一方面通过给予专利权人专利独享期，阻止第三方对该技术的使用。而出于非纯粹目的而滥用专利的合法垄断，或将阻止知识传播，或将阻止有序竞争，或将阻止经济发展。专利垄断性所导致的负面作用在生态环境专利中更为突出。首先，专利垄断性阻碍技术流动与传播。生态环境保护修复是综合性工程，需广泛运用各类技术，但专利垄断会限制上游专利的应用，直接阻碍新技术流动以及研究成果的传播。其次，专利垄断性会阻碍有序竞争。生态环境技术因应用场景有限，相关研究匮乏，这使得生态环境专利权人往往在市场上毫无竞争对手。专利权人为了追逐丰厚的利益而滥用专利垄断性，将阻碍同类技术的发展。最后，发达国家已经在专利技术中占据先发优势，专利垄断性使得后发展国家举步维艰。保护生态环境是全人类共同的责任，发达国家滥用专利垄断攫取发展中国家利益的做法显然欠妥。可见，具有垄断性特征的专利本身就存在负作用，这一点在生态环境保护中被进一步地放大，故需要通过实施生态环境专利强制许可来减弱专利垄断的不良影响。

二、生态环境专利强制许可的可行性

生态环境专利强制许可对生态环境的意义重大，为了使生态环境专利强制许可落地实施，还需探析实施生态环境专利强制许可的可行性。（一）生态环境专利符合强制许可以公益为目的事由。《专利法》第四十九条规定了实施专利强制许可的事由。生态环境专利直接应用于受损的生态环境，针对性解决部分生态环境问题，有助于改善人民群众生存环境，保护人民群众的身体健康，并提高生活质量。因此，生态环境专利与不特定多数人的利益息息相关，和“以公共利益为目的”这一强制许可事由相契合。但遗憾的是，《专利法》及实施细则均未对“以公共利益为目的”事由进行界定，这导致无法直接适用《专利法》对生态环境专利进行强制许可。于是，认定生态环境专利符合《专利法》中以公共利益为目的事由首要任务是明晰“公共利益”的概念。因《专利法》未界定“公共利益”的内涵和外延，我们尝试从上位法寻找依据。《宪法》作为众法母法，虽然其在文本中出现“公共利益”等字样，却也未给予明晰的解释。这导致了下位法在制定时缺乏具体参照标准，公共利益实施者在判断公共利益时无明确的法律依据可循[10]。虽然国内外学者为探析何为“公共利益”做出了诸多努力，但都因其高度概括性而折戟。通过明晰“公共利益”的概念来认定的做法不可行，要想认定生态环境专利符合强制许可以公益为目的事由，还需另辟蹊径。笔者尝试方法有二：一是直接比较生态环境专利所维护的法益与公共利益，即生态环境利益是否属于公共利益来判断；二是反证法证明生态环境专利是“以公共利益为目的”。1.生态环境利益属于公共利益生态环境利益是指人类对生态环境资源所享有的利益，即生态环境资源对需求的满足[11]。判断强制许可生态环境专利是否以公共利益为目的等价于讨论生态环境利益是否属于公共利益。其一，生态环境利益符合公共利益之公益性。公共利益作为社会共同的利益,是不同利益集团中的利益综合体，以期人人因此受益。良好的生态环境是人之生存权与发展权的基础，故生态环境利益与所有人的切身利益息息相关，所有人都可因此得利。其二，生态环境利益符合公共利益之整体性。公共利益是社会共同整体的利益。而清洁、健康、美丽环境是人类共同的需求，对应生态环境利益是全人类共同的利益。其三，生态环境利益符合公共利益之个体性。公共利益基于个人利益发展而成，而生态环境利益是由个人生态环境权益集合而成。其四，生态环境利益符合公共利益之目标性。社会需要提供实现整体利益的规则或目标，公益与私益之间的冲突是不可避免的，同样存在于生态环境利益之中。为避免《专利法》对生态环境专利权等私权利的过度保护，或将不利于受损生态环境的修复而影响生态环境利益，需要对生态环境专利进行强制许可。生态环境利益的目标性体现在为保护公众生态环境利益而牺牲私权利。其五，生态环境利益符合公共利益之道德性。公共利益应符合社会公序良俗。生态环境利益不仅是公众赖以生存的生态环境所对应的利益，更关乎代际公平。随着“保护环境，人人有责”观念深入人心，生态环境利益符合社会公理。总之，生态环境利益属于公共利益，生态环境专利可以“以公共利益为目的”纳入《专利法》强制许可范畴。2.反证法证明生态环境专利是“以公共利益为目的”考虑到“公共利益”的实体解释和程序解释只能说明“公共利益”的一部分，因此，在正面说明的基础上，加上对其反向解释,使之边界进一步廓清[12]。有学者逐渐意识到正面定义“公共利益”的不现实性，故考虑反向展开。而我们需要论述生态环境专利满足“以公共利益为目的”的情形而可以纳入现行《专利法》强制许可范畴，即证明“实施生态环境专利是以公共利益为目的”这一命题为真。在“公共利益”不明确的情形下，我们无法从正面证明命题真伪，但可以考虑使用反证法从反面证明。不可定义的“公共利益”并不影响认定生态环境专利的实施可以实现公共利益目的这一命题为真，我们可以通过断定与论题相矛盾的判断（即反论题）的虚假来确立论题的真实性。实施生态环境专利是以公共利益为目的这一命题包含了两方面内容：一是实施生态环境专利仅仅以公共利益为目的；二是实施生态环境专利是既以公共利益为目的，又以私人利益为目的。故假设命题结论不真，即实施生态环境专利是不以公共利益为目的，则命题结论反面成立，即实施生态环境专利仅以私人利益为目的。生态环境专利所应用的客体是生态环境，若实施生态环境专利仅以私人利益为目的，那么实施生态环境专利带来所有效益均属于私人利益（生态效益即生态环境的改善也仅属于私人利益）。这就意味着生态服务功能仅能由单一主体占用和享用。这与现实生活中未设立且无法设立具体财产权的环境因子（如太阳、空气等）无差别服务所有生物的实际情况相斥。因此假设不成立，原命题成立，即实施生态环境专利是以公共利益为目的。综上，生态环境专利符合“以公共利益为目的”的事由，可以纳入现行《专利法》强制许可范畴。（二）国际条约为生态环境专利强制许可提供法律支持。我国科学技术与发达国家存在差距，在生态环境技术方面更为明显。为了应对严峻的生态环境问题，对生态环境专利进行强制许可不可避免地涉及发达国家先进的知识产权专利。一旦涉及到发达国家专利权人利益，发达国家不可避免会出现抵制情绪。要想在我国强制许可此类专利，不仅要符合我国《专利法》之规定，还需要国际条约提供法律支持。1.《巴黎公约》默许以公共利益为目的的强制许可《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）注意到专利权在实践适用时存在滥用的情形，首创规定专利权强制许可制度。但在各国实践中，因专利权滥用而进行强制许可的情形极少发生，主要情形均与公共利益相关[13]。那么《巴黎公约》是否允许各国以公共利益为依据进行强制许可？根据《巴黎公约》第五条规定，以公共利益为依据的强制许可不受条约强制许可的期限限制，这是里斯本修订会议中将公共利益纳入强制许可意见的体现。之后的《巴黎公约适用指南》认为，公约第5条没有规定专利权滥用以外的其他情形。因此，成员国完全可以根据公共利益的需要而适用强制许可，并不受其对强制许可的限制约束[14]。故《巴黎公约》默许了以公共利益为目的而进行强制许可的情形。2.《TRIPs协议》允许各国自主决定强制许可内容我国自加入世界贸易组织起，全面实施《与贸易有关的知识产权协议》（简称《TRIPs协议》），并为之修订《专利法》。《TRIPs协议》第7条规定激励创新的实施目标，要求用一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行。换言之，实施专利权时要注意协调专利权和其他权利的关系。其第8条规定了实施原则，赋予缔约国专利自主性，允许各国为保护公众健康和营养等公众利益而在国内法制定中采取必要措施，即认可各国为公共利益而自主决定专利许可、专利效力、强制许可等。可见，《TRIPs协议》没有明确强制许可的具体事由，而是允许缔约国为保护公众健康和营养等公众利益而通过国内立法来自主决定，这也就给为维护公共利益而强制许可生态环境专利留下了可能性。（三）发达国家应负的国际法义务和道德责任。当今世界生态环境问题主要由发达国家引起，却需要所有国家共同承担后果。发达国家苛求发展中国家采取无差别行动应对全球性生态环境问题，但发展中国家基于技术和资金的劣势而无力处理。为此，具有共同生态环境利益的发达国家与发展中国家应遵循“共同但有区别责任”原则，共同采取行动应对全球性的生态环境问题。国际法义务和道德责任要求发达国家向发展中国家转移生态环境技术。1.环境国际公约规定发达国家的技术支持法律义务在《联合国气候变化框架公约》等环境国际公约中，均有规定发达国家提供先进技术帮助发展中国家解决环境问题的义务。在《联合国气候变化框架公约》第四条中规定，发达国家应采取实际可行的步骤促进、便利和资助向其他特别是发展中国家转让或使用无害环境的技术和专有技术；《京都议定书》第十条重申了发达国家应向发展中国家转让生态环境技术的义务；《哥本哈根协议》第三条要求发达国家为此提供资金资源、技术及经验。可见，为了保护人类共同的生态环境，发达国家给发展中国家提供资金和技术支持是其应尽的国际法义务。为了落实上述环境国际公约，2015年的《巴黎协定》在强调气候问题基本原则上，重申发达国家对发展中国家的帮助义务，并明确细化了具体内容：在资金方面，协定要求发达国家提高资金支持水平，制定切实的路线图，以实现在2020年之前每年提供1000亿美元资金的目标；在技术转让方面，尝试建立减缓成果的国际转让机制，探讨建立气候变化技术开发与转让机制。不仅气候国际公约规定了发达国家的生态环境技术支持义务，其他国际条约也同样重视（如《生物多样性公约》）。2.发达国家应当对生态环境问题承担更多道德责任世界上的主要环境问题都是由发达国家造成，发达国家应当对生态环境问题承担更多道德责任。首先是历史遗留原因。发达国家更早地进入工业化时代，在工业化初期所造成的生态环境破坏尚在环境容量内，积累到现今已威胁到人类生存。如发达国家在过去200年的工业化期间排放的温室气体是全球气候变化主要原因，大气中现存的人为排放的温室气体70%以上来自发达国家[15]。其次是现实污染原因。发达国家已经实现工业化，污染物排放有减少趋势，但总量仍处高位，且人均污染物排放远高于发展中国家。如在温室气体排放占比中，以G7集团为代表的发达国家位居前列，虽其中不乏中印等发展中国家，但人均排放量远低于发达国家。若排除中印等发展中国家为发达国家提供的大量廉价商品和服务所造成的碳排放，其人均值将进一步降低。最后是人为污染转移。在污染人为转移方面，发达国家通过向发展中国家国家转移高污染企业，甚至通过偷运走私方式转移固体废物等污染物。发展中国家为了微薄的经济利益，无奈接受垃污染物，最终导致本土环境恶化。综上，生态环境关乎所有国家的共同利益，基于环境国际公约规定发达国家的技术支持法律义务和发达国家应当对生态环境问题承担更多道德责任。发达国家应当主动向发展中国家转让先进的生态环境技术，并给予充足的资金支持；发展中国家需要积极承接发达国家的先进生态环境技术转移，并从政策、人才等多方面配套实施。若发达国家拖延、怠慢乃至拒绝向发展中国家转让先进的生态环境技术，生态环境专利强制许可是不二选择。

三、生态环境专利强制许可的实施路径

让生态环境专利强制许可为我国生态环境保护修复提供技术支持，关键还在于如何实施。在《专利法》中明文规定生态环境专利强制许可，扫除国内法障碍；积极推动相关国际条约修订，为国际生态环境专利强制许可提供国际法依据；通过强化国际协调与合作，减少西方发达国家的抵触情绪。（一）在《专利法》中明文规定生态环境专利强制许可。生态环境专利强制许可迄今为止尚未有一起成功案例。上文大费周折论述生态环境专利属于“以公共利益为目的”强制许可事由，也仅局限于法理探讨，最终落实还需《专利法》等法律法规中明确规定。我国《专利法》通过列举方式限定了强制许可的范围，虽清楚明了，却缺乏灵活性，不但无法穷尽所有事项，更不能满足现实社会中对强制许可的需求。在“以公共利益为目的”这一项强制许可事由中，一是未列出适用的具体情形，二是“公共利益”的概念尚未得到明确，导致该法条成为“僵尸法条”。在有必要对生态环境专利实施强制许可时，若专利权人坚持以法律中无明确规定为借口规避，会增加实践操作难度。因此，《专利法》需明确将生态利益纳入公共利益事由，对“公共利益”的内涵作出细化规定，认定“公共利益”包括但不限于生态利益。还需要在《专利法》实施细则中增加为公共利益目的生态环境保护，以及可以对生态保护修复技术等生态环境技术进行强制许可等内容。基于对生态利益的特殊保护，要对生态环境专利强制许可做出专门规定。首先在申请主体方面可适当放宽。《专利法》规定专利强制许可申请主体只有具备实施条件单位和个人。该条款在强制许可的申请人资格上设定了一定门槛，其中“具备实施条件”定义模糊，不利于实践操作。在生态保护修复等特定专业技术领域，要求申请人达到一定实施条件过于苛刻，生态保护修复领域收益有限，理性经济人不会投入大量的人力物力贸然进入。在国际法与外国专利法中，无论是《巴黎公约》《TRIPs协议》等国际条约，还是发达国家的知识产权法，如法国，均未对申请人主体资格进行限制，更没有所谓“具备实施条件”的规定。因此，为了更好地保护生态利益，可以放宽生态环境专利强制许可的申请强制许可主体，允许任何单位和个人申请。其次在实施强制许可的流程方面需进一步细化。生态环境专利偏重于保护公共利益，容易出现“公地悲剧”现象，符合《专利实施强制许可办法》中基于公共利益，国务院主管部门可以建议指定的单位强制许可之情形。但让全新组建的自然资源部实施模糊的流程不具有可行性，该流程需进一步细化。最后在强制许可使用费方面，需引入第三方定价机制。为了平衡许可方与被许可方利益冲突，要确定合理使用费。我国现行的强制许可使用费机制是以协商为主，协商不成的以行政干预为准。不仅有公权力过多干涉私权之嫌，同时给实际操作带来困难。可以引入专门的第三方专业定价机构，参照市场一般价格，根据专利价值、竞争地位等多方面评级来确定最终价格。（二）积极推动相关国际条约修订。国际法尚未对生态环境专利进行规定，给部分发达国家逃避“共同但有差别”的环境义务提供了可乘之机，给全球可持续发展埋下隐患。正如《TRIPs协议》虽赋予成员自行决定进行专利强制许可的具体情形权利，但没有规定生态环境专利强制许可如何实施，在操作中存在不确定性。因此，国际法需要专门规定生态环境专利强制许可。具体规定可参考具有公共利益属性的药物专利强制许可。药物专利强制许可在国际专利强制许可制度中运作效果显著，但其进程可谓一路坎坷。在巴西、印度等公共健康问题严峻的发展中国家努力下，《TRIPs与公共健康多哈宣言》的出台为药品强制许可提供了具体操作；《TRIPs协议修正案》的出台将公共健康强制许可写入了《TRIPs协议》，给药品强制许可提供了国际法层面的保障。现今的生态环境专利强制许可正缺乏国际法可操作性的具体指引，同样可将其操作流程细化，并以修正案形式列入《TRIPs协议》之中。（三）强化国际协调合作。所有国家都是全球性生态环境问题的受害者，所有国家都是改善全球性生态环境问题的受益者。发达国家有帮助发展中国家解决生态环境问题的国际义务和道德责任，但其从自身利益考虑，主要是基于自身国家竞争优势、战略利益或直接经济效益的考量，大多对生态环境专利的转让持负面态度。为了有效应对发达国家对生态环境专利强制许可的抵触情绪，需强化国际协调合作。首先要加强政府间合作机制，推进非商业性技术转让。在生态保护修复技术转让方面，发达国家政府负有不可推卸的国际义务与道德责任,要充分发挥政府在技术转让市场的关键性作用。其次要积极组织国际间非政府组织（NGO）参与。NGO的发展壮大与环境保护息息相关②，非政府性与非政治性使得其可以宽松自由地给社会提供公益活动。我国可以通过实行鼓励政策支持NGO在生态环境专利强制许可和生态保护修复的工作中扮演重要角色，消除发达国家对技术转移的部分顾虑，减少我国因强制许可而造成的不利影响。

强制许可范文篇5

（一）行政许可法律制度概述

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。

1.行政许可制度的涵义与性质行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。

许可，对被授予者说，是赋予权利，如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而有时被称为授益行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶证者都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。因此，从性质上说，许可是对限制或禁止的解除。

在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。

2.许可的范围与种类

许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。从实践看，许可的范围大致包括以下几类：第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；第二，对数量有限的自然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；第三，对自然垄断的行业的准入，需要实行许可；第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。

但是，上述这些领域是否必须由行政机关直接进行审批？实践证明并非如此。例如，自然资源的开发利用，有的就可以运用市场机制来解决；对某些特殊行业从业者的资格、资质的控制，就可以授权中介组织、行业自律组织来承担。此外，许可是一种事先控制，但许多事情其实完全可以通过事后监督来解决，而不必实施严格的许可制度。

对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。按禁止的严格程度的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。特许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资源的开发利用；对公共安全有重大影响的事项；某些带有自然垄断性质的行业的市场准入等。绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件就可申请。认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。登记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。因为行政机关在这里的任务只是对符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。至于实践中行政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。

3.许可的基本原则

归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致包含如下几项基本原则：

（1）法定原则。由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由法律规定。

（2）公开、透明原则。许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条件、程序，都必须公开、透明。

（3）公正、公平原则。设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和组织，不得歧视。

（4）便民、效率原则。许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政效率的要求。

（5）救济原则。包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听证、申请复议和提起诉讼等。

（6）诚实信用、信赖保护原则。诚实信用是民事行为中最重要的原则，是市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。这一原则也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范或作出的行为应具有稳定性，不能变化无常，不能溯及既往。在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护，这一原则尤其适用于行政机关的“授益行为”。行政机关不得随意变更或撤销许可。因公共利益的需要，必须撤销或变更许可的，行政机关应负责补偿损失。例如公民投资某一项目，已得到批准，但后来行政机关出于某种公共利益的考虑，要撤销许可，就必须承担补偿责任。

（7）监督与责任原则。谁许可，谁监督，谁负责。许可要与行政机关的利益脱钩，与责任挂钩。行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以权谋私的，都必须承担法律责任。

（二）我国行政许可制度的现状、问题和行政许可立法

1.我国行政许可制度的现状与问题改革开放以来，经过十几年的发展，我国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。从法律上看，目前我国的行政许可制度存在以下几个方面的问题：

第一，行政许可设置过多过滥。全国统计，行政许可事项在三千项左右，各省市统计，一般也是两千项以上，除法律、法规外，一些地方或部门在行政规范性文件中，随意设定各种许可制度，或在各种许可制度以外，另加年检、月检等等。

第二，程序繁琐，效率低下。不仅行政许可事项多，而且程序十分繁琐，一项许可，往往要经过几十、几百

道手续。如某省要开办一批发市场，需盖112个章，三天一章，至少得一年；某市出租车上路，要同时备26个证件。很多部门内部处室都设置审批程序，要申请人自己拿着申请表和材料一个一个跑。内部程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，许可条件不公开、不公正、不确定。具备什么条件才可得到许可，在设定许可的文件里常常不作说明，或语焉不详，实施时随意增减，使申请人往返奔波；有些许可条件因主体而异，不平等对待。

第四，重审批，轻监督，轻视责任。许可以后，就不管被许可者如何履行义务，或对错误审批造成后果不负责任；有些则不讲信誉，对已许可的事项，朝令夕改，而对因此受到损害的不承担责任。

行政许可存在的上述问题，相当一部分是利益驱动的结果。多一项许可就多一次收费；有些规定已成为腐败的温床。

行政许可制度中长期积累的这些问题已经引起人民群众的强烈不满，中央对此十分关注。前一阶段，对各地各部门的行政许可情况作了调查，并用行政手段初步进行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的审批项目，集中办公等等。其中也有一些部门的改革取得了显著成效，如国土资源部关于土地问题的改革，从“一个窗口”进而发展到运用市场机制，等等。但总体上看，单靠行政手段是很难从根本上和全局上取得改革成效的。从某种意义上说，行政许可改革将是行政机关的一次革命性质的自我变革，因而必须通过国家立法，建立起一项既适应中国情况又与世界许可制度接轨的行政许可法律制度，然后全面加以贯彻落实。

2.我国行政许可立法应注意的几个问题

（1）行政许可的设定权

我国行政许可过多过滥的重要原因之一，是对行政许可的设定权没有明确作出规定。行政许可是对公民权利的一种限制，因此，行政许可的设定权理应是国家专属立法权，这是世界通例。考虑到我国的具体情况，可以由行政许可法一次性授权：在法律没有设置行政许可的情况下，由行政法规设定；地方因地方特殊情况需要设置行政许可的，可由地方性法规设置。规章一般无设定权，确有必要设定行政许可的，必须报国务院批准。有必要对现有行政许可作全面清理，规章及规章以下规范性文件设定的行政许可，一律废止。需保留者上报国务院批准。

对凡是可以通过市场机制解决的，如有数量限制的自然资源、社会资源的开发利用，由单行法律作出明确规定。

对为公众提供服务，需要特殊资格、资质的许可事项，都应授权中介组织、行业组织管理。但也需要由单行法规作出规定。从我国的实际情况看，要完全做到行业自律，尚需一定的培育时间。

（2）行政许可最重要的两项原则

一是公开、透明。许可的设定、许可的具体条件、许可程序，都应该公开。公开是最好的防腐剂，也是公正的前提。

二是信赖保护原则。市场经济是信用经济，首先是政府守信，才能有市场信用。行政机关因改变政策而撤销许可，由此造成损害的，应承担赔偿或补偿责任。补偿不能低于公民的原投入。这也是贯彻谁批准谁负责的最好措施。

（3）许可程序

程序是许可制度中最重要的组成部分之一。程序对提高行政效率、保护公民的权利以至促进经济发展至关重要。由于许可种类的不同，需要设置不同的程序，法律可以作出不同的规定。同时，在行政许可法中也不可能详细列出所有的程序，只能规定一些主要的必经程序。具体程序应由单行法规定。设置许可程序时必须注意以下问题。

第一，一项许可只能由一个机关审批。从机关内部而言，内部处室无权对外，一个部门只能一个窗口对外；从一级政府而言，各部门是该政府设置的职能部门，实际上都是代表该级政府行使权力，因此，即使一项许可涉及几个部门，也应由一个主管部门审批。部门之间需要协调的，由主管部门自行协调。这也是国际通例。必须坚决克服内部程序外部化的弊病。

第二，听取意见。法律、法规在设定涉及公共利益或公民重大权益的许可制度时，应该公开征求意见，举行座谈会、听证会、论证会；对涉及公民重大权益的许可申请，行政机关在作出否定决定前的适当时间内，申请人有要求听证的权利。除听证会外，在许可过程中作出任何不利于当事人的决定，都应说明理由，听取对方的陈述和申辩。在听取意见程序中，除听取当事人的意见外，还要特别注意听取有利害关系的第三人的意见。

第三，条件公开。通过多种途径，公布每项许可的具体条件。

第四，时限、受理、通知等基本程序。法律应当规定行政机关受理、审批许可的一般期限和特别期限；申请人递交材料后，应登记在册并出具收据；受理、审批决定、暂扣许可证或撤销许可决定，都必须送达当事人，在确实无法送达时，公告送达。

（4）收费

行政许可法要对许可收费作出原则规定：一般许可只收证照成本费；有特别支出的，由单行法律在设定许可的同时作出具体规定，如技术鉴定的费用。收费统一上缴国库，不得以任何借口返还。不能使许可制度成为国家机关经营获利的手段。

（5）法律责任

法律责任有两类，一类是属于许可申请人和持有人的。这类法律责任要通过单行法加以规定。另一类是国家机关的责任，包括无权设定许可擅自设定的；在许可实施过程中，应受理申请而不予受理；应通过市场机制解决的却擅自审批或干预的；违反法定程序的；只审批不监督，造成严重后果的；索贿、受贿的，等等。法律责任包括刑事责任与行政责任。凡是在法律正文中规定的义务，在法律责任中都应有对应的规定。

二、行政强制法律制度

（一）行政强制法律制度概述

1.行政强制制度的涵义

行政强制制度是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。

行政强制措施是指行政机关为制止、预防违法行为或者在紧急情况下依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的各种方式和手段。行政强制措施有如下几个特征：

第一，行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生。行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

第二，行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。很多情况下，是在行政处理决定作出前的调查阶段，为保全证据或保持一定状态而采取的措施。有时则是强制执行的前奏和准备，因此，行政强制措施带有明显的临时性和中间性。

第三，由于行政强制措施是运用国家机器的力量对个人、组织采取的强力行为。因此，采取行政强制措施必须十分谨慎；行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法定程序实施。

行政强制措施还可以细

分为一般的行政强制措施和即时强制两种。两者的主要区别在于：一般行政强制措施在采取措施前，必须先作出行政处理决定，据此才能采取强制措施；但在某些紧急情况下，为了保护公共利益和公民权益，来不及作出决定而立即采取强制措施，此为即时强制。毫无疑问，即时强制必须有法律授权。

行政强制执行是指有关国家机关对不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。行政强制执行有如下几个特征：

第一，行政强制执行以相对一方的个人、组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务大致有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为；另一种是不履行法律规定的必须履行的义务。

第二，行政强制执行的目的在于强迫相对一方履行行政义务，直接影响着相对一方的权益，因此，强制执行的内容与范围应以行政义务为限，以最小损害相对一方权益为原则。

第三，拥有强制执行权的是有关国家机关。这里的有关国家机关是既指行政机关，也指司法机关。这里有两个问题需要解释，一是行政强制执行权是指最后决定是否需要采取强制执行的权力，而不是指具体操作强制执行措施的机关。世界各国按照“裁执分离”的原则，作出强制执行决定与具体采取强制执行措施的机关都是分离的。一般说，由于采取强制执行措施是一种行政方式，因此大都由专门的行政机关执行，如美国就由司法部设执行署执行；二是行政强制执行权的归属，两大法系有较大区别。英美法系把行政强制执行权作为司法权的一部分，只有法院才有权决定是否需要强制执行；大陆法系则把行政强制执行权看成是行政权的一部分。

我国的行政强制执行制度，形成于改革开放以后。基本体制是：行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。例外指的是法律的明确授权。实践证明，这一基本体制吸收了国外两大法系强制执行制度的优点，具有中国特色，是正确可行的。第一，强制执行是运用国家机器的强力，涉及公民权利。因此，行政机关需要强制执行时，须向人民法院申请，由人民法院再作一次审查，有助于行政机关正确作出决定，减少错误。第二，又保证了必要的灵活性，对某些维持经济和社会秩序、保障公共利益方面负有重任，需保证效率，且处理案件较多的行政机关，可以由法律单独授权其自行执行。第三，兼顾了行政效率，没有强制执行权的行政机关可以“申请”法院强制执行。申请不是诉讼，程序比较简单，以达到既进行审查，又不影响效率的目的。

2.行政强制的意义和作用

行政强制措施和行政强制执行，是保证行政机关顺利履行法定职责，维护社会经济秩序，保护公共利益和公民权益方面的两项十分必要的法律制度。行政强制措施是行政机关调查案情、保全证据、保护公共利益和公民人身权、财产权的强有力手段，很多行政机关需要有运用行政强制措施的权力，否则将无法履行其法定职责；行政强制执行则是行政权行使的最后阶段，也是行政权的保障，没有行政强制执行制度，行政决定将最终沦为一句空话。但是也应该看到，在所有行政行为中，行政强制要用国家机器的强力直接干预公民的权利义务，因而是最严厉的一种手段。行政强制制度能够正确运用，令行禁止，就能保证有良好的法治秩序。反之，行使不当，就将给公民、法人和其他组织带来巨大损害，深刻影响政府形象。正因为如此，在立法授权时，必须权衡利弊，不能不给行政机关以必要的强制权，但必须适度，并加强法律监督。对此，各国都有一些成熟的做法可供我们借鉴。

3.行政强制的基本原则

第一，法定原则。行政强制权并非行政管理权的自然组成，而是单独一种权力，必须有法律的单独授权。授权包括行政强制的主体、内容、范围、方式、程序等。

第二，适当原则。在国外又称为比例原则、禁止过分原则、最小损害原则等等。适当就是要兼顾公共利益和公民、法人和其他组织的权益。该冻结50万的，不能冻结100万，可以用间接强制的，不用直接强制等等。

第三，说服教育与行政强制相结合的原则。在行政强制执行中和某些强制措施中，实施前必须强调说服教育，尽可能使当事人自觉履行。

第四，救济原则。在实施行政强制前，行政机关必须向当事人说明理由，当事人有权陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起诉讼。因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。

4.行政强制的方法

行政强制执行的方法，大致分为间接强制（包括代履行与执行罚）和直接强制两大类。但行政强制措施的方式和手段较多，如查封、扣押、冻结，以及抗拒调查时的一些强制手段。

（二）我国行政强制制度的现状、问题与行政强制立法

我国自改革开放以来，形成了自己的行政强制执行制度，既注重行政效率，又加强了法律监督。应该说，是适合中国国情的，在法制建设与法律监督方面也取得了一定进展，但由于没有统一立法，因而存在一些问题。主要是：

第一，设定权不明确。据浙江大学行政强制法课题组的统计，至1999年，在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。可以看出，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定了行政强制的数量很不少。而且有些其他的规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。也许其中很多规定有其合理性，但以法治国家的行政强制法律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别关注的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。

第二，行政强制的种类与方式繁多，据浙江大学行政强制法课题组统计，从1950至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来许多随意性和混乱。

第三，执行难。执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也严重存在。

第四，缺少程序规范。属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，有些连最基本的程序规定都没有；属于申请人民法院强制执行的，长期存在着是实质审还是形式审的争论。由此也影响执行的力度和效率。

第五，裁执不分。决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，由此产生各种弊病。

>第六，执行中主体混乱，各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以任意实施行政强制，由此而常常激化矛盾。

综上所述，制定一部统一的行政强制法，从源头上理清和完善行政强制的类别、设定权、程序等等，进而将行政强制实践纳入法治轨道，是我国建立社会主义法治国家的一项迫切任务。我个人意见，行政强制法需要关注以下问题：

第一，行政强制设定权。

如上所述，由于行政强制是运用国家机器的强力来直接影响公民的权益，因此，其设定权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。行政强制属于国家专属立法权，行政强制应由法律设定。考虑到我国的特殊情况，行政强制措施中的部分内容，如查封、扣押可由行政强制法授权行政法规设定。对于地方特殊情况，法律、法规不作规定的，地方性法规可就行政强制措施的某些方式作出设定。属于人身自由的，根据立法法的规定，只能由法律设定，且不得授权。

鉴于目前实施行政强制主体的混乱情况，哪些行政机关（或具有公共管理职能的事业单位）具有哪种行政强制权，必须由法律、法规明确授权，其他机关或单位不得行使行政强制权。

根据国外的一些做法，我们可以按照裁执分离的原则在具体实施执行的机关方面作一些大的改革：将金钱给付的执行，不管是法院决定还是法律授权的行政机关的决定，都统一交某一行政部门执行。这样做，有利于克服执行主体的混乱，防止腐败的产生。

第二，行政强制的方式。

鉴于行政强制的方式名目繁多，法律有必要像行政处罚法规定处罚种类一样，也作出统一规定。行政强制执行，主要是代履行、执行罚和直接强制。行政强制措施主要是查封、扣押、冻结以及进入住所和建筑物、检查与检验等。所有这些，在实施时都要按合理、适当、最小损害原则进行。

第三，行政强制的程序。

首先，是关于申请人民法院强制执行问题。人民法院对行政机关的申请应该是实质审还是形式审，一直有争议。如果作形式审，法院就成了行政机关的执行机关。如果是实质审，就需要有一个提交法院后，由法官主持双方质证的程序问题。由于行政机关的决定是经过比较严格的程序作出的，因此，这一审查可以比较宽松一些，一般只要合法合理就可以决定同意。但在审查时如发现有必要，或被执行人有异议，要求质证时，可以在此设置一简易程序，进行质证，然后作出决定。法院的审查时间要作出适当的限定，不能漫漫无期，影响效率；执行收费不能仿照民事执行，要有严格限制。同样，如果将来裁执分离，也要有严格限制。

其次，所有的行政强制执行，都应该有作为执行根据的、使相对一方承担义务的行政处理决定书和行政强制执行决定书。行政强制措施除法律规定的即时强制外，也要有强制措施的决定书。所有的决定书都要有机关首长的批准；行政强制一般都要有告诫程序，有些甚至要数次告诫；强制决定必须送达，只有在确实无法送达时，方可公告送达；由于强制措施很多情况下是在检查、调查过程中采取的，行政强制法对此应该有较细的程序规定。

第四，救济程序。

在行政强制的过程中，要充分听取相对一方的意见；不服行政强制的，可以申请复议或提起诉讼；造成损害的，国家赔偿。

这里有一个提起诉讼后是否停止执行的问题。行政诉讼法规定不停止执行。但实际情况是，如果是申请人民法院强制执行，在人民法院审查期间，行政机关的强制执行的决定不能不停，要等法院审理结束才能继续执行。但这样做对于一些需要迅速执行的案件会造成延误。根据德国的经验，他们设计了一道行政机关可以要求法院迅速作出裁决的程序，法院要在法定的较短时间内作出裁决。这一程序设置，我们可以适当借鉴。

强制许可范文篇6

第一条为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。

第二条国家知识产权局负责受理和审查强制许可、强制许可使用费裁决和终止强制许可的请求并作出决定。

第三条请求给予强制许可、请求裁决强制许可使用费和请求终止强制许可,应当使用中文以书面形式办理。

依照本办法提交的证件、证明文件是外文的，当事人应当同时提交中文译文。未按规定提交中文译文的，视为未提交该证件、证明文件。

第四条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可的，可以根据专利法第四十八条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，该专利权人可以根据专利法第五十条的规定请求给予实施前一专利的强制许可，前一专利权人也可以请求给予实施后一专利的强制许可。

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门有权根据专利法第四十九条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

第五条请求人委托专利机构提出强制许可请求的，应当提交委托书，写明委托权限。

请求人有两个以上且未委托专利机构的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。

第二章强制许可请求的审查和决定

第六条请求给予强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，写明下列各项：

（一）请求人的姓名或者名称、地址；

（二）请求人的国籍或者其总部所在的国家；

（三）被请求强制许可的发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；

（四）被请求强制许可的发明专利或实用新型专利的专利权人姓名或者名称；

（五）请求给予强制许可的理由和事实；

（六）请求人委托专利机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；

（七）请求人的签字或者盖章；委托机构的，还应当有该专利机构的盖章；

（八）附加文件清单；

（九）其他需要注明的事项。

请求书及其附加文件应当一式两份。

第七条强制许可请求涉及多项发明专利或者实用新型专利的，如果涉及两个或者两个以上的专利权人，应当按不同专利权人分别提交请求书。

第八条强制许可请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：

（一）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的专利号不明确或者难以确定；

（二）请求文件未使用中文；

（三）明显不具备请求强制许可的理由。

第九条请求文件不符合本办法第六条、第七条规定的，请求人应当在收到通知之日起15日内进行补正。期满未补正的，该请求视为未提出。

请求人应当自提出强制许可请求之日起1个月内缴纳强制许可请求费；逾期未缴纳或者未缴足的，该请求视为未提出。

第十条对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交专利权人。专利权人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

第十一条国家知识产权局应当对请求人陈述的理由和提交的有关证明文件进行审查。需要实地核查的，国家知识产权局应当指派两名以上工作人员实地核查。

请求人陈述的理由和提交的有关证明文件不充分或不真实的，国家知识产权局在作出驳回强制许可请求的决定前应当通知请求人，给予其陈述意见的机会。

第十二条请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。

国家知识产权局应当在举行听证7日前通知请求人、专利权人和其他利害关系人。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。

国家知识产权局举行听证时，请求人、专利权人和其他利害关系人可以进行申辩和质证。

举行听证时应当制作听证笔录，交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。

根据专利法第四十九条规定请求给予强制许可的，本条规定的听证程序不予适用。

第十三条有下列情形之一的，国家知识产权局应当作出驳回强制许可请求的决定，并通知请求人：

（一）请求人不具备本办法第四条规定的主体资格；

（二）请求给予强制许可的理由不符合专利法第四十八条、第四十九条和第五十条的规定；

（三）强制许可请求涉及的发明创造是半导体技术的，其理由不符合专利法实施细则第七十二条的规定。

请求人对驳回强制许可请求的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

第十四条请求人可以随时撤回其强制许可请求。请求人在国家知识产权局作出决定前撤回其请求的，强制许可请求的审查程序终止。

在国家知识产权局作出决定前，请求人与专利权人订立了专利实施许可合同的，应当及时通知国家知识产权局，并撤回其强制许可请求。

第十五条强制许可请求经审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局应当作出给予强制许可的决定，写明下列各项：

（一）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；

（二）被强制许可的发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；

（三）给予强制许可的范围、规模和期限；

（四）决定的理由、事实和法律依据；

（五）国家知识产权局的印章及负责人签字；

（六）决定的日期；

（七）其他有关事项。

给予强制许可的决定应当及时通知请求人和专利权人。

第十六条专利权人对给予强制许可的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

第十七条已生效的给予强制许可的决定应当在专利登记簿上登记并在国家知识产权局专利公报、政府网站和中国知识产权报上予以公告。

第三章强制许可使用费裁决请求的审查和裁决

第十八条请求国家知识产权局裁决强制许可使用费的，应当符合下列条件：

（一）给予强制许可的决定已公告；

（二）请求人是专利权人或者取得实施强制许可的单位或者个人；

（三）双方经协商不能达成协议。

第十九条请求裁决强制许可使用费的，应当提交强制许可使用费裁决请求书，写明下列各项：

（一）请求人的姓名或者名称、地址；

（二）请求人的国籍或者请求人总部所在的国家；

（三）给予强制许可的决定的文号；

（四）被请求人的姓名或者名称、地址；

（五）请求裁决强制许可使用费的理由；

（六）请求人委托专利机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；

（七）请求人的签字或者盖章；委托机构的，还应当有该专利机构的盖章；

（八）附加文件清单；

（九）其他需要注明的事项。

请求人应当提交请求书及其附加文件一式两份。

第二十条强制许可使用费裁决请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：

（一）所涉及的给予强制许可的决定不明确或者尚未公告；

（二）请求文件未使用中文；

（三）明显不具备请求裁决强制许可使用费的理由。

第二十一条请求文件不符合本办法第十九条规定的，请求人应当在收到通知之日起15日内进行补正。期满未补正的，该请求视为未提出。

请求人应当自提出请求之日起1个月内缴纳强制许可使用费的裁决请求费；逾期未缴纳或者未缴足的，该请求视为未提出。

第二十二条对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可使用费裁决请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交对方当事人，对方当事人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

强制许可使用费裁决过程中，当事人双方可以提交书面意见。国家知识产权局可以根据案情需要听取当事人双方的口头意见。

第二十三条请求人可以随时撤回其裁决请求。请求人在国家知识产权局作出决定前撤回其裁决请求的，裁决程序终止。

第二十四条国家知识产权局应当自收到请求书之日起3个月内作出强制许可使用费的裁决决定。

第二十五条强制许可使用费裁决决定应当写明下列各项：

（一）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；

（二）被强制许可的发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；

（三）裁决的内容及其理由；

（四）国家知识产权局的印章及负责人签字；

（五）决定的日期；

（六）其他有关事项。

强制许可使用费裁决决定应当及时通知双方当事人。

第二十六条专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对强制许可使用费的裁决决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

第四章终止强制许可请求的审查和决定

第二十七条给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满时，强制许可自动终止。

强制许可自动终止的，国家知识产权局应当在专利登记簿上登记并在国家知识产权局专利公报、政府网站和中国知识产权报上予以公告。

第二十八条给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满前，强制许可的理由消除并不再发生的，专利权人可以请求国家知识产权局作出终止强制许可的决定。

请求终止强制许可的，应当提交终止强制许可请求书，写明下列各项：

（一）专利权人的姓名或者名称、地址；

（二）专利权人的国籍或者其总部所在的国家；

（三）被请求终止的给予强制许可的决定的文号；

（四）请求终止强制许可的理由和事实；

（五）专利权人委托专利机构的，应当注明的有关事项；专利权人未委托专利机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；

（六）专利权人的签字或者盖章；委托机构的，还应当有该专利机构的盖章；

（七）附加文件清单；

（八）其他需要注明的事项。

专利权人应当提交请求书及其附加文件一式两份。

第二十九条终止强制许可请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：

（一）请求人不是被强制许可的发明专利或者实用新型专利的权利人的；

（二）未写明请求终止的给予强制许可的决定的文号；

（三）请求文件未使用中文；

（四）明显不具备终止强制许可的理由。

第三十条终止强制许可请求文件不符合本办法第二十八条规定的，请求人应当在收到通知之日起15日内进行补正。期满未补正的，该请求视为未提出。

第三十一条对符合本办法规定的终止强制许可请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交取得实施强制许可的单位或者个人。取得实施强制许可的单位或者个人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

第三十二条国家知识产权局应当对专利权人陈述的理由和提交的有关证明文件进行审查。需要实地核查的，国家知识产权局应当指派两名以上工作人员实地核查。

专利权人陈述的理由和提交的有关证明文件不充分或不真实的，国家知识产权局在作出决定前应当通知专利权人，给予其陈述意见的机会。

第三十三条经审查认为请求终止强制许可的理由不成立的，国家知识产权局应当作出驳回终止强制许可请求的决定。

专利权人对驳回终止强制许可请求的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

第三十四条专利权人可以随时撤回其终止强制许可请求。专利权人在国家知识产权局作出决定前撤回其请求的，相关程序终止。

第三十五条终止强制许可的请求经审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局应当作出终止强制许可的决定，写明下列各项：

（一）专利权人的姓名或者名称、地址；

（二）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；

（三）发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；

（四）给予强制许可的决定的文号；

（五）决定的事实和法律依据；

（六）国家知识产权局的印章及负责人签字；

（七）决定的日期；

（八）其他有关事项。

终止强制许可请求的决定应当及时通知专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人。

第三十六条取得实施强制许可的单位或者个人对终止强制许可的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

第三十七条已生效的终止强制许可的决定应当在专利登记簿上登记并在国家知识产权局专利公报、政府网站和中国知识产权报上予以公告。

强制许可范文篇7

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位,采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性,保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段,但如果对专利过度保护,甚至连基本的生命保障都受到威胁时,可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指:(1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

强制许可范文篇8

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位,采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”[1]

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性,保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段,但如果对专利过度保护,甚至连基本的生命保障都受到威胁时,可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指:(1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。

(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造

。(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

强制许可范文篇9

[关键词]商业秘密强制许可反垄断法

一、商业秘密法与反垄断法的联系

反垄断法和商业秘密法从表面看来存在不可调和的矛盾,但在一定程度上具有相似处。在促进竞争方面,商业秘密法律倡导保护商业道德和竞争秩序;反垄断法的首要功能同样在于推动和保护竞争,实现竞争的公平、高效。

在推动创新方面,两者也有一致性。反垄断法通过规制限制竞争行为来维护竞争环境,从反面的角度促使企业追求创新,实现资源的优化配置。商业秘密法则从正面引导,给予权利人合法垄断权,帮助权利人获得经济利益,进而激励竞争者积极创新。

尽管两者存在一致性,但是之间的差异仍显而易见。商业秘密法以个体权利保护为出发点,从私法角度实现竞争价值。而反垄断法以公法的介入调整存在于私法领域的竞争关系。

二、商业秘密权滥用是商业秘密法与反垄断法的连接点

商业秘密权具有一定的合法垄断权,但是当其超过法律规定限度时,会引致商业秘密权的滥用。由于商业秘密的秘密性等特征,滥用商业秘密权行为极易发生,且因其复杂性难以对此作出司法认定。强制许可制度和反垄断法是规制商业秘密权滥用的有力措施,但是两者在具体实施上存在差别,两者扮演的角色分别是内部规制措施和外部规制措施。

需要指出,在一些反垄断法案件中,法院的判决具有强制许可的效果,并且将强制许可视为维护市场秩序的救济手段,但此处的强制许可与商业秘密强制许可制度存在本质区别。第一,反垄断法做出的强制许可不具有一般的普适性,仅针对个案,且适用已经被证实违反垄断法者;第二,反垄断法做出的强制许可适用条件和许可费用是法院依据个案确定,无统一的标准。

1.对商业秘密权滥用的内部规制

追求利益平衡是商业秘密权的终极目标,强制许可制度是利益平衡机制的一项重要手段,是规制商业秘密权滥用的内部措施。

世界上运用强制许可措施来规制商业秘密权滥用的具体案例主要集中在美国、欧盟等发达国家和地区。如美国早期著名的强制许可案件之一是1963年针对Pfizer、AmericanCyanimid和其他制药公司的抗生素药品的固定价格(Price-fixing)计划一案的裁决中,联邦贸易委员会决定对Tetracycline、Ampicillin等药品实施强制许可。

2.对商业秘密权滥用的外部规制

作为典型的经济法,反垄断法对滥用商业秘密权的限制以公法的方法,由专门机关主动介入。尽管商业秘密权的滥用最初并不是依据反垄断法予以调整,而主要依据商业秘密法律制度本身予以规范,但是各国却不约而同的最终以反垄断法作为规制商业秘密权滥用的主要依据公务员之家。

我国对商业秘密权滥用规制制度的长期缺位,主要在于反垄断法的缺位。尽管2008年的《反垄断法》弥补空白,对商业秘密权滥用作出间接规定,但该条文缺乏可操作性。首先,该法前半条规定依法行使知识产权的行为,一般不适用反垄断法。据此只有当商业秘密权被不正当行使且有害竞争秩序时方能受到法律调整,却忽视了行为人主观上依法行使知识产权,但客观上造成排除、限制竞争后果的情形。依此规定,此种明显排除、限制竞争的行为不受反垄断法调整。

其次,该条后半条规定,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的,适用本法。但何为滥用商业秘密权却没有明确界定。因此,依据此逻辑,将陷入对如何解释滥用商业秘密权的困境中,对商业秘密权滥用的行为更将无所适从。

三、强制许可制度优于反垄断法规制

现行商业秘密和反垄断法都不完善,前者立法处于初步阶段,缺乏系统性和可操作性,完善商业秘密立法是首要前提,并设立强制许可制度。反垄断法还需以指南或规章等形式对何为滥用商业秘密权行为作出解释。

但相比之下,强制许可制度在滥用反垄断法规制方面更具制度优势。理由如下:商业秘密强制许可制度作为商业秘密权内部的利益平衡机制,是对权利人滥用垄断地位排除、限制竞争行为的救济。虽然对商业秘密权垄断的否定,却可以实现商业秘密权激励知识创新和促进信息扩散之间的平衡,既给予商业秘密权利人必要的补偿,也给予社会公众福利必要的保障,既给予权利人物质激励,又降低人们获取创新产品的门槛。而反垄断法对滥用商业秘密权的规制是以公法介入为前提,权利人需承担公法上的责任,包括停止违法行为、限期改正、罚款,甚至包括承担刑事责任。显然,上述措施既增加了社会成本,又不利于激励权利人创新。可见在减少对创新成果利用阻碍方面,强制许可明显比反垄断法规制更有优势。

参考文献:

[1]此处的商业秘密权滥用主要表现在商业秘密权行使过程中限制竞争的行为

[2]【美】JayDratler,Jr:《知识产权许可》(上),王春燕等译,清华大学出版社2003年版,第181页

强制许可范文篇10

一、案卷评查目的

以《全面推进依法行政实施纲要》“健全行政执法案卷评查制度”的要求为指导，以全面推进依法行政、建设法治政府为目标，通过对行政处罚案卷质量评查，加强对行政执法行为的监督和指导，建立和完善行政执法评议考核机制，落实行政执法责任制，提高执法人员素质，培养依法行政观念，提高公路行政执法水平，促进行政执法机关正确行使职权，全面推进依法治路，为提高“三个服务”的能力与水平，推进公路事业发展提供法制保障。

二、评查的组织工作

（一）成立案卷评查领导小组

（二）成立行政执法案卷评查工作小组

此次评查以评查行政处罚案卷为主，行政许可、强制案卷为辅。其人员由各公路分局、治超站分别指派法制员担任本次案卷评查员，负责本次行政执法案卷评查的具体工作。市局将评查员分为4个评查小组，指定人员担任组长，负责各组具体评查工作。

三、案卷评查地点

市公路局一楼会议室

四、案卷评查范围

2012年1月1日至2012年6月30日期间，治超站实施的行政处罚案卷和路政实施的行政许可、行政强制案卷，均纳入本次案卷评查的范围。

五、案卷评查标准

本次案卷评查活动遵循实事求是、统一标准、相互学习的原则，行政处罚、行政许可、行政强制案卷评查标准分别依据《市公路局行政执法监督检查案卷评查标准》、《省交通运输行政处罚案卷评查标准表》、《省交通运输行政许可案卷评查标准表》、《省交通运输行政强制案卷评查标准表》。

六、案卷评查内容

（一）行政处罚案卷评查的主要内容：

1.执法主体是否合法，是否符合法定权限；

2.实施行政处罚是否有法定处罚依据和事实认定是否清楚、证据是否确凿、合法，证据与事实是否具有关联性；

3.适用法律是否准确；

4.程序是否合法、文书是否完整齐全；

5.自由裁量权运用是否适当，是否做到“查处分离、罚缴分离”，笔录是否有被询问人或被调查人的逐页签名或盖章；

6.违法行为通知书、行政处罚决定书等方面的执法文书是否按法定的送达方式送达当事人；

7.行政处罚决定履行情况的资料或记载是否完整。

（二）行政许可案卷评查的主要内容：

1.行政许可实施主体是否合法；

2.是否具有实施该项行政许可的权限；

3.行政许可的申请材料是否齐全，对符合法定条件的行政许可申请是否依法受理；因申请材料不全、不符合法定形式的，是否当场或在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容，并向申请人出具行政许可申请补正通知书，依法不予受理的行政许可申请，是否说明理由，并在规定的期限内作出不予受理决定书；

4.在受理、审查、决定行政许可过程中，是否向申请人、利害关系人履行法定告知义务；

5.行政许可的受理、听证、决定文书是否齐全，是否向许可申请人出具了加盖本行政机关专用印章和注明日期的通知书；

6.除当场作出许可决定外，对需要核实申请材料实质内容的，是否指派两名以上工作人员进行核查并制作现场勘验笔录；

7.行政许可是否按照法定项目和标准收费，票据使用是否合法。

(三)行政强制案卷评查的主要内容：

1.实施行政强制的主体是否合法；

2.实施行政强制是否在法定职权范围内实施；

3.实施行政强制的事实依据是否合法；

4.对逾期未履行义务的行政相对人是否履行了告知义务，并以书面形式依法定程序送达相对人；

5.行政执法主体是否依法作出书面行政强制决定书，并送达当事人；

6.行政强制收取的费用是否合法，票据使用是否合法；

7.实施行政强制是否按照法定期限进行，有无超期强制情形；

8.实施行政强制后，是否在法律、法规、规章规定的期限内，作出解除强制措施或进一步处理的决定。

（四）对案卷形式内容的评查包括下列内容：

1.文书格式是否统一规范；

2.文书材料是否完整，要件无一遗漏；

3.卷宗内容是否填写齐全、做到一案一卷；

4.是否有卷内目录，材料排列是否有序，是否有页码；

5.纸张是否无破损、装订是否整齐；

6.书写文书是否使用耐久的墨水填写。

七、评查时间安排及抽卷方法

（一）自查自评阶段（2012年7月10日—20日）

各公路分局、治超站对照方案和评查标准开展评查工作

(二)综合评查阶段（2012年7月23日—24日）

案卷评查工作组就执法部门的行政处罚案卷、行政许可案卷和行政强制案卷进行评查。

(三)总结阶段（2012年7月24日—7月31日）

2012年案卷评查工作总结，分析执法过程中存在的问题、原因及解决措施。

（四）整改提高阶段（2012年8月1日—8月10日）

1、梳理案卷评查过程中发现的突出问题。

2、对突出问题拟定整改方案，提出整改标准和时间。

（五）抽卷方法：由市局通过内网系统随机抽取行政处罚案卷，行政许可、行政强制案卷由各分局自行选报，于7月20日前送到市局综合法规科。

八、工作要求

（一）各分局提交10份公路治超处罚案卷的复印件、4份路政许可案卷复印件、4份强制案卷复印件，于2012年7月18日前报至市局综合法规科；

（二）高度重视，加强组织领导，认真做好行政案卷的自查工作；